Die  Umtauschklausel.  689

es  soll  vielmehr,  den  Worten  der  Vereinbarung  entsprechend,  der  Käufer  nur
berechtigt  sein,  die  Ware  umzutauschen.  Danach  muß,  wenn,  wie  im  vorliegenden
  Fall,  die  einzutauschende  Ware  und  der  Preis,  mit  welchem  diese
Ware  anzurechnen  ist,  unbestimmt  geblieben  ist,  erst  eine  Vereinbarung  der
Parteien  zustande  kommen,  durch  welche  der  nähere  Inhalt  des  neuen  Geschäfts
  bestimmt  wird,  und  erst  durch  diese  spätere  Vereinbarung  wird  der
bis  dahin  bei  Bestand  gebliebene  Kaufvertrag  aufgelöst.  Daß  die  Verpflichtung
  des  Verkäufers  zum  Umtausche  wegen  der  Unbestimmtheit
  des  Inhalts  dieser  Verpflichtung  rechtlich  nicht  erzwingbar
ist,  kann  nicht  dahin  führen,  der  Vereinbarung,  es  solle  der  Umtausch
  gestattet  sein,  die  Bedeutung  beizulegen,  daß  der  Kauf
nur  auf  Probe  abgeschlossen  sein  solle."“

Auch  Planck  (zu  §  495  Nr.  1)  entwickelt  die  gleiche  Ansicht,  und  da  er  ebensowenig,
  wie  es  Stanb  und  Deruburg  für  den  Bereich  der  nach  ihnen  nicht
als  Kauf  auf  Probe  augesehenen  Fälle  tun,  ein  Zwangsmittel  anzugeben  weiß,
um  den  Verkäufer  zum  Abschlusse  des  Ersatzkaufs  anzuhalten,  so  ist  anzunehmen,
daß  sie  alle  der  Umtauschklausel  insoweit  die  rechtliche  Bedentung  versagen.

Desto  günstiger  ist  die  Stellung  einiger  weiteren  Antoren,  die  übrigens
gleichsalls  den  „Kauf  auf  Probe“  ablehnen  und  grundsätzlich  der  Gruppe  b)
angehören.  Cosack  (Bürg.  Recht  Bd.  1  §  132,  I,  1)  läßt  den  Käufer  beim
Umtausch  —  im  Gegensatz  zum  Probekauf,  nicht  völlig  frei  sein;  er  dürfe
vielmehr  „den  Kaufgegenstand  nur  dann  zurückweisen,  wenn  er  sich  mit  dem
Verkäufer  über  einen  Ersatzkauf  einigt“.  Aber  —  und  darin  liegt  das  besondere
  in  Cosack's  Ansicht  —  „der  Verkäufer  darf  unter  gewissen  Voraussetzungen
  das  Angebot  eines  Ersatzkaufs  seitens  des  Käufers  nicht  zurückweisen.“
  Welches  diese  „gewissen“  Voraussetzungen  seien,  darüber  läßt
Cosack  sich  indes  nicht  näher  aus.  Aehulich  formuliert  der  Schreiber  dieser
Zeilen  (Kommentar,  Aufl.  2,  zu  §  495  Nr.  le):  Die  Umtauschklausel  bewirke
nur,  daß  der  Verkäufer  nicht  berechtigt  sei,  eine  neue  Kaufofferte  des  Gegners
in  Bezug  auf  ein  Stück  seines  Warenbestandes  sine  iusla  causa  zurückzuweisen.
  Es  liege  also  ein  auflösend  bedingter  Kauf  mit  einem  Pactum  de
vendendo  vor.  Verwandte  Einschränkungen  der  Bedingungstheorie  macht  übrigens
  auch  das  OLG.  Dresden  in  der  angezogenen  Entscheidung  im  Sachs.
Arch.  Bd.  7  S.  218.

Eine  andere  Nuance  findet  sich  bei  Lehmann-Ring  (Kommentar  zum
HGB.,  Anhang  zu  §  382  Nr.  13  Anm.  1).  Die  Umtauschklausel  kann  einen
Kauf  auf  Probe  darstellen,  aber  auch  einen  Nebenvertrag  des  Inhalts,  „daß
der  Käufer  sich  verpflichtet,  Waren  gewisser  Art  und  desselben  Preises  vom
Verkäufer  einzukaufen".  Hier  war  im  Gegensatz  zu  Cosack  nicht  von  einer
Pflicht  des  Verkäufers,  sondern  von  einer  solchen  des  Käufers  zum
Abschluß  eines  Ersatzkaufs  gesprochen.  Eine  solche  Pflicht  aber  hat  nur  Sinn,
wenn  der  Käufer  sich  von  dem  alten  Vertrage  einseitig  soll  lösen  können:
denn  könnte  er  das  erst  auf  Grund  des  neuen  Vertragschlusses,  so  wäre  er
und  nicht  der  Verkäufer  an  diesem  interessiert,  eine  „Pflicht“  des
Käufers  dazu  enthielte  also  eine  widersinnige  Vorstellung.  Mit  anderen
Worten:  ohne  es  zu  wollen,  steht  Lehmann-Ring  im  Grunde  auf  dem
Standpunkt  des  Probekaufs,  nur  versucht  er  durch  die  Annahme  einer  Käuferpflicht
  zu  neuem  Vertragsschluß  praktisch  zu  vermitteln,  entsprechend  wie
Cosack  umgekehrt  durch  Annahme  einer  Verkäuferpflicht  vom  gegnerischen
Standpunkt  aus.  So  treffen  beide  auf  der  Mitte  des  Weges  zusammen  oder
kommen  sich  doch  nahe.