688  Die  Umtauschklausel.

4.  Senat,  vom  7.  April  1870,  Busch,  Archiv  Bd.  23  S.  335  fg.  (Seuffert,
  Archiv  Bd.  29  Nr.  96  S.  149;  Striethorst,  Archiv  Bd.  77  S.  307).
Ebenso  Dernburg  in  seinem  Preußischen  Privatrecht  Bd.  2  §  153  Anm.  2.
Für  das  neue  Reichsrecht  folgte  Dernburg  zunächst  derselben  Auffassung,
Bürgerl.  Recht  Bd.  2  §  193,  ll.

Die  Konsequenz  dieser  Lehre  wird  von  ihren  Verfechtern  mit  voller
Schärfe  dahin  gezogen,  es  sei  „das  hierin  liegende  Verlangen,  daß  der  Käufer
anderes  nehme,  ohne  rechtliche  Bedeutung,  wenn  es  an  genügendem  Anhalt
über  die  Beschaffenheit  des  Einzutauschenden,  wie  dessen  Preis  fehlt“.  Die
Gegenmeinung,  wonach  der  Kauf  mit  Umtauschklausel  den  Käufer  bis  zur
Einigung  über  den  „Ersatzkauf“  verbinde,  entspreche  nicht  der  Parteiabsicht.
„Es  läge  hierin  in  der  Tat  ein  völlig  fester  Kauf.  Der  Vorbehalt  des  Umtausches
  hätte  keine  juristische  Bedeutung.  Denn  über  etwas  anderes  einigen
können  sich  die  Parteien  stets  auch  ohne  Vorbehalt“  (Dernburg,  Bürgerl.  Recht
a.  a.  O.  Anm.  4).  Aehnlich  das  Obertribunal:  es  würde,  „wenn  die  dem
Käufer  eingeräumte  Befugnis,  die  Ware  zu  behalten  oder  zurückzugeben,  von
dem  wirklich  erfolgenden  Umtausch  abhängig  sein  sollte,  der  Verkäufer  stets  in
der  Lage  sein,  diese  Befugnis  dadurch  zu  vereiteln,  daß  er  dem  Käufer  entweder
solche  Waren,  welche  diesem  zum  Eintausch  genehm  wären,  überhaupt  vorenthielt,
  oder  für  die  in  Tausch  zu  nehmenden  Waren  unannehmbare  Preise  stellte“.

In  der  neuesten  (dritten)  Auflage  hat  Dernburg  seinen  Standpunkt
zwar  nicht  aufgegeben,  glaubt  aber  nunmehr  die  einzelnen  Fälle  sondern  zu.
müssen.  Der  Kauf  mit  Umtauschklausel  könne  Kauf  auf  Probe  sein,  namentlich
  dann,  „wenn  der  Kaufppreis  noch  nicht  berichtigt  ist“;  es  könne  aber  auch
nur  der  Umtausch  dem  Käufer  gestattet  sein  und  inzwischen  der  Vertrag  über
die  ursprüngliche  Sache  gelten  (§  193  Anm.  5).

Aehnlich  differenziert  auch  Endemann,  Lehrbuch  Bd.  1,  2.  Aufl.
§  157a  Anm.  2b,  der  in  der  Klausel  bald  einen  mit  Wahlschuldverhältnis
verbundenen  Kauf  auf  Probe,  bald  ein  Rücktrittsrecht  als  vereinbart  ansieht;
ferner  Staub,  Kommentar  zum  (alten)  HGB.  Art.  339  §  3,  zum  neuen
Exlurs  zu  §  382  Nr.  16.  Das  Geschäft  sei  bald  Kauf  auf  Probe,  dann
babe  die  Verabredung  der  Eutnahme  anderer  Waren  keine  bindende  Kraft,

ald  —  und  meist  —  ein  unter  „der  auflösenden  Bedingung  des  künftigen
Abschlusses  eines  anderen  Kaufes  über  Waren  des  Verkäufers  um  mindestens
denselben  Preis“  geschlossenes  Geschäft.

b)  Was  Staub  und  Dernburg  nur  als  möglich  erachten,  ist  nach  der
gegenteiligen,  wohl  herrschenden  Ansicht  als  der  regelmäßige  Sinn  der  Umtauschklausel
  anzusehen.  So  besonders  aus  der  Praxis  die  Entscheidungen  in
Busch's  Archiv  Bd.  11  S.  6  fg.  (Handelsgericht  Bremen  vom  5.  April
und  15.  Mai  1866),  im  Sächsischen  Archiv  Bd.  7  S.  218,  OvG.  Dresden
vom  22.  März  1897,  und  in  Seuffert's  Archiv  Bd.  56  Nr.  196  S.  348
(Meckleuburger  Zeitschr.  Bd.  19  S.  203,  Rechtspr.  d.  OLG.  Bd.  2  S.  502),
OL#G.  Rostock  vom  24.  September  1900.  Diese  Entscheidung  hat  den  vollen
Mut  der  Konsequenz,  indem  sie  im  Gegensatz  zum  Dresdener  Erkenntnis  der
Umtauschklausel  im  Grunde  jede  rechtliche  Bedeutung  versagt,  den  Umtauschkauf
  zu  einem  schlechthin  verbindlichen  erhebt:  ç  ç

„Es  entspricht  bei  der  Vereinbarung,  daß  der  Käufer  die  gekaufte  Ware
gegen  eine  andere  Ware  des  Verkäufers  solle  umtauschen  dürfen,  regelmäßig
nicht  der  Absicht  der  Parteien,  daß  der  Kauf  erst  durch  die  Billigung  des
Käufers  zustande  kommen  soll  oder  daß  der  Käufer  von  dem  Geschäfte  solle
zurücktreten  und  den  etwa  schon  gezahlten  Kaufpreis  solle  zurückfordern  dürfen;