698  Die  Umtauschklausel.

ist  das  gelungen,  so  werden  sich  die  einzelnen  Zweifelspunkte  auch  im  großen
und  ganzen  nach  den  allgemeinen  Regeln  des  Rechtsinstitutes  entscheiden  lassen,
von  dem  unsere  Klausel  danach  einen  Anwendungsfall  bildet.

Immerhin  sei  der  eine  und  andere  Punkt  berührt:

1.  Es  fragt  sich,  ob  die  Ausübung  der  Umtauschklausel  nur  gegen  reales
Angebot  der  Rückgabe  des  ursprünglichen  Kaufgegenstandes  statthaft  sei.
Eine  allgemeine  Antwort  darauf  getraue  ich  mir  nicht  zu  geben,  um  nicht
der  Besonderheit  der  Einzelfälle  zu  nahe  zu  treten.  Immerhin  dürfte  im
Zweifel  für  eine  solche  Einschränkung  zu  vermuten,  der  „Umtausch“  in  der
Regel  nur  im  Sinne  eines  reellen  Austausches  von  Hand  zu  Hand  gemeint
sein.  Das  wird  insbesondere  in  allen  Fällen  zutreffen,  wo  schon  der  ursprüngliche
  Kauf  nur  gegen  bar  geschlossen  war,  —  denn  hier  ist  der  Fall  nicht  danach
  angetan,  ein  solches  Maß  von  Vertrauen  in  die  Person  des  Käufers  als
beim  Verkäufer  vorhanden  zu  unterstellen,  wie  es  in  der  Uebergabe  der  Ersatzware
  an  den  Käufer  unter  gleichzeitiger  Belassung  der  ersten  bei  ihm  zu  finden
sein  würde.  Ebenso  auch  in  allen  weiteren  Fällen,  wo  der  Umtausch  nach  dem
Vertrage  einem  Dritten  zustehen  soll.  Denn  hat  der  Verkäufer  dem  Käufer
Kredit  gewährt,  so  folgt  daraus  doch  in  keiner  Weise,  daß  er  auch  dem
ihm  vermutlich  ganz  unbekannten  Dritten  das  erhebliche  Maß  von  Vertranen
schenken  will,  wie  es  in  der  Vorleistung  beim  Umtauschakt  gefunden  werden
müßte.  Dies  zumal,  da  der  Dritte  in  der  Regel  (Kinder,  Dienstboten!)  nicht
die  ökonomischen  Garantien  bieten  wird,  um  ihn  den  Verkäufer  als  einen
sonderlich  genehmen  Schuldner  erscheinen  zu  lassen.

2.  Ist  das  ausgewählte  Stück  teuerer  als  das  ursprüngliche,  so  fragt
sich,  ob  der  Verkäufer  bare  Herausgabe  der  Differenz  beim  Umtauschakt
verlangen  kann?  Auch  hier  wird  die  Antwort  verschieden  lauten:  war  der
ursprüngliche  Preis  dem  Käufer  kreditiert,  und  vollzieht  dieser  selbst  den  Umtausch,
  so  wird  der  Verkäufer  im  Zweifel  auch  den  Preisüberschuß  nicht  bar
beanspruchen  können,  er  sei  denn  unverhältnismäßig  groß.  Anders,  wenn  auch
der  alte  Kauf  gegen  bar  erfolgt  war,  sowie  überall,  wenn  ein  Dritter  der
Umtauschberechtigte  ist,  es  sei  denn  letzterenfalls,  daß  der  Käufer  sich  selbst  von
vornherein  oder  hinterher  zur  Zahlung  der  entstehenden  Preisdifferenz  verpflichtet
  hatte.

3.  Hatte  der  Verkäufer  das  Ersatzstück  weggegeben,  ohne  Zug  um  Zug
die  Rückgabe  der  ursprünglichen  Ware  zu  verlangen,  so  steht  ihm  natürlich  ein
Rückforderungsanspruch  zu.  Aber  gegen  wen  und  von  welcher  Art?

a)  Vielfach  wird  die  Annahme  zutreffen,  daß  der  Verkäufer  das  Eigentum
der  Ware  nur  unter  der  auflösenden  Bedingung  übertragen  habe,  daß  von  der
Umtauschklausel  tatsächlich  Gebrauch  gemacht  werde.  Alsdann  ist  ihm  hernach
natürlich  der  Eigentumsanspruch  gegen  den  jeweiligen  Besitzer  nicht  zu  versagen.

b)  In  den  anderen  Fällen  dagegen  ist  nur  der  Rechtsgrund  für  den
erfolgten  Eigentumserwerb  des  ersten  Käufers  erledigt.  Der  Verkäufer
hat  also  nunmehr  gegen  ihn  einen  Bereicherungsanspruch  wegen  nachträglichen
  Wegfalls  des  rechtfertigenden  Grundes,  BGB.  8  812  Abs.  1
S.  2  (condictio  ob  causam  linitam).  Hat  der  Käufer,  wie  wohl  meistens
bei  den  Umtauschklauseln  zugunsten  eines  Dritten,  diesem  bereits  die  gekaufte
Sache  unentgeltlich  zugewendet,  so  richtet  der  Bereicherungsanspruch  sich
hinfort  gegen  den  Dritten,  BGB.  §  822.  “

Die  Vereinbarung  ebensowenig  wie  die  erfolgte  Ausübung  der  Umtauschklausel
  hindert  den  Verkäufer,  den  Käufer  auf  Zahlung  des  vereinbarten
  Preises  in  Anspruch  zu  nehmen.  Dies  auch  dann  nicht,  wenn  das  aus-