Die  Umtauschklausel.  697

b)  Kaum  größere  Schwierigkeit  dürften  die  anderen  Fälle  bereiten,  wo
einem  Dritten  der  Umtausch  zustehen  soll.

a  Ist  er  nicht  im  Vertrage  von  vornherein,  sei  es  mit  Namen,  sei  es
durch  sonstige  genügende  Individualisierungs  te  („mein  Sohn,  meine
Köchin“")  bezeichnet  und  als  Träger  der  Ersetzungsbefugnis  anerkannt,  so  kann
er  das  Recht  immerhin  durch  gewöhnliche  Abtretung  gewinnen.  Denn  das
in  der  lacultas  alternativa  liegende  Gestaltungsrecht  (Recht  des  rechtlichen
Könnens)  für  unübertragbar  zu  erachten,  dazu  entfällt  jeder  stichhaltige  äußere
oder  innere  Grund.

8)  Ist  er  aber  in  der  einen  oder  anderen  Weise  als  Träger  der  Umtauschbefugnis
  vereinbart,  so  kann  nichts  im  Wege  stehen,  ihm  aus  der  Klausel
ein  eigenes,  selbständiges  Recht  erwerben  zu  lassen.  Diese  Möglichkeit
dürfte  mit  Sicherheit  aus  derjenigen  der  Verträge  auf  Leistung  an.  Dritte
a  sortiori  zu  folgen  sein.  Kann  der  Vertrag  dem  unbeteiligten  Dritten  sogar
das  volle  Glänbigerrecht,  also  offenbar  einschließlich  einer  darin  etwa
als  bloßer  Bestandteil  enthaltenen  facultas  alternativa  vermitteln,  so  doch
auch  wohl  ebensogut  dieses  bloße  Stück  der  Gläubigerrechte  allein.
Nur  muß  sich  dann  natürlich  der  Dritte  den  Vertragsbedingungen  im  Einzelnen
fügen:  konnte  der  Käufer  selbst  ein  bestimmtes  Ersatzstück  nur  gegen  eine  Zuzahlung
  verlangen,  so  gebührt  auch  dem  Dritten  die  Anwartschaft  darauf  allein
unter  solcher  1).  Soweit  der  Käufer  die  Ersetzungsbefugnis  nur  gegen  reelles
Angebot  der  ursprünglichen  Ware  haben  würde  (s.  unten  Nr.  IV  1),  dürfte
die  gleiche  Beschränkung  auch  der  Umtauschbefugnis  des  Dritten  einzufügen  sein.

Andererseits  kann  es  keinem  Bedenken  unterliegen,  dem  Dritten  auf  Gewährung
  des  Umtausches  einen  selbständigen  klagbaren  Anspruch  zuzubilligen.
  Dessen  Möglichkeit  folgt  wieder  aus  der  entsprechenden  Wirksamkeit
der  Verträge  zugunsten  Dritter.  Auch  ist  ein  solches  selbständiges  Recht  dem
Dritten  vielfach  dringendes  Bedürfnis  —  man  denke  an  die  bei  Ihering
(a.  a.  O.  S.  156)  angedentete  Eventualität,  daß  der  Käufer  keine  Lust  verspürt,
  um  seines  —  inzwischen  vielleicht  schon  entlassenen  —  Gesindes  willen
mit  dem  Verkäufer  anzubinden.

llerdings  kann  die  Konstruktion  als  lacultas  allernaliva  nur  den  Fällen
der  Umtauschklausel  gerecht  werden,  wo  der  Käufer  (oder  Dritte)  nach  Lage
der  Sache  imstande  ist,  durch  einseitige  Erklärung  dem  alten  Kaufgegenstand
einen  neuen  zu  substituieren,  also  besonders  überall  da  nicht,  wo  über  diesen
eine  weitere  Einigung  vorbehalten  ist,  sei  es  ausdrücklich,  sei  es,  weil  das
Ersatzstück  weder  einen  Ladenpreis  hat,  noch  erweislich  gerade  ohne  Preisänderung
  an  die  Stelle  des  alten  nachrücken  soll.  So,  wenn  beim  Pferdekanf
  der  Umtausch  gegen  ein  anderes  Pferd  vorbehalten  ist.  Daß  diese  Fälle
Besonderheiten  aufweisen,  ist  bereits  in  Nr.  4b  entwickelt  worden.  Für  sie
scheint  in  der  Tat  die  Theorie  des  auflösend  bedingten  Kaufes  anerkaunt  werden
zu  müssen,  und  sie  regeln  sich  in  der  bereits  vorgeschlagenen  Weise  durch  Heranziehung
  des  §  162  BGB.  w

Gegenüber  allen  Einzelfragen,  zu  denen  die  Umtauschklausel  Anlaß  geben
könnte,  Stellung  zu  nehmen,  ist  nicht  das  Ziel  dieses  Aufsatzes.  Mir  genügte
es,  sie  als  Fall  der  kacullas  alternalirn  des  Glänbigers  erwiesen  zu  haben;

#1)  Natürlich  kann  der  Käufer  die  Begleichung  der  etwaigen  Preisdifferenz  als  eigene
Pflicht  auf  sich  nehmen,  entweder  von  vornherein  durch  Abrede  mit  dem  Verkäufer,  oder  durch
Erteilung  einer  ent  prechenden  Vollmacht  an  den  Dritten,  und  Abgabe  einer  Verpflichtungserklärung
  des  Bevollmächtigten  beim  Umtauschakt.  «