69-#  Die  Umtauschklausel.

stücken  kein  Hindernis  der  Rechtsverbindlichkeit  bildet,  kann  man  sich  durchschlagend
  auf  die  Analogie  des  sogen.  Spezifikationskaufes  berufen,  wie
er  nunmehr  im  Handelsgesetzbuch  §  375  in  aller  Form  als  rechtsverbindlich
behandelt  wird.  Denn  auch  hier  kann  der  vom  Käufer  geschuldete  Preis  je
nach  der  von  ihm  vorzunehmenden  Auswahl  der  „Formen,  Maße  oder  ähnlichen
Verhältnisse“  sehr  verschieden  sein  (s.  Oertmann,  Der  Kauf  mit  Spezifikation,
Arch.  civ.  Praxis  Bd.  85  S.  202  fg.).  Wie  dort,  bedarf  es  auch  bei  dem
„Auswahlkaufe“  in  der  Regel  keiner  weiteren  Preisvereinbarung.  Der  Betrag
dessen,  was  der  Käufer  zu  leisten  haben  wird,  bestimmt  sich  stets  und  notwendig
  nach  dem  Ladenpreis  des  zu  wählenden  Stückes.  Ist  der  Umtausch
gegen  ein  anderes  Stück  des  Warenbestandes  vorbehalten,  so  muß  eben  mangels
besonderer  Abrede  unterstellt  werden,  daß  das  auszuwählende  Ersatzstück  dem
Käufer  mit  nicht  mehr  und  nicht  weniger  als  dem  Ladenpreise  angerechnet
werden  soll,  und  auf  Grund  dieser  allgemeinen  Vereinbarung  bestimmt  sich
dann  die  Höhe  der  Schuld  je  nach  der  vollzogenen  Auswahl  mit  antomatischer
Selbstverständlichkeit.  Darin  liegt  zum  mindesten  ein  ebenso  großes,  ja  im
Grunde  ein  entschieden  größeres  Maß  der  Leistungsbestimmtheit,  als  in  den
ausdrücklich  zugelassenen  Fällen  der  §§  315—3109:  Bestimmung  der  Leistung
durch  das  billige  Ermessen  einer  Partei,  bezw.  das  billige  oder  gar  das  freie
Ermessen  eines  Dritten.

Auch  praktische  Schwierigkeiten  dahin,  daß  der  Käufer  den  Verkäufer
nötigenfalls  erst  auf  Abschluß  des  Ersatzkaufes  verklagen  müsse,  um  vom  ersten
Kauf  loszukommen,  dürften  der  hier  besprochenen  Konstruktion  nichts  im  Wege
stehen.  Sie  sind  keinenfalls  größer  als  bei  irgend  einer  der  übrigen  Auffassungen:
  denn  ein  anderes  Zwangsmittel  gegen  den  renitenten  Verkäufer  zur
Herausgabe  eines  Ersatzstückes,  als  die  Klageerhebung,  steht  dem  Känfer  für
die  Regel  der  Fälle  ebensowenig  zu  Gebot,  wie  einem  sonstigen  Gläubiger.

Nun  lassen  sich  freilich  Fälle  denken,  wo  unser  Vorvertrag  zum  Abschluß
des  Ersatkaufes,  mangels  genügender  Bestimmtheit  des  Inhalts,  der  Klagbarkeit
entbehren  würde.  So  der  dem  Rostocker  Erkenntnis  (oben  Nr.  II,  30)  zugrunde
liegende  Tatbestand:  es  war  einfach  vereinbart,  der  Käufer  könne  das  Pferd,
wenn  es  ihm  nicht  gefalle,  zurückgeben  und  „ein  anderes“  vom  Verkäufer  eintauschen.
  Aber  auch  hierfür  dürfte  sich  Rat  schaffen  lassen,  und  zwar  nach
dem  Vorgang  des  Dresdener  Erkenntnisses  vom  22.  März  1897  (oben  Nr.  II,  3b).
Wie  dort  §  111  des  sächsischen,  so  kann  hier  §  162  des  deutschen  bürgerlichen
Gesetzbuches  zu  Hilfe  gerufen  werden:  weigert  sich  der  Verkäufer  ohne  rechtfertigenden
  Grund,  den  ihm  zugemuteten  Ersatzkauf  einzugehen,  dessen  Abschluß
die  auflösende  Bedingung  für  den  Umtauschkauf  bildete,  so  hat  er  damit  wider
Treu  und  Glauben  den  Eintritt  dieser  Bedingung  verhindert,  einer  Bedingung,
die  ihm  insofern  zum  Nachteil  gereicht,  als  sie  ihn  der  Ansprüche  aus  dem
ersten  Kauf  beranben  würde.  In  solchen  Fällen  gilt  die  Bedingung  einfach
als  eingetreten;  der  erste  Kauf  ist  also  hinfällig  geworden,  auch  ohne  daß  es
zum  Abschluß  des  Ersatzkaufes  gekommen  wäre.  Somit  geht  der  renitente  Verkäufer
  in  Fällen  dieser  Art  gleichmäßig  der  Vorteile  aus  beiden  Verkäufen
verlustig,  und  diese  Aussicht  dürfte  ihn  mindestens  ebenso  entschieden  im  Zaume
halten,  wie  es  in  den  vorher  besprochenen  Fällen  das  dem  Käufer  dabei  zu
Gebote  stehende  Klagrecht  zu  tun  vermochte.

c.  Soweit  unterscheidet  sich  die  Annahme  eines  auflösend  bedingten  Kaufes
in  Verbindung  mit  einem  pacium  de  vendendo  sehr  zu  ihrem  Vorteil  von
allen  bisher  besprochenen  Konstruktionen,  und  wir  könnten  uns  mangels  einer