690  Die  Umtauschklausel.

c)  Ganz  neue  Auffassungen  finden  wir  in  einem  Urteil  des  OLG.
Dresden  vom  11.  Mai  1900,  Sächs.  Archiv  Bd.  10  S.  516,  mitgeteilt  auch
bei  Warneyer  zu  §  495  Nr.  2  und,  offenbar  zustimmend,  bei  Staudinger
zu  §  495  Nr.  3c.  Danach  bedeutet  die  Vereinbarung  der  Umtauschkausel
nur,  daß  „die  Festsetzung  des  Stückes  keine  endgültige  sei,  der  andere  Teil
aber  als  Käufer  berechtigt  und  verpflichtet  sein  solle;  in  zwei  Verträge  dürfe
das  Geschäft  nicht  zerlegt  werden“.

Damit  wird  beiden  bisher  entwickelten  Grundauschauungen  der  Fehdehandschuh
  hingeworfen:  der  Theoric  des  „Kaufes  auf  Probe“,  indem  der  Vertrag
  als  verbindlich  bezeichnet  wird;  der  Theorie  von  der  auflösenden  Bedingung,
  indem  die  Annahme  zweier  successiver  Geschäfte,  des  ursprünglichen
und  des  Ersatzkaufes,  Mißbilligung  erfährt.  Denkt  man  die  Konstruktion  des
Erkenntnisses  zu  Ende,  so  ergibt  sich  vielmehr  Folgendes:  es  liegt  ein  einheitliches
  Kaufgeschäft  vor,  bei  dem  aber  dem  einen  Teile  gestattet  ist,  an  Stelle
des  ihm  ursprünglich  geschuldeten  Objektes  ein  anderes  zu  substituieren.  Das
aber  bedeutet  in  der  Sache  nicht  mehr  und  nicht  minder  als  einen  Kauf
mit  facultas  alternaliva  (,Ersetzungsbefugnis“)  des  Käufers  als
Gläubigers.  Es  wird  im  Folgenden  der  Versuch  gemacht  werden,  zu
zeigen,  daß  diese  im  Erkenntnis  nur  anfatzweise  enthaltene  Konstruktion
nicht  nur  möglich,  sondern  auch  allein  zur  befriedigenden  Behandlung
  der  Umtauschklausel  geeignet  ist?).

Die  Kritik  der  mancherlei  möglichen  oder  nach  dem  Vorstehenden  tatsächlich
  aufgestellten  Konstruktionen  wird  verschiedene  davon  ohne  Mühe  ausschalten
  können:

1.  Das  gilt  vor  allem  von  der  meines  Wissens  noch  nie  ernstlich  verfochtenen,
  nur  in  Ihering's  Civilrechtsfällen  (Aufl.  10  Nr.  83  S.  153)
hypothetisch  aufgerollten  Erklärung  des  Aktes  als  Tausch  der  ersten  Ware
gegen  die  neu  ausgesuchte.  Entweder  faßt  man  diesen  Tausch  als  einen  freiwillig
  abgeschlossenen  auf:  dann  beraubt  man  die  Umtauschklausel  als  solche
jeder  reckilichen.  Bedeutsamkeit,  und  die  Tauschtheorie  entfesselt  alle  Bedenken
gegen  sich,  die  sich  unten  gegen  diese  rein  negative  Lösung  ergeben  werden.
Oder  man  sieht  im  Umtauschkauf  eine  Nebenabrede,  die  sich  als  Vorvertrag
über  einen  demnächstigen  Tauschabschluß  darstellt,  ein  pactum  de  permutando.
Das  würde  aber  den  unbefangen  abgewogenen  Interessen  beider  Teile  nicht
gerecht,  widerspräche  also  durchaus  der  im  Zweifel  aus  ihnen  zu  entnehmenden
„konstruktiven“  Parteiabsicht.  Man  denke  etwa  an  die  Möglichkeit,  daß  der
zuerst  gekaufte,  nachher  umgetauschte  Gegenstand  einen  vom  Verkäufer  zu  vertretenden
  Mangel  aufweist:  dann  hätte  nach  der  Tauschtheorie  der  alte  Verkäufer,
  da  er  das  früher  verkaufte  Stück  neuerdings  eingetauscht  hat,  ihretwegen
Ansprüche  wie  ein  Verkäufer  (§  493)  —  fast  der  Gipfel  der  Widersinnigkeit!

2)  Anklänge  an  diese  Theorie  auch  bei  Endemann  (s.  oben),  der  freilich  statt  von
facultas  alternativa  des  Gläubigers  von  Wahlschuldverhältnis  redet.  Das  erklärt  sich  wohl
daraus,  daß  er  noch  zu  denen  gehört,  die  den  erstgenannten  Begriff  nicht  als  lelbständigen
anerkennen  (s.  §  118  Anm.  uUn  a.  E.),  sondern  einer  Wahlschuld  mit  Gläubigerwahlrecht
leichstellen.  Nicht  minder  bereits  früher  bei  Pescatore  (Die  alternative  Obligation,  1880,
8  276),  der  geradezu  von  facultas  alternative  spricht,  aber  durch  die  Hereinziehung  eines
puctum  adiectam  do  permutando  die  gewonnene  Klarheit  wieder  verschwinden  läßt.  Auch
der  neueste  Schriftsteller  über  die  „Ersetzungsbefugnis“,  Gernsheim  (1906),  bringt  die  Umtauschklausel
  an  sich  in  deren  Zusammenhang  (S.  59,  84);  doch  macht  ihm  —  zu  Unrecht  7-7
der  Umstand  Skrupel,  daß  sie  meist  einem  Handkauf  beigefügt  werde,  „der  eine  Schul
nicht  in  die  Erscheinung  treten  läßt"“.