692  Die  Umtauschklausel.

Umsatz  muß  der  Kaufmann  buchen,  ihm  entsprechend  disponieren  können,  was
er  aber  nicht  vermöchte,  wenn  er  mit  der  einfachen  Rücknahme  der  verkauften
Waren  zu  rechnen  hätte.

Ueberall  ergibt  sich,  daß  man  mit  der  Annahme  eines  Probekaufes  die
Umtauschklausel  unter  einen  Gesichtspunkt  zwängt,  der  nur  im  Gelegenheitsverkehr,
  nicht  im  regelmäßigen  Geschäftsverkehr  siungemäß  und  brauchbar  ist.

3.  Aus  entsprechenden  Gründen  wird  man  sich  aber  auch  mit  der
herrschenden  Lehre,  wonach  der  Umsatzkauf  ein  auflösend  bedingter  Kauf
ist,  nicht  befreunden  können.  Wie  die  Konstruktion  als  Probekauf  die  Interessen
  des  Verkäufers  denen  des  Känfers  opfert,  so  diejenige  als  bediugter
  Kauf  diejenigen  des  Käufers  denen  des  Verkäufers.  Denn  zum
Abschluß  des  Ersatzkaufes  und  damit  zur  Ermöglichung  des  Bedingungseintritts
ist  ihr  zufolge  der  Verkäufer  an  sich  in  keiner  Weise  verpflichtet  —  das  scharf
auszusprechen  und  daraus  die  entsprechenden  Folgerungen  zu  entwickeln  hat  die
oben  mitgeteilte  Rostocker  Entscheidung  den  dankenswerten  Mut  gefunden.

Und  damit  geraten  wir  aus  der  Scylla  in  die  Charybdis;  fälschen  wiederum
in  bedenklichster  Weise  die  aus  den  verfolgten  Interessen  zu  entnehmende  „konstruktive“
  Parteiabsicht.  Freilich  sind  es  in  der  Regel  beim  Käufer  weniger
als  beim  Verkäufer  schutzwürdige  Berufs-,  Geschäftsinteressen,  die  durch  die
eine  oder  andere  Auffassung  der  Umtauschklausel  in  Frage  gestellt  werden.  Aber
dafür  tritt  zu  seinen  Gunsten  ein  anderer  Gesichtspunkt  heran:  er  ist  es  doch
gewesen,  der  die  Umtauschklausel  in  aller  Regel  angeregt  hat,  zu  seinen
Gunsten  dem  Geschäft  hat  beifügen  lassen.  Und  ist  der  Verkäufer,  vielleicht
ungern  und  nur  um  das  Geschäft  nicht  scheitern  zu  lassen,  auf  das  entsprechende
Ansinnen  des  Käufers  eingegangen,  so  hat  sicherlich  beiden  Parteien  nichts
ferner  gelegen  als  die  Annahme,  damit  etwas  rechtlich  Unwirksames  vereinbart
  zu  haben.

Somit  sind  beide  radikalen  Lösungen  in  gleicher  Weise  unbefriedigend:
die  eine  leugnet  die  Rechtsverbindlichkeit  des  ganzen  Kaufes,  und  gibt  damit
dem  Verkäufer  nicht,  was  des  Verkäufers  ist;  die  andere  bestreitet  diejenige  der
Umtauschklausel,  und  versagt  damit  dem  Käufer,  was  des  Käufers  ist.
Daß  es  im  Grunde  „nur“  Erwägungen  aus  den  Interessen  und  vermutlichen
  Absichten  der  Beteiligten  sind,  die  wir  dagegen  ins  Feld  führen
können,  verschlägt  um  so  weniger,  als  die  ganze  Frage  nach  dem  Wesen  der
Umtauschklausel  im  Grunde  nur  eine  Frage  der  Vertragsauslegung  darstellt.

4.  Es  ist  erklärlich,  daß  den  Verfechrern  der  bisher  bekämpften  Konstruktionen
  im  Grunde  bei  ihnen  nicht  recht  wohl  war.  Und  so  suchen  sie  nach  praktischen
  Vermittlungsversuchen.  Aber  auch  diese  wollen  nicht  recht  gelingen:

a)  Das  gilt  einerseits  gegenüber  Lehmann-Ring.  Allerdings  kann  nach
ihnen  der  Käufer  zurücktreten,  wenigstens  nach  der  oben  (Nr.  II,  3b)  entwickelten,
  allein  sinngemäßen  Deutung  ihrer  Worte;  aber  er  kann  es  nur  unter
der  Verpflichtung,  einen  Ersatzkauf  abzuschließen.  Der  Umtauschkauf  ist  also
Kauf  auf  Probe  in  Verbindung  mit  einem  bedingten  pactum  de  emendo.
Daß  damit  die  Bedenken  im  Grunde  nicht  schwinden,  scheint  mir  unbestreitbar.
Einmal  ist  die  Lage  des  Verkänfers  nur  sehr  bedingt  gebessert,  wenn  er  sich
den  Erfolg  des  ersten  Kaufes  zunächst  aus  den  Händen  winden  lassen  muß,
gegen  die  bloße,  umständlich  durchführbare  Anwartschaft,  den  Käufer  zum  Abschluß
  eines  neuen  Kaufes  zu  zwingen.  Und  dann  steht  es  mit  der  Rechtsverbindlichkeit
  eines  solchen  pactum  de  emendo  überhaupt  nichts  weniger  als
zweifelsfrei.  Denn  auf  welche  Waren  soll  es  gerichtet  sein?  Offenbar  möglicherweise
  auf  jedes  Stück  aus  dem  Lagerbestande  des  Verkäufers.  Aber  wer