Die  Umtauschklausel.  695

besseren  vielleicht  mit  ihr  befreunden.  Aber  bei  genaueren  Zusehen  wird  sie
doch  nicht  allen  zu  stellenden  Anforderungen  gerecht:

a)Das  erste  Bedenken,  in  der  neuen  Dresdener  Entscheidung  (Sächs.
Archiv  X  S.  516)  bereits  angedentet,  ist  ein  im  Grund  mehr  doktrinäres:  es
erscheint  unter  allen  Umständen  als  mißlich,  einen  nach  seiner  empirischen  Eigenart,
  seiner  Zweckbestimmung  einheitlich  gedachten  Akt  rechtlich  in  eine  Mehrheit
  von  Geschäften  zu  zerlegen.  Ein  solches  Zerpflückungssystem,  Liebling
aller  Anfänger  und  Formalisten,  wirkt  sozusagen  ästhetisch  unschön  und  führt
leicht  zu  gezwungenen,  das  Wesen  der  Sache  verfälschenden  Ergebnissen.  So
auch  hier:  denn  daß  der  unbefangene  Sinn  der  Parteien  sich  den  alten  und
den  Ersatzkauf  als  einheitlich  gedacht  hat,  daß  sie  damit  einen  und  denselben
unverändert  gebliebenen  Geschäftszweck  verfolgt  haben,  kann  mit  Fug  nicht  bestritten
  werden.

Und  wenn  die  hier  bekämpfte  Zerreißung  der  Geschäfte  nur  eine  Sache
des  Geschmackes  wäre!  Sie  führt  aber  auch  zu  höchst  anfechtbaren  sachlichen
Konsequenzen:

a#a#)  daß  der  Verkäufer  sich  für  seine  Ansprüche  aus  einem  mit  Umtauschklausel
  geschlossenen  Kauf  ein  Pfand  oder  einen  Bürgen  bestellen  läßt,  wird
zugegeben  selten  vorkommen.  Wenn  es  aber  doch  geschieht,  führt  die  Bedingungstheorie
  zu  dem  unerträglichen  Ergebnis,  daß  die  für  das  erste  Geschäft
  bestellte  Sicherheit  mit  dem  dasselbe  gleichzeitig  vernichtenden  zweiten
sofort  ihr  Ende  erreicht,  obwohl  der  Anlaß,  der  den  Verkäufer  die  Sicherheit
heischen  ließ,  natürlich  in  gleicher  Weise  fortbesteht.  Gewiß  lann  eine  Erstreckung
  der  Sicherheiten  auch  auf  die  Rechte  aus  dem  Ersatzgeschäft  vereinbart
  werden.  Aber  schon,  daß  sie  besonders  vereinbart  werden  muß,  ist  mißlich,
um  so  mißlicher,  als  die  meisten  Parteien  in  ihrer  durch  keinerlei  Rechtskenntnis
getrübten  Unbefangenheit  an  solche  Notwendigkeit  gar  nicht  gedacht,  daher  die
notwendige  Vereinbarung  unterlassen  haben  werden.

58)  Die  Schwierigkeiten  mehren  sich  in  den  zahlreichen  Fällen,  wo  der
Umtausch  durch  einen  Dritten  erfolgen  soll.  Enthielte  er  den  Abschluß
eines  neuen  Vertrages,  so  könnte  dabei  als  Geschäftspartei  an  sich  nur  der
Dritte  selbst  erachtet  werden.  Deun  die  Annahme  einer  Vollmacht  an  den
Dritten,  den  Ersatzkauf  als  Vertreter  des  ursprünglichen  Käufers  abzuschließen,
wird  in  den  weitaus  meisten  Fällen  auf  eine  leere  Fiktion  herauslaufen.
Und  auch  wenn  der  Dritte  allenfalls  Vollmacht  hätte:  psychologisch  vollzieht
sich  der  Vorgang  doch  so  gut  wie  niemals  so,  daß  die  Kinder  und  Dienstmädchen,
  denen  der  Umtausch  gestattet  ist,  dabei  einen  neuen  Kauf  abzuschließen
glauben  —  werden  sie  doch  vielfach  von  dem  vereinbarten  Kaufpreis  nicht  die
blasseste  Ahnung  haben.

5.  Die  Bedingstheorie  könnte  dieser  Schwierigkeiten  bestenfalls  auf  Grund
subtiler,  vielfach  zweifelhaft  bleibender  Untersuchungen  Herr  werden,  —  Grund
genug,  uns  von  Neuem  an  ihr  irre  zu  machen.  Zum  Glücke  können  wir  ihrer
aber  auch  entraten.  Es  bleibt  eine  Konstruktion,  die  durch  ihre  Natürlichkeit
und  Einfachheit  alle  anderen  übertrifft  und  dabei,  so  weit  ich  sehe,  auf  alle
Zweifelsfragen  eine  zutreffende  Antwort  gibt:  der  Kauf  mit  Umtauschklausel
ist  ein  einheitliches  Geschäft  mit  einer  dem  Gläubiger,  oder  einem  Dritten
für  ihn,  zugebilligten  Lacultas  alternativa  (Ersetzungsbefugnis).

a)  Betrachten  wir  zunächst  die  Fälle,  wo  der  Umtansch  dem  Käufer
selbst  zusteht.  Hier  kann  unserer  Konstruktion  keinerlei  ernstes  Bedenken  entgegengehalten
  werden.  Daß  es  Fälle  gebe,  wo  der  Gläubiger  das  Recht  besitzt.
durch  Erklärung  oder  sonstige  Wahlhandlung  dem  ursprünglich  geschuldeten