Die  Umtauschklausel.  693

soll  daraus  die  Auswahl  treffen?  Der  Verkäufer  nach  Sinn  und  selbst  Wortlaut
  der  Klausel  sicher  nicht.  Also  müßte  sie  dem  Verkäufer  als  Pflicht  auferlegt
  werden,  eine  sonderbare  Vorstellung,  die  sich,  wenn  überhaupt,  nur  in
bezug  auf  die  Waren  rechtfertigen  ließe,  die  in  der  Preislage  nicht  über  das
zunächst  gekaufte  Stück  hinausgehen.  Denn  von  einer  Pflicht  des  Käufers,
eventuell  auch  einen  Ersatzkauf  zu  höherem  Preise  abzuschließen,  kann  doch  nicht
ernsthaft  die  Rede  sein.  "

b)  Weitaus  günstiger  steht  es  mit  der  von  Cosack  und  bisher  von  mir
vertretenen  Annahme:  der  Umtauschkauf  ist  zwar  ein  auflösend  bedingter,  aber
zur  Mitwirkung  bei  dem  die  Bedingung  auslösenden  Ersatzkauf  ist  der  Verkäufer
verpflichtet.  Also  auflösend  bedingter  Kauf  unter  Beifügung  eines  entsprechend
aufschiebend  bedingten  pactum  de  vendendo.  Aber  unter  welchen  Voraussetzungen,
  in  bezug  auf  welche  Waren  ist  der  Verkäufer  aus  diesem  pactum
verpflichtet?  Cosack  drückt  sich  mit  einer  wenig  greifbaren  Unbestimmtheit
aus:  denn  welches  die  „gewissen  Voraussetzungen“  sind,  unter  denen  der  Verkäufer
  den  ihm  angesonnenen  Ersatzkauf  abschließen  muß,  bleibt  im  Dunkel.
Um  ein  praktisch  verwendbares  Ergebnis  zu  gewinnen,  müßte  man  schon  weitergehen
  und  das  pactum  auf  jedes  Stück  aus  dem  Warenbestand  des  Verkäufers
erstrecken,  vorbehaltlich  etwa  der  Ablehnung  des  Ansinnens  in  bezug  auf  dieses
oder  jenes  Stück  ex  justa  causa.  Diese  in  meinem  Kommentar  vorgeschlagene,
auch  in  der  Praxis  (s.  OLG.  Dresden,  Sächs.  Arch.  7  S.  218)  vorfindliche
Lösung  dürfte  die  Interessen  beider  Teile  wenigstens  einigermaßen  befriedigen.
Sie  wird  ferner  kein  formaljuristisches  Bedenken  erwecken  können.  Denn  die
Unbestimmtheit  der  Gegenstände,  auf  welche  das  angenommene  paclum  de
vendendo  sich  erstreckt,  ist  schließlich  nicht  größer,  als  in  zahlreichen  anderen
anstandslos  als  rechtsverbindlich  anerkannten  Fällen.  Vor  allem  schwindet  hier
der  oben  entwickelte  Zweifel  aus  den  Verschiedenheiten  der  Preise  bei  den
einzelnen  in  Betracht  kommenden  Ersatzstücken.  Denn  da  hier  das  Ansinnen
eines  Ersatzkaufes  ein  Recht,  nicht  eine  Pflicht  des  Käufers  bildet,  kann  ihm
unter  keinen  Umständen  wider  seinen  Willen  ein  teureres  Ersatzstück  aufgedrängt
  werden.

Ferner  scheitert  diese  Konstruktion  auch  nicht  an  der  Unbestimmtheit  des
Inhalts  für  den  dem  Verkäufer  anzusinnenden  Ersatzkauf.  Allerdings  wird
man  von  einem  Vorvertrag  zu  künftigem  Kauf  oder  Verkauf  grundsätlich  dasselbe
  Maß  inhaltlicher  Bestimmtheit  verlangen  müssen,  wie  von  einem  Kaufvertrag
  selbst.  Aber  bereits  das  OLG.  Dresden  hat  zutreffend  dahin  entschieden,
daß  diesem  Erfordernis  in  unserem  Fall  genügt  sei  (Sächs.  Arch.  7  S.  218).
Das  könnte  keinem  Bedenken  begegnen,  wenn  alle  Warenvorräte  des  Verkäufers
derselben  Gattung  angehörten,  z.  B.  Wein  oder  Cigarren.  Es  läge  dann  einfach
  ein  Vorvertrag  zu  einem  Gattungskauf  oder  einem  dann  vielleicht  verschiedenen,
  aber  keinenfalls  minder  rechtsverbindlichen  Kaufe  eines  Stückes  aus
einem  konkreten  Gesamtvorrat  (s.  Oertmann  zu  §  243  Nr.  1  a)  vor.  Unmöglich
  kann  der  Umstand,  daß  die  zum  Umtausch  verwendbaren  Gegenstände
der  Gattung,  der  Preislage  oder  auch  beidem  nach  verschieden  sind,  die  sonst
genügende  Bestimmtheit  des  Schuldinhalts  zu  einer  unzulänglichen  herabdrücken;
die  möglichen  Leistungsobjekte  sind  durch  ihre  konkrete  Abgrenzung  als  Bestandteile
  des  verkäuferischen  Warenbestandes  immer  noch  viel  bestimmter,  als
bei  den  weitaus  meisten  Gattungskäufen,  und  man  kann  geradezu  den  Satz
aufstellen,  daß  aus  der  schrankenlosen  Zulassung  des  Gattungskaufes  diejenige
des  „Auswahlkaufes"  a  ortiori  gefolgert  werden  dürfe.  Und  dafür,  daß
die  Verschiedenheit  der  Preise  bei  den  in  Betracht  kommenden  Auswahl-