Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern, in Verbindung mit Ebristzan Carl Glück, Friedrich Ehristlan Arnold, und Carl Friedrich Dollmann herausgegeben Johann Adam SLeuffert. VII. Band. Erlangen 184. J. J. Palm und Ernst Enke. Soll Wissenschaft dem Baum des Lebens Nahrung geben, So mag des Baumes Frucht die Wissenschaft beleben. Gedruckt bei J. J. Barfus. Alphabetisches Register zjum siebenten Bande der Blätter für Rechts- Anwendung. Seite Ableugnung, fvezielle, gegnerischet ehauptungen . 1901 Acceptation einer Schenkung . 48 Actio de v p Beitrag zur Lehre von dieser Actio 867 Adel, eheliche citererbätn des fränkischen chedem « reichsunmitrelbaren Adels . ... 190 Adhäsion, Connexion der, mit der Appellation 308 Advokaten, Vertretung derselben durch Amanuensen 192 Erhibitionsgebühren derselben . 233 Ueber das den Anwälten un den Manualakten zuseehende Retentionsrecht, insbesondere bei einem gegen den Klienten eingeleiteten Debitwesen 333 Aktien, f. Eisenbahnaktienhändel. Alimentationspflicht der Großältern eines außer- ehelichen Kindes, nach bayer. LR. . . . 137 Anerkenntniß, über die Wirkung eines einseitigen: In prozessualischer Beziehug.... 118 In materieller Hinsicht . . . . . . 120 Letztwilliger ungültiger Dispositionen 132 Anstellung, provisorische, resp. Veforderung und Ve- stellung als Verweser eines Amtes s nd berschiedene Dinge . . . 156 Anwälte. (. Advokaten. Appellation, Verwahrung zur Erhaltung der Befug- niß zur 352 Archi#recht, Uebersi cht des heutigen * und Archiovwesens in Bahrrnn 4 257 Archivrecht . . - . 261. 274 Beweiskrast der Archiwalurkunden .. 264 Verordnung uͤber das Archivwesen vom J. 1799“ . 273 Armenrecht, Unzulässigkeit der Beschwerdeführung we- gen Zulassung des Gegners zum 160 Arrest, ist zu Arrestverfügungen ein avie ainibescis er- forderlich? . . . . 411 Auslegung undeutlicher Beweibinterlodute . 9 IV Alphabetisches Register. Bad-Ehehafts-Gerechtigkelten, die Ehehafts- prästationen müssen entrichtet werden, auch wenn die Ehehaftsverwandten das Bad nicht gebrauchen . Bamberg und Würzburg. Gelten im Gebiete der ehe- maligen Fürstenthümer B. und W. die in der Gerichts- ordnung aufgenommenen civiltechtlichen Bestimmungen? Bedingungen . Wann ist eine potestative und eine gemischte F als erfüllt anzusehen" . . Unmögliche und nothwendige Bedingungen . . Bedingung, die auf die Aenderung oder dichrinderino eines Religionsbekenntnisses gestellt ist? Beförderung, s. provisorisch. Beischlaf, Rechtsverhältnisse aus dem außerehelichen Berechnung der Zehentfreijahre. . Berufug gegen einfache Dekrete * nach dem Prozeßgesetze v. J. 1837 Berufungen im Exekutionsverfahren Mittheilung der Berufung zur Nebenverantwortung Wer hat bei Berufungen wider die SF. ö4, 57 und 64 der Prozeßnovelle v. J. 1837 die Strafe zu tragen?7 Berufungssumme, Nachweis derselben Zur Lehre von der 3# nach der Nor. v. J. 18317 Berufungssumme, Verechnung der. wenn bei Einkla gung einzelner Ierminsleistungen das Recht selbst strei- tig geworden ist. Beschwerde der Partheien gegen die richterliche zon stellung der Anwaltsdeserviten und Auslagen Besthaupt, s. Mortuarium. Beweis, Beweisantretung, schriftliche, ist im beschleu- nigten Verfahren im mündlichen Verhör zulässig Beweis der Heirathguts-Einbringung Beweisantritt durch Urkunden, welchei in fremder Sorache verfaßt sind Die Beweisfrist wird auch durch ein Rechtsmittel suspen- dirt, welches der Gegner des eweispfihttgen er- greift . Beweisartikel, Zuläsiigkein der 29 neuer, bei der restitutio contra sententiam s Beweisführung durch Handelsbücher Beweisinterlokute, Beitras zur Lehre von der uus- legung undeutlicher, . . . Seite 108 Alphabetisches Register. Beweislast bei Wraschen he gegen verrech nende Beamte Civilkomputation. . . Civilprozeßsachen, s. Realgewerdbe. Civilrichter, Inkompetenz des, zur Vehzung * fentlicher Strafen in Injuriensachen Condictio indebiti, wird ose- r*-“ * einen error juris begründet? Oiebstahl durch Einbruch Ebegericht: zur Lehre von der bhegerich. gomyeten) Ehescheidungsprozeß, Esdeszuschiebung im Eb. Eidesleistung der Vormünder für den Pflegling Vor einem andern als dem Prozeßgerichte . Eideszuschiebung in Ehescheidungsprozessen Einkindschaft: zur Lehre von der, nach preuß. Recht Einmischung, s. Juden. Einreden: dritte Instanz bei Verwerfung dilatorischer, Eisenbahnaktienhändel. Sind die Verkäufer von Eisenbahnaktien, wenn sich die Aktiengesellschaft vor der Aktienemission wieder aufgelöst hat, verpflichtet, den Käufern das empfangene Agio zurückzuerstatten? Erbeinsetzung, über die, unehelicher Kinder mit Ueber- gehung der ehelichen Geschwister nach bayer. LR. . Erinnerung an Direktor Bandl- Ersetzungen in Untersuchungen gegen Abministrativ- Staatsdiener Erziehung der Kinder aus geschiedenen Ehen (nach preuß. Recht) . Exekution an Dienstemolumenten nach dem Prozeß= gesetz v. J. 1837 .- . . Exekutconsvckfahrens Verufungen Exhibitlonsgebühren der Advokaten Fiskalische Ansprüche, s. Beweislast. Fiskus, das gemeinrechtliche Privilegium des, hinsichtlich der Verzugsziusen sindet nach bayer. LR. nicht Statt Vorrechte desselben in Bezug auf Urkundenedition. Frist, zur Abgabe der Nebenveramtwortung . Fristberechnung in Strafsachen . Funktionäre, ihre Befahigung zur Fitrn rre licher Untersuchungen Gehalt; was ist nändiger?“ — GetsthcheMusscaschgetstltche Professoren der höbe- VI Alphabetisches Register. ren Lehranstalten die Vteschuns auf eine Pfarrei gefal- len lassenb. Gemeindesachen, Beitrag zur henipin Gemischtes Gericht in Strassachen . Wesen desselben . . . . Waaatstesbegkundet?. . . . . 227, Zusammensetzung und Verfahren . . . Fällung des Erkenntnisses und dessen Folgen Gerichte, gemischte, in Strafsachen Gerichtsordnung, s. Bamberg. Gerichtsstand, eximirter, der Landrichter Gerichtszuständigkeit, s. Kompetenz . Gesetzeskraft. Ueber den gesetzlichen Charaklter der in allgemeinen Sammlungen von Verordnungen aus der aͤlteren Zeit enthaltenen Verfügungen der oderlien und oberen Staatsbehörden . . Geständniß, Berücksichtigung eines eine in der Lage: nicht vorgekommene Thatsache betreffenden Geständnisses bei der richterlichen Entscheidung . Gerichtliches . . . . Gewerbe, s. Realgewerbe. Gewerbskonstatirungen Gewerbsstreitigkeiten, uuni der Justhbehör- den in solchen " Gnomen 266, 2z, 336 Güterverhältni 2 chgeliche, des fränr ehemals reichsunmittelbaren Adels Gutsherr, Haftung eines, für die Fmin seiner Beamten Handelsbücher: Beitrag zur Lehre von ver Beweis führung durch sie . Herkommen, als lebuns eines Rechts im subjeltiven Sinne . Herrschafts geri ch t, ist der ptovisorische Verwalter eines standesherrlichen H. befugt, strafrechtliche Untersuch ungen zu führen? . . Jagdrecht, Beiträge zur echte desselben Immemorialverjährung, ihre Wirkung gegen den Lehensherrn . . . Injurie, s. Civilrichter, s Realinjurie. Instanz, dritte, bei Verwerfung dilatorischer Einreden Instanzentlassung, helgen derselben binsichelich der Zeugschaftsqualität Alphabetisches Register. Insinuation gerichtlicher Verfügungen zur Lehre davon Intercession VI Seite 401 77 IJrrthum, als selbststaͤndiger Grund rechtlicher itunen ½ Unterschied zwischen error juris und factt . Prinzip der Behandlung desselben . . . . Einfluß auf die Klagverjährung . Irrthum als Grund mangelnden Willens bei der Vor- nahme von Rechtsgeschäften Juden, über die in Cbescheidungssachen derselben brur den materiellen Gesetze . Als Besitzer von Gütern mit grundberrlichen Rechten Jüdische Einmischung in Kontrakte u. dot. . . . Bektn)ttgustghteza,. . .- s. Vertraͤge. Rezeprions= und Schutzgelder derselben Juristische Personen. Gehört dazu die hereditas jacens? Bedarf eine pia causa zu ihrer Entstehung ein beson- deres Privilegium? Justizbehörden, s. Gewerbsstretiigkeiten. Kabinetsordre, preußische, vom 12. Juli 1841 über die Besetzung der Rathsstellen bei den Oberlandesge· richten Kinder, Erziehung derselben aus hshiedenen Ehen (nach preuß. Recht) Klaggrund, bei Klagen auf Schut im Besib zenuͤgt die Angabe des allgemeinen Klaggrunds Kleinzehent, zur Lehre von demselben nach baper. Recht . . . Kodizill, gerichtliches, nach preuß. Recht . . . Kommodat zum Zweck der Verpfänduug. .. Kompetenz, zur Lehre von der ehegerichtlichen Zur Lehre von der gerichtlichen, zur Untersagung der Wiederverehelichung. zeschiedener Ehegatten (nach preuß. Recht) . Kompetenz zum Erkenneniß im Kostenpunkt bei unerr- suchungen, welche vom Kriminal-oder Civil-Straf. gericht zur Aburtheilung an die Polizei gewiesen werden Forum für die provocatio ex lege Dillameri Kompetenz für Ersetzungen in Untersuchung gegen ad. ministrativ-Staatsdiener . Zu g. 64 der Novelle von 1827. .. . s. Civilrichter. s. Gewerbsstreitigkeiten. 261 268 56 94 332 908 393 199 VIIi Alphabetisches Register. Seite Kontumaz ial- und Desertionserkenntnisse, Rücknahme solcher Erkenntnisse durch denselben Richter . 280 Kostenpunkt im Kriminalprozeß: Vorschrift der approri- mativen Bezeichnung der Kosten . 81 Kompetenz zum Erkenntniß im Kostenpunkt bei uner= suchungen, die vom Kriminal= oder Ehisrasgerie an die Polizei gewiesen werden . 80 In Rechnungssachen . . . 998 Kriminalkosten, s. Rechtsmittel. Landrichter, eximirter Gerichtsstand derselben u und der denselben hierin gleichstehenden Staatsdiener 144 Legitimation des Gemeinschuldners zur Prozeßführung 32 Lehenherr, s. Immemorialverjährung. Letztwillige Diepositionen. Anerkenntniß ungültiger I. Dispositionen 132 Ltterarische Anzeigen: den. Abam Frierr. , der Ere kutivprozeß u. s. w. 184 47 Friedreich, J. B., Snten der gerichtüchen vwoolegi 2te Aufl. 65 Ueber den Zehent nach baher. Recht — 76 Hellmuth, Klem., der jetzige Lauf des Eiibree bei den bayer. Untergerichten 207 Puchta, Wolfg. Heinr., Erinnerungen aus dem Leben und Wirken eines alten Beamten 237 Arnold, Friedr. Christian, Beiträge zum brnen • vatrecht, 2. Band 230 Jagemann, L. v., uneersuchungskunde, 2. CTheil. . 266 Lokations-Erkenntniß: Verkündung desselbeen 310 Manifestationseid. Kann der Gemeinschuldner schon im Laufe des präparatorischen Verfahrens 3 zur geisung desselben angehalten werden . 209 Manualakten, f. Advokaten. Milderungerecht, f. Schärfungsrechr. Mittheilung der Berufung zur Nebenverantwortung 337 Mittheilungen aus der neuern Theorie des Ciwvil- rechts . . wo,US,251,281,292,327,380,375 AusderPkaxis20,4o,56,77,s7,105,127,139,158,176, 190, 206, 233, 288, 290, 314, 331, 345, 361, 393. 410 Mortuarium Mündllches Verhör: über die Zulasiaten r Eingaben in Sachen desselben 52 s. Nullirät. Albhabetisches Reglster. IX. eite Zulässigkeit schriftlicher Beweisantretung im beschtung= ten Verfahren im mündlichen Verhör 78. Nöherrechrt, (nach bayer. LR.). . . 300 Nebenverantwortung, Frist zur Abgabe derselben . vo Nebenverträge bei Stündungs= und Nachlaßhand- lungen . . 233 Richtigkeit, wegen urtheils eonira rem judicatam . 288 Notorietät . . . . 01 Zur Lehre von der Gerichts Notoriecit . 396 Nullität, ist sie begründet, wenn eine zum gewöhnlichen Verfahren gehörige Sache durch das Gericht zum be- schleunigten Verfahren im mündlichen Verhör gezegen wird 78 Verhandlung der Nullitätsklage . 230 Präjudiziengesetz vom 17. Nov. 1837, zur Anwen- dung desselben . 385 Praktiker, Nothwendigkeit der uine Bil. dung für denselben 3 Preußische Gerichtsordnung, ihre Anwendbarkeit in den ehehinigen Fürstenthümern Ansbach und Bayreuth er- streckt sich keineswegs auf die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren in den höhern Instanzen und auf die Förmlichkeiten der Appellation . 340 Prioritäts-Ordnung vom 1. Juni 1882 zu . 8 Nr. 3 der PDO.. 366 Provisorien, Fe der öohwaltenden Gefahr genügt 354 Povisoris ch1 e Beförderung der kr nach dreifährigem Staatsdienst . 375 Provokation zur Klage, kann der Inländer einen Aus. länder zur Klagestellung im Königreiche Bavern provo- ciren, wenn letzterer bereits die Klage bei dem im Aus- land begründeten sorum arresti angestellt hat 7 40 Zur Lehre von der provocatio ex lege Diffamari 01, 304 Ist bei Berühmung künftiger Regreßansprüche wegen Forderungen, deren Beträge noch nicht lestgestelt sind, die p. e. I. D. sofort begründet . 9n Vom Forum für die p. e. I. D. a06 Ist die dem Provokaten zur zide der * vor- gesteckte Frist prolongabel! 400 Provocatio ex lege Diffamari bedingt. durch “ des Provofenten. 411 Prozeßgesetz vem 17. Nov. 1887., Beiträge zu seiner Erläuterung . n,24,78,96,235,soo,«5,349,800 X Alphabetisches Register. Mealgewerbe, Streitigkeiten über den Umfang dersel. i- ben, als Civilprozeßsachen . Berufungssumme in solchen Streitigkeiten .. Nealinjurien, gegenseitige Aufhebung nach bayer. Rechtsmittel wider die Veruttheilung in Kriminal- kosten . Reps, gehört % bayer. eR. z den Alein- Zehent- Früchter Restiturion, eine, die der Gegner der implorirenden Parthei beantragt, kann nicht verweigert werden Restitutionsgründe, Bescheinigung derselben durch den Eid des Imploranten . . Revision: zur Lehre von unzulässigen K. . . . Beitrag zur Lehre über Revisionszulässigkeit « . f. auch Appellation. Mückfall, Beitrag zu dieser Lehre . Schärfungs= und Milderungsrecht der Sruen zweiter Instanz Schenkung, remuneratorssche Bedarf jede Schenkung zu ihrer Güligkeit. Acceptation von Seiten des Beschenkten . . Schenkung unter Ehegatten . . . . . Form derselben auf den Todesfall . Schreibverstoß, Berichtigung eines solchen von!- Amts= wegen . . . Seribenten, ihre Vertraͤge mit Juden SC. Vellejauum . Servituten, von der Ausübung derselben Staatsdiener, Rechte derselben aus allgemeinen Be soldungsregulativen . . . . . WaötststandtqerGehaltP . Provisorische Austellung resp. Besorderung und Bestel lung als Verweser eines Amtes . Statuta personalia eines Renramtoberschreibers Strafsachen, s. Fristberechnung. s. Nechesmittel. Stündungs= und Nachlaßverhandlungen, über die rechtliche Wirksamkeit geheimer Nebenverträge bei ee- « cheaOandlungcu. Subhastation, erst durch Erlasung des Adjudikarions dekrets erhält der Zuschlag eines verhypothecirten und feilgebotenen Objekts seine Wirksamkeit. Lestament oder Kodizill, gerichtliches, nach preuß. R. Seite 413 414 314 233 Alphabetisches Register. XI Seite Uneheliche Kinder, können sie nach bayer. ER. mit Uebergehung der ehelichen Geschwister des Testators als Erben eingesetzt werden? . 26 Unsiegelmäßige, von solchen selbst abhibine Schriften 35 Untersuchung, können Funktionäre eine (trafrechtliche U. führen? 81 Zur Lehre von der richteramtlichen Befugniß Untersu- chungen zu führen 145 Inkompetenz des brovisorischen Verwalters eines han- desherrlichen Herrschaftsgerichts .. . . 145 Unvordenklichkeit als Klaggrund 303 Unvordenkliche Zeit, Umfang der amrw Perjährung .. . .. . . 339 Beweis der u. J. . . . . . 341 Juneres Wesen derselben 344 Urkunden, zur Lehre von gemeinschaftlichen . 127 Vorrechte des Fiskus in Bezug auf Urkundenedition 127 Vereine zur PVerbesserung des Schicksals enrlassener Sträflinge im Zusammenhange mit dem Besserungsfy- stem, in besondrer Beziehung auf Bayern, über die Nothwendigkeit solcher Vereine . 17, 38 Vergleich, Gleichstellung der V. mit rcht kräftigen Ur- theilen bezüglich der Einleitung des Exekutionsrerfah= rens und der Nothfrist für Berufungen . 410 Verjährung, zur Lehre von derselben, nach bayer. decht Verjährung gegen den Fiskus . 105 Verkündung. s. Lof#etenserentit. Verschollene, zur Lehre von denselben .. . 198 Verträge zwischen Juden und Christen 307 Verwahrung, Wirksamkeit der, im Falle das nächste appellable Erkenntniß dem Verwahrenden keinen Anlaß. zur Beschwerdeführung giebt; Beitrag zur Erläuterung des §. 51, Abs. 2 der Nov. v. 1837 369 Vitalirät des Neugebornen ist keine Bedingung seiner Rechtsfähigkeit . 218 Vorakten, Befugniß des Richters un Vorakten von Amtswegen zu adhibiren 111 Bezugnahme auf dieselben 128 Vormünder, ihre Eidesleistung für den Pfiegliug 112 Wechsel, eigene, müssen um klagbar zu seyn, auch dann zur Zahlung praͤsentirt werden, wenn sie nicht auf Ordre gestellt sind. 120 Werthsvergötung, zur Lehre von der vs XII Alphabetisches Reglster. Seite Wiederverehelichung geschiedener Ehegatten, s. Kom- petenz. Windbrüche, haben immitrirte Glaubiger das Recht auf dieselben? aus Wissenschafrlichkeit der Rechtspflege 1 Wittwe, über den wschrichen Beorif und 1n des Ausdrucks 4 40o08 Würzburg, s. Bamberg. Zehentfreijahre, ihre Berechnung 209 Zeugen, Folgen der Instanzentlassung bins chtlich der Zeugschaftsqualitit 202 Zurücknahme, s. Kontu F#nattelerbenata. Soystematisches Register. I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung. n Etnteiten, Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege lerges Kapitel. I§. 12. Ueber das Aufhören des eri- mirten Gerichtsstandes der Landrichter und der denselben hierin gleichstehenden Staatsdiener — durch Qutescirung S. 144. — S. 13. a) Zur Lehre von der ehegerichtlichen Kompetenz S. 87.— b) Kompetenz zur Untersagung der Wiederverehelichung geschiede- ner Ehegatten (Feust) S. 414. — c) Inkompetenz des Civilrichters zur Verhängung öffentlicher Strafen in Injuriensachen S. 331. — d) Kompetenz in Gewerbsstreitigkeiten (Feust) S. 334. — e) Strei- tigkeiten über den Umfang von Realgewerben als Civilprozehsachen S. 413. — () Zuständigkeit bei Ansprüchen der Gemeindevor- steher auf Vergütung von Dienstverrichtungen S. 96. — FS. 15. Vom forum bei der prov. ex lege Diffamari S. 206. Zweites Kapitel. S§. 5. a) Vertretung der Advokaten durch Amanuensen S. 192. — b) Beschwerde der Partheien ge- gen die richterliche Fesisetzung der Deserviten und Auslagen S. 205. c) Erhibitionsgebühren der Advokaten S. 233. — d) Retentions- recht der Anwälte an den Manualakten (Feust) S. 335. Drittes Kapitel. S§. 3. Zur Lehre von den Provisorien S. 353. — S§. 4. Genügt bei Klagen auf Schutz im Besitze die Angabe des allgemeinen Klagegrundes S. 107. — 5. 6. Zur Lehre von den Gemeindesachen S. 254. Piertes Kapitel. S. 5. a) Provokatton gegen einen Ausländer, welcher bereits bei dem auswärtigen forum arresti Eystematisches Register. XIII geklagt hat S. 49. — b) Berühmung von Forderungen, deren Betrag noch nicht festgestellt ist S. 91. — c) Die Verwirklichung des Präjudizes geschieht erst durch das Präklusionserkenntniß. Im Falle des Unterliegens mit der provozirten Klage kann nun Pro- vokat mit einer andern hervortreten S. 304. — 4) Ist die zur Anstellung der Klage vorgesteckte Frist prolongabel? S. 400. — e) Prov. ex lege D. bedingt durch Besitz des Provokanten S. 411. — S§. 7. Substantikrung durch Bezugnahme auf Vorakten S. 128. — 6. 10. Von Selbsterhibiren der Unsiegelmäßigen S. 32. Fünftes Kapitel. S. 8. Insinuation gerichtlicher Ver- fügungen durch Mittelspersonen S. 401. — §. 11. Zurücknahme der Kontumazialerkenntnisse durch den nämlichen Richter S. 289. Sechstes Kapitel. I. 1. Spezielle Ableugnung gegneri- scher Behauptungen S. 191. . Neuntes Kapitel. 8. 11. Suspendirung der Beweisfrist durch ein Rechtsmictel, welches der Gegner des Beweispflichtigen ergreift S. 177. — K. 14. Beweislast bei fiskalischen Ansprüchen gegen verrechnende Beamte S. 302. Zehntes Kapitel. IS. 11. Folgen der Instanzentlassung in Bezug auf Zeugschaftsqualität S. 202. Eilftes Kapirel. 8. 2. Uecbersicht des heutigen Archiv- rechts und Archivwesens S. 257, 273. — §. 3. Beweisführung durch Handelsbücher S. 65. — S§. 5. Beweisantritt durch Ur- kunden in fremder Sprache S. 124. — éK. 6. a) Gemeinschaft- liche Urkunden S. 127. b) Editionsvorrechte des Fiskus S. 127. Zwölftes Kapitel. 8. 1. a) Zur Lehre vom Geständniß S. 347. b) WVom gerichtlichen Geständniß S. 368. c) Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses S. 113, 129. — F§. 6. a) Zur Lehre von der Notorietät S. 61. b) Ven der Gerichtsnotorierät S. 396, c) Berücksichtigung des Inhalts adhibirter Vorakten S. 111. Dreizehntes Kapitel. 8. 1. 4) Eidesleistung der Ver- münder für den Pflegling S. 112. b) Eidesleistung vor einem andern als dem Prozeßgerichte S. 131. — S. 2. Eideszuschie- bung in Ehescheidungsprozessen S. 225. — 8. ö. Zur Lehre vom Manifestationseid S. 209. Vier zehntes Kapitel. §. 6. Ist zu Arrestverfügungen ein Kollegialbeschluß erforderlich? S. a11. — 8. 7. a) Anwendung der slatuta personalia auf Rentamtsoberschreiber S. 16. b) Ma- terielle Gesetze in Ehescheidungssachen der Juden (von Dr. Feust) S. 56. c) Anwendbarkeit der civilrechtlichen Bestimmungen der GO. im Bambergischen und Würzburgischen S. 364. d) Gesetz, nach welchem die Rechtsverh. aus dem außerehelichen Beischlaf zu beurtheilen S. 336. — (. H. Berichtigung eines Schreibverstoßes XIV Sostematisches Register. S. 336. — 8. 12. Auslegung undeutlicher Bewelsinterklokute S. 7. Fünfzehntes Kapitel. 8. 3. a) Unzulässigkeit der Be- rufung wegen Zulassung des Gegners zum Armenrecht S. 160. b) Berufungssumme, wenn auf Nachweisung des Rechts zu wie- derkehrenden Leistungen interloquirt ist S. 193. c) Berufungs- summe, wenn bei Einklagung einzelner Terminsleistungen das Recht selbst strittig geworden ist S. 400. d) Berufungssumme in Streiten über den Umfang von Realgewerben S. 414. 8. 6. Zu- rücknahme der Desertionserkenntnisse durch den nämlichen Richter S. 289. — §.# 7. Frist zur Abgabe der Nebenverantwortung S.po 237. — §. 0. Konnexion der Adhäsion mit der Appellation S. 308. Sechzehntes Kapitel. S. 1. a) Stellung neuer Beweis- artikel bei der restit. in integ. S. 273. b) Bescheinigung der „Restitut. Gründe durch den Eid des Imploranten S. 139. c) Re- stlrution vom Gegner bewilligt S. 320. — 8. 2. a) Keine un- heilbare Nullirät, wenn eine zum gewöhnl. Verf. gehörige Sache zum mündlichen Verhör gezogen wird S. 78. b) Von Verhand- lung der Nullitärsklagen S. 336. c) Nichtigkeit des uUrtheils contra rem judlcatam S. 268. Slebzehntes Kapitel. F. 4. Kostenpunkt in Rechnungs- sacheu S. 208. Achtzehntes Kapitel. éG. 1. Gleichstellung der Ver- gleiche mit rechtskräftigen Urtheilen bezüglich der Einleitung des Erekutionsverfahrens und der Nothfrist für Berufungen S. 410.— S. ö. Anspruch immittirter Gläubiger auf die Windbrüche S. 288.— S. 7. Zur Lehre von der Subhastation S. 88. — S. 13. Ge- heime Nebenvertraͤge bei Stuͤndungs- und Nachlaßverhandlungen S. 233. k Neunzehntes Kapitel. F. 8. Legitimation des Gemein- schuldners zur Prozeßführung S. 32. — 8. 15. Verkündung des Lokationserkenntnisses S. 319. Zwanzigstes Kapitel. S. 6. Beweis der Illaten S. 112. ⅜. 16. Separationsrecht nach S. 3, Nr. 3 der Prioritätsordnung (von Dr. Feust) S. 360. B. Novelle von 1837. §. 9, 12. Zulässigkeit schriftlicher Eingaben im mündlichen Verhör S. 52, 78. 5. 51, 53. a) Ein Dekret, welches die Ableistung des Ne- veneides und Vernehmung der neu vorgeschlagnen Zeugen anord- net, ist einfacher Zwischenbescheid S. 22. b) Dekrete, welche die Einleitung des Arrest= oder Exekutiv . Prozesses vor Vernehmung Systematisches Register. XV des Imploraten verfügen, find keine Erk. uber die Prozeßart S. 345. ) Berufungen in Interdiktionssachen (von Dr. Feußt) S. 340. d) Verwahrung zur Erhaltung der Befügniß zur Av- pellation S. 352. e) Wirksamkeit der Verwahrung, im Falle das nächste appellable Erkenntniß dem Verwahrenden keinen Anla zur Beschwerdeführung giebt S. 360. K. 54. a) Unzulässigkeit der Revision gegen 2 gleichförmige Erk. auf Abweisung einer Nichtigkeitsquerel von der Gerichts- schwelle S. 96. b) Revisionszulässgkeit gegen den Aussptuch, daß es in der Sache auf Beweis nicht anzukommen habe S. 176. t) Dritte Instanz bei Verwerfung dilatorischer Einreden S. 361, S. 64. Von Zurücknahme der nach diesem Hen ergangnen Strafverhängung S. 235. é. 65. Strafe nach §. 65 trifft den Anwast S. 300. K. 108. Berufung im Exekutionsverfahren S. 411. II. Privatrecht. A. Allgemeine Lehrenu. a) Zur Anwendung des Prsé- judiziengesetzes S. 385. b) Ueber den gesetzlichen Charakter der in allgemeinen Sammlungen enthaltenen Verordnungen S. ö3. e) Herkommen als Uebung eines Rechtes S. 142. d) Zur Lehre von den Verschollenen S. 108. e) Den juristischen Persenen S. 190. f) Vitalität ist keine Bedingung der Rechtsfähigkeit S. 218. g) Zur Lehre vom Irrthum: #a) Gränzbestimmung zwischen error juris et lacti S. 210. 6) Prinzip für die Be- handlung des Irrthums S. 221. 7) Anwendung auf condict. in- debiti S. 225. ) Einfluß auf Klagverjährung S. 251. s) Irr- thum als Grund mangelnden Willens bei Rechtsgeschäften S. 208.— -h) Zur Lehre von den Bedingungen S. 281. 1) Eivilkemputa- tion S. 292. 1) Unvordenklichkeit als Klagegrund S. 303. Zur Lehre von der Unvordenklichkeit S. 330. I) Begriff und Umfang des Ausdrucks vidua S. 403. B. Dingliche und denselben verwandte Rechre. a) Ersitzung nach baver. Rechte S. 105. b) Juden als Besitzer von Gütern mit grundherrlichen Rechten S. 94. c) Wirksamkeit der Immemorialverjährung gegen den Lehenherrn S. 395. d) Von Ausübung der Servituten S. 200. e) Zur Lehre vom Jagdrecht S. 351. 1) Kleinzehent nach bayper. Recht S. 33. Reps ob zum großen oder kleinen Zehent gehörig S. 152. g) Berechnung der Zehentfreijahre S. 299. I.) Zur Lehre vem Mortuarium S. 315. i) Juden-Rezeptiens= und Schutzgelder S. 393. 1) Bad= Ebe- hafts = Gerechtigkeiten S. 108. h) Ueber Gewerbskonstatirungen S. 315. m) Näherrecht S. 300. C. Obligatienenrecht., 1) Allgemeines a0 Werth= XVI Spsiematisches Register. vergütung nach dem Normalpreise S. 96. b) Verbindlichkeit des Fiskus zu Verzugszinsen S. 241. — 2) Verträáge. a) Jüdi- sche Einmischung S. 332, bö8. b) Verträge zwischen Christ und Jude S. 16, 367. c) Kommodat zum Zweck der Verpfändung. Interzession. SC. Vellejanum S. 77. d) Acceptation des Schenk- nehmers S. 48. Zur Lehre von der Schenkung S. 327. e) Ei- senbahnaktienhändel S. 249. f) Präsentation eigner Wechsel S. 120. — 3) Obl. aus Rechtsverletzungen. a) Infurie durch Rücktritt von einem Ehegelöbnisse S. 110. b) Gegenseitige Realinjurien S. 314. c) Actio de recepto S. 387. d) Haftung des Gutsherrn aus Amtshandlungen seiner Beamten S. 141. — 1) Vermischte Fälle. a) Wirkung einseitiger Anerkenntnisse S. 113, 120. b) Ansprüche der Staatsdiener aus allgemeinen Besoldungsregulativen S. 142. c) Was ist ständiger Gehalt im Sinne des §. 20 des IX. Edikts? S. 143. d) Provisorische An- stellung resp. Beförderugg im Gegensatz der Ernennung zum Ver- weser S. 156. e) Provisorische Beforderung der Verwaltungsbe- amten nach dreijährigem Staatsdienst S. 375. 1) Versetzung geistlicher Professoren auf eine Pfarrei S. 158. D. Familienrecht. a) Erziehung der Kinder aus ge- schiednen. Ehen Pr. R. S. 74. b) Alimentationspflicht der Groß- ältern eines außerehel. Kindes. Baper. R. S. 137. Einkindschaft nach Pr. R. S. 164. c) Eheliche Güterverhältnisse des fränki- schen, ehemals reichsunmittelbaren Adels S. 190. E. Erbrecht. a) Einsetzung unehelicher Kinder mit Ueber- gehung der Geschwister. B. R. S. 20. b) Gerichtliches Testäment oder Kodizill nach Pr. R. S. 80. o) Anerkennung letzter Willen S. 132. IIII. Strafrecht und Strafprozeß. A. Theil I des Strafgesetzbuchs. a) Zur Lehre vom Rück- kall S. 168. b) Diebstahl durch Einbruch S. 200. B. Theil II des St. a) Befähigung der Funktiondre zur Führung strafrechel. Untersuchungen S. 31. b) Zur Lehre von der richteramtlichen Befugniß, Untersuchungen zu führen S. 145. c) Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen S. 193, 211, 227, 246. d) Kompetenz zu Ersetzungen in General-Untersuchun- gen gegen Staatsdiener S. 235. e) Frisiberechnung in Straf- sachen S. 209. k) Schärfungs= und Milderungsrecht der Straf- gerichte zweirer Instanz S. 286. g) Zur Lehre vom Kostenpunkt im Strafprozesse S. 91. h) Kompetenz zum Erk. über den Ko- stenpunkt in Untersuchungen, welche zur Aburtheilung an die Po- lizei verwiesen werden S. 180. i) Rechtsmittel wider Verurthei= lung in Kriminalkosten S. 305, 320. —. ..# Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 1. Samstag, den 8. Jan. 1842. Von der Wissenschaktlichkeit der Rechtspklege. Die Wissenschaft —, diese geborne Herrscherin, die in ihrem Gebiete entweder die Regierung führt d oder untergeht G. S. puchte. Ueber den in der Ueberschrift bezeichneten Ge- genstand hat sich Friedrich Wilhelm IV., Kö- nig von Preußen, in einer an den Justizminister Mühler am 12. Juli 1841 erlassenen Kabinets- ordre, wie folgt, ausgesprochen: „Ich habe gern vernommen, daß unter den „richterlichen Beamten ein wissenschaftlicher „Geist, der sich durch mehrfache Bearbeitung „des vaterländischen Rechts in Schriften kund „gegeben hat, rege geworden ist. Alles, was „zur Belebung dieses Sinnes beitragen kann, „haben Sie vorzugsweise zu unterstützen, und „es ist mein fester Wille, daß nur solche Be- „amten zu höhern Stellen befördert werden, „die sich durch eine wahrhaft wissenschaftliche „Bildung hervorthun, weil nur dadurch allein „eine gründliche Rechtspflege herbeigeführt wer- „den kann. Besonders nothwendig erscheint „es deßhalb auch, daß die Rathöstellen bei „den Oberlandesgerichten nur mit sehr tüch- 2 Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege. „tig und wissenschaftlich gebildeten Geschäfts- „männern besetzt werden.“ Diese Meinungs= und Willensäußerung des preußischen Monarchen ist um so interessanter, als es bel Abfassung der noch setzt geltenden Gesetz- bücher darauf abgesehen war, die Wissenschaft überflüssig zu machen, und das Geschäft der Rechts- anwendung auf gleiche Kategorie mit dem des Hutfabrikanten zu stellen, welcher jedem Kopfbe= deckungs-Aspiranten das Maß des Kopfes nimmt, und hiernach aus dem großen Vorrathe fertiger mit Nr. oder Lit. klassifizirter Hüte einen passen- den sofort darreicht. Man glaubte in der That einen preiswürdigen Zustand zu begründen, wenn die intellektuelle Ausrüstung des praktischen Juri- sten auf Gedächtniß-Reichthum und technische Fer- tigkeit reduzirt, und bei der Rechtsprechung selbst- ständiges Denken soviel möglich erspart würde. — Natürlich war die Rechnung ohne den Wirth gemacht, und die Verkehrtheit des Strebens zeigte sich in sehr nachtheiligen Folgen. — Die Gesetz- bücher erprobten in der Anwendung weder die vor- ausgesetzte Vollständigkeit noch die vermeinte Voll- kommenheit der Abfassung; eben weil die Ausar- beitung nicht vom Geiste der Wissenschaft beseelt war, stellten sich zahlreiche Gebrechen in Bezug auf das Ineinanderpassen der einzelnen Theile, Ab- schnitte und §en heraus; es zeigten sich viele Män- gel der Abfassung, insbesondere der Mangel klar gedachter Begriffe und leitender Grundsätze. Zahl= reiche Kontroversen entstanden, häufig wurden Lük- ken fühlbar, und als die überall eingreifenden Er- eignisse und Umgestaltungen der neuern Zeit auch auf das Rechtsleben ihren Einfluß äußerten, und die mannigfachen Entwicklungen und Fortbildungen des Verkehrs und gesammten Volkslebens neue Rechtsinstitute und Rechtsfragen hervorriefen, er- gaben sich Schwierigkeiten und Verlegenheiten in Von der Wissenschaftlichleit der Rechtspflege. 3 Menge. In solcher Noth zu helfen, ist der Beruf der Wissenschaft 1); aber zu einer wissenschaftlichen Verarbeitung des positiven Materials war früher keine Anregung gegeben, ihre Vernachlässigung war vielmehr absichtlich geschehen. Daher in tausend Beziehungen Unbeholfenheit, Unsicherheit, Ungründ- lichkeit und Ungleichförmigkeit der Rechtspflege. Einzelne Versuche, auf dem Wege der Gesetzgebung nachzuhelfen, zeigten sich als ungenügend; so führ- ten Erfahrung und dringendes Bedürfniß wieder auf den Weg der Wissenschaft, der überall im Ge- biete der Rechtspflege als die Hauptstraße zum Tempel der Gerechtigkeit solid gebaut und sorg- fältig gepflegt werden sollte. Als in der Mitte des vorigen Jahrhunderts die in Bayern zum Theite noch jetzt geltenden Ge- setzbücher verfaßt und kundgemacht wurden, gieng man keineswegs darauf aus, die Rechtsgelehr- samkeit 2) in Ruhestand treten zu lassen; Kreitt- mayr's Anmerkungen zeigen, indem sie überall auf die Literatur des gemdinen Rechts hinweisen, ihres Urhebers richtige Ansicht von dem, was dem Rechtsstudium und der Rechtsanwendung noth thut. 1) Von der Einrichtung der Anfragen bei der Gesetzkom- mission war man bald zurückgekommen. Von Rechts wissen schaft kann in Bezug auf den da- maligen Stand juristischer Blldung nicht gesprochen wer- den. Von den Rechtsgelehrten jener Zeit gilt der Ausspruch Göthe's: „Es ist ihnen selten um den lebendigen Begriff der Sache zu thun, sondern um das, was man davon gesagt hat.“ Den Gegen- satz hiervon, nämlich das wisfenschaftliche Streben zeichnet, was Göthe von sich selbst sagt: „Ich will auch nicht mehr ruhen, bis mir Nichts mehr Wort und Tradition, sondern Alles lebendiger Begriff ist.“ (Rie- mer Mittheilungen über Göthe Bd. II, S. 184—185, 270.) 4 Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege. Aber diese seine richtige Ansicht und die gute Mei- nung, in welcher er seine Kommentare schrieb, wur- den verkannt, und letzteren eine Bedeutung und Stellung beigelegt, in welcher der Vortheil, den sie gewähren, durch große Nachtheile noch über- boten wird. Von den Praktikern wurden nämlich die Gesetzbücher mit den Anmerkungen zusammen für das angesehen und angenommen, was die Preußische Gesetzgebung nach der Absicht ihrer Ur- heber seyn sollte; — für ein großes Rezepten= buch, in welchem für jede vorkommende Rechtsfrage ein fertiges unmittelbar zutreffendes Rezept zu finden ist. Die Aufgabe juristischer Bildung be- steht nach diesem weitverbreiteten Glaubensbekennt= nisse nur darin, sich im Gesetzbuche und den An- merkungen so zu orientiren, daß man jederzeit nach dem rechten Fache greift, um das sertige Rezept hervorzulangen; treues Gedächtniß, ein der Orien- tlrung günstiger Ortssinn, und eine gesunde Ur- theilskraft reichen aus, den Juristen comme il faut zu machen. Witssenschaftliche Erkenntniß, selbstständiges Denken überhaupt liegt ganz außer der Sphärc dessen, was man verlangt und braucht; mit Erforschung und Erwägung der leitenden Grundsätze, der Entwicklung des Einzelnen aus denselben, des innern Zusammenhangs der Rechts- sätze und Rechtsmaterien — giebt sich ein Ge- setzkrämer (Legulejus) der strengen Observanz?) nicht ab; von der edelsten Funktion des ausüben- den Rechtsgelehrten, für neugestaltete Fälle durch Anknüpfen an Gegebenes, durch Folgerung aus Prämissen, durch Entfaltung der Natur der Sache den passenden Rechtsatz neu zuschaffen, hat er gar keine Vorstellung; die Riesenfortschritte, welche die 3) Wir behaupten nicht, daß Alle, welche dieser Fahne folgen, die Sache in der angegebnen Weise auf die Spitze treiben. Vos der Wissenschaftlichleit der Rechtspflege. 5 Rechtswissenschaft seit 50 Jahren in allen Grund= lagen der bayerischen Gesetzgebung gemacht hat, liegen für ihn in unentdecktem Lande; er fühlt sich behaglich dabei, hinter der jaristischen Bildung un- serer Zeit um ein Jahrhundert zurückzustehen; Ko- der und Kreittmayr, die beiden Worte be- zeichnen ihm die Gränzen: „duos ultra citraque nequit consistere rectum“. Natürlich ist, wo solche Ansichten gelten, von Wissenschaftlichkeit der Rechtsbildung und Rechts- pflege keine Spur zu finden. Worin besteht aber das Wesen der Wissen- schaftlichkeit, durch welche sich die Bildung des Richters auszeichnen foll? Eine Erläuterung hierüber dürfte nicht un- nöthig seyn. Es lehrt die Wissenschaft, die angehäuften Massen, Und was vereinzelt scheint, zur Einheit aufzufassen. Die wissenschaftliche ) (systomatische) Erkennt- niß ist die Erkenntniß des innern Zusammenhangs, welcher die Theile des Rechts verbindet; sie faßt das Einzelne überall als Glied des Ganzen auf. „Der nun, äußert G. F. Puchtas), besitzt diese systematische Kenntniß, welcher des Zusammenhangs der Rechtssätze sich bemächtigt, ihre Verwandtschaft untereinander erforscht hat, so daß er die Abstam- 4) „Die Wissenschaft des Rechts hat zwei Seiten, eine spstematische und eine historische, in deren gleich- mäßiger Auffassung die wahre Rechtswissenschaft be- steht.“ Puchta Cursus der Instituilonen, Bd. 1 (ent- haltend die Einleitung in die Rechtswissenschaft und Geschichte des Rechts bei dem römischen Volk) S. 100. — Praktiker, welche auf Erhaltung, Erfrischung und Er- gänzung der wissenschaftlichen Grundlage ihrer Bildung Bedacht nehmen, mögen sich dies geistvoll geschriebne, durch und durch gediegne Buch empfohlen seyn lassen. 6) a. a. O. S. 101. 6 Von der Wisseuschaftlichkeit der Rechtspflege. mung eines jeden Begriffs durch alle Mittelglieder, die an seiner Bildung Antheil haben, auf und ab- wärts zu verfolgen vermag.“ Handelt es sich z. B. von Abtretung einer Forderung für eine Geldsumme, so kömmt dem wissenschaftlichgebildeten Juristen außer den durch den Gegenstand bedingten Eigen- thümlichkeiten sofort zum Bewußtseyn, daß die- ser Rechtsakt ein Kauf, der Kauf ein Konsensual- vertrag, und ein oneroses Geschäft sey, daß dem- nach nicht blos die für diese Arten gemeinsamen Rechtssätze, sondern auch die allgemeinen Grund= sätze über Eingehung, Inhalt, Form, Wirksamkeit, Auslegung, Erfüllung u. s. w. von Verträgen über- haupt und von der noch höher stehenden Gattung der Willenshandlungen hier in Anwendung kommen. Erst dadurch, daß jedes Recht, jedes Rechtsver- hältniß und jeder Rechtsakt nicht als Einzelnes, sondern nach seiner Stellung im ganzen Systeme aufgefaßt und betrachtet wird, läßt sich die Natur desselben vollkommen bestimmen, und aus dieser Erkenntniß für besondere sich darbietende Fragen die Lösung leicht und richtig gewinnen. Nicht die Erlernung des Inhalts einer großen Masse einzel- ner Gesetzesvorschriften und Rechtssätze ist es, was den Juristen von wissenschaftlichem Gehalte charak- terisirt; sondern die lebendige Durchschauung des Zusammenhangs dieser Einzelnheiten, das Erken- nen und Festhalten der Verbindungsfäden, die Ver- trautheit mit scharfbegränzten Begriffen, mit der innern Natur der Verhältnisse und mit leitenden Grundsätzen ). Diese Elemente wissenschaftlicher Bildung hat er ganz zu seinem Eigenthum ge- macht, gleichsam in Saft und Blut verwandelt; sie schweben ihm bei jedem Anlaß der Anwendung s Wie aber die Erkenntniß und Anwendung der leitenden Grundsätze beschaffen seyn müsse, darüber vergl. Bl. f. R. Vb. V, S 209 — 31. Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege. 7 ungesucht vor, wie gangbare Regeln der Rechenkunst, sie dienen ihm zum sichern Steuer, mit welchem er sowohl über die Schwierigkeiten der Gesetzauslegung hinwegkömmt, als auch in Labyrinthen verwickel- ter Thatverhältnisse in kurzer Frist den Ausweg findet. Mag immer das Gesetz in den Vorschrif- ten über ein Rechtsverhältniß bezüglich einer be- sondern jetzt zu beantwortenden Frage eine Lücke zeigen; der wissenschaftliche Jurist hat den Zu- sammenhang vor Augen, in welchem die Art mit der Gattung, der Theil mit dem Ganzen, das Besondre mit dem Allgemeinen steht, und durch Verfolgung dieser Verbindung ist die Norm, welche noth thut, bald gefunden. — Wenn das fort- schreitende Volksleben neue Gestaltungen auch im Rechtsgebiete hervorruft, so bringt dies den Mann der Wissenschaft nicht in Verlegenheit; er kennt das ganze System im Fundamente sowohl als in allen einzelnen Bildungen, und weiß daher oyne Schwierigkeit die Stellung auszumitteln, welche für die neue Gestaltung paßt und zugleich zur Richtschnur für die sie betreffenden Fragen wird. — Wird ein Jurist zur Anwendung einer ihm unbe- kannten Gesetzgebung berufen, so befindet er sich immer in mißlicher Lage; aber wissenschaftliche Bildung erleichtert die Orientirung, und bewahrt, wenigstens zum Theile, vor den Mißgriffen, welche in Folge solcher Amtsbesetzungen gewöhnlich in Menge vorkommen. — Aber auch abgesehen von solchen besondern Anlässen, den Werth der Wissen- schaftlichkeit zu erproben, tritt dieser in mannig- fachen Beziehungen überall hervor. Lebendige Er- kenntniß des organischen Zusammenhangs einer Gesetzgebung, ihrer Quellen und Ausbildung, der Grundgedanken und Motive — ist Hauptbedingung einer richtigen und sichern Gesetzauslegung; tau- send Schwierigkeiten, die außerdem bei jedem Schritte aufstoßen, sind für den wissenschaftlichen 8 Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege. Juristen nicht vorhanden. — Mit dem von der Wissenschaft geschärften und beseelten Auge erkennt er in vorgetragnen Thatgeschichten leicht und schnell die das Wesen der Sache enthaltenden Momente, und den Punkt, worauf es bei der Beurtheilun ankömmt; mitten durch alle Verwicklungen greig er diesen heraus, hat sich nun über die rechtliche Natur des Verhältnisses nicht lange zu besinnen, und bald bei jedem Streitpunkte den einen Grund 7) gefunden, welcher die richtige Entschei- dung motivirt. Bedenken und Zweifel, so über das Wesentliche in den Thatsachen wie über die rechtliche Beurtheilung, weichen vor seiner sichern Führung des Steuers, zertheilten Wogen gleich, zur Seite, er gelangt gemeinhin auf kurzem Wege zum Ziel, er arbeitet so kurz als gründlich. Zur Recht- fertigung seines Ausspruchs führt er kein Motiv an, dem nicht (wenigstens mittelbar) ein klar ge- dachter Rechtssatz zu Grunde liegt; er bezieht sich auf keinen Rechtssatz, ohne dessen Sinn und Grän- zen bestimmt vor Augen zu haben, er bedient sich keines juristischen Ausdrucks, der nicht auf das, was bezeichnet werden soll, nach der ganzen Schärfe des Begriffs vollkommen paßk. — Kollegialbera-= thungen wissenschaftlich gebildeter Geschäftsmänner arten niemals in haltungslose Streitigkeiten und verwirrtes Durcheinander aus. Wo die Prinzi- pien vorangestellt werden, da wird entweder bald die Verständigung erfolgen, oder die Erkenntniß, daß Verständigung nicht zu hoffen, gewonnen wer- den. — Uebrigens findet sich bei Männern von wissenschaftlichem Gehalte mehr Empfänglichkeit für 7) & edrich Rückert die Weisheit des Bramahnen Bd. V, 118. „Wenn etwas scheinet mehr als einen Grund zu haben, So denke nur, du hast noch recht nicht nachgegraben. Wenn du recht auf den Grund nachgrubest, wird dir kund: Nicht viele Gründe sind's, es ist ein einz'ger Grund.“ Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege. 9 Berichtigung ausgesprochner Ansichten, als bei dem bloßen Routinier. Wie sollte sich bei diesem — gleich- sam in leerem Raume — ein Anknüpfungspunkt für die Gründe einer bessern Meinung finden? wie das gute Saamenkorn auf sterilem Boden Wurzel schlagen können? Um aber seinem Geiste die wissenschaftliche Weihe immer frisch und fruchtbar zu erhalten, ver- säumt es der denkende Praktiker nicht, sie durch geeignete Lektüre fortwährend zu erneuern und die Aneignung aller Fortschritte der Wissenschaft zu erstreben. In diesem eifrigen Streben findet er nicht nur die Gewähr für eine tüchtige Berufser- füllung, sondern auch einen seelenerhebenden Ge- nuß, welcher Geist und Gemüth erheitert, und mit junger Kraft beseelt ). Weil das Rechts- system, der organische Zusammenhang der Einzeln- 8) Eben weil die Fortsetzung wissenschaftlicher Studien der Berufsthätigkeit in mehrfacher Hinsicht zu Gute kömmt, ist die Ausrede, keine Beit hiefür zu haben, nur auf Rechnung des mangelnden Interesse zu setzen. — Aber nicht blos die Fortsetzung rechtswissenschaftlicher Stu- dien kann der Berufsthätigkeit zu Gute kommen, son- dern auch eine regelmäßige Erquickung und Erfrischung des Geistes durch Pflege einer Kunst oder durch Lek- täre, welche zur Erheiterung und Unterhaltung dient. Ein Ackerfeld, auf welchem fortwährend dieselbe Frucht gedaut wird, wird ausgesaugt und unfruchtbar. Der menschliche Geist ist gleichem Naturgesetz unterworfen. Wenn viele juristische Berufsarbeiten so handwerksmäßig, geistlos, langweilig erscheinen, so kömmt dies daher, weil die wenigsten Geschäftsmänner einen offnen Sinn für die Anregungen des Geistes bewahren, von wel- chen Cicero sagt: Haec studia adolescenliam alunt, senectutem oblectant, secundas res ornant, advorsis perfugium ac solutium praebent; deleciant domi, non impediunt foris, pernoctant nobiscum, perigrinantor, rusticantur. — Auch hier kann man die Ausrede des Beitmangels nicht gelten lassen, weil der Berufsthätig- keit, was an Beit scheinbar verloren geht, durch erhöhte Arbeitskraft dreifach wieder gewonnen wird. 10 Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege- heiten, seinem Bewußtseyn lebendig vorschwebt, findet sofort jede Errungenschaft neuer Lektüre, jede doktrinelle Ausbeute der Praris den geeigne- ten Platz, wo sie sich anknüpft, und dergestalt ein- prägt, daß sie bei jedem Anlasse der Benützung sich darbeut. Jede Eigenthümlichkeit eines vorge- kommenen Falles hat für den wisssenschaftlichen Praktiker eine höhere Bedeutung; er sieht darin nicht blos die Aufgabe einer Berufsarbeit, sondern auch den Gewinn für die Wissenschaft. Mag im- mer seine Berufsthätigkeit viele lästige Mühewal= tung mit sich bringen; er weiß diese zu veredeln, und damit auch zu vereinfachen und zu erleichtern. Betrachten wir nun auch die Kehrseite, das Bild des Praktikers ohne wissenschaftliche Bildung. Zwischen den auf dem Nullpunkte wissenschaftlicher Bildung Stehenden und den mehr oder minder mangelhaft Gebildeten giebt es natürlich mannig- fache Schattirungen. Indessen glauben wir nicht zu irren, wenn wir annehmen, daß die Originale des hier zu zeichnenden Bildes in manchem Lande deutscher Zunge nicht blos ausnahmsweise vorkom- men. „Uebrigens sey vorläufig bemerkt: Nicht Leute, die ihr kennt, sind hier zur Schau getragen; Wer sich getroffen fühlt, mag sich, nicht uns verklagen. Auch der Geschäftsmann von ordinärem Kaliber besitzt Rechtskenntnisse, mehr oder weniger, mit- unter sehr wenige; aber, wieviel es auch sey, er besitzt sie nur als ein Aggregat von Einzelnheiten; er kann einen Haufen auf= und durcheinander lie- gender Steine sein eigen nennen, während die Steine im Gebäude der Wissenschaft zu einem syme- trischen wohleingerichteten Ganzen verbunden sind. Natürlich ist es weit schwieriger, aus dem bunten Haufen den gerade passenden Stein herauszusuchen, als sich in dem wohlgeformten Gebäude zurechtzu- finden. — Sich den Weg zum Ziele durch Be- trachtung der Stellung eines gegebnen Verhältnisses Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege. 11 im systematischen Ganzen, durch Erwägung des Zusammenhangs mit anderen, durch bündige Fol- erung aus allgemeinen Grundsätzen zu suchen, seiches kömmt unserem Geschäftsmann nicht in den Sinn; er weiß nichts von dieser Stellung, diesem Zusammenhange, nichts von den leitenden Grund- sätzen, welche gleichsam die Seele eines Rechtsin- stitutes ausmachen; er sucht unter allen Umstän- den als Norm der Entscheidung eine äußere Aukto= rität, welche auf den geg. bnen Fall paßt, wie der Hut auf den Kopf, so daß die Anwendung nicht viel Kopfzerbrechen verursacht. Nach einer solchen Entscheidungsnorm wird im betreffenden Koder und den Anmerkungen, oder bei gemeinrechtlichen Fäl- len in einem gangbaren Kompendium unter dem Namen gesucht, mit welchem Advokaten oder Un- terrichter die Rechtssache in den Akten getauft ha- ben, wobei insbesondre die darin allegirten Stel- len verglichen werden; stößt man nun glücklicher- weise auf einen Ausspruch, welcher wenigstens nach dem Klang der Worte ?) auf den Fragefall zu passen scheint, so wird kein weiterer Aufwand an Gedanken gemacht, und Urtheil oder Gutachten mit voller fewersicht, ins schwarze Fleck zu schies- sen, sofort niedergeschrieben. Ob nicht etwa die aufgefundne Stelle, wenn sie im Zusammenhange mit andern betrachtet, wenn ihr Inhalt als Theil des systematischen Ganzen erwogen und mit Hin- blick auf Ursprung und Gründe, mit genauer Wür- digung aller gebrauchten Worte näher geprüft wird, — einen vom ersten Anschein wesentlich verschied= nen Sinn darstellen würde? über solche Bedenken ist unser federschneller Urtheilsfabrikant erhaben. — Wenn nun aber der Fund, welcher das Denken ersparen soll, nicht gelingt, — wenn sich keine 590) Die Herren halten sich nur an der Worte Klang, Und fruchtlos mahnt ihr sie an den Gedankengang. 14 Von der Wissenschaftlichkeit der Rechtspflege. Stelle darbent, deren richtig oder unrichtig ver- standne Worte (man nimmt es damit nicht so genau) in concreto als plausible Auktorität die- nen könnten, — dann steht das Gespann am Berge. — Vielleicht wäre durch scharfe Ausson- derung der wesentlichen Merkmale des Falles, ver- bunden mit dem Hinblick auf verwandte Rechts- materien oder allgemeine Lehren, die Diagnose mit Sicherheit zu stellen und darauf die zutreffende Entscheidungsnorm leicht zu finden; aber es fehlt jede Bedingung einer solchen Rechtsfindung, und insbesondre darf man nicht auf eine Funktion des Denkvermögens rechnen, welche sich von einer Prä- misse den Weg zu bündigem Schlusse durch meh- rere Mittelglieder zu bahnen wüßte. Ein Referent oder Votant, welcher seine Meinung durch eine solche Schlußfolgerung zu begründen versucht und den Senatsmitgliedern zumuthet, ihm auf diesem Wege zu folgen, wird eben dadurch häufig Miß- behagen und Mißtrauen erwecken, und den Erfolg seines Antrags gefährden. Was geschieht aber 2— was mit dem Schiffe geschieht, welches ohne Steuer- mann, ein Spiel der Wogen und Winde, abwech- selnd nach allen Seiten hin getrieben wird. Die mannigfachsten Einfälle werden als Nothbehelfe pro- ponirt, etwa gerade so, wie der Hutmacher dem zu bedeckenden Kopfe allmählig Dutzende von Hü- ten aufprobirt. Der niedergeschriebne Einfall, mit welchem der Referent den Knoten zerhauen will, sagt den Votanten oder einigen derselben nicht zu; diese improvisiren nun ihrerseits, mitunter in rei- cher sich selbst reformirender Abwechslung, Einsälle gleichen Schlags; darüber wird stundenlange, mit- unter durch ganze Sitzungen, herüber und hinüber- gestritten, ohne daß es, weil der Faden im Laby- rinthe, das Zurückgehen auf Prinzipien fehlt, zu einem befriedigenden Resultate kömmt. Vielmehr steht es nach solchen, mitunter von selbstgefälliger Bon der Wissenschaftlichleit der Rechtspflege. 13 Redseligkeit rücksichtlos gedehnten Berathungen dem Schlusse gewöhnlich an der Stirne geschrieben, daß die Ermüdung der Streitenden Hebammendienste gethan hat, und häufig wird noch bei dem Ablesen des Urtheilsentwurfes und durch Repropositionen der Streit erneuert. — In solcher Art wird der Mangel an Wissenschaftlichkeit eine Haupt- ursache des schleppenden Gangs der Berathungen, des Zeitverderbs, des Unheils der Rückstände. Aber er trägt dazu noch in andrer Weise bei. Der einer wissenschaftlichen Durchbildung ermangelnde Praktiker versteht es nicht, die wesentlichen Punkte scharf und leicht herauszugreifen, sie in dieser ihrer Bedeutung festzuhalten und klar darzustellen, und damit sofort die Unerheblichkeit des sonstigen fak- tischen oder rechtlichen Vorbringens in die Augen springen zu lassen. Statt gerade auf das Ziel loszugehen, verirrt er sich auf Seitenwege, müht sich mit Nebendingen ab, und wird durch im Wege liegende Steine aufgehalten, über welche der Mann der Wissenschaft mit sichrem Fuße hinwegschreitet. Die Berufsarbeit, der Tiefe ermangelnd, wächst an Länge und Breite, und an die Stelle der Gründlichkeit tritt ihr Zerrbild, die Weitläufigkeit; statt kurz und gut wird breit und seicht gearbeitet. Mit stumpfen Zähnen wird an der Schale endlos herumgeknackt, ohne einen andern Kern, als den der hohlen Nuß herauszubringen. In enastem Kau- salzusammenhange mit dem Mangel an Wissenschaft- lichkeit steht die Liebhaberei an Formalitäten und hemmenden Geschäftsobservanzen, der Widerwille gegen jede Reform der Referirmethode 10), die 4% Nur von dieser handelt es sich, von Pereinfachung und Vergeistigung der Arbeit; nicht von völliger Freigebung, nicht von einer Emanzipation, deren sich minder gewis- senhafte Richter zu argem Nachtheile der Rechtsuchenden bedienen könnten. — Allerdings ist es nicht leicht, 14 Von der Wisseuschaftlichleit der Rechtspflege. Ueberfülle der Aktenauszüge, wie die Leerheit der Gutachten u). Das Bewußtseyn der Schwäche im Hauptwerke verleitet zu übermäßiger zweckwidri- ger Ausdehnung der Außenwerke, indem man durch diese Ausdehnung jene Schwäche zu verdecken hofft. — Wo solche Gebrechen ihre Folgen aus- gießen, kann natürlich auf die Flut des Unsegens keine Ebbe folgen. . Der Mangel wissenschaftlicher Bildung zeigt sich ferner in der Beschaffenheit der Motive, welche zur Begründung von Gutachten und Urtheilen die- nen. Aktenmäßige Umstände werden als erheblich und entscheidend angeführt, ohne daß sich der Rechtssatz finden läßt, auf welchem diese Erheb- lichkeit und entscheidende Wirksamkeit beruhen soll; Rechtsparömien und Gemeinplätze z. B. nemo cum damno alterius locupletior fieri debet, affirmanti incumbit probatio, in dubio pro reo, partui favendum est u. s. w. werden in der Art allegirt, wie der Quacksalber eine Univer= salmedizin verordnet; nähere Ausführungen zur Be- gründung eines Rechtssatzes, Entwicklungen der Natur eines Rechtsverhältnisses sind eine seltene Erscheinung; und kommen sie vor, so wird eben nur Abgeschriebenes, nichts aber, was selbstgedacht oder durch Selbstdenken angeeignet ist, zu Markte ebracht, und damit nicht selten — der Fleck ne- ben das Loch gesetzt. — Noch gesteigert erscheint die richtige Mitte zu finden. Ist der Referent um- ständlich, sagt Göthe, so erregt er Ungeduld und Langeweile; will er sich zusammenfassen, so kommt er in Gefahr, seine Ansicht für die fremde zu geben. (Riemer's Mittheilungen Bd. II, S. 310.) Den Auszug laug und breit, das Votum leicht und leer, Bum Ruhm der Gründiichkeit bedürfen wir nicht mehr. Daß nicht das Votum scheint zu flüchtig abgethan, Fängt man hier noch einmal den Aktenauszug an. Sind nun mit altem Quark die Bogen vollgeschrieben, Ist für die Meinung selbst nur wenig Raum geblieben. — Von der. Wissenschaftlichleit der Rechtspflege. 15 das · Uebel, wenn der Unbeholfenheit eines appro- birten Juristen gewöhnlicher Kategorie die An- wendung einer ihm völlig fremden Gesetzgebung anvertraut wird 1½). Hier sind verkehrte Rath- schläge, prozeßerzeugende Vertrags= und Testa- ments -Redaktionen, ungerechte Urtheile an der Tagesordnung, und es hängt, ob Recht oder Un- recht herrscht, lediglich vom Zufall ab 15). Was endlich das Verhältniß der Praktiker, wie sie uns hier vor Augen schweben, zur neuern Literatur, zu den Fortschritten der Wissenschaft betrifft, so ist es meist sehr einfach, nämlich rein negativ. Wer etwa meinen sollte, man gebe sich überall wenigstens die Mühe, auf die neuern Ar- beiten zur Auslegung und Erläuterung der vater- ländischen Gesetzgebung Rücksicht zu nehmen, oder auch nahe liegende gemeinrechtliche Hülfsmittel z. B. Bayer's eben so gründliche als leichtfaßliche Hand- bücher zu Rathe zu ziehen, der findet in täglichen Erscheinungen Gelegenheit, seine gute Meinung zu berichtigen. Wir brechen ab; die Hand ermüdet, die un- erfreulichen Züge des Bildes zu mehren; ieses ist 12) Von den meisten zur Anwendung des Preußischen Rechts berufenen bayerischen Juristen läßt sich höchstens rüh- men, daß ihnen diese Gesetzgebung von hinten be- kannt sey. — (Der große Philolog F. A. Wolf aͤnßerte von C. A. Böttiger, dessen polhyhistorische Gelehrsamkeit in nicht geringem Theile auf gewandtem Gebrauche reichhaltiger Indices und Register beruhte: „er schlage alle Bücher nur auf den Schwanz und lerne einen Antor blos von hinten kennen.“) Wohl alle Diesenigen, die warm fühlen für Recht und Vaterland, werden sich mit uns zu dem dringenden Wunsche, zu der flehentlichen Bitte vereinigen, es möge nicht länger die eingeführte Ordnung der Austel- lungen und Befördernugen für wichtiger erachtet wer- den, als die Herrschaft der Gesetze und der Schutz des guten Rechts. 16 Anwendung der statuta personali sprechend genug, um die Richtigkeit und Weisheit der Königlichen Worte darzuthun, welche das Thema vorliegender Erörterung bilden. Exempla trahunt! Der Wahrheitsfreund, sagt Immermannu), läßt seine Herzensmeinung hinausfliegen, wie die Taube aus der Arche. Ob sie ein Oelblatt brin- gen wird, weiß er nicht 15); aber er läßt die Taube fliegen. Zittheilungen aus der Prari 1. Anwendung der statuta personalia. Ein Rentamtsoberschreiber war seit einer Reihe von Jahren in dieser Funktion bei demselben Amte, und hatte auch Grundvermögen im Bezirke dessel- ben erworben. Da er aber anderwärts gebürtig war, so wurde in einem gegen ihn erhobenen Pro- esse die Frage aufgeworfen, ob die im gedachten ezirke geltenden Partikularstatute bezüglich der persönlichen Rechtsverhältnisse auf ihn anzuwenden seyen ? — Diese Frage wurde in dem DAGE. vom 22. Sept. 1840 (RegN. 825 286) bejaht. Sind Skribenten den „Bürgern“ beizuzählen, deren Verträge mit Juden obrigkeitlicher Fertigung bedürfen? Diese Frage wurde, und zwar bezüglich eines Rentamtsoberschreibers bei Anwendung der Eich- stättischen Verordnungen obigen Betreffs in dem OAGE. vom 22. Sept. 1840 (Reg N. 825 23/20) bejahend entschieden. 14) Vgl. dessen Epigonen Bd. I, S. 1941. 16) Göthe (Bd. XXVII, S. 79) bemerkt: man verdient wenig Dank von den Menschen, wenn man ihr inneres Bedürfniß erhöhen, ihnen eine große Idee von ihnen selbst geben, ihnen das Herrliche eines edleren Daseyns zum Gefühl bringen will. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 2. Samstag, den 22. Jan. 1842. Ueber die Nothwendigkeit der Gründung von Vereinen zur Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge im Zusammenhange mit dem Gesserungssystem, in besonderer Oezichung auf das Königreich Gayern. Von Herrn Geh. Rath Dr. Mittermaier zu Heidelberg. Ein frisches Leben regt sich überall auf dem Gebiete der Strafgesetzgebung. Jeder Tag ruft neue Strafgesetzbücher oder Entwürfe dazu in das Leben. Frägt man um die Zeugnisse, welche die Erfahrung in den Ländern, in denen neue Gesetz- bücher eingeführt sind, diesen giebt, zieht man die statistischen Tabellen zu Rathe, so bemerkt man nicht selten eine Vermehrung der Verbrechen, man hört die Klagen der Richter, daß die Strafgesetze ihr Ermessen oft zu sehr in Fesseln schlagen und daß vorzüglich das gesetzlich gedrohte Minimum zu hoch ist, so daß in manchen Fällen die Strafe, welche erkannt werden muß, mit der Größe der Verschuldung in einem störenden Mißverhältnisse steht. Die Bürger selbst klagen häufig über den Mangel der nöthigen abschreckenden Wirkung der Strafen, so daß eben bei denjenigen Verbrechen, die am häufigsten vorkommen, z. B. Diebstähle, die Zahl der Rückfälle sich mehrt, und die Sicher- heit bedroht. Einer der Hauptgründe der Klagen 18 Verbesserr###g des Schicksals entlassener Sträflinge. der letzten Art liegt in der mangelhaften Einrich- tung der Strafanstalten, welche jener Wirksamkeit entbehren, die nothwendig ist, wenn das Straf- gesetz den gehörigen Eindruck auf den Bürger her- vorbringen und der Verübung von Verbrechen ent- gegenwirken soll. Nicht weniger muß der Grund in dem Mangel von Anstalten gesucht werden, welche da, wo der Entlassene nach abgebüßter Strafe aus dem Gefängnisse tritt, ebenso in dem Interesse der bürgerlichen Gesellschaft als im In- teresse des Entlassenen, die Gefahren zu entfernen suchen, welche leicht die Begehung neuer Verbre- chen herbeiführen. Ehe wir die Nothwendigkeit solcher Anstalten nachzuweisen suchen, sey es er- laubt, bei dem Verhähnsse des bayerischen Gesetz- buchs zu verweilen. Kein Gesetzbuch Deutschlands hat auf den Entwicklungsgang der Gesetzgebung seit 25 Jahren einen solchen Einfluß ausgeübt, als das bayerische. Bei Vergleichung der neuesten legislativen Erschei- nungen bemerkt man leicht, daß überall dies Ge- setzbuch den Redaktoren vorschwebte, nicht selten selbst die Grundlage neuer Entwürfe anderer Län- der war. Selbst die wissenschaftlichen Forschun- ben in Deutschland bezogen sich häufig auf das ayerische Gesetzbuch. Die Meisterhand des Ver- fassers, von Feuerbach, hatte sich vorzüglich in der Klarheit der Redaktion und in der Kunst systema- tischer Darstellung bewährt. Die treffliche Weise, mit welcher zahlreiche Kontroversen des bisherigen gemeinen Rechts im Gesetzbuche abgeschnitten wur- den, wird immer ein achtungswürdiges Zeugniß dessen seyn, was die Kodifikation in Deutschland im Jahre 1813 leistete. Die Pflicht gewissenhaf- ter Forschung, welche Wahrheit sucht, gebietet aber auch nicht blind gegen die Mängel des Gesetz- buchs zu seyn, welche die Erfahrung nachwies, die am besten über den Werth eines Gesetzbuchs zu Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge. 10 urtheilen lehrt. Das bayerische Gesetzbuch zeigte, wohin die Konsequenz jener Abschreckungstheorie führt, welcher Feuerbach huldigte. Man würde nicht in Bayern genöthigt gewesen seyn, schon im J. 1816 eines der bedeutendsten Kapitel des Gesetz- buchs, das über den Diebstahl, zu ändern, und weit mildere Strafen zu drohen, wenn nicht die Abschreckungstheorie jene Bestimmungen des Jah- res 1813 diktirt hätte. Man würde nicht so oft in die Lage gekommen seyn, die Härte der Straf- drohungen bei Rückfällen zu beklagen, und der Re- gent würde nicht so oft veranlaßt worden seyn, durch Begnadigung die Fehler des harten Gesetzes zu heilen. Das Gesetzbuch konnte auch von einer zu weit getriebenen vielfach nachtheiligen Kasuistik nicht freigesprochen werden, und das in der Wis- senschaft jetzt allgemein als einer der Hauptfehler des Feuerbach'schen Systems erkannte Streben, das richterliche Ermessen über die Gebühr zu be- schränken, zeigte auch seinen nachtheiligen Einfluß bei der Anwendung des bayerischen Gesetzbuchs. Am meisten muß aber nach dem Zwecke des ge- genwärtigen Aufsatzes auf das dem Gesetzbuche zum Grunde liegende Strafensystem Rücksicht genom- men werden. Es ist nicht schwierig nachzuweisen, daß eine Strafgesetzgebung ihrer Hauptgrundlage beraubt ist, wenn nicht das System der Straf- arten weise gewählt ist. Mag auch über das Prin- zip des Strafrechts noch soviel Streit seyn, so ist doch klar, daß jeder Gesetzgeber darauf rechnet, daß die Strafarten, welche er droht und zufügt, einen solchen tiefen Eindruck machen, daß sie ge- eignet sind, von Begehung der Verbrechen abzuhal- ten, während sie zugleich jene heilsame Umgestal- tung in dem Gemüthe des Bestraften hervorbringt, welche allein die Bürgschaft giebt, daß der Be- strafte nicht von Neuem Verbrechen verüben werde. Die Strafe soll ein Uebel seyn, und zugleich als 2: 20 BVerbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge. Heilmittel dienen können. Vorzüglich muß der Ge- setzgeber sorgen, daß die Freiheitsstrafen, auf de- ren Vollziehung er rechnet, dem Zwecke der Strafe entsprechen. Die Wissenschaft beherrscht bekannt- lich immer mehr oder minder den Gesetzgeber. Ihre Fortschritte und Aufklärungen leiten den Le- gislator. Niemand aber, dem der Entwicklungs- gang der Wissenschaft in Deutschland nicht fremd ist, kann verkennen, daß eben zu jener Zeit, in welcher das bayerische Strafgesetzbuch erschien, die Wissenschaft in Bezug auf die zweckmäßigste Ein- richtung der Strafanstalten noch wenig geleistet hatte. Es fehlte an einer klaren Ansicht äber den Zweck derselben und an Erfahrungen, wie dieser am besten erreicht werden könnte. Im Königreiche Bayern, in dem Lande, das schon seit längerer Zeit an wahren Fortschritten anderen Länder vor- angceilt war, fehlte es zwar nicht an guten Ver- ordnungen, wodurch manche Mißbräuche der frü- heren Zeit abgestellt und die Strafanstalten ver- bessert wurden; allein Feuerbach war noch zu sehr von den Vorzügen seiner Abschreckungstheorie überzeugt, und hatte, wie manche Aeußerungen in seinen Schriften zeigen, eine zu unrichtige Meinung von dem Besserungsprinzipe, als daß er zu einer den wahren Bedürfnissen entsprechenden Ansicht von der zweckmäßigsten Einrichtung der Strafanstalten gelangen konnte. Zwar enthielt der Art. 12 eine Art von Hulvigung, die das Gesetzbuch dem Bes- serungsprinzipe brachte; man eröffnete dem zum Zuchthaus auf unbestimmte Zeit Verurtheilten die Aussicht, durch eine thätig bewiesene Besserung sich seine Freiheit wieder zu verdienen; allein man blieb auf halbem Wege stehen; die Abstufungen der Freiheitsstrafen in Kettenstrafe, Zuchthaus, Straf- arbeitshaus, Gefängniß beruhten auf keinem Prin- zipe; der bürgerliche Tod, als Folge der Ketten- strafe war eine unglückliche Nachahmung des fran- Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge. 21 zösischen Rechts, und die Beibehaltung des Sy- stems entehrender Strafen in der Art, daß bei den meisten Strafen, selbst bei Strafarbeitshaus, das bis zu einem Jahre herabgehen konnte, nach Arti- kel 23 des Gesetzbuchs der Verlust der wichtigsten Rechte als nothwendige Folge eintrat, hatte die Wirkung, daß auch so viele Verurtheilte wegen Verbrechen, die nach der öffentlichen Meinung nicht entehrend waren, dennoch den Ehrenverlust leiden mußten, welcher oft härter war, als die Haupt- strafe, und daß das Brandmal der Schande, wel- ches der Gesetzgeber dem Verurtheilten auflegte, theils den Gefangenen so tief niederdrückte, daß das Gemüth sich nicht leicht erhob, theils dem Entlassenen überall im bürgerlichen Leben entgegen- stand, und ein großes Hinderniß der Besserung wurde. Erst später, nachdem das bayerische Gesetzbuch lange schon eingeführt war, lenkten die Erfahrun- gen, welche edle Menschenfreunde in Nordamerika über das dort in den Strafanstalten eingeführte Penitentiarsystem machten, und die Forschungen achtungswürdiger Männer in England über die Ur- sachen, aus welchen die Freiheitsstrafe nicht ihrem Zwecke entsprach, und überall die Zahl der Rück- fälligen sich häufte, die wissenschaftliche Thätigkeit auf die Prüfung, wie die Strafanstalten verbessert werden könnten. Seit dieser Zeit ist überall die Forschung rege, in wie ferne zweckmäßig von dem Besserungsprinzip Gebrauch gemacht werden könnte, ohne daß durch eine ungeeignete Sentimentalität der Strafe ihr nothwendiger Charakter eines em- pfindlichen Uebels geraubt und die bürgerliche Si- cherheit durch eine übertriebene Milde der Straf- gesetzgebung gefährdet würde. Während überall in Europa das Bedürfniß erkannt wird, die Straf- anstalten möglichst so einzurichten, daß unter den Sträflingen die moralische Ansteckung vermieden 22 Berufung gegen einfache Dekrete und Bwischenbescheide. und die Besserung angeregt werde, während die Erfahrungen der Länder, in welchen verbesserte Anstalten eingeführt sind, unzweideutige Beweise gewähren, daß wohlthätig auf die Besserung der Sträflinge gewirkt werden kann, während man überall einsieht, daß dann aber auch das alte Sy- stem der entehrenden Strafen nicht fortbestehen kann, überläßt sich jeder, der Bayern liebt, gerne der Hoffnung, daß auch dies herrliche Land, dem die Menschheit schon soviel dankt, auch in der Einrichtung seiner Strafanstalten nach den Fort- schritten der Zeit nicht zurückbleiben werde, und daß unter den großen Denkmälern, die Bayerns erhabener Henscher in das Leben rief, ein Denk- mal nicht fehlen werde, das ebenso den Forderun- gen der Gerechtigkeit, als der Klugheit entspricht, und Bayerns Ruhm vermehrt. Wir wollen in einem späteren Aufsatze von den Grundlagen han- deln, auf welchem die zweckmäßigste Einrichtung der Gefängnisse gebaut werden sollte; der gegen- wärtige Aufsatz soll der Nachweisung gewidmet seyn, daß ohne das Bestehen von Anstalten, welche auf den aus den Gefängnissen Entlassenen sich be- ziehen, jede mögliche Gefängnißverbesserung eine halbe Maaßregel ist. (Schluß folgt.) Geiträge zur Erläuterung des Prozelsgesetzes v. 17. Uov. 1837. Vom Ober-Berg= u. Salinen-Rath u. Professor Dr. Lauk. (Siehe Nr. 26 f. 1841.) XXXVII. Bu §. 51, 32, Nr. 1 Ueber die Berusung gegen und 3. einfache Dekrete und Zwi- schenbescheide. Das Gesetz vom 17. Nov. 1837 einige Ver- besserungen der GO. betr. stellt in §. 51 den Satz Berufung gegen einfache Dekrete und Zwischenbescheide. 23 auf, „wegen einfacher Dekrete und Zwischenbe- scheide findet keine Appellation statt“, giebt aber so wenig als das Gesetz v. 22. Juli 1819, §. 18, aus dem jener Satz wörtlich entlehnt ist, eine Definition über die einfachen Dekrete und Zwischen- bescheide. Die Beantwortung der Frage, welche richter- liche Verfügungen als einfache Dekrete und Zwi- schenbescheide anzusehen seyen, ist demnach auch noch jetzt in der Bestimmung der GO. Kap. XIV, 8. 1 zu suchen. Hiernach aber hat das Wort „einfacher Vor- bescheid (interlocutoria simplex)“ eine doppelte Bedeutung, nämlich eine von dem Inhalte der richterlichen Verfügung hergenommene, und eine an- dere von dem ihr vorausgegangenen Verfahren abgeleitete. In erster Beziehung ist ein einfacher Zwi- schenbescheid vorhanden, wenn die richterliche Ver- fügung die Hauptsache gar nicht berührt, sondern nur den modus procedendi betrifft; in letzterer dann, wenn die richterliche Verfügung nur auf Instanz eines Theiles ohne vorläufige Vernehmung der Gegenparthei mithin absque causac cogni- tione (eigentlich disceptatione)) 1) ergangen ist. Mag eine richterliche Verfügung in der einen oder andern Hinsicht, oder in beiden zusammen in die Kategorie der einfachen Zwischenbescheide fallen, so hat eine gesonderte Berufung nicht statt. Auf die Worte, deren sich der Richter bedient hat, kommt es bei der Frage, ob ein Bescheid ein einfacher Zwischenbescheid sey, nicht an; son- dern darauf, ob derselbe in der Hauptsache etwas zu= oder aberkennt 2). Wenn z. B. auf die über 1) v. Gönner Kommentar zum Ges. v. 22. Juli 1819, S. 260 Note. :) Bl. f. RA. Bd. III, S. 60. 24 Ueber die Exekution an Dienstes = Emolumenten. ein Gesuch um Restitution gegen ein rechtskräftiges Erkenntniß gepflogene Verhandlung der Richter er- kennt: „die Restitution sey statthaft, der Noven- eid von dem Imploranten abzulegen und zur Ver- nehmung der vorgeschlagenen Zeugen zu schreiten, so liegt hier nur ein einfacher Zwischenbescheid vor, wegen dessen eine selbstständige Berufung nicht stattfindet 2). " Durch diesen Bescheid ist in der Hauptsache nichts zuerkannt, sondern nur die Instruktion des Beweisverfahrens angeordnet; über die Erthei- lung der Restitution kann und muß zufolge der Vorschrift der GO. Kap. XVI, 8. 1, Nr. 9 erst künftig zugleich mit der Entscheidung über die Hauptsache erkannt werden. Daß auf Ablegung des Noveneides gesprochen wurde, steht nicht im Wege; denn das Gesetz v. 17. Nov. 1837, §. 52, Nr. 5 läßt eine selbstständige Berufung nur zu, wenn auf das juramentum suppletorium ober purgatorium (GO. Kap. XIII, §. 3) oder auf den Editionseid (ebd. Kap. XI, §s. 6, Nr. 5) oder auf das juramentum in litem (ebd. Kap. XIII, S. 4) oder auf das juramentum manifestatio- nis (ebd. §. 5) erkannt worden ist, und aus der namentlichen Aufzählung der erwähnten Eide folgt per argumentum a contrario gerade, daß bei einem Urtheile auf den Noveneid seine Appellation stattfindet. XXXVIII. Bu S. 73. Ueber die Exekution an Dien- stes-Emolumenten. Das Gesetz vom 17. Nov. 1837, §. 73 be- stimmt, daß Besoldungen, Gagen, Pensionen, Quies- cenzgehalte der unmittelbaren u. mittelbaren Staats- beamten, Militärpersonen, öffentlichen Diener und 2) Also wurde vom OAG. am 5. April 1841 erkannt in der Sache Nr. 1402 3%0. Ueber die Exekution an Dienstet-Emolumenten. 25 Geistlichen, sie mögen aus Staats-, Stiftungs-, Gemeinde-, oder was immer für anderen Kassen fließen, wenn sie nicht über 500 fl. betragen, nur bis zu einem Fünftheile, wenn sie nicht über 1000 fl. betragen, nur bis zu einem Vierttheile, — bei noch höherem Betrage nur bis zu einem Dritt- theile, — Vollstreckungsmittel seyn können. Es entsteht nun die Frage: umfaßt vorste- hende Bestimmung auch die besonderen Dienstes- Emolumente der Individuen der angeführten Ka- tegorie, oder sind dergleichen Emolumente unbe- schränkt Gegenstand der richterlichen Exekution? Für die zweite Alternative sind folgende Er- wägungen entscheidend: 1) die Worte des Gesetzes gehen nur auf „Besoldungen, Gagen, Pensionen und Quiescenz= gehalte", dahin gehören unständige Dienstes-Emo= lumente z. B. der Bezug gewisser Prozente, Tan- tiemen u. s. w. nicht; 2) über die Worte des Gesetzes hinauszuge- hen, ist um so weniger Veranlassung gegeben, als die fragliche Bestimmung eine Begünstigung für die Staats= und öffentlichen Diener r2c. aufstellt, und jede Begünstigung als Ausnahme zu restrin- giren ist 2); 3) dafür, daß auch die Absicht des Gesetz- gebers auf unständige Dienstes-Emolumente nicht gegangen ist, spricht « a) der Umstand, daß bei dergleichen Emolu- menten, die ihrem Betrage nach sich gewöhnlich nicht gleich bleiben, die in dem Gesetze aufgestellte Abstufung, welche fixe Bezüge voraussetzt, nicht anwendbar ist; b) wie die Motive 5) ersehen lassen, war der 4) Ständeverh. der Kammer der Abg. v. J. 1837, Bd. X, S. 273. 5) Ebd. II, Beil.-Bd. S. 117. 16 Koͤnnen unehel. Kinder als Erben eingesetzt werden? Grund der Bestimmung, daß die Besoldung dem Staatsdiener zum standesmäßigen Unterhalt gege- ben, und bei Regulirung derseiten genau auf den verhältniß= und standesmäßigen Bedarf des Dies ners Rücksicht genommen ist. Die gedachte Rück- sicht liegt insbesondere auch bei der Festsetzung des Standesgehalts zum Grunde. Hier aber wird zu- folge §. 8 des Ediktes über die Verhältnisse der Staatsdiener auf die Nebenbezüge, mögen sie an Geld, Natural-Genuß oder an beiden zugleich verliehen seyn, keine Rücksicht genommen. Die Rechtsanalogie berechtiget demnach zu dem Schlusse, daß der Gesetzgeber auch bei der Festsetzung dar- über, wann und in wieweit der Gehalt ein Voll= streckungsmittel seyn solle, dergleichen Nebenbezüge außer Berechnung wolle gelassen haben. Eine Aus- nahme von dem hier aufgestellten Grundsatze tritt da ein, wo ein Dienstes-Emolument in concreto firirt und bei der Bestimmung des Gesammtgehalts mit in Berechnung gezogen wird. So sind z. B. bei der Fassionirung einer Pfarrei die herkömmli- chen Gaben oder Sammlungen, eben so die Ein- nahmen an Stolgefällen in die Fassion aufzuneh- men, und der von der Exekution ausgenommene Betrag ist nach dem gesammten Reinertrag der Marrei zu bestimmen. Mittheilungen aus der Praris. 1. Können nach bayerischem Landrechte uneheliche Kinder mit Uebergehung der ehelichen Geschwister des Testators als Erben eingesetzt werden? Ec erben sich Gesetz und Rechte Wie eine ew'ge Krankheit fort. Ueber diese Rechtsfrage ergieng vor Kurzem eine oberstrichterliche Entscheidung, wodurch die- selbe verneint wurde. Koͤnnen unehel. Kinder als Erben eingesetzt werden? 27 Wir geben in Rachstehendem die diesem Er- kenntnisse 1) beigefügten, sehr interessanten Ent- scheidungsgründe, welchen mit Grund nichts wei- ter entgegengesetzt werden kann, als der fromme Wunsch, daß der humaner gewordene Zeitgeist diese, wie so manche veraltete gesetzliche Bestim- mung aufheben möge. 1) Das bayerische Landrecht erklärt im Th. III, Kap. 3, §S. 14, Nr. 3, daß Brüder und Schwe- stern 3) dann Notherben seyen, wenn eine ehrlose oder bemakelte Person zum Erben instituirt wer- den will, und die Annotationen bemerken hiezu unter der Note lit. e: „Unter personas turpes werden nicht nur „infame und ehrlose Leute, sondern auch „alle jene gerechnet, welche levi macula no- „tirt sind.“ » Ad personas levi macula notatas werden nun nach dem bayerischen Landrechte die uneheli- chen Kinder allerdings gezählt, denn a) Die Anmerkungen zum Landrechte Th. J, Kap. 3, 8. 3, welches die Personen als Rechts- subjekte in ehrliche und unehrliche oder levi ma- cula notirte eintheilt, erklären unter Nr. 6: „Alles, was außer der Ehe erzeugt ist, wird „regulariter für keine ächte und rechtmäßige „Geburt geachtet. — Die aus unehelicher „Geburt werden überhaupt Bastarden ge- „nannt.“ b) Die Anmerkungen zu der gesetzlichen Erläu- terung, daß unter die personas turpes nicht nur infame und ehrlose, sondern auch bema- kelte Personen gerechnet werden, erklären in der 1) OAGE. v. 24. Nov. 1840, R. N. 1226 3½88. 2) Vorausgesetzt, daß die Geschwister nicht gleichfalls ehr- lose oder bemakelte Personen sind. Bayr. LR. c. I. 28 Können unehel. Kinder als Erben eingesetzt werden? Note lit, e zum Landrecht Th. III, Kap. 3, §. 14, r. 3: „daß hiemit auch das alte Landrecht überein- „stimme, und insonderheit die Schalksnarren, „Gaukler, Lottersbuben, uneheliche Kin- „der u. s. w. spezifizirt.“ c) Das Landrecht erklärt ferner in den Anmer- kungen zum Thl. V. Kap. 29, §. 2, lit. c: „von Geburt aus werden aber jene für be- „fleckt geachtet, welche nicht in der Ehe, — „sondern nur in Unehren erzeugt sind, wel- „ches sich jedoch von legitimatis per sub- „scquens matrimonium vel rescriptum „principis nicht versteht, denn es wird der „Geburtsflecken durch diese Legitimation völ- „lig gereiniget.“ Vit dieser Erläuterung der Annotationen stimmt endli d) der Text des bayerischen Landrechts Th. J, Kap. 5, §, 9, Nr. 2 überein welcher bestimmt: die Wirkung der Legitimation durch ein landesherrliches Restkript sey, daß der Geburts- flecken dadurch getilgt werde. Dieses letzterwähnte Gesetz allein läßt entneh- men, daß das bayerische Landrecht die unehelichen Kinder zu den levi macula notirten Personen rechne, und da nun Personen dieser Art nach dem Landrechte Th. III., Kap. 3, §. 14, Nr. 3, ad per- sonas turpes gezählt werden, so wird durch die Einsetzung eines unehelichen Kindes als Testa- mentserbe das Notherbrecht der Brüder und Schwe- stern des Erblassers allerdings begründet. - 2) Unrichtig ist die Behauptung, daß der Text des bayerischen Landrechts selbst die unehelichen Kinder nicht für bemakelte Personen erkläre; denn wenn das Landrecht im Th. 1, Kap. 5, 8. 9 die Wirkung der Legitimation auch darein legt, daß sie vom Geburtsflecken reinige, so liegt hierin von Können unehel. Kinder als Erben eingesetzt werden? 29 selbst, daß uneheliche Kinder vom Gesetze als be- makelte Personen angesehen werden, und hieran kann um so weniger gezweifelt werden, als die Annotationen, die doch wenigstens Erläuterungs-= kraft haben, die unehelichen Kinder zu den bema- kelten Personen zählen. Das Gesetz hat durchgängig keine Spezifika= tion der bemakelten Personen gegeben, und deß- wegen muß nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen bei jeder Handlung, oder nach andern ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen bemessen werden: ob le- vis macula aut facti, aut juris vorhanden sey. Wenn nun das bayer. Landrecht schon die un- ehelichen Kinder als mit dem Geburtsflecken be- haftete Personen behandelt, so steht die levis ma- cula derselben schon ex lege fest. 3) Ein abänderndes Civilrechtsgesetz, daß un- eheliche Kinder fernerhin nicht mehr zu den bema- kelten Personen zu zählen seyen, ist bisher nicht er- folgt, und das Civilrecht kann auch durch die neue- ren gesetzlichen Bestimmungen über Gewerbs-, Mi- litär= und Staas-Dienstfähigkeit der unehelichen Kinder in Ansehung des Geburtsfleckens derselben nicht als abgeändert angesehen werden, weil diese Gesetze nur die staatsbürgerlichen Rechte dieser Kinder, nicht aber die Privatrechtsverhältnisse der- selben abändern und feststellen wollten. Kann demnach ein uneheliches Kind nach dem Sinne des Gesetzes Th. 1, Kap. 5, §&. 9, Nr. 2 zwar nicht als eine ehrlose, und somit nicht als eine zu Gewerben und Staatsämtern unfähige Person betrachtet werden, so bleibt es dennoch im Gebiete des Civilrechts eine bemakelte. 4) Die Bezugnahme auf das Strafgesetzbuch kann endlich den Begriff von bemakelten Personen, wie er im Gebiete des Privatrechts feststeht, nicht alteriren, weil es sich nicht darum handelt, ob uneheliche Kinder ehrlose, — sondern darum, 30 Können unehel. Kinder als Erben eingesetzt werden? ob sie ex jure civili bemakelte Personen seyen. . Nachschrift der Redaktion. Wir kön- nen die Ansicht des verehrlichen Einsenders, daß gegen die vorliegende Entscheidung kein erhebliches Bedenken obwalte, nicht theilen. Nicht das war die zu beantwortende Frage, ob uneheliche Kinder nach den zu Kreittmayr's Zeit herrschenden, im Koder von 1756 und in den Anmerkungen geäus-= serten Ansichten mit einer levis nota behaftet seyen, sondern ob dieselben heutzutage zu den be- makelten Personen gehören. Bei Beantwortung dieser Frage mußte nothwendig auf die heutige Volksansicht entscheidende Rücksicht genommen wer- den, Ehre ist der Wiederschein der Meinuna, welche das Publikum von einer Person hat. Da nun die Volksansichten darüber, was die Ehre schmälert und verletzt, nach Ort und Zeit ver- schieden sind und wechseln, so muß die Gesetzge- bung in dieser Sphäre der Rechtsanwendung den Spielraum lassen, welcher zur Beachtung der dem Fortschritt und Wechsel unterworfenen Meinung des Publikums erforderlich ist. Diesen Spielraum hat auch die allgemein gefaßte Vorschrift des LR. Th. III, Kap. 3, #J. 14, Nr. 3, und die Erläute= rung derselben in den Anmerk. wirklich gelassen. Die durch diese allgemeine Fassung hervorgerufene Frage: gehören uneheliche Kinder zu den bemakel- ten Tbersonen! — war nun nicht aus dem Stand- punkt der Mitte des vorigen Jahrhunderts, son- dern aus dem der Gegenwart zu beantworten. Kreittmayr selbst macht darauf aufmerksam, daß in den die Ehre betreffenden Sachen die Meinungs- verschiedenheit der Völker und Zeiten wohl zu be- achten sey (Vergl. Bl. für RA. Bd. 1, S. 100, Note 1); könnte von ihm, dem mit hellem Ver- stande und sicherem Takte Begabten, ein Ausspruch über obigen Fall erholt werden, er würde gegen Befähigung der Funkt. z. Führung strafrechtl. Unters. 31 eine Rechtsanwendung, welche seine Gesetzgebung als ein, lebendiger Fortbildung unfähiges, caput mortuum behandelt, in seiner derben Manier nachdrücklichst protestiren. — Die sämmtlichen Allegate obiger Ausführung erscheinen als uner- heblich, weil sie nur darüber Zeugniß geben, daß nebst Gauklern, Schalksnarren, Lotterbuben (o tem- pora! o mores!) uneheliche Kinder nach der Volks- ansicht von 1756 als bemakelt gegolten haben; wobei wohl zu bemerken, daß es sich nicht davon hanvelt, ein gesetzliches Gebot oder Verbot wegen veränderter Volksansicht außer Vollzug zu lassen, sondern nur davon, Erläuterungsbehelfe bei Seite zu legen, weil sie auf die richtig gestellte Frage gar nicht passen. Kreittmayr's Anmerkungen sind allerdings eine reiche Fundgrube, ein werthvoller Schatz; aber mit der bayerischen Rechtspflege möchte es doch sehr beklagenswerth aussehen, wenn dieser Schatz die Wissenschaft ersetzen soll! 2. Befähigung der Funktionäre zur Führung straftechtlicher Untersuchungen. Der Funktionär N., welcher bei dem k. Justiz- Ministerium den Kriminalacceß noch nicht nach- gesucht, somit keineswegs noch die Ermächtigung hatte, unter Respizienz eines mit Richteramtsfunk- tion versehenen Gerichtsmitgliedes eine strafrecht- liche Untersuchung zu führen, übernahm an dem Gerichte, wohin er durch die einschlägigen Ober- gerichte temporär beordert war, die Führung einer strafrechtlichen Untersuchung. » Das k. Appellationsgericht für Mittelfranken, an welches die Akten später gelangten, brachte in Anlaß des in Mitte liegenden Mißstandes, und da es zweifelhaft seyn mochte, ob diese Untersuchung mit einer unheilbaren oder ob nur mit sanabler 32 Legitimation des Gemeinschuldners zur Prozeßführung. Nullität behaftet sey, die Sache zur Vorlage an das k. Ministerium der Justiz, und es ergieng von da die höchste Entschließung vom 26. Dez. 1840, Nr. 1871 (im AGakte Nr. H. 1027 23/10) dahin: „es werde zu den von dem Funktionär N. „bei dem k. Landgerichte X. unter Respizienz des „(k. Landrichters N. N. gepflogenen Vernehmungen „auf den Grund der allerhöchsten Verordnung „vom 29. Sept. 1812, Nr. 5 die Genehmigung „nachträglich um so mehr ertheilt, als in einem „gleichen Falle in einer am 28. Okt. #319 an „das k. Appellationsgericht für den Oberdonau= „kreis erlassenen Entschließung bereits bestimmt aus- „gesprochen worden sey, daß die Unterlassung der „Einholung der in der allerhöchsten Verordnung „vom 29. Sept. 1812 vorgeschriebenen Bewilligung „zur Vornahme strafrechtlicher Verhandlungen die „Nichtigkeit derselben nicht zur Folge habe, wenn „solche unter dem Vorsitze des Amtsvorstandes „statt gefunden haben, und diese Erholung der „Bewilligung nicht unter dem Rechtsnachtheile der „Nichtigkeit der ohne dieselbe vorgenommenen Hand- „lungen vorgeschrieben sey.“ 3 Legitimation des Gemeinschuldners zur Prozeßführung. Wenn die Gläubiger eines verklagten Gemein- schuldners zur Wahrung ihrer Interessen bei dem Rechtsstreite peremtorisch geladen, auf diese Ladung keine Erklärung abgegeben haben, so ist der Ge- meinschuldner zur Führung des Prozesses für ge- hörig legitimirt zu achten 1). 1) O##. v. 15. Jan, 1841 (OAGAlt. 163 321 233066.) 4. Von Unsiegelmäßigen selbsterhibirte Schriften. Hat eine nicht siegelmäßige Person Schriften selbst exhibirt, so ist dies zwar gesetzwidrig, aber nicht ungiltis geschehen ½. 1) OA## E. v. 15. Jan. 1841 (Nr. 133 9z1 23/56.) Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 3. Samstag, den 5. Febr. 1842. Zur Lehre vom Gleinzehent, nach bayerischem Rechte. G. F. Puchta bemerkt in seinem Werke über Gewohnheitsrecht Bd. II. S. 114 ff.: „Nicht blos die Uebung eines Rechtssatzes wird mit dem Ausdruck consuctudo bezeichnet, sondern auch die dauernde Ausübung eines Rechts (im sub- jektiven Sinn), namentlich wenn diese Ausübung aus einzelnen Akten bestrht . . . . So kommt dieser Ausdruck in unsern Quellen vor für die dauernde Ausübung vornämlich von Servituten: dui diu usus est servitute nequc vi neque precario nequc clam, habuissc longacon- Suctudinc velut jure impositam servitu- tem 1) — longi temporis consuctuldi- nem vicoem servitutis obtinerc:) — con- suetudo in lapidicinis :) — und auch in un- „sern Gerichten wird die lange Ausübung eines Rechts nicht selten mit dem Ausdruck „Herkom- men oder Observanz bezeichnet.“ — „Indem aber unsre Quelten für den Beweis eines Rechts die Berufung auf die c1onsuctudo dessel- 1) Fr. 1, S. ulk. de adua pluv. arc. 2) C. 1 do serrik. 5) Fr. 13, 5. 1 commun. praed. 34 Vom Kleinzehent. ben gestatten, ist es nur die unvordenkliche Zeit oder eine Ersitzung, welche sie mit jenem Ausdruck bezeichnen.“ Die Mehrfachheit der Bedeutung des Ausdrucks consuctudo (Herkommen), welche sich in den Quellen des gemeinen Rechts findet, ist auch in das bayeri- sche Recht resp. Kreittmayr's Anmerkungen übergegangen. Wo von besonderem Herkommen gesrrochen wird, welches für ein einzelnes Grund-= stück in Bezug auf den Kleinzehent besteht 2), kann nicht die Uebung eines Rechtssatzes (Ge- wohnheit), sondern nur die lange Ausübung eines Rechtes resp. die Nachweisung seines Daseyns durch Erprobung der langen Ausübung gemeint seyn. Herkommen im eigentlichen Sinne, gleich= bedeutend mit Gewohnheitsrecht, bezeichnet immer eine Regel, welche nicht blos für einzelne Personen oder Sachen, sondern für eine Genossenschaft von Personen oder eine Gattung von Rechtssachen gilt). Will man in Auslegung des Satzes, daß bei dem in Ansehung des Kleinzehents bestehenden Herkom- men nicht von einem Grundstück auf das andre ge- schlossen werden dürfe, den Ausdruck Herkommen als gleichbedeutend mit Gewohnheitsrecht auffassen, so ist das Resultat — eine Negation des Grund- begriffs, demnach eine Ungereimtheit. — Herkom- men bedeutet hier nichts Anderes, als Verjährung durch 30 jährige Rechtsausübung, wie dies Kreitt- mayr durch die beigefügte Bezugnahme auf die Regel: „tantum pracscriptum, quantum pos- scessum“ klar= zu erkennen giebt. — Eben deß- wegen steht auch der angeführte Satz, der Annahme eines eigentlichen Herkommens, ünch welchem in 4) Anmerk. zum LR. Th. II, Kap. X, § 5. 24, 25, Nr. 5 - Vererdn. vom 28 Sept. 1703 (Mayr's G. d. V. Nr. 105, S. 273—277.) 5) di Baher. LN. Th. 1, Kap. II, 8. 15. Vom Kleinzehent. 35 einem gewissen Ortsbezirke der Kleinzehent von allen geringeren Früchten") gegeben werden muß, keineswegs entgegen; vielmehr ist ein solches Orts- Hertommen (Gewohnheitsrecht) dem im LR. Th. II. Kap. X, §. 3, Nr. 3 ausdrücklich aner- kannten Landsgebrauche gemäß 7) überall anzu- nehmen, wo der öffentliche, w wiederholte, bestän- ·4 Der Kleinzehent regulit. sich in Bayern nach dem Her- kommen. Aber die von Kreittmayr hieraus gezogne Folgerung, daß nur die herkömmlich bezehnteten Früchte zehentbar seven, kann da nicht als richtig gelten, wo es mit den Erfordernissen des Herkommens wenigstens 30 Jahre als Recht gegolten hat, daß alle geringeren Früchte zehentbar seyen. Daß unter dem in der angeführten Gesetzstelle gebrauch- ten Ausdruck „an Orten“ ganze Dorfsbezirke, Flurmarkungen, nicht aber einzelne Grundstücke zu verstehen seyen, ergiebt nicht nur der allgemeine Sprach- gebrauch, sondern auch der besondre des Gesetzgebers, welcher da, wo nur auf das bei einzelnen Besitzun= gen Herkömmliche gesehen werden soll, nicht von Orts- Herkommen, sondern von Herkommen des Gutes spricht. Vgl. LR. Th. IV, Kap. 7, S. 11, Nr. 9. Die fragliche Stelle der Anmerk. (zu II, 10, §S. 25, Nr. 5): „Eben so wenig schließt sich von einem Grundstück oder Feld auf das andre“ ist ganz unerheblich, weil sie mit der Gesetzstelle (§. 3, Nr. 3) im Widerstreite steht, nicht zur Erläuterung einer Gesetzstelle dient, noch auf den Landsgebrauch Bezug nimmt, sondern uur — ein Assert aus gemeinrechtlichen Schriftstellern enthält. — Vom großen Behent soll nicht auf den kleinen geschlos- sen werden, noch umgekehrt, verordnet das Gesetz# § 25, Nr. 6; das weitre ist ein doktrineller Busatz, wie sich dergl. in den Anmerk. so häufig finden, welche ohnehin kein Produkt wissenschaftlicher Durchdenkung der gesetzlichen Vorschriften und der in Frage befindlichen Rechtsmaterien, sondern eine aus den gesammelten Erzerpten zusammengesetzte Mosaik sind, in welche alles Vorräthige aufgenommen wurde, es mochte zum Terte des Gesetzes passen oder nicht. Wenn die fragliche Aeußerung der Anmerk. aus Mißverstand auch in die Verordn. v. 28. Sept. 1793 übergegangen ist, so hat dies deßwegen kein Gewicht, weil sie nicht in den Dispositivworten, sondern nur in * 30 Vom Aleinzehent. dige, gleichförmige Gebrauch des Rechtssatzes, daß von allen geringeren Früchten ohne Unterschied Zehent zu geben sey, erweislichermaßen wenigstens 30 Jahre hindurch stattgefunden hat. — Damit aber ein Gewohnheitsrecht von solchem Umfange angenommen werden könne, müssen auch diejenigen Merkmale der Thatsachen, in welchen der Rechts- satz als alle geringeren Früchte umfassend sich dar- stellt, in wiederholter, beständiger, gleichförmiger Erscheinung vorgekommen seyn; es muß der Zehent auch bei stattgefundnem Wechsel im Anbau geringe- rer Früchte, auch beim Anbau solcher Früchte, welche früher nicht üblich waren, wieder- holt und beständig gegeben worden seyn, und aus der Gesammtheit der Thatsachen die Ueberzeugung sich begründen, daß sie das Ergebniß der Aner- kennung des fraglichen Rechtssatzes waren. — Nach solchen Ansichten wurde vom k. OAG. erkannt am 15. Dez. 1831 (Nr. 5972021) und am 12. Juni 1841 (Nr. 305 36621). — (UAbweichende Entschei- dungen finden sich in Baron Duprel's Rechts- fällen Bd. VIII, S. 287, 300, 370.) In einer vor Kurzem erschienenen Schrift wird geäußert, es unterliege nicht dem geringsten Zwei- fel, daß die meisten Pfarreien im Stande seyen, ein solches Orts-Herkommen bezüglich des Klein- zehents zu beweisen"). Ist dies wirklich der Fall, so thun die Pfarrer wohl daran, den Sieg Rech- der Einleitung vorkömmt, und auch hier nicht als Vor- schrift, sondern nur als Folgerung erwähnt ist. * ) In einer im J. 1784 über „den Kleinzehent in Bayern“ erschienenen Schrift §. 9 wird hierüber geäußert: „So klar die Gesetze für die natürliche Freiheit bei kleinen Früch- ten sind, und so gewiß es ist, daß man vorhin vermöge uralter Landsobservanz keinen kleinen Behent gab, so zeiget sich doch dermal das Gegentheil. Die Behent- herrn wußten eine ganz andre, der vorigen schnurgerad entgegengesetzte Observanz einzuführen. Besonders sind es die Geistlichen gewohnet, immer weiter zu grrifen.“ Vom Kleinzehent. 37 tens durch solchen Nachweis zu erstreben, statt sich auf ein angebliches Universal-Zehentrecht zu stützen. (Vgl. Bod. VI der Bl. f. RA. S 321)). Daß die Behauptung eines solchen dem alten Landes- brauche wiberstreite, geht auch aus mehrfachen Zeugnissen der ältern bayerischen Juristen hervor. Vergl. B. Schmid Semicent. 2 controv. 20, Nr. 3, 5; — Chlingensperger (disput. de decimis (Ingolstadt. 1604; pag. 93: „mi- nores decimae de leguminibus, olerihus, pra- tis, lino, canabe, — non praestantur, nisi Curatus earum possessionem et usum probet.“ Vgl. auch pag. 113, Nr. 6. — Ertel praxis aurea (Augsburg 1721) Buch III, Kap. 6: „Wenn der, welcher seinen Grund oder Acker gar öd liegen läßt, keinen Zehent zu geben schuldig, wird nothwendig auch Derjenige davon befreiet seyn, welcher seinen Grund oder Acker in solche Qualität mutiret, von dessen Frucht der Zehent ansonsten ungebräuchig“ 10). — Mit der hierüber in diesen Blättern ausge- führten Ansicht stimmt auch die Praxis des ober- sten Gerichtshofs überein. (Vgl. die oben erwähn- ten, in Baron Duprel's Rechtsfällen ersichtli- chen Entscheidungen.) — Der Verfasser sucht nun zu zeigen, wie verderblich die- ses Umsichgreifen auf Landeskultur und Moralität wirke. Bu jenem Auffatze möge hier die Bemerkung nachgetra- gen werden, daß die Anlage eines Feldes zum Hopfen- bau auf eine Reihe von Jahren — allerdings als Um- wandlung eines Feldes in einen Garten (Hopfengar- ten) nach LR. II, 10, §S. 11, Nr. 4 zu betrachten sey. — Wo aber nur einzelue Zeilen von Hopfenpflanzen angelegt — oder diese zwischen andern Früchten gebaut werden, ist kein Hopfen garten vorhanden; so wenig als ein Garten Weinberg heißt, wenn sich ein Spalier Rebstöcke darin befindet. Die Bezehntung der Früchte des kleinen Behents ist in Bayern überall, wo nicht ein Orts-Herkommen für dieselbe spricht, für ungebräuchig zu achten. rWG 1 1 “ 38 Ueber die Nothwendigkeit der Gründung von Vereinen zur Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge im Zusammenhange mit dem Gesserungssystem; in besonderer Oeziehung auf das Küönigreich Gayern. Von Herrn Geh. Rath Dr. Mittermaier zu Hedidelberg. (Schluß.) Die Erfahrung lehrt 1), daß in allen Staa- ten die Rückfälle vorzüglich in dem ersten Jahre, nachdem der Sträfling aus dem Gefängnisse ent- lassen ist und selbst am meisten in den ersten Mo- naten vorkommen. Diese Erscheinung darf nicht gering geachtet werden, da sie am besten zeigt, wie wenig die erlittene Strafe einen nachhaltigen Eindruck auf die Bestraften hervorbrachte, und daß eben in der ersten Zeit nach der Entlassung die Verbrecher am ersten den Versuchungen zur Ver- übung neuer Verbrechen ausgesetzt sind. Dies er- klärt sich leicht, wenn man die Lage dessenigen, der aus der Strafanstalt entlassen wird, betrachtet. Während seiner Strafzeit wurde nicht selten man- ches Band zerrissen, das ihm die Mittel gab, auf eine ehrliche Weise sich zu nähren; der Handwer- ker, welcher wegen Verbrechen zum Gefängnisse verurtheilt ist, findet alle Verhältnisse, unter denen er sein Gewerbe ausübte, verändert; seine alten 1) Nach der neuesten Kriminalstatistik von Frankreich über das Jahr 1839, ergiebt sich, daß von 188, die zur Ga- leere verurtheilt und entlassen wurden, 89 (im zweiten Jahre kommen nur 24 vor), von 101 früher zum ZBucht- haus Verurtheilten und wieder rückfällig Gewordenen 38, von 557 früher zum Gefängniß Verurtheilten und nach- mals Rückfälligen 278 im ersten Jahre rückfällig wurden. Von den zuerst zu korrektionellen Strafen Perurtheilten wurden 1839 — 1830 rückfällig und davon im ersten Jahre nach erlittener Strafe 4266, im zweiten Jahre 1221, im dritten Jahre 633, im vierten Jahre 425. Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge. 30 Kunden haben an andere Gewerbsleute sich gewen- det; die Personen, welche zuvor ihm trauten, ent- weder ihm Waaren auf Kredit anvertrauten, oder Arbeit bei ihm bestellten, haben ihr Vertrauen ver- loren. Diejenigen, welche früher als Gewerbsge- hülfen oder Dienstboten ihr Brod sich verdienen konnten, sehen sich überall, wo sie neue Verhält- nisse anzuknüpfen und Dienste zu erhalten suchen, zurückgestoßen; nur mit Mißtrauen nimmt der Mei- ster oder Dienstherr Denjenigen in Dienste, welcher aus einer Strafanstalt entlassen ist. Will der Ent- lassene ein eigenes Gewerbe beginnen, so mangelt es ihm am Gelde, um Materialien oder Werk- zeuge zu seinem Gewerbe sich anzuschaffen; schon die elende Kleidung, in welcher der aus der Strafanstalt Entlassene in der bürgerlichen Gesellschaft auftritt, bewirkt, daß er überall zurückgestoßen wird; — Niemand mag mit dem dürftig Gekleideten, dem oft die ersten Lebensbedürfnisse mangeln, in Ver- kehr treten. Die ordentlichen Bürger schämen sich seiner, und die übrigen Arbeiter, die noch keine Strafe erlitten haben, wollen nicht neben ihm ar- beiten. Beraubt daher der Mittel des anständigen Fortkommens, beladen mit dem Flecken der Ent- ehrung, den das Gesetz dem Bestraften aufdrückte, von der bürgerlichen Gesellschaft ausgestoßen, sieht der Entlassene, im Herzen das bittere Gefühl tra- gend, daß selbst die Reuc ihm nicht nützt, daß jeder ehrliche Weg ihm abgeschnitten ist; ein er- zurnter Feind jener Gesellschaft, die ihn nicht wieder aufnehmen will, und jeden Wege des anstän- digen Erwerbs ihm verschließt, irrt er umher, wird Müßiggänger, sucht, wenn er hie und da einen Groschen besitzt, in Wirthshäusern das Gefühl zu betäuben, das ihn martert, und geräth dadurch leicht in die Gesellschaft Verdorbener, die entwe- der von der Strafanstalt her, in der sie waren, ihn kennen lernten, oder sonst, als liederliche, 40 Perbesserung des Schicksals entlassener Straͤflinge. schlechtgesinnte Individuen gerne an Jeden sich an- schließen, den sie als Gefährten ihrer Vergehen zu gewinnen hoffen. Der Rest des Schamgefühls wird auf diese Art in dem entlassenen Sträfling unterdrückt, die Lust den ehrlichen Weg zu wan- deln, verschwindet, und in der schlechten Gesell- schaft, die wenigstens den Entlassenen aufnimmt, und worin Jeder ihn als Genossen ansieht, fühlt er zuletzt sich behaglich, und erscheint in einer furchtbaren Verbrüderung von Menschen, die als Feinde der bürgerlichen Gesellschaft sich gegenüber stellen. Das Gemälde, das wir hier entworfen, ist nicht übertrieben. Seine schreckliche Wahrheit ver- bürgt die Erfahrung. Frägt man nun, wer die Schuld trägt, daß unter den eben geschilderten Um- ständen die Zahl der Rückfälligen sich vermehrt, so kann die bürgerliche Gesellschaft zum großen Theile nicht von dem Vorwurfe freigesprochen werden. Es ist weise, wenn der Staat gegen diejenigen, welche durch verübte Verbrechen ihren verderblichen Hang an den Tag gelegt haben, auf der Hut ist; aber jene Vorsicht, die er anwendet, muß nicht ein offen ausgesprochenes Mißtrauen seyn, welches dem Ent- lassenen noch nach der Erduldung der Strafe Ue- bel auflegt, welche selbst nun als Beschränkungen eine Strafe enthalten und zugleich dem Entlassenen, auch wenn er sich bessern will, die Mittel rauben, sich redlich zu ernähren. Es ist nur eine Stimme unter allen Praktikern in Frankreich, daß in der dort eingeführten surveillance de la haute po- lice, welche gegen den Entlassenen gesetzlich aus- geübt wird, eine Hauptursache der Rückfälle liegt. Es kann uns nicht in den Sinn kommen, zu for- dern, daß der Staat den Entlassenen mit einer besonderen Vorliebe gleichsam verzärtle und für Mittel seines Unterhalts sorge; auch kann er nicht mit Gewalt jene Scheu ausrotten, welche die Bür- ger vor demjenigen haben, der bestraft wurde; Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge. 41 aber er kann Anstalten begünstigen, welche die wür- dige Aufgabe sich setzen, die Hindernisse zu ent- fernen, welche der Besserung der Entlassenen im Wege stehen, und die Ursachen der Verübung neuer Verbrechen zu beseitigen. Anstalten dieser Ärt sind Vereine, welche für die Verbesserung des Schick- sals entlassener Sträflinge gestiftet sind. Schon ha- ben seit mehreren Jahren solche Vereine in Preus- sen, in Württemberg, in Holstein, Meklenburg, in Nassau, im Königreiche Sachsen, in Sachsen Wei- mar, und in Baden ihre wohlthätige Wirkung ge- zeigt. Auf gleiche Weise bestehen solche Vereine in mehreren Städten von Frankreich, in Belgien, in Holland und England, und in der Schweiz. Der Verfasser dieses Aufsatzes hatte im J. 1831 den Plan der Gründung eines solchen Vereins im Groß- herzogthum Baden bearbeitet, und die Statuten der Staatsregierung vorgelegt. Se. k. Hoheit der Groß- herzog hatte die Statuten genehmigt und so entstan- den im ganzen Lande Bezirksvereine, während der Centralverein seinen Sitz in Carlsruhe hat. Der Verfasser dieses Aufsatzes ist seit der Gründung des Vereins 1832 Vorstand des Bezirksvereins Heidelberg, und hatte während dieser Zeit hinrei- chend Gelegenheit, die Wirkungen eines solchen Ver- eins kennen zu lernen. Er lebt nicht in einer Selbst- täuschung über den angeblich glänzenden Erfolg des- selben; leider befanden sich unter jenen Individuen, für welche der Verein durch Unterstützungen treu sorgte, schlechte Personen, welche durch keine Er- mahnungen von dem verbrecherischen Wege abgezo- gen werden konnten, und bald wieder rückfällig wurden; es kamen Andere vor, welche die Unter- stützung als eine Pflicht des Vereins betrachteten, und trotzig und ungestüm immer mehr verlang- ten, während Andere durch schmeichelnde Worte oder schlaue Versicherungen ihrer Zerknirschung den Vorstand zu täuschen suchten, und im Stillen ihren 42 Verbesserung des Schicksals entlassener Straͤflinge. schlechten Lebenswandel fortsetzten; allein alle diese Erscheinungen können denjenigen nicht irre machen, welcher sich die Aufgabe eines solchen Vereins klar gemacht, und, indem er die Menschen kennt, nicht ihren schönen Worten traut, und darauf verzich- tet, daß alle Menschen gebessert werden können; vielmehr schon zufrieden ist, wenn nur mehrere, welche sonst ohne die helfende Thätigkeit des Ver- eins verloren gewesen wären und lange schon wie- der im Zuchthause säßen, dem Verderben entzo- gen und auf besseren Weg geführt worden sind. Gerne aber verweilt derjenige, welcher das Wir- ken des Vereins vergleicht, bei einzelnen Beispielen von Besserung. Unter den Pfleglingen des Vereins befand sich Einer, der 1815 wegen Straßenraubs und vieler qualifizirter Diebstähle zum Tode verur- theilt, aber begnadigt, und 1831 nach Begnadigung des Großherzogs aus der Strafanstalt entlassen war. Der Verein sorgte für ihn, schaffte ihm Arbeit, und da der Entlassene sich fortdauernd gut betrug, so wurde es ihm möglich gemacht, daß er als Bürger und Webermeister in einer Gemeinde nahe bei Heidelberg sich ansiedeln konnte, wo er noch lebt und tadellos sich beträgt. So zählt der Ver- ein unter die Pfleglinge, für die er sorgte, einen Mann, der, ehe der Verein für ihn thätig war, 5 Male wegen Diebstahl bestraft wurde, seit 10 Jahren aber, seit der Verein ihn unter Aufsicht nahm, sich wenigstens so beträgt, daß keine erheb- liche Klage sich gegen ihn erhebt. Es sey erlaubt, die Gründe anzugeben, aus welchen nach der Erfahrung das Bestehen eines Vereins für Verbesserung der Lage entlassener Sträf- linge als wohlthätig sich bewährt. 1) Schon in dem Umstande, daß der entlassene Sträfling Je- manden findet, der Theilnahme ihm zeigt, seine Klagen hört, ihm Rath giebt, und ihn unterstützt, liegt ein wichtiger Grund, daß der Entlassene eher Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge. 43 auf besseren Weg zu bringen ist. Mag auch da, wo keine solchen Vereine bestehen, der Bezirks- oder Polizeibeamte, bei welchem der Entlassene sich zu melden hat, noch so wohlwollende Gesinnungen haben und sich bemühen, für den Entlassenen zu sorgen, so wird dies doch theils nur selten der Fall seyn, da der mit Geschäften überladene Be- amte nicht Zeit genug hat, diese Sorge für die Entlassenen zu übernehmen, theils wird dem Be- amten, wenn er auch sich annimmt, manches Hin- derniß des gedeihlichen Wirkens entgegenstehen; schon der Entlassene faßt nicht so leicht Vertrauen zu dem, der vielleicht sein Inquirent war, und ebenso wenig gelingt es dem Beamten leicht, die Bürger zu vermögen, des Entlassenen sich anzu- nehmen; während die Mitglieder des Besserungs- vereins eher darauf rechnen dürfen, Vertrauen zu ewinnen, da sie dem Entlassenen nur in mensch- icher Eigenschaft mit dem von ihm erkannten Streben zu helfen gegenüberstehen. Ihnen, da sie selbst Bürger sind, alle Beziehungen besser kennen, das Vertrauen ihrer Mitbürger genießen, gelingt es aber auch, dem Entlassenen eher die Mittel des ehrlichen Fortkommens zu verschaffen. 2) Ganz vorzüglich bewährt sich als zweckmäßig die Ein- richtung, daß jedem Entlassenen aus der Mitte der Bürger durch den Verein ein Pfleger bestellt wird, welcher die spezielle Aufsicht über den Ent- lassenen führt. Gelingt es, zu solchen Pflegestellen Männer zu finden, die selbst aus jener Klasse der Bürger genommen werden, zu welcher auch der entlassene Sträfling gehört, so ist dies am besten; denn nur zu einem solchen hat der Entlassene mehr Vertrauen, ein solcher kennt die wahren Bedürf- nisse des Mannes, für den er sorgen soll, er weiß, was vor Allem ihm nothwendig ist, er kennt die Gelegenheiten, vor welchen der Entlassene sich am meisten zu hüten hat, er kennt zugleich die Bürger, 44 Verbesserung des Schicksals entlassener Straͤflinge. bei denen er am zweckmäßigsten den Entlassenen- z. B. als Gesellen, als Dienstboten, unterbringen kann, und darf hoffen, daß seinen Worten von den Mitbürgern mehr Glauben geschenkt und er am ersten in Kenntniß von Thatsachen gesetzt werde, welche besorgen lassen, daß der Entlassene auf schlechten Wegen wandle. Das Geschäft eines solchen Pflegers ist ein ebenso schwieriges als wich- tiges. Nach der Einrichtung des badischen Ver- eines liegt dem Pfleger ob, zu sorgen, daß der Entlassene, wenn er durch Dienen sein Brod ver- dienen muß, einen guten Dienst, vorzüglich auch bei einer Herrschaft erhalte, welche selbst strenge ist, gutes Beispiel ihren Dienstboten giebt und über die Sittlichkeit des Dieners wacht. Er ist es, der das Bedürfniß des Entlassenen, wenn der- selbe unterstützt werden muß, prüft, und dem Ver- einsvorstande die Vorschläge macht, die Gegenstände anschafft, und darüber wacht, daß der Entlassene von den ihm angeschafften Gegenständen z. B. die Geräthschaften zur Betreibung seines Gewerbs or- dentlich gebrauche, Kleider nicht veräußere. Als sehr zweckmäßig hat sich in dieser Hinsicht bei un- serem Vereine die Einrichtung bewährt, daß dem entlassenen Sträfling nie Geld zur Unterstützung aus Vereinsmitteln eingehändigt wird, sondern seine Bedürfnisse von dem Pfleger, der seine Rechnung dem Vereine ablegt, befriedigt, z. B. Kleider und. Wäsche für ihn angekauft oder Miethzinsen für ihn bezahlt werden. Dadurch wird der Nachtheil ver- mieden, daß der Entlassene, wenn er Geld in Händen hat, dasselbe verschwende, in Wirthshäu- sern sich umhertreibe, und in schlechte Gesellschaf- ten gerathe. Auch hat der Verfasser des gegen- wärtigen Aufsatzes, als Vorstand des Vereins, es für zweckmäßig gehalten, die Entlassenen nur allmählig mit dem Nothwendigsten zu unterstutzen, und wei- tere Unterstützung an die Bedingung zu knüpfen, Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge. 45 daß sich der Entlassene fortdauernd gut betrage; z. B. es werden anfangs ihm ein Hemd, ein Bein- kleid, und Schuhe angeschafft, und ihm verspro- chen, daß wenn er sich gut beträgt, in 14 Tagen oder 4 Wochen er ein anderes Kleidungsstück er- halten werde. Dem Pfleger liegt ferner ob, über das Betragen des Entlassenen Aufsicht zu halten, z. B. bei seinen Dienstherrn sich zu erkundigen. Die Hauptsache ist hier, daß der Pfleger, der Vorstand des Vereins und die Lokalpolizeibehörde geeignet zusammenwirken. Sobald der Pfleger be- merkt, daß der Pflegling sich unordentlich beträgt, unfleißig ist, Wirthshäuser besucht, mit liederlichen Personen verkehrt, muß er, wenn die Ermahnung des Pflegers fruchtlos war, die Anzeige dem Vor- stande des Vereins machen. Dieser ruft dann den Pflegling vor, ermahnt ihn, droht, daß ihm, wenn er sich nicht bessert, die Unterstützung des Vereins entzogen oder er dem Amte als unverbesserlich au- gezeigt würde. Freilich fehlt es nicht an Indivi- duen, welche für alle Ermahnungen taub, und ent- weder so roh, oder so sittlich verdorben sind, daß jede freundliche Einwirkung vergeblich ist. Für Per- sonen dieser Art muß im Staate eine Anstalt be- stehen, in welche unverbesserlich = arbeitsscheue und gefährliche Personen nach Verfügung der Ober- administrativbehörde gebracht werden können. Die Scheu davor ist bei manchen Individuen ein Grund, der eher zu einem ordentlichen Leben sie bewegt. Es versteht sich dabei, daß neben der Aufsicht des Pflegers die Wachsamkeit der Polizeibehörden, der Gensdarmerie nicht unthätig bleiben darf, so daß der Entlassene weiß, daß er immer beobachtet werde, daß er durch gutes Betragen eine Aussicht auf Unterstützung hat, und durch schlechtes Beneh- men der Strenge des Gesetzes heimfällt, oder doch durch Verbringung in die Verwahrungsanstalt un- schädlich gemacht wird. Bei Personen, welche vor 46 Verbesserung des Schicksals entlassener Sträflinge. ihrer Bestrafung schon ein Gewerbe auf eigene Rechnung trieben, bei der Entlassung aus der Straf- anstalt aber gewöhnlich keine Mittel finden, ihr Gewerbe auszuüben, z. B. weil ihnen alle Hand- werksgeräthschaften mangeln, hat der Verein ent- weder zu wirken gesucht, daß der Entlassene vor- erst bei einem Meister in Dienste trete, aber die Aussicht eröffnet erhält, daß durch längeres gutes Betragen er den Verein bewegen werde, ihm die nöthigen Geräthschaften zur Betreibung des Ge- werbes anzuschaffen; oder man hat selbst sogleich nach der Entlassung, wenn Hoffnung da war, daß der Entlassene sich ordentlich nähren könne, Anstalt getroffen, daß dem Pflegling die nothwendigsten Gewerbsgeräthschaften angeschafft wurden. Man hat selbst ihm Vorschüsse gemacht, z. B. zur An- schaffung von Waaren, und den Pfleger beauftragt, zu wachen, daß Alles ordentlich verwendet werde. Nicht selten hat eine solche zur rechten Zeit gege- bene und gehörig überwachte Unterstützung wohl- thätig gewirkt und den Entlassenen vor neuen Ver- brechen bewahrt. Als eine gute Folge des Beste- hens des Vereins hat sich auch die ergeben, daß jetzt leichter als früher entlassene Sträflinge Mit- tel des anständigen Fortkommens finden, weil eher sich Bürger entschließen, solche Personen in Dienste zu nehmen, da die Vereinsmitglieder Sorge für den Pflegling tragen, und eine Art von Bürg- schaft für ihn übernehmen. Leider giebt es auch in den Ländern, in welchen solche Vereine beste- hen, Bezirke, in welchen Mangel von Menschen- freundlichkeit, Vorurtheile und Selbstsucht der Bür- ger das Wirken des Vereins lähmen. Ein bekla- genswerthes Vorurtheil ist es namentlich, daß solche verworfene Menschen, die schon bestraft wurden, nie gebessert werden können, und daß man aus falscher Sentimentalität für solche Menschen besser sorge, als für den ehrlichen dürftigen Familienvater, Literarische Anzeige. 47 der nie ein Verbrechen verübte, dennoch unter der Last häuslichen Unglücks und der Armuth erliege. Solchen Aeußerungen kann man nur die Erfahrung entgegensetzen, welche in den Ländern, in welchen Vereine der bezeichneten Art wirken, die unbestrit- tenen Beispiele von Personen zeigt, welche verlo- ren gewesen wären, wenn nicht der Verein unter- stützt hätte. Die Klugheit sollte schon diejeni- gen, welche feindlich solchen Anstalten sich entge- gensetzen, belehren, daß die wahre Weisheit der Staatsverwaltung sich darin bewährt, dem Uebel vorzubeugen und die Ursachen der Verübung von Verbrechen zu entfernen, daß aber eine Hauptur- sache der steigenden Zahl der Rückfälle in der oben von uns geschilderten Lage der Entlassenen nach den bestehenden Verhältnissen liegt. Möchten die Worte dieses Aufsatzes vorzüglich in dem herrlichen Bayern, dem Lande, dessen Re- gierung den der Veredlung der Menschheit ange- hörigen Fortschritt begünstigt, bei dem Volke An- klang finden, das unter den vielen Tugenden, die es auszeichnen, Wohlthätigkeitssinn und echt religiöse Gefühle bewahrt! Möge unter den Ländern, von denen das Wirken der Vereine für Verbesserung der Lage entlassener Sträflinge angeführt wird, bald auch Bayern genannt werden! Literarische Anzeige. Bei Riegel und Wießner zu Nürnberg er- schien im Laufe des Jahres 1841 „der Exekutiv--Prozeß in der Ausbildung durch „deutsche Partikular-Gesetzgebungen und Ge- „richtsgebrauch, von Adam Friedrich Gett, „Königl. Bayer. Appell.-Gerichts-Assessor und „Wechsel-Appell.-Gerichts-Rath zu Eichstätt.“ Dieses Buch war uns eine willkommene Er- scheinung. Es ist eine Frucht desjenigen Strebens, 48 Literarische Anzeige. zu welchem auch wir uns bekennen: die Praris durch Wissenschaft zu beseelen und zu veredlen, und auf der andern Seite die Doktrin aus den Ergebnissen der Praxis zu erweitern und fortzu- bilden. Der von Herrn G. gelieferte Beitrag ist um so schätzbarer, als er einen von der Gesetzge- bung fast überall nur kärglich bedachten und durch zahlreiche Kontroversen schwierigen Gegenstand be- trifft. Sorgfältige Benützung der Literatur, durch- reifende Ruͤcksichtnahme auf die Ausbildung des Fäteemeg in den verschiednen Partikulargesetzge- bungen, und Erforschung des hier so wichtigen Gerichtsbrauches erscheinen als die Grundlagen des vorliegenden Werkes, welches sich insbesondre durch lichtvolle Darstellung und gründliche Erörterung der zahlreichen Streitfragen auszeichnet. Vorzüg- lich durch die Aufstellung und Beantwortung einer Reihe spezieller Fragen, auf welche man nur durch Beobachtung des Rechtslebens aufmerksam wird, und durch Nachweisung zahlreicher Entscheidungen der Gerichtshöfe, wird das hier angezeigte Buch den Praktikern, zumal in Bayern, zu großem Nutzen gereichen. — Mit den von Hrn. G. im Einzelnen adoptirten Ansichten sind wir größten- theils einverstanden; über diejenigen Punkte, in welchen wir einer abweichenden Meinung folgen, behalten wir uns weitere Besprechung vor. — Aittheilungen aus der Praris. (Bayer. LR. Th. III, Kap. 8, §. 6.) Die Acceptation auf Seite des Donatarü ist als geschehen rechtlich anzunehmen, wenn auf dessen Bitte die Schankung erfolgt *rv 1) OAGAlt. Reg. Nr. 608 35/66. – Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 4. Samstag, den 10. Febr. 1842. fiann der Inländer einen Ausländer zur Klage- stellung im Königreiche Gayern piovociren, wenn letzterer die Klage bereits bei dem im Auslande begründeten forum arresti angestellt hat? Von Dr. Georg Karl Seufferk, Kr.= u. St G.-Direktor zu Schweinfurt. Die verneinende Beantwortung dieser Frage dürfte si ich aus folgenden Betrachtungen ergeben: 1) Der Zweck der Provokation ist kein an- derer, als, gewisse Ansprüche und Rechte, deren sich ein Dritter gerühmt, zur richterlichen Prüfung und Entscheidung zu ziehen, und deßhalb denjeni- gen, der sich derselben in Worten oder Werken angemaßt, zur Klagestellung zu zwingen. Dieser Zweck ist schon erreicht, wenn die prätendirten Rechtsansprüche auf irgend eine Weise Hauptge- genstand einer gerichtlichen Klage und Verhandlung geworden sind; wenn über dieselben bereits ein Rechksstreit anhängig ist, so entbehrt die Provo- kation der wesentlichsten allenthalben in den Ge- „sebzen stillschweigend vorausgesetzten Vorbedingung ihrer Zuläßigkeit, welche in der unterlassenen ge= richtlichen Verfolgung der behaupteten Rechte auf Selte des Diffamanten besteht; sie bezielt ein an sich absurdes Resultat, namlich Zwang des Ver- 50 Kann ein Inländer einen Ausländer zur Klagestellung 2c. pflichteten zu einer Handlung, welcher sich derselbe bereits freiwillig unterzogen hat, und kann somit zu Recht nicht bestehen 7). 2) Es ist nirgends ausgesprochen, liegt auch nicht in der Natur der Sache, daß die Haupt- klage stets vor dem ordentlichen Gerichtsstande des Diffamaten angebracht werden müsse; vielmehr ge- statten die Anmerkungen zu Kap. I, 8. 15 der GO., dann Martin a. a. O. Note e dem Pro- vokaten die Auswahl unter mehreren zuständigen Gerichten. Um so mehr muß es ihm also zu Statten kommen, wenn er zu behaupten und dar- zuthun vermag, daß er bereits vor der an ihn ergangenen Aufforderung die Klage, wenn auch nicht bei dem ordentlichen Gerichtsstande des Be- klagten, gleichwohl aber vor einem anderen außer- ordentlicher Weise in der Hauptsache zuständigen Gerichte angebracht habe. Als solches muß aber, abgesehen von besonderen Staatsverträgen, das im Auslande, namentlich in einem zum deutschen Bunde gehörigen Staate rechtsbeständig begrün- dete forum arresti betrachtet werden. Denn 3) a) Es ist dieser Gerichtsstand ein in Deutschländ gemeinrechtlicher, durch konstante Pra- ris und Gerichtsgebrauch begründeter 2), muß also auch im Verhältnisse der Gerichte verschiedener deut- scher Staaten gegeneinander als solcher anerkannt werden. Daß die gegenseitigen Beziehungen der deutschen Bundesstaaten in dieser Eigenschaft hieran nichts geändert haben, ist in Seuffert's Kommen- tar zur GO. L, S. 63 zur Genüge nachgewiesen. 1) Seuffert und Lauk Kemmentar Bd. II., S. 129. Martin b. Proz. 8. 245. Mittermaier im Arch. für civ. Praxis Bd. 1, S. 255. 2) Danz gem. ordentl. Prozeß §. 32. Anmerk. zur GO. Kap. 1, §. 8, lit. c. Reinhard Hamdb. des gemeinen deutschen ordentl. Proz. Bd. I, §. 26. Kann ein Inländer einen Ausländer zur Klagestellung 2c. 51 b) Nach der bayer. Gerichtsordnung Kap. J, +. 8 findet dieser Gerichtsstand in Ermangelung besonderer Staatsverträge, unter den dort bestimm- ten Voraussetzungen gegen jeden Ausländer statt); es kann also diesseits das gleiche Verfahren gegen die Gerichte anderer deutscher Bundesstaaten nicht als unzuläßig und inkompetent bezeichnet werden, unter analoger Anwendung der in dem Pandekten- Titel und namentlich in fr. 1: Quod quisque juris in alterum statuerit, ut ipse codem jure utatur, ausgesprochenen Grundsätze. c) Nach 8. 1 der allerhöchsten Verordnung vom 2. Juni 1811, die Vollstreckung fremdrichter- licher Erkenntnisse betreffend, wird der bei dem Gerichte eines auswärtigen Staates begründete besondere Gerichtsstand des Arrestes anerkannt, das fremre Arrestgericht als ein nach staatsrecht- lichen Grundsätzen auch in der Hauptsache kompe- tentes, und dessen Erkenntniß unter den folgenden 58. enthaltenen Voraussetzungen und Modifkatio- nen als ein im Inlande vollstreckbares erklärt. . Aus diesen Gründen muß demnach eine unter den in der Ueberschrift bezeichneten Umständen er- hobene Provokation zurückgewiesen werden. Diese Zurückweisung kann aber, wenn es sonst an den Vorbedingungen der Provokation nicht fehlt, in dem Falle nicht definitiv und unbedingt erfolgen, wenn der Hauptprozeß bei dem ausländischen Ge- richte noch nicht rechtskräftig entschieden, und das dort gefällte Urtheil noch nicht vollstreckt ist, weil es immer noch zweifelhaft bleibt, ob das Erkennt- niß jenes Gerichtes im Königreiche Bayern seiner Zeit zur Vollstreckung kommen werde oder nichk; in diesem letzteren Falle aber, und wenn auch dann der dermalige Provokat säumig seyn sollte, seine Klage vor den inländischen Gerichten zu ver- 2) Kommentar Bd. 1, S. 59 u. fg. 52 Schriftliche Eingaben im müntlichen Verhör. solgen, die Provokation schon wegen der durch die Klagestellung vor dem fremden Gerichte be- gründeten Diffamation wieder aufgenommen wer- den könnte. « Die Provokation ist daher nur als zur Zeit unstatthaft abzuweisen). « Uebrr·dic3utüssigluit schriftlicher Eingaben in Sachen des mündlirhen Derhöcs. Von Ebendemselben. Das Hauptprinzip des beschleunigten Verfah- rens im mündlichen Verhöre bestehet darin, daß die Erklärungen der Parteien bei der Verhand- lung nicht in der Ordnung des Prozesses in ab- gesonderten Sätzen nach Klage, Erxzeption, Replik und Duplik zu Protokoll genommen werden, wie es im gewöhnlichen Verfahren geschieht 1), sondern daß mit Vermeidung des Schriftenwechsels und des Verfahrens vom Munde aus in die Feder das Ergebniß der gegenseitigen Erklärungen der Par- teien, so wie auch die Verhandlungen der Be- weis= und Gegenbeweisführung ihrem wesentlichen Inhalte nach zu Protokoll genommen werden 2). Schriftkiche Eingaben und Anträge, rücksicht- lich der Klage ausdrücklich für zulässig erklärt, sind aber außer den obigen Verhandlungen nirgends untersagt. Es wird durch solche das Prinzip der mündlichen Verhandlungern nicht verletzt; na- mentlich wird bezüglich der Fristgesuche im 8. 12 der allegirten Novelle auf die Bestimmungen des 4) Rechtskräftiges Erkenntniß des Kreis= u. Stadtgerichts Schweinfurt D. S. K. 9569. 1) Spies Erläuterungen zum Gesetze v. 17. Nov. 1837, S. 27. 2) Novelle von 1837, §. 9 u. 12. Gesetzl. Charakter d. Verfügungen oberer Staatsbehörden 53 Abschnittes IV hingewiesen, und es würde dem Zwecke des Gesetzes entgegen und eine nicht zu rechtfertigende Beschwerniß für die Parteien seyn, wollte man im mündlichen Verhöre alle schriftli- chen Eingaben, und sogar alle schriftlichen Frist- gesuche ausschließen, und den Parteien zumuthen, außer der Verhandlung im ersten Verfahren und in der Beweisführung wegen Stellung eines jeden Antrages oder jedes Fristgesuches persönlich oder durch ihren Anwalt oder einen erst aufzustellenden Substituten vor Gericht zu „erscheinen 20. Ueber den gesetzlichen Charakter der in altge- meinen Sammlungen von Verordnungen aus der älteren Zeit enthaltenen Verkügungen der ober- sten und oberen Staatsbehörden. In Pfeiffer's praktischen Ausführun- 8 n Bd. VI, S. 162 findet sich eine interessante rörterung dieses Gegenstandes, von welcher wir einen Auszug geben. Sammlungen der bezeichne- ten Art, welche zwar nicht mit einer Promulga- tion als Gesetzsammlung versehen, aber doch un- ter Genehmigung und Autorität der obersten Staats- behörden erschienen sind, enthalten Verordnungen und Ausschreiben. „Allen den unter diesem Titel in der Sammlung vorkommenden allgemeinen Verfügungen ist, da schon aus dieser ihrer Richtung und selbst aus ih- rer Benennung die Bestimmung hervorgeht, als allgemein verbindliche Normen für das ganze Land, oder denjenigen Landestheil, für welchen sie beson- ders erlassen sind, zu dienen, und, was insbe- 3) Entschließung des AG. von Unterfranken u. Aschaffen- burg vom 30. Juli 1841, N. 2002 6230 54 Gesetzl. Charakter d. Verfügungen oberer Staatsbehörden. sondre die von den höhern Staatsbehörden erlas- senen Ausschreiben betrifft, denselben wohl stets ein, jene dazu ermächtigender, in der Regel auch in dem Eingange ausdrücklich erwähnter, landes- herrlicher Beschluß vorausgegangen war, Gesetzes- kraft nicht zu versagen, wenn auch ihre förm- liche Publikation nicht besonders nach- zuweisen steht 1); und ebensowohl muß auch dergleichen Verordnungen und Ausschreiben, welche sich nicht in einer unter öffentlicher Autorität er- schienenen Sammlung befinden, deren färmliche Publikation und fortdauernde Anerkennung aber glaubhaft nachgewiesen wird, selbst wenn deren ursprüngliche Erlassung von der höchsten Staats- behörde nicht auf gleiche Weise zu beurkunden steht, gesetzliche Kraft zugestanden werden."“ II. Landesherrliche Beschlüsse.) „Da in der Zeit vor der Verfassungsurkunde dem Lan- desfürsten allein die gesetzgebende Gewalt zustand, so läßt sich nicht bezweifeln, daß damals auch mittelst einfacher landesherrlicher Beschlüsse, ohne deren Einkleidung in die Form von Verordnungen oder Ausschreiben, die gesetzgebende Gewalt aus- eübt werden konnte.“ Dies geschah häufig durch andesherrliche Reskripte an Gerichte oder Regie- rungen, in welchen, aus Veranlassung eines gegebe- nen Falles oder auf Anfrage einer Behörde, all- gemeine Normen ausgesprochen wurden. Nur muß der Landesherr auch wirklich die Absicht gehabt ha- ben, nicht blos über den einzelnen Fall zu verfü- gen, sondern den Beschluß als Gesetzgebungs- akt zu ertheilen. Eine solche Absicht liegt unzwei- deutig vor, wenn der Entscheidung die Klausel 1) v. Savigny System d. hent. röm. R. Bd. I, S. 131: „die öffentliche Bekanntmachung, die aus der Gestalt, worin wir sie kennen, meist nicht erhellt, verstand sich dabei von selbst.“ Gesetzl. Charalter d. Verfügungen oberer Staatsbehörden. 55 beigefügt ist, „daß sie für Alle verbindliche Kraft haben solle.“ Fehlt es an einer solchen generali- sirenden Bestimmung, so kommt es auf die Um- stände, insbesondre darauf an, an welche Staats- behörde der Beschluß zu dessen Vollziehung erlas- sen worden ist. Sind dies die Gerichtsbehörden?), so kann daraus mit ziemlicher Sicherheit geschlos- sen werden, daß es die Absicht des Landesherrn, indem er eine die Begründung von Rechten und Verbindlichkeiten bezweckende Norm an die zum Rechtsprechen ihrem wesentlichen Berufe nach an- gestellten Behörden zu ihrer Nachachtung ergehen ließ, gewesen sei, damit eine den Rechtszustand im Allgemeinen rücksichtlich des betreffenden Ver- hältnisses regelnde Norm aufzustellen, und jenen eine Entscheidungsquelle in vorkommenden Strei- tigkeiten darzubieten. — War dem Beschlusse ein Gutachten der höhern Staats= insonderheit Ge- richtsbehörden über den entschierenen Rechtspunkt vorhergegangen, so spricht dies gleichfalls für An- nahme der legislativen Absicht. — Fassung und Inhalt des Beschlusses sind überall zur Lösung des Zweifels auf das genaueste zu prüfen. III. Reskripte und sonstige derglei- chen Verfügungen der oberen Staats- behörden. Diesen bloßen Erläuterungs= oder Vollziehungsnormen kommt durchaus keine selbst- ständige allgemeine Verbindungskraft (gesetzliche im weiteren Sinne) zu; vielmehr vermögen sie viese nur aus ihrer Davon unzertrennlichen Quelle, wel- cher sie zur Erläuterung und Vollziehung zu die- nen bestimmt sind, in formeller und materieller Hinsicht zu schöpfen. Ungeachtet der Aufnahme in die Sammlung der Landesverordnungen sind die- ) Auch die Konfistorien waren in den meisten Ländern Gerichtsbehörden für Konsistorialsachen, welche früher einen viel weitern Umfang hatten, als jetzt. 56 Gesetze der Juden in Ehesachen. selben, wo es die Beantwortung von Rechtsfragen gilt, nur bedeutsames Hilfsmittel der Interpreta- tion, nicht maßgebende Vorschrift. — Anders ver- hält es sich nur in Ansehung solcher Fragen, wor- über den Behörden die Festsetzung von Normen zu- kommt, z. B. Geschäftsordnung, Disziplinaraufsicht. IV. Schreiben der oberen Behörden aneinander kommen nur als Zeugnisse über bestehende Rechts= oder andre Verhältnisse in Be- tracht, über deren Werth im einzelnen Fall das richterliche Ermessen zu entscheiden hat. V. Dienstanweisungen — haben zunächst nur den Zweck, den Geschäftskreis und die Dienst- obliegenheiten der Beamten, denen sie ertheilt wor- den, zu bestimmen, in welcher Beziehung dann ihre verbindende Kraft, insofern dieselben nicht durch Einkleidung in die legislative Form den ge- setzlichen oder gesetzgleichen Verfügungen an die Seite gestellt worden sind, nicht sowohl in der ge- setzgebenden Befugniß der die Dienstanweisung erthei- lenden Behörde, als auf dem Dienstvertrage beruht. VI — IX. Bei Landtagsabschieden, Oberappellationsgerichtserkenntnissen, Gemeinen Bescheiden, Privilegien und Statuten — dient der Abdruck in der Samm- lung der Landesordnungen überall nur zur Beur- kundung, ohne der verbindlichen Kraft, welche der einzelnen Norm nach ihrem Ursprunge zukam, et- was zuzusetzen. Mittheilungen aus der Praris. Ueber tie in Ehescheidungssachen der Juden materiellen Gesetze. Von Herru Dr. Feust zu Fürth. v. Wendt sagt in seinem vollständigen Hand- buche des bayerischen Civilprozesses 1), in Ehe- 1) Pd. Il, S. 181. d. (edit. 2. Nüruberg 1825. 8.) Gesetze der Juden in Ehesachen. 57. sachen der Juden sey die materielle Entscheidungs- quelle eben so ungewiß, als das desfallsige pro- zessualische Verfahren, und bisherige Versuche, in einzelnen Sachen die Analogie der sehr bestimmten preußischen Gesetzgebung anzuwenden, seyen nur zum Theil von,Erfolg gewesen. Den Civiluntergerichten sey durch ein besonde- res, jedoch nicht offiziell öffentlich bekannt gemach- tes Reskript vom 20. März 1821 blos vorgeschrie- ben, in vorkommenden Fällen die Rabbiner zum Sühneversuch beizuziehen und deren Gutachten einzuholen, damit zugleich die religisen Grund= sätze auf geeignete Weise berücksichtigt werden. Seit dem Erscheinen des eben angezogenen Handbuches ist ein oberstrichterliches Präjudiz vom 1. März 1836 zur öffentlichen Kunde gekommen, in welchem die mosaischen Gesetze als materielle Entscheidungsquelle in Ehescheidungssachen zwischen Juden anerkannt wurden 2). In dem gevachten Erkenntnisse hat der oberste Gerichtshof den von der jüdischen Ehefrau ange- gebenen Ehescheidungsgrund, trotz der deßfalls auf dem Gebiete des mosaischen Rechtes bestehenden Kontroverse, als in den mosaischen Gesetzen be- gründet erkannt, und solchen zum Beweise aus- gesetzt. Das königl. Appellationsgericht von Mittel- franken hat jedoch in einem Erkenntnisse v. 5. Febr. v. Is. nicht nur das mosaische Recht als die ma- terielle Entscheidungsquelle in Ehescheidungssachen der Juden erkannt, sondern zugleich — auf die vom Beklagten geführte Beschwerde, und dem von demselben gestellten Petitum entsprechend — dem 2) Frhr. v. Bu-Rhein's Beitschrift für Theoric und Praris des baper. Rechts, Bd. Ul, S. 164 — 166. 58 Gesetze der Juden in Ehesachen. klagenden Theile den Beweis dieses Rechtes auf- erlegt 2). Die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses, das jedem Praktiker interessiren dürfte, da bei den Juden Ehescheidungsklagen jetzt viel häufiger, als es früher der Fall gewesen, vorkommen, sind fol- ende: 6 Die Beurtheilung (dieser Streitsache) ist vor Allem von Lösung der Frage abhängig, ob vorlies genden Falls das mosaische Recht in seiner durch den Talmud erfolgten Ausbildung, wie Beklagter behauptet, oder das in N. geltende Civilgesetz, nämlich das allgemeine preußische Landrecht zur Anwendung zu kommen habe, worauf sich die Klage zunächst stützt. Mit dem Unterrichter ist sich für die annoch bestehende Gültigkeit der jüdi- schen Ritualgesetze auszusprechen. Denn wenn auch noch darüber Zweifel ob- waltet, ob in Hinblick auf §. 30 des Edikts über die Verhältnisse der jüdischen Glau- bensgenossen v. 10. Juni 1813, nach wel- chem alle Gesetze des Reichs, soweit nicht rück- sichtlich der Juden Ausnahmen gemacht sind, auf sie ihre Anwendung finden, die im §. 13 der k. preußischen Verordnung v. 11. April 1803 über den Gerichtsstand der Juden in den fränki- schen Fürstenthümern angeführten Rechtsgeschäfte, nämlich Eheberedungen, Testaments= und Succes- sions-Streitigkeiten, unter obige Ausnahmsfälle zu zählen seyen; so muß doch dieser Zweifel hier schwinden, weil es sich um die Trennung des Ehe- 3) Vergl. Mittermaier Grundsätze des gemeinen deut- schen Privatrechts, &. 118, Nr. II und IV (edit. V). In den Rechtssprüchen des nassauischen Oberappella= tionsgerichts Il, S. 77 befindet sich, nach Note 9 zu 8. 118 cll., ein gegentheiliges Praͤjudlz, was die Noth- wendigkeit des von den Parteien zu liefernden VBewei- ses des jüdischen Rechts anbelangt. Gesetze der Juden in Ehesachen. 50 bandes handelt, und eine Ausnahme in solchen Fällen nicht nur durch die besondern religiösen Beziehungen geboten, sondern auch nach einer recht- lich zulässigen Auslegung mit dem allegirten Edikte im Ginklange ist. Gleichwie bei Scheidungsklagen unter Chri- sten die Gründe dafür in der Regel nach dem ein- schlägigen Kirchenrechte beurtheilt werden; so kann auch bei Ehedissidien der Juden die Berücksichti- gung der Religions-Verhältnisse, ohne die Gewis- sensfreiheit derselben zu gefährden, nicht außer Acht gelassen werden. Die Quelle, woraus der §. 30 des allegirten Edikts geschöpft wurde, ist offen- bar die Stelle der Anmerkungen des bayer. Ci- vil-Koder Th. V, Kap. 20, 8. 3 lit. f., wo es wörtlich heißt: „In Kirchen= und Ehesachen, wie auch in andern unter sich obschwebenden Händeln, hal- n sich die Juden an das mofaische Gesetz u. s. w.“ Hiermit steht die Note 5 zu Th. J, Kap. VI, 8. 40 vollkommen im Einklang, wo gesagt ist: „Die Juden werden in Matrimonialibus überhaupt, folglich auch in Ehescheidungssa- chen, lediglich nach dem mosaischen Rechte be- urtheilt.“ Es ist eine seststehende Regel juridischer Aus- legung, daß eine Gesetzesstelle, wenn Zweifel über deren Bedeutung vorkommen, in demjenigen Sinne genommen. werde, welchen der Urterxt an Handen lebt. 9 Es ist aber auch die Verordnung vom 18. Juni 1816 dem Fortbestand der mosaischen Gesetze in Ehescheidungssachen nicht entgegen. Denn der Inhalt derselben befestigt zwar die Regel, daß die Juden nach den nämlichen Rechten zu beur- theilen seyen, wie die übrigen Unterthanen, mit welchen sie zusammenwohnen; allein die im Haupt- 60 Gesetze der Juden in Ehesachen. gesetze zugelassene, durch Religionsgrundsätze in casu concreto gerchhtsertite Ausnahme wird da- durch nicht aufgehoben, vielmehr durch das spätere allerhöchste Reskript vom 20. März 1821 bestätiget. Denn es heißt darin, daß bei jüdi- schen Ehescheidungen die Rabbiner nicht allein zum Sühneversuch beizuziehen, sondern auch deren Gut- achten zu vernehmen sey, damit zugleich die religiösen Grundsätze auf geeignete Weise berücksichtigt werden, und hiedurch gedachte der Gesetzgeber selbst die Aufhebung der seither noch hie und da mißbräuchlich beibehaltenen Ju- risdiktion der Rabbiner in Ehescheidungssachen vor allenfallsigen Nachtheilen zu wahren. Endlich kommt hiezu die allgemeine Ansicht der angesehensten Rechtslehrer, daß die Scheidungs- gründe jüdischer Ehen nach mosaischen Gesetzen zu beurtheilen seien, und liegen auch dafür häufige Präjudizien der Obergerichte vor. Wird nun hiedurch die Grundlage des unter- richterlichen Erkenntnisses vollkommen gerechtferti- get; so fragt sich weiter, ob die von der Klägerin angeführten Scheidungsgründe dem mosaischen Rechte entspringen, und hier ergiebt sich in Uebereinstim- mung der ältern und neuern Rechtslehrer, der vorliegenden Präjudizien und der streitenden Theile selbst, daß nicht das rein mosaische Recht, wie sich solches aus den treffenden Stellen der fünf Bücher Mosis entwickelt, sondern das sogenannte Talmudrecht, wie sich solches nach der Auslegung und den Satzungen der Schriftgelehrten und Rabbiner, dann nach Gebrauch und Herkommen gebildet hat, und welches man dermalen unter der Bem#e#nnung „Ritualgesetze“ versteht, zur Anwendung zu kommen habe. Diese Ritualgesetze zu kennen, zu prüfen und daraus eine Sentenz zu motiviren, liegt außer Von der Notorietät. 61 dem Bereiche des ordentlichen Civilrichters, der hiefür weder eine Vorbildung genossen hat, noch der hebräischen Sprache mächtig ist, noch in ge- lehrten Werken genügende Anhaltspunkte hiefür fin- det, indem selbst Moses Mendelsohn in der Vorrede zu seiner Schrift, die Ritualgesetze der Juden betr., pag. V zugesteht, daß er seine Aus- arbeitung keineswegs für hinreichend halte, in vor- kommenden Fällen nach derselben Recht zu sprechen. Ebenso ungenügend muß das vom Unterge- richte eingeholte Gutachten des Distrikts-Rabbinats erscheinen, weil es nur auf einer singulären Ansicht beruht, daher für das Ueberwiegen der einen oder andern kontroversen Meinung keinen Ausschlag ge- ben kann. » Es bleibt daher nichts übrig, als auf die Bestimmungen der GO. Kap. IX, s. 3, Nr. 2 zurückzugehen, wo verordnet ist: „daß Partikular-Statuten und Gewohnhei- ten, welche nicht öffentlich kundbar sind, gleich andern Thatsachen von demjenigen bewiesen werden müssen, der solche für sich anführt.“ Es wäre sicherlich eben so sehr im Interesse der Wissenschaft, als der Rechtspflege zu wün- schen, daß durch Veröffentlichung ähnlicher Prä- judizien eine Rechtsmaterie, hinsichtlich welcher bis- her in der Doktrin und Praxis ein fast undurch- dringliches Dunkel obwaltete, völlig aufgeklärt würde. 2. Zur Lehre von der Notorietät. Notorietät ist durch Alles begründet, was der Richter innerhalb der Gränzen seines Amts- kreises weiß, sey es nun, daß er diese Wissenschaft aus eigenen Gerichtsverhandlungen erlangt habe, oder daß sie ihm von einem andern Gerichte ur- 62 Literarische Anzeige. kundlich zugekommen ist 1). Weder in dem einen, noch in dem andern Falle bedarf es eines Bewei- ses von Seite der Parteien 2). Literarische Anzeige. Juristen und Nichtjuristen der Gegenwart blik- ken mit Schauder auf eine barbarische Vergangen- heit zurück, in welcher die Tortur die Hauptrolle in Kriminaluntersuchungen spielte. Es wird eine Zukunft kommen, welche auch in der Kriminal= rechtspflege, wie sie heutzutage beschaffen ist, die Merkmale der Barbarei findet; und zwar deßwe- gen, weil ihre Richtung gemeinhin nur darauf geht, die That und den Thäter festzustellen, wogegen die psychische Eigenthümlichkeit des Men- schen, welcher der That beschuldigt ist, nur bei gewissen Arten von Fällen oder unter besonders auffallenden Umständen ins Auge gefaßt wird. — Dieser noch heutzutage in täglicher Uebung befind- lichen Barbarei entgegenzuwirken, und die Erfor- schung und Beurtheilung der Schuld überall, zur Ehre der Menschheit, auf Seelenkunde zu grün- den, ist die hauptsächliche Aufgabe eines sehr ver- dienstlichen Werkes, auf welches wir hiermit un- sere Leser aufmerksam machen. Bei G. J. Manz in Regensburg erschien vor Kurzem: System der gerichtlichen Psychologie, von J. B. Friedreich. Zweite, umgearbeitete Auf- lage. 2# erste Auflage war unter dem Titel: „Sy- stematisches Handbuch der gerichtlichen Psycholo- gie, für Medizinalbeamte, Richter und Vertheidi- ger" im J. 1835 erschienen. In einer Anzeige 1) v. Gönner Handbuch des Prozesses Bd. II, S. 261. 2) OAGE. v. 23. Jan. 1834 (K. 442 2½2:) im AGAlte S. 335 30,1. Literarische Anzeige. 63 derselben äußerte Mittermaier#): „Es gehört zu den beklagenswerthen Erscheinungen, daß so viele Juristen mit den Fortschritten der gerichtli- chen Psychologie sich nicht vertraut machen; daraus erklärt sich die Ungründlichkeit so vieler Inquisitio= nen in Fällen, wo die Zurechnungsfähigkeit des Angeschuldigten in Frage steht, daraus die Sitte so vieler Defensoren, in allgemeinen Phrasen ohne klares Hervorheben der eigentlich entscheidenden Punkte die Zurechnungslosigkeit der Angeklagten zu vertheidi- gen; daraus endlich stammt die unglückliche Lage so vieler Richter, welche im Falle zweifelhafter Gemüthszustände die Gutachten der Aerzte nicht zu prüfen wissen, und bei dem Mangel an Kennt- niß der Grundsätze über gerichtliche Psychologie entweder blind diesen Gutachten vertrauen, oder prinziplos davon abweichen. Bei der großen Ver- schiedenheit der Ansichten der juristischen und me- dizinischen Schriftsteller über den Grundsatz der Zurechnungsfähigkeit, — wird es selbst dem Ju- risten, der von dem redlichen Streben beseelt ist, mit der gerichtlichen Psychologie sich vertraut zu machen, schwierig, den Zweck zu erreichen, und den in so vielen Schriften zerstreuten Forschun- gen und den gesammelten Erfahrungen zu folgen. — So verdienstlich in Bezug auf die Entwicklung der Grundsätze die Werke von Hoffbauer, Hein- roth, Weber u. A. sind, so ungenügend sind sie dennoch in Hinsicht auf die Vollständigkeit, um das Ergebniß der Forschungen kennen zu lernen. Der Verfasser des vorliegenden Werkes, durch mehrere Schriften über gerichtliche Psychologie und durch die Herausgabe von Zeitschriften dem Publi- kum vortheilhaft bekannt, hat sich das Verdienst erworben, daß er durch eine vollständige 1) Archiv des Kriminalrechts, neue Folge. Jahrgaug 1835, Hest 4, S. 142 —144. 64 Literarische Anzeige. Darstellung der bisherigen Forschungen dem Bedürfnisse abgeholfen hat. Ein Schatz von literarischen Notizen, eine Fülle von Rechtsfällen, und eine reiche Ausbeute eigner Forschungen findet sich in dem Werke.“ In den einzelnen Ausführungen offenbaren sich überall ein heller, scharfer Blick, ein glücklicher praktischer Takt, und ein die Darstellung beseelender men- schenfreundlicher Feuereifer. Mag immer des Verf. Polemik mitunter zu lebhaft scheinen; das erin- nert nur an Göthe's Ausspruch: „Kein Mensch hat je mit der Feder auf seine Leser wirken kön- nen, der den Gegenstand, wovon er handelt, nicht mit einer gewissen Parteilichkeit behandelt.“ Der Verfasser nimmt in der Vorrede der zweiten Ausgabe auf eine frühere Aeußerung unsrer Zeitschrift:) Bezug: „Möchten Inquirenten und erkennende Richter sich immer bemühen, den gan- en Menschen, welcher als Angeklagter vor ihnen eht, möglichst kennen zu lernen: es ist eine schöne, reichlich lohnende Aufgabe, nachzuweisen, daß der Verbrecher nur ein Unglücklicher sey.“ — Wir können aus eigner Erfahrung bezeugen, daß die Benützung von Friedreich's Werk in mehrern Fällen wesentlich dazu beigetragen hat, diese schöne Aufgabe zu lösen. 6 Die zweite Ausgabe verdient die Bezeichnung einer umgearbeiteten und wesentlich verbesserten so- wohl durch Berücksichtigung der neuesten Literatur, als durch wiederholte selbständige Forschung, welche sich in vielen Abschnitten kund giebt. — Möge das Buch die Verbreitung finden, welche es ver- dient, und den Segen stiften, welcher das Ziel seines Urhebers ist! 2) Bd. Il, S. 7. Blaͤtter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 5. Samstag, den 5. März. 1842. Geitrag zur Lehre von der Geweiskuhrung durch Handelsbücher. Von Herrn Dr. Feust zu Fürth. Die Beweisführung durch Handelsbücher ge- winnt vorzüglich auf Handels= und Fabrikplätzen, wo es an Rechtsstreiten zwischen Fabrikanten 1) und Großhändlern, dann zwischen Großhändlern und Detailhändlern über bestellte und zugesendet erhaltene Waaren nie fehlt, große Wichtigkeit. Hier sind es häufig auswärtige Fabrikherrn und Handelshäuser, welche den Saldo-Betrag der 1) Den Fabrikanten (Fabrikunternehmern) kann, — zumal an solchen Orten, wo das allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten gilt, — das Vor- recht der Handelsbücher nicht abgesprochen werden, weil hiernach die Unternehmer von Fabriken in Rücksicht auf deren Betrieb und den Absatz der darin verfertigten Waaren kaufmännische Rechte haben. Vgl. A. P. LR. Th. Il, Tit. 8, S. 413. Wer als Fabrikant zu betrach- ten, darüber entscheiden die Formalien der Konzessions- Ertheilung (Bl. f. RA. Bd. V, S. 321—323.) Hand- werkern kommt das Privilegium der Handelsdücher nicht zu. sollten sie auch ihr Gewerbe noch so schwunghaft ausüben, und mit den von ihnen gefertigten Waaren Handel treiben; die von ihnen geführten Bücher kön- nen jedoch in solchen Fällen als Beweisbehelfe dienen, wo die Schuld in substantia bereits richtig, und nur deren Betrag streitig ist. Vgl. Bayer. GO. Kap. 11, §. 3, Nr. 2 in üne. 66 Beweisführung. durch Handelsbücher. versendeten Waaren einklugen, und bei vorliegen- dem Klage-Widerspruche zur Beweisführung durch Handelsbücher ihre Zuflucht nehmen. Der Anwalt solcher auswärtiger, nicht selten in weiter Ferne vom Sitze des Prozeßgerichtes domizilirender Fabrik= und Handelsherrn erhält alsdann einen Auszug aus den Handelsbüchern seiner Prinzipalschaft zugesendet, welcher — je nach der Gerichtsverfassung am Domizilsorte der Klä— ger — bald mit gerichtlicher, bald nur mit No- tariats-Beglaubigung versehen ist. Mit diesen beglaubigten Buchs-Ertrakten soll er den seiner Partei auferlegten Beweis führen. Der verklagte Theil, dem es manchmal blos um Ermüdung seines Gegners zu thun ist, begnügt sich indessen zuweilen nicht mit der Vorlage be- glaubigter Buchs-Ertrakte, er will die Orlginal= Handelsbücher des Klägers produzirt wissen und einsehen, während der Letztere behauptet, daß er seine Handelsbücher nicht so lange entbehren könne, um solche an den Gerichtssitz zu senden, auch den mit Versendungen verknüpften Wechselfällen nicht auszusetzen vermöge. In Fällen der Art entstehet nun die Frage: „ob der Beweis mittels Handelsbücher durch Vorlage von beglaubigten Buchs-Ertrakten geführt werden könne, oder ob die Handels= bucher im Original vorgelegt werden mussen.“ Für das Erstere scheint allerdings der Umstand zu sprechen, daß die Versendung und Vorlage der Original-Handelsbücher bei entfernt wohnenden Fabrik= und Handelsherrn nicht wohl thunlich ist. Es wird sich auch von dem Kaufmannsstande auf einen Handelsgebrauch, — auf eine kaufmän- nische Usance berufen, welche eben wegen der Un- thunlichkeit der Versendung der Original-Handels- bücher, in den erwähnten Fällen gerichtlich oder Beweisführung durch Handelsbücher. 67 notariell beglaubigten Buchs-Auszügen gleiche Be- weiskraft wie den Originalien zuerkenne. Allein die Negative ist offenbar richtiger. Vidimirte Abschriften, — wenn solche nicht die in der Gerichts-Ordnung Kap. 11, 8. 4, Nr. 2 vorgeschriebenen Erfordernisse an sich tragen, wohin namentlich gehört, daß die Vivimation nach vorläufiger Citirung der interessirten Theile ge- schehe, — vertreten nämlich schon im Allgemeinen die Stelle der Originalien nicht, und machen die Produktion der Letzteren nicht entbehrlich, wie die Gerichts-Ordnung a. a. O. Nr. 3 mit kla- ren Worten bestimmt. Am allerwenigsten kann aber bei der Beweis- führung durch Handelsbücher die Vorlage von vi- dimirten Abschriften, beziehungsweise Auszügen, ge- nügen :). Denn Handelsbücher, sollen dieselben für den Fabrikunternehmer und Kaufmann bewei- sen, müssen auch kanfmännisch geführt, sie müssen mit Einnahme und Ausgabe Soll und Haben, Debet und Kredit) ordentlich gehalten, die causa debendi nebst dem Datum specifice darin aus- gedrückt seyn 8); es muß ferner die Art ihrer Füh- rung selbst den Verdacht einer Sorglosigkeit oder Untreue entfernen, es dürfen keine Rasuren, keine ungerechtfertigten Ausstreichungen u. s. w. darin vor- kommen. Diejenige Partei, gegen welche die Handels- bücher als Beweismittel gebraucht werden sollen, kann aber nur durch die Besichtigung der Bücher selbst die Ueberzeugung gewinnen, ob solche auch die ge- setzlichen Eigenschaften haben, sie kann nur durch 2) Als Bescheinigungsmittel können solche Ertrakte aller- dings juridischen Werth haben, — Gerichts-Ord- nung Kap. 11, 8. 4, Nr. 3, — und namentlich bei Arrestgesuchen wegen kaufmännischer Buchschulden vor- theilhaft von dem Impetranten gebraucht werden. 2) Bayer. G. Kap. 11, 8. 3, Nr. 2. 68 Beweisführupg durch Handelsbücher. Einsicht des Originals, des vollständigen Buchs, in den Stand gesetzt werden, über die Art der Buchführung verläßig zu urtheilen. Diese Vorlage des Buchs selbst kann ihr da- her auch, wenn sie darauf beharrt, nicht verwei- gert werden, indem ihr ansonst ihre Beweis-Ein- reden entzogen, — das rechtliche Gehör geschmä- lert wäre 4). Von einer gegentheiligen Handels-AUsance, welche auch nicht so leicht streng zu beweisen seyn dürfte, kann bei dem deutlichen, bestimmten Aus- spruche der Gesetze, bei der sonst zu befürchtenden Gefährdung des Rechtsprinzipes „audiatur et altera pars“ die Rede nicht seyn; coosuetuldi- nis ususque longaevi non vilis auctoritas est: verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat, aut legem). Allein, wenn auch die Vorlage der Handels- bücher im Original dem Produkten nicht mit Recht verweigert werden kann; so wird doch in den bis- her besprochenen Fällen nicht auf deren Vorlage bei dem Prozeßgerichte gedrungen werden können, sondern es wird genügen, daß die Produktion bei dem ordentlichen Domizils-Forum des Produzen= ten eitatis partibus erfolge. Allerdings mussen zwar in der Regel alle Ge- richtshandlungen, und so auch im Beweisverfah- ren, — judici enim fit probatio, — vor dem Prozeßgerichte geschehen. Allein diese Regel hat ihrer Natur gemäß da Ausnahmen, wo entweder dem Prozeßgerichte die Vornahme einzelner prozessualischer Akte nicht mög- lich ist, — wie z. B. bei der Vernehmung eines 4) Vergl. Mittermaier Grundsätze des gem. deutschen Privatrechts §. 569, Nr. IX. (echt. V.) 5) I. 2. C. qduae sit longa consuctudo (I. 4.) Beweisführung durch Handelsbücher. 69 auswärtigen Zeugen, dessen Stellung vor dem Pro- zeßgerichte von seiner Behörde verweigert wird, — oder doch wegen großer Hindernisse, Kosten, Ver- lustgefahr und anderer erheblicher Nachtheile bei demselben nicht wohl thunlich erscheint, und ein solcher Ausnahmsfall ist hier gegeben, weil Han- delsbücher nicht ohne die größten Inkonvenienzen, ja sogar Gefährde für den Kaufmann an entfernte Gerichte versendet werden können. Die Handelsbücher bilden nämlich so zu sa- gen den Schlüssel zu dem ganzen Geschäfte eines Kaufmannes, und es erscheint von deren Erhal- tung seine kaufmännische Existenz mit abhängig, indem er nur durch seine Bücher den nöthigen Ueberblick über seine Aktiven und Passiven, sowie über seine Geschäftsverbindungen erlangt, in ihnen auch die Beweismittel zur Erprobung seiner kauf- männischen Geschäfte bewahrt. Er ist daher auch nicht im Stande, seine Bücher auswärts zu versenden, da solche auf dem Transporte leicht beschädigt, oder wohl gar gänz- lich verdorben werden, oder abhanden kommen könnten, der Verlust seiner Bücher aber ihn un- fehlbar ruiniren würde. Der Kaufmann, will derselbe anders sein Han- delsgeschäft geregelt führen, kann seine Bücher auch kaum Einen Tag lang entbehren. Denn in jedem geordneten kaufmännischen Geschäfte müssen die Einträge über die geschlossenen Händel sowohl, als über die erhaltenen Zahlungen sofort nach de- ren Abschluß, beziehungsweise Eingang bewerkstel- ligt, und des Abends die Bucher abgeschlossen werden. Wenigstens müssen die Einträge in das- jenige Buch, welches als ursprüngliche Aufzeichnung die Geschäfte der Zeitfolge nach darstellt und das Resultat der Geschäftsführung enthält (die Strazza, Kladde, oder Brouillon, bald auch Journal, ge- nannt, während viele Kaufleute neben der Strazza 70 Beweisführung durch Handelsbucher. noch ein davon gesondertes Journal halten, das sonach eine Reinschrift der Ersteren, des sog. Schmutz= oder Kleckbuches ist) alltäglich effektuirt werden, und gerade dieses Buch ist es, auf wel- chem die Beweiskraft der Handelsbücher beruht, während das Hauptbuch (mastro), in welchem jeder Geschäftsfreund sein eigenes Folium hat, und das ohne Störung oder sonstige Nachtheile nur von Zeit zu Zeit — in größeren Intervallen aus dem Journale ergänzt und fortgeführt werden darf, zur Beweisführung durch Handelsbücher nicht ge- nügt, wenn gleich der Produkt auch dessen Vor- lage neben dem Tagbuche zu fordern berechtigt ist ). Wäre mithin der Kaufmann genöthigt, seine Bücher vor auswärtigen, entfernten Gerichten zu produziren, müßte er solche dergestalt Wochen, vielleicht Monate lang in der Fremde verweilen lassen; so würde bei ihm sicherlich eine völlige Stockung in der Buchführung, und mit solcher auch in seinem Geschäftsverkehre eintreten. Der Kaufmann müßte, um solchen Nachthei- len zu begegnen, während seine Bücher auf dem Transporte, oder in den Geschäftszimmern aus- wärtiger Anwälte sich befinden, — und es kann dieß bei ansehnlichen Fabrik= oder Handelshäusern, die weit und breit hin Geschäfte machen und hie- durch auch ununterbrochen in Prozesse verwickelt werden, sehr häufig der Fall seyn — zu Hause Interimsbücher führen, und würde solcher Gestalt zuletzt eine kleine Bibliothek von Handelsbüchern bekommen. Dazu würde dem Produzenten durch die Versendung seiner Bücher, — und der Pro- dukt kann die Vorlage aller zusammengehörigen Bücher fordern, — durch deren Einsicht und Prüfung die Ueberzeugung von der Treue der Aufzeichnun= ") Mittermaier a. a. O. 8. Beweisführung durch Handelsbücher. 71 gen gewährt wird 7), — da er solche blos der Post anvertrauen kann, ein bedeutender Aufwand für Porto bei der Hin= und Rücksendung erwach- sen, — ein Umstand, der denn doch wahrlich auch einige Beachtung verdient, indem die Justiz-Er- theilung ohnehin schon für die Rechtsuchenden ziem- lich kostspielig wird. Alle diese Nachtheile und Inkonvenienzen kön- nen aber dadurch beseitigt, aller Gefährde kann dadurch vorgebeugt werden, daß dem Kaufmann. #Pestatten wird, — falls sich der Produkt mit der orlage gerichtlich oder von Notariatswegen be- glaubigter Extrakte nicht begnügt, — vor seinem Domizils-Forum die Bächer originaliter zu pro- duziren. Der Produzent kann der Art das Produktions- geschäft in wenigen Stunden abmachen, und hat Verderben oder Verlust seiner Bücher nicht zu be- sorgen, und der Produkt kann bieselben alsdann selbst einsehen, oder durch einen Anwalt oder son- stigen Bevollmächtigten, etwa durch einen Geschäfts- freund, am Gerichtssitze dävon Einsicht nehmen lassen und sich Stoff zur Aufechtung ihrer Beweis- kraft erholen, so daß ihm durch die gedachte Art der Produktion an seiner Rechtsvertheidigung nichts- benommen wird. Das Prozeßgericht hat zu dem Ende die ge- eignete Requisition an das ordentliche Gericht des Wohnorts des Produzenten zu erlassen, damit Letzteres in Erledigung der Requisition das Pro- duktionsgeschäft citatis partibus vornehme. Die bayerische Gerichts-Ordnung ge- stattet auch nicht nur im Allgemeinen die Regui- rirung anderer Gerichte zur Verrichtung einzelner Prozeßhandlungen, !) Mittermnier a. a. O. Nr. I. — A. P. LN. a. a. O. S. 507. 72 Beweisführung durch Handelsbücher. conf. GO. Kap. 1, S. 18, Nr. 3. sondern kennt namentlich auch in der Beweis-In- stanz die Vornahme einzelner prozessualischer Akte durch hierzu zu requirirende andere Gerichte, als bei der Vernehmung auswärts wohnender Zeugen, dann bei Eidesleistungen weitentlegener Parteien; conf. GO. Kap. 10, §. 5, Nr. 1, dann Kap. 13, S. 1, Nr. 6. warum sollte nicht auch bei der Urkunden-Produk= tion die Requirirung fremder Gerichte gestattet seyn, wenn wegen weiter Entfernung des Wohn- ortes des Produzenten, wegen Unentbehrlichkeit der Beweis-Urkunden, die Herbeischaffung der Doku- mente an das Prozeßgericht unthunlich erscheint? Im Gegentheile wird es vollkommen erlaubt seyn, die einschlägigen Bestimmungen der Gerichts-Ord- nung Kap. 10, 8. 5, Nr. 1, dann Kap. 13, §. 1, Nr. 6 wegen Gleichheit des Grundes auf die Ur- kunden-Produktion analog anzuwenden, sohin das Produktionsverfahren vor einem anderen, als dem Prozeßgerichte pflegen zu lassen. Hiernach wird sich auch die Frage leicht be- antworten lassen, wie der Kaufmann es mit der Beweisführung durch Handelsbücher im Konkurs- verfahren, — an den Ediktstagen zu halten habe. Es kommt hiebei wohl alles auf die speziel- len Umstände des konkreten Falles an. Sind diese von der Art, daß der Produzent ohne besondere Inkonvenienzen oder Gefährde seine Handelsbücher bei dem Konkursgerichte vorlegen kann, weil sich dessen Sitz in keiner zu großen Entfernung von seinem Wohnorte befindet 2); so wird der Kaufmann auch am ersten Ganttage seine Hanvelsbücher, die er als Liquidations-Behelfe gebrauchen will, im Originale vorlegen müssen. s) Was unter großer Entfernung zu verstehen sey, solches ist mehr quaestio lacli, quam juris. Wenn das Kon- kursgericht zugleich das Domizils = Forum des Liqudidau- Beweisführung durch Handelsbücher. 73 Außerdem würde ihn der Rechtsnachtheil des Ausschlusses mit diesem Probemittel treffen, weil die zur Liquidation der eingeklagten Forderungen bensthigten Dokumente sub poena praeclusio- nis am ersten Ediktstage in forma probante produzirt werden müssen?), beglaubigte Auszüge von Hanbelsbüchern aber, wie bereits des Nähern dargethan worden, nicht die Beweiskraft der Han- delsbücher ansprechen können. Dagegen würde es in den oben gedachten Fällen, wo der Kaufmann durch die Entfernung seines Wohnortes vom Sitze des Gantgerichtes verhindert ist, diesem seine Bücher vorzulegen, voll- kommen hinreichen, wenn er sogar unbeglaubigte Buchs-Extrakte am ersten Ganttage vorlegt, sich zur Vorlage seiner Handelsbücher vor seinem Do- miizilsrichter erbietet, falls seine Forderung in Ab- rede gestellt werden sollte, und vorsorglich den An- trag beifügt, das treffende Domizils-Forum um Vor- nahme der Produktion zu requiriren. Es kann wohl rathsam seyn, beglaubigte, vidimirte Buchs-Erx- trakte am ersten Ganttage vorzulegen, um hier- durch vielleicht die anderen Betheiligten von fri- volem Widerspruche der liquidirten Forderung ab- zuhalten, wo sodann das Erbieten zur Vorlage des Originals blos für den Fall zu geschehen hat, daß Gemeinschuldner, Mitgläubiger oder Kontra- diktor auf Vorlage der Bücher selbst bestünden. Für wesentlich nothwendig kann aber die Vor- lage beglaubigter Auszüge am ersten Ganttage nicht gehalten werden, weil derjenige, welcher nur vidi- ten ist; so kann natürlich nicht gesagt werden, daß solches vom Wohnorte des Probanten zu weit entfernt sey. Der Sitz des Konkursgerichts kann aber, bei der dermaligen Eintheilung der Gerichtssprengel, sogar dem Wohnorte des Probanten eben so nahe, oder selbst noch näher liegen, als jener seines Domizilsforums. ) Bayer. GO. Kap. 19, §. 11, Nr. 1. 74 Erziehung der Kinder aus geschiedenen Ehen. mirte Auszüge seiner Bücher vorgelegt, der Vor- schrift der Gerichts-Orvmung Kap. 19, 8. 11, Nr. 1, eben so wenig Genüge geleistet, seine Han- delsbücher eben so wenig in forma probante pro- duzirt hat, als solches derjenige gethan, der völlig unbeglaubigte Extrakte davon auf den Ganttise gelegt hat. Ueber die Erziehung der Kinder aus geschiede- denen Ehen. (Preußisches Recht.) 1) Ven Herrun Dr. Feust zu Fürth. Die Ehefrau des peisters N. trat gegen. diesen ihren Ehemann bei dem protestantischen Ehe- gerichte mit einer Scheidungsklage auf, in Folge deren ein ehegerichtlicher Ausspruch dahin ergieng, daß das zwischen den N.'schen Eheleuten bisher bestandene Band der Ehe zu trennen, kein Theil für den überwiegend schuldigen zu erklären sey, und hinsichtlich der Vermögens-Auseinandersetzung es bei dem zwischen den N.'schen Eheleuten getrof- senen Abkommen sein Bewenden habe. In Letzterem war bezüglich auf die Erziehung des einzigen Kindes und Töchterleins der N.-'schen Ehegatten bestimmt worden, daß solches bei der Mutter verbleiben solle, und der Vater für das- selbe bis zum zurückgelegten 14. Lebensjahre einen monatlichen Alimentationsbeitrag zu leisten habe. Bald darnach verstarb die geschiedene N.sche Ehefrau mit Hinterlassung eines rechtsförmlichen Testamentes, worin sie die Anordnung getroffen, daß ihre Tochter, welche nunmehr im 5. Lebens- jahre stand, ihrer Schwester M. in Erziehung und Pflege gegeben werden, und deren Vater dieselbe 1) Ueber die einschlägigen Bestimmungen des gemeinen Rechts vergl. Schweppe rôm. Privatrecht, §. 717 (edit. 2.) Erziehung der Kinder aus geschiedenen Ehen. 75 nicht zur Erziehung erhalten solle, daß ferner der Vater von der Nutznießung des mütterlichen Erb- theiles seiner Tochter ausgeschlossen seyn, solche dem Kinde zustehen, jedoch die Zinsen des Erb- theils ihre Schwester M. für die Erziehung und Pflege desselben erhalten solle. Nach Eröffnung dieses Testamentes erklärte N. sogleich, daß er sich bei der gedachten Dispo- sition seiner geschiedenen Ehefrau nicht beruhigen könne, sondern darauf bestehe, daß seine Tochter ihm zur Erziehung und Pflege überlassen, auch die Nutznießung von deren Muttergut ihm einge- räumt werde. Das Untergericht bedeutete ihm mit dem ge- stellten Antrage die Abweisung, weil solchem das Testament seiner geschiedenen Ehefrau entgegen stehe; es bleibe ihm überlassen, durch Anfechtung des Testaments seine Ansprüche durchzuführen. Auf die hiergegen von N. eingewendete Extra- judizial-Beschwerde beschloß jedoch das zuständige Obergericht unter Abänderung des Dekretes erster Instanz, „daß die Erziehung des N.'schen Kindes dem Vater desselben zu überlassen sey,“ da das hier zur Anwendung kommende allge- meine Preußische Landrecht Th. II, Tit. 2, 6. 92 bestimme, daß, wenn die Elten geschieden worden sind, die Kinder bei dem unschuldigen Theile erzogen werden sollen, nach dem in Mitte liegenden Ehescheidungs-Erkenntnisse aber kein Theil für den überwiegend schuldigen erachtet worden seyn; da ferner die Tochter des N. bereits im 5. Lebens- jahre stehe, also §. 95 I. c. hier anzuwenden sey, wo es heißt: „Ist keines der Aeltern für den schuldigen Theil erklärt; so werden die Kinder bis nach vollendetem vierten Jahre bei der Mutter, sodann aber bei dem Vater erzogen“, 76 Nachschrift zu dem Aufsatze uͤb. d. Zehent in Bd. VI, Nr. 21. diese allegirte Bestimmung aber in concreto um so mehr zur Anwendung gebracht werden müsse, als die Mutter bereits verstorben, und nirgends verordnet sey, daß durch eine einseitige letztwillige Disposition gesetzliche Bestimmungen umgangen werden können 2). 4 Mit dem Anspruche auf die Nutznießung des Muttergutes seiner Tochter wurde N. auch vom Oberrichter auf den Civilrechtsweg verwiesen. Nache#chrilt zu dem Aufsatze über den Zehent in Bd. VI, Ur. 21. Bei Manz in Regensburg erschien vor Kur- em eine kleine Schrift „Ueber den Zehent, nach ayerischem Rechte“, welche die in Bd. VI, Nr. 21 unsrer Zeitschrift aufgestellte Ansicht cum ira ct studio bekämpft. In vieser Flugschrift kommt vor: Der Aufsatz in Nr. 21 beginne damit, die Anhän- ger der gegentheiligen Meinung für juristische Quack- salber zu erklären, und ihnen den gesunden Men- schenverstand abzusprechen. Dies ist falsch. Die in Bezug genommene Stelle sagt nur: man könne die gegentheilige Ansicht nicht annehmen, ohne dem Gesetz geber einen — der angeführten mediezini- schen Verkehrtheit ähnlichen — Verstoß gegen den gesunden Menschenverstand beizumessen. Die Sache selbst betreffend, macht es der Inhalt der Gegenschrift nicht erforderlich, den in Nr. 21 entwickelten Gründen etwas beizusügen. 2) Wenn in dem Separationsvertrag der geschiedenen Ehe- gattin das Erziehungsrecht über das vierte Lebensjahr der Kinder hinans eingeräumt wird; so ist dieß ein jus personalissimum, welches dieselbe nicht auf Andere übertragen kann. Mittheilungen aus der Praris. 1. Kommodat zum Bwecke der Verpfänkuns. Interzession. C. Vellejanum 1. Uebergiebt Jemand eine Sache einem Andern, um solchen zu versetzen, so ist jene Uebergabe ein Kommodat; es macht keinen Unterschied, daß die Sache etwa eine Schulvurkunde ist. Fr. 5, S. 12, commod. (13, 6); C. 3 eod. (4, 23) Hat hingegen Jemand auf den Wunsch eines Schuldners dem Gläubiger desselben eine Sache als Faustpfand übergeben, so hat Jener gegen den Schuldner die Mandatsklage darauf, daß er die Sache durch Zahlung der Schuld vom Pfandnerus frei mache, und ist dies geschehen, die act. pign. segen, den Gläubiger auf Zurückgabe. C. 3 cit.; fr. 27 de pign. act. (53, 7). Eine Hingabe der letzteren Art ist Interzes- sion; eine Hingabe der ersteren Art kann es seyn, wenn der Gläubiger beim Empfange des Pfandes wußte, daß der Schuldner es durch Kommodat erhalten habe. — War eine Frau Kommodantin, so kann sie ihre weiblichen Rechtswohlthaten gegen den Pfandempfänger, und diejenigen, welche ihr Recht von diesem ableiten, nur unter der Voraus- setzung geltend machen, daß der Gläubiger von dem Verhältnisse des vorausgegangenen Kommodats beim Empfange der Sache Kenntniß gehabt hat. Außerdem steht der Berufung auf die Rechtswohl- thaten die exc. doli entgegen. Bg- fr. 2, S. 3, fr. 4 pr., fr. 11, fr. 28, S. 1, fr. 30 ad SC. Vellej. (1é. 19 C. * 7 r (4, 29); C. 2 si res aliena pign. dat. (8, 16); C. 11 de distr. pign. (8, 28). Nicht entgegen steht C. 2 ad SC. Vellej., welche 1) OAGE. vom is. Jan. 1841 (182 221 25/36). 18 Es begründet keine unheilbare Nullität 2c. den Fall einer wirklichen Interzession, eines von der Frau mit dem Gläubiger eingegangnen Ge- schäfts voraussetzt („in tali contractu“ — „c- cipiant a mulierc“ — „sin mulieres accepe- rint intercedentes“). 2. Es begründet keine unheilbare Nullität, wenn eine zum ge- wöhnlichen Verfahren gebörige Sache durch das Gericht zum beschleunigten Verfahren im mündlichen Verhör gezogen wird. Zu §. 3 und 8.52 Unheilbare Nullität wird dadurch 3 3 des Prozck. nicht hegründet, daß eine zum « um gewöhnlichen Verfahren gehörige Sache gegen den Willen der Theile durch das Ge- richt zum beschleunigten Verfahren im mündlichen Verhör gezogen wird; denn das gewöhnliche Ver- fahren, und das beschleunigte im mündlichen Ver- hör verhalten sich nach §s. 52, Nr. 3 des Prozeß- gesetzes nicht einmal wie zwei verschiedene Prozeß- arten zu einander 1), viel weniger kann von einem Mangel der Jurisdiktion oder Citation die Rede seyn, wenn eine zum gewöhnlichen Verfahren ge- eignete Sache ohne Bewilligung der Parteien i mündlichen Verhöre verhandelt wird 2). 3. Auch im beschleunigten Verfahren im mündlichen Verhör sind schriftliche Beweisantretungen zulässig. Zu 8. 12 des Pro- Dafür, daß Beweis und Gegen- zebges. v. 17. Nov. beweis im beschleunigten Verfah= ren nicht schriftlich angetreten wer- den dürfe, könnte zwar gesagt werden, aus dem beschleunigten Verfahren sey überhaupt alle Schrift- lichkeit, also auch schriftlicher Beweisantritt ver- 1) In andern Beziehungen läßt sich jedoch die Eigenschaft einer besondern Prozeßart für das mündliche Verhör nicht bezweifeln. Vergl. Komment. zur GO. Br. II, S. O ff. (Anm. der Red.) 2) Erl. des k. App.-Ger. für Oberbayern v. 2. Januar 1841. Auch im beschleunigten Verfahren im mündlichen Verhör 2c. 70 bannt, und §. 12 des Prozeßgesetzes v. 17. Nov. 1837 verordne im Abs. 5 insbesondere « „Alle Verhandlungen in der Beweis= und Gegen- beweisführung sind nur kurz, und ihrem wesent- lichen Inhalte nach zu Protokoll zu nehmen.“ Wird betrachtet, daß der Grundsatz der Münd- lichkeit an sich den Umfang nicht hat, und nicht haben kann, daß gar keine schriftliche Vorstellung in einem Streite im mündlichen Verhör zum Vor- schein kommen dürfte, was unter andern daraus hervorgeht, daß die Klage schriftlich eingereicht werden darf, und daß, wenn alle Schrift verboten wäre, das gegründetste Fristengesuch, welches auf einer Ursache beruhen würde, die persönliches Erscheinen, eben so wie die Einhaltung der Frist selbst verhindert, nicht angenommen werden dürfte; ferner daß der citirte S. 12 überhaupt nicht vor- schreibt, wie der Beweis und Gegenbeweis anzu- treten sey, indem in der Bestimmung des erwähn- ten Abs. 5 nicht die Beweisantretung, son- dern die Verhandlungen und deren Ergeb- nisse bei der Erhebung des Beweises und Ge- genbeweises gemeint sind; wird ferner berücksichti- get, daß, wenn Beweis uud Gegenbeweis nur zu Protokoll angetreten werden könnten, der Abs.1 des §. 12 nicht die Vorsetzung einer Frist zur An- tretung des Beweises, sondern die Anberaumung eines Termines bei Gericht, wobei der Be- weis anzutreten, vorgeschrieben haben würde, und wird endlich berücksichtiget, daß Beweis= und Ge- genbeweis-Antretung zu Protokoll in der That nichts zur Abkürzung des Verfahrens beizutra- gen vermöchte; so kann nicht angenommen werden, baß schriftlicher Beweisantritt im Verfahren des mündlichen Verhörs verboten sey 1). 1) Oben angef. Erk. des k. App.-Ger. für Oberbayern v. 2. Jan. 1841. — Vgl. oben S. 52 —33. 80 4. Gerichtliches Testament oder Kodizill — nach Preußischem Rechte. Das Preuß. LR. Th. I, Tit. XII, 5. 82 bestimmt in Bezug auf letztwillige Verordnungen, welche bei Ge- richt uͤbergeben oder gerichtlich protokollirt werden: „Ein Gericht ist gehörig besetzt, wenn dasselbe we- nigstens aus Einer zur Justiz verpflichte- ten Person und Einem vereideten Protokoll- führer besteht.“ Im Hinblick auf diese Gesetzstelle hat das k. OU. durch Erk. v.7. Jan.1839 (Nr. 30358/50) ein Kodizill auf- recht erhalten, welches eine aus einem Funktionär (As- sessoratsverweser) und einem vereideten Protokollfüh= rer gebildete Gerichtskommission aufgenommen hatte. Für die gegentheilige Ansicht lassen sich folgende Gründe aufstellen: Eine zur Justiz verpflich- tete Person heißt wohl nichts anders, als eine Person, welche zur Rechtsprechung verpflichtet ist, welche den Richtereid geleistet hat; was bei den Funktionären nicht der Fall ist. — Wenn Funktio- näre zu solchen Richteramtsfunktionen verwendet wer- den dürfen, welche zur Prozeßinstruktion gehören, und wobei kein Bescheid, noch sonst eine richterliche Verfügung zu erlassen ist, als Zeugenvernehmungen, Produktrionen, Kommissionen u. dgl., — so kann hieraus für unsre Frage dehwegen keine Norm abgelei- tet werden, weil die Vorschrift, welche jene Befugniß ertheilt, nur von Handlungen der streitigen Ge- richtsbarkeit handelt. — In Ansehung der freiwilligen Gerichtsbarkeit sollen Funktionäre zwar zu kleineren Verlassenschaftshandlungen z. B. Versieglun- gen, Inventarisationen verwendet werden dürfen zaber von solchen Geschäften der Auseinandersetzung einer bereits angefallnen Erbschaft kann gewiß kein Schluß auf den wichtigen Akt gezogen werden, welcher über die Nachfolge in das Vermögen des Erblassers gewis- sermaßen ein individuelles Gesetz begründen soll!).— 1) Die preußischen Referendarien können hier und überhaupt Richterstelle vertreten. Bornemann Bd. VI, S. 41. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 6. Samstag, den 19. März 1842. Ueber den Kostenpunkt im Kriminalprozesse. Die faktische Grundlage, auf welche eine ge- rechte Entscheidung über den Kostenpunkt im Straf- prozesse zu bauen hat, beruht auf zwei Momenten: a) der richtigen Ermittlung des Vermögens — eigentlich nach Art. 409 II des Nahrungsstandes des Angeschuldeten; b) der Gewißheit des Betrages der Kosten. Soll nicht ein Mißverhältniß zwischen der Last, die aufgebürdet, und den Kräften, von wel- chen sie getragen werden soll, durch den richterli- chen Ausspruch entstehen, so muß der erkennende Richter über jene beiden thatsächlichen Momente möglichst im Klaren seyn. Nun ist aber eine völlige Gewißheit über den Kostenbetrag zur Zeit der Urtheilsschöpfung nicht wohl möglich; theils, weil die Entscheidung und Vollziehung des rechtskräftigen Urtheils selbst neue Kosten verursachen, und das vollständige Kosten- verzeichniß vor gänzlichem Schlusse der Untersuchung nicht verfertigt werden kann, theils, weil auch Dieses noch der Justifikation der Finanzbehörde unterliegt. Kömmt nun vollends hinzu, daß auch di- Erhebung des wahren Vermögensstandes oberfläche 82 Kostenpunkt im Kriminalprozesse. lich geschehen, z. B. die vernommenen Zeugen 1) den Werth des Anwesens überschätzt oder den Passiostand nicht hinreichend gekannt haben, so ann eine so schwankende Basis nur der wahren Sachlage nicht angemessene, sich widersprechende, ja inane Urtheile zur Folge haben, deren Hinweg- räumung sodann noch mit besonderen Schwierig- keiten verknüpft ist. Man nehme z. B. an: Die abgehörten Zeugen haben den reinen Ver- mögensstand des Inquisiten auf 250 fl. tarirt. Das Kriminalgericht erster Instanz, hierauf bauend, verurtheilt den Inquisiten zu Tragung sämmtlicher Kosten; der Defensor ergreift mit der Berufung in der Hauptsache auch jene über den Kostenpunkt, und deduzirt: daß der Werth des Anwesens viel zu hoch geschätzt, die Passiven aber so bedeutend seyen, daß dem Inquisiten nur ein reines Verms- gen von 100 fl. übrig bleibe. Das Kriminalgericht zweiter Instanz nimmt hievon die Veranlassung, dem Ingquisiten die Kosten nur in der Art zu über- bürden, wie sie dem Aerar verrechnet zu werden pflegen. Nach einiger Zeit kömmt das justifizirte Ko- stenverzeichniß von der Regierung zurück, und der Betrag wird selbst in jener modifizirten Weise auf 154 fl. festgesetzt. Bei der Erekution zeigt sich aber noch über- dieß, daß der Defensor auch in Ansehung der An- gabe des Vermögensstandes vollkommen Recht hatte, der Untersuchte folglich an den Bettelstab gebracht 1) Da die Untersuchung bei dem Forum der begangenen That, das gewöhnlich von dem Forum des Domizils verschieden ist, geführt wird, so müssen jene Beugen meistens von einem fremden Gerichte vernommen wer- den, das vielleicht die Wichtigkeit ihrer Aussagen nicht gehörig bemißt, so wie der Inquirent ihnen unbedingt glauben muß. Kostenpunkt im Kriminalprozesse. werden würde, wenn er die Kosten auch nur in der beschränkten Art, wie sie von der zweiten In- stanz ausgesprochen worden, tragen mußte. Hätten nun wohl jene beiden Urtheile erlas- sen werden können, wenn der Vermögensstand — mit Vernehmung des Untersuchten — richtiger hergestellt, und in Ansehung der Kosten ein muthmaßlicher Ueberschlag in run- der Summe den eingesendeten Akten am Schlusse beigefügt worden wäre? Zuverlässig nicht. Es war daher gewiß eine sehr zweckmäßige Anordnung des k. Oberappellationsgerichtes (aus- geschrieben an sämmtliche Appellationsgerichte dies- seits des Rheins den 27. Okt. 1832 und wieder- holt den 1. März 1836) 2), nach welcher in den Fällen, wenn nicht der k. Fiskus, sondern Pri- vatpersonen in Kriminaluntersuchung in Beziehung auf den Kostenpunkt ein Rechtsmittel ergreifen, eine approrimative Bezeichnung der Kosten, nach dem Verhältnisse, wie sie der Staat zu tra- gen, und wie sie ein vermöglicher Inquisit zu ent- richten hätte, zu den einzusendenden Akten zu brin- gen ist. Diese Anordnung war um so nothwendiger, als nach einem durch Plenarbeschluß 2) festgestellten auf der Bestimmung der Anmerk. Bd. 1, S. 63 u. 324 beruhenden Gerichtsgebrauch, die Devolubilitat der Sache bei Berufungen der Privaten im Kosten- punkte an die zweite Instanz nach den Normen des Civilprozesses zu beurtheilen, sohin auch die appellable Summe (100 fl.) zu berücksichtigen ist). 2) OAGA. 16 3233. 2) Von einem Plenarbeschluß nach Vorschrift des Präjudi- ziengesetzes v. 17. Nov. 1837 ist hier nicht die Rede. (Anm. der Red.) 4) Eine Beobachtung der Fatalien wird nicht gefordert. (Ueber die Zulässigkeit der Beschränkung auf die Beru- fungssumme — pgl. die folgende Note.) * Kostenpunkt im riminalprozesse. Auch sollte man meinen, die Realisirung die- ser Weisung könnte keinem besonderen Anstande unterliegen, da nicht in allen Fällen, sondern nur wenn über den Kostenpunkt und zwar von Priva- ten, — nicht vom Fiskus, — appellirt wird, die- selbe ausgeführt werden soll, auch kein spezifisch genaues Verzeichniß, sondern blos eine nach der Instruktion über die Kriminalkosten (Doppelmaier Sammlung tc. S. 298) leicht voraus zu bemessende wahrscheinliche Summe zu wissen begehrt wird. Ihre Befolgung würde daher mancher Ver- zögerung, mancher Ersetzung vorbeugen. Ist übrigens, nach dem oben angegebenen Beispiele, auch die Entscheidung in zweiter In- stanz auf irrige Voraussetzung gegründet worden, und bei den Finanzstellen kein Nachlaß zu erlan- gen, so wird die Betretung des Rechtsweges et- was bedenklich, weil dem Gesuche um Abänderung des ergangenen Urtheiles, in Verfolgung des civil- rechtlichen Gesichtspunktes, vielleicht der eherne Schild der Rechtskraft entgegengehalten werden möchte. Allein ein solches, auf völlig falsche Grund- lage gebautes Urtheil kann dennoch nicht zu Recht bestehen, und wird mit Erfolg angefochten wer- den können. Denn einmal kann die Analogie des Cinilpro= zesses auf den Kostenpunkt im Strafrechte nicht so unbeschränkt ausgedehnt werden. Die Ausmittlung der Thatsachen, welche den Ausspruch über die Nebenpunkte der Hauptentschei- dung vorbereiten soll, ist ein Bestandtheil, ein annexum des Strafverfahrens. Sie geschieht, wie die Erhebung jeder anderen, für Schuld oder Unschuld wichtigen Thatsache, ohne Aufforderung, von Amtswegen; denn sie hat denselben Zweck, wie der Strafprozeß überhaupt, nämlich: die Er- forschung der materiellen Wahrheit. Kostenpunkt im Kriminalprozesse. 85 Auf sle findet daher das im Civilprozesse vor- herrschende Prinzip des Verzichtes keine An- wendung, und eine solche Recherche, sammt ih- ren Folgen, kann demnach nie in Rechtskraft übergehen, vielmehr müßten die geseblichen Be- stimmungen über Wiederaufnahme der Untersuchung zum Vortheile des in die Tragung der Kosten un- gebührlich Verurtheilten, wie bei dem ungerecht be- straften Inquisiten, ihre analoge Anwendung finden. Aber auch civilrechtlich betrachtet, könnte ein solches Urtheil nicht aufrecht erhalten werden. Eine Instruktion über diesen Nebenpunkt wie als noth- wendige Grundlage jede Entscheidung im Civilpro= zesse voraussetzt, ist dem eigenthümlichen Gange des Strafverfahrens fremd. Die Mittheilung der Zeugenaussagen über den Vermögensstand an den Inquisiten ist vom Gesetze nirgendswo geboten, und pflegt daher, soferne nicht bestimmte Gründe vorhanden sind, jene An- gaben in Zweifel zu ziehen, z. B. wenn sie mit den Antworten des Ingquisiten auf die bezüglichen Generalfragstücke in Widerspruch sind, unterlassen zu werden. Das wahre quantitative Verhältniß des Ko- stenbetrages, von welchem doch oft die Erhaltung der künftigen bürgerlichen Eristenz des Inquisiten ab- hängt, bleibt, aus den oben angeführten Gründen, wie dem erkennenden Richter, so auch dem Unter- suchten ohnehin eine unbekannte Größe, = X. Offenbar leidet daher ein solches Erkenntniß am Mungel genugsamen Gehöres, und kann mit der Nichtigkeits-Querel bei demselben Richter, der es gefällt, oder doch mit einer Extrajudizialappella- tion verfolgt werden. GO. Kap. 16, 8. 1. 6) 5) Dieser Aussatz war bereits verfaßt, als dem Unterzeichneten Nr. 6 (Vd ) dieser Blätter, und die S. J5 enthaltenen Bemerkungen — die erurtheilung zur Tragung der Kostenpunkt im Kriminalprozesse. Indessen wird ein kluger Vertheidiger, dem es wirklich Ernst ist, das Interesse seines Schütz- lings gegen widerrechtliche Ueberbürdung der Ko- sten zu wahren, (vielleicht selbst in gewisser Be- ziehung zu seinem eigenen Schaden) eher, und vor Allem bedacht seyn, auf die Herstellung der im Eingange bezeichneten faktischen Prämissen zu drin- gen, als sein Heil in Ergreifung von Rechtsmit- teln versuchen, eingedenk der Parömie: « Melius est, rem Sartam tectam servare, quam vulnerata causa remedium quaerere. J. N. Höfler. Testen einer Generaluntersuchung betr. — zu Gesicht amen. Es ist nun zwar zwischen einer Entscheidung eines Nebenpunktes in einer Generaluntersuchung, und dem Ausspruche über die Kosten in einem Endurtheile der wesentliche Unterschied, daß Jene, wie die Hauptsache selbst (vgl. Nov. 72 u. 74 der lithegr. Slg.) mittelst einer bloßen Verfügung, einer einfachen Entschließung, erlediget wird, während dieser auf einem mit. Enr- scheidungsgründen versehenen Erkenntnisse beruht. Dort hat es keinen Anstand, den Rekurs unter den Gesichtspunkt einer Erxtrajudizialberufung im Sinne der GO. Kap. 15, 8. 5, Nr. 6 u. 7 zu stellen, ob aber ein förmliches Erkenntniß auf diesem Wege beseitiget werden könne, möchte zweifelhaft scheinen. Doch wird die Ertrajudizialbernfung wenigstens dann auch ihre Anwendbarkeit finden, wenn, wie gesagt, was in der Regel der Fall ist, nicht einmal eine Verneh- mung des Angeschuldeten über den Kostenpunkt (causge cognilio) statt gefunden hat; obschon eine förmliche Ver- handlung nach der Ordnung des Ciovilprozesses über den Kostenpunkt im Strafverfahren, wo der Inquirent die Stelle des unsichtbaren Anklägers, des Staates, in Haupt= wie Nebensache vertritt, nicht gefordert wer- den kann. Sodann spricht für die Stattifindung der Ertrajudizialberufung auch der Umstand, daß senem oberappellationsgerichtlichen Gerichksgebrauche zufolge die Beobachtung der Appellationsfatalien bei einem Rekurse über den Kostenpunkk nicht begehrt wird. 87 Mittheilungen aus der Praris. 1. Bur Lehre von der ehegerichtlichen Kompetenz. (Preußisches Recht.) Von Herrn Dr. Feust zu Fürth. Die Ehefrau des N. hatte sich wegen eheli- cher Dissidien eigenmächtig aus dem Hause ihres Wannes entfernt, und zu ihren Aeltern zurück be- eben. 8 Später wollte dieselbe zu ihrem Manne zu- rückkehren; dieser weigerte sich jedoch, sie anzuneh- men, weßhalb die N.'sche Ehefrau sich veranlaßt sah, gerichtliche Hülfe wider ihren Ehemann in Anspruch zu nehmen, um dergestalt die Wiederauf- nahme in dessen Haus zu erlangen. Es ergab sich hierbei die Frage, ob die Ehe- srau das protestantische Ehegericht, oder den ordent- lichen Domizilsrichter des Mannes im Hinblicke auf §. 1, Nr. 2 der Prozeß--Novelle vom 17. Nov. 1837 anzugehen habe, wonach Streitig- keiten zwischen Ehelenten, soferne es sich da- bei nicht von Trennung der Ehe, oder von Vermögensrechten im Betrage von mehr als 100 fl. handle, zum mündlichen Verfahren verwiesen sind. Es wurde für die ehegerichtliche Kompetenz ent- schieden, weil die Ehefrau, wenn sich der Mann ihrer Annahme beharrlich und ohne hinreichenden Grund weigere, dadurch rechtmäßigen Anlaß be- komme, auf die Scheidung anzutragen 1), mithin ihre deßfallsige richterliche Imploration im Verhält- nisse zu der Scheidungsklage die Eigenschaft einer vorbereitenden Klage habe, actiones pracpara- toriac aber dorthin gehören, wohin actio prin- cipalis von Rechtswegen gehört ). 1) A. P. vR. Th. II, Tit. 1, §. 683 — 684. 2) Vergl. Vayer. GO. Kap. 1, S. 10. Anmerkungen ad h. I. lit. a. pag. 34. 2. Bur Lehre von der Subhastation. Kann in dem Fall, wenn im Versteigerungs- termin auf das verhypothecirte und feilgebotene Objekt ein den Schätzungswerth erreichendes resp. übersteigendes Gebot gelegt wurde und der Zu- schlag sogleich in diesem Termin an den Meistbie- tenden erfolgte, das förmliche Zuschlagsdekret aber noch nicht ausgefertigt und publizirt wurde, von dem Hyp.-Gläubiger, der die Subhastation ertra- hirt hat, beantragt werden, daß das Erekutions- verfahren eingestellt werde und die Erlassung des Adjudikationsbescheids unterbleibe? Es scheint zwar, daß der Pluslizitant durch das die Tare erreichende resp. übersteigende Meist- gebot und den im Bietungstermin erfolgten Hin- schlag ein jus qunesitum auf das Verkaufsobjekt erlangt habe und deßhalb auch rechtlich verlangen könne, daß ihm das Adj.-Dekret ausgefertiget werde. Allein dem ist nicht so, wenn erwogen wird, daß das unbedingte Recht des Pluslizitanten noch nicht durch jenen Hinschlag, der blos den Schluß des Versteigerungstermins bildet, sondern erst mit Publikation resp. der Rechtskraft des die- sen Zuschlag realisirenden Adj.-Dekrets entsteht, denn dieses Dekret ist der wirkliche Schlußakt des ganzen Exekutionsverfahrens. Der Zuschlag, wel- cher durch den Gerichtskommissär im Versteigerungs- termin geschieht und womit dieser beendigt wird (S. 97 des Proz.-Ges v. 1837), ist kein definiti- ver, sondern nur ein provisorischer Akt, welcher seine Wirksamkeit erst durch die Erlassung des Adj.-Dekrets von Seite des Gerichts erhält, und der Anspruch des Meistbietendgebliebenen auf diese gerichtliche Adjudikation ist an die stillschweigende Bedingung geknüpft, wenn nicht Umstände eintre- ten, welche die sofortige Abjudikation beseitigen. Von der Subhastation. 89 Daß der Pluslizitant durch den vom Gerichts- kommissär geschehenen Zuschlag noch kein Recht auf das zur Versteigerung gebrachte Grundstück er- werben kann, ergiebt sich schon daraus klar und unzweifelhaft, weil in dem Falle, wenn der Schäz- zungswerth im ersten Versteigerungstermin nicht erreicht wird, sowohl der Schuldner, als der mit Verlust bedrohte Gläubiger eine nochmalige Ver- steigerung zu verlangen befugt sind (§. 98 l. c.); ferner weil unter den im Hyp.-Ges. 8. 64, AbfK. 2 enthaltenen Voraussetzungen jeder mit Verlustge- fahr bedrohte Hyp.-Gläubiger verlangen kann, daß ihm das versteigerte Gut um das geschehene Meist- gebot zugeschlagen werde, und endlich nach §S. 107 des Ges. v. 1837 dem Schuldner gestattet ist, bis u erfolgtem Zuschlag, d. h. so lange das förm- sche Zuschlagdekret noch nicht eröffnet ist 1), durch vollständige Befriedigung des Gläubigers den Zu- schlag abzuwenden. Alle diese Rechte und Befug= nisse wären wirkungslos, wenn der Zuschlag durch den Gerichtskommissär dem Meistbietenden sofort ein unbedingtes Recht auf das Verkaufsobjekt ver- schaffen würde. Muß sich aber der Meistbietende gefallen lassen, daß des kommissarischen Zuschlags ohngeachtet, im Falle des §. 98 I. c. eine noch- malige Versteigerung vorgenommen werde, so wie daß im Falle des §. 64 des Hyp.-Ges. dem Hyp. Gläubiger, der das Einlösungsrecht ausübt, das versteigerte Gut hingeschlagen werde, so wie end- lich, daß im Falle des §s. 107 des Pr. Ges. der Zuschlag ganz unterbleibt, so muß sich der Meist- bietende aus gleichem Grunde gefallen lassen, daß der gerichtliche Zuschlag in dem Fall nicht er- folgt, wenn der Gläubiger, welcher die Subhasta- tion veranlaßt hat, noch vor erfolgter förmlicher Adjudikation auf gänzliche Einstellung des Ereku- 1) Blätter f. RA. Bd. VI. S., 121. 90 Frist zur Abgabe der Nebenverantworkung. tionsverfahrens anträgt und dem Schuldner wei- tere Nachsicht geben will, denn der Gläubiger kann nicht gezwungen werden, den Prozeß gegen den Schuldner fortzusetzen und der Pluslizitant, wel- cher noch kein unbedingtes Recht auf das Exeku- tionsobjekt erlangt hat, kann die Einstellung des Verfahrens nicht hindern. Die Bestimmung des K. 107 I. c. ist zwar zu Gunsten des Schuldners gemacht, um ihm noch die Möglichkeit zu verschaf- fen, selbst nach der Versteigerung bis zur Eröff= nung des Zuschlagdekrets gegen vollständige Be- friedigung des Gläubigers den Zuschlag abzuwen- den; im Wesentlichen ist es aber ganz gleich, ob innerhalb dieses Zeitpunkts der Schuldner den Gläu- biger befriedigt, oder ob der Gläubiger sich zur Zeit zufrieden gestellt erklärt, indem er dem Schuld- ner Nachsicht giebt, damit er bei häuslichen Ehren erhalten werde. In beiden Fällen muß gleiche Wirkung eintreten, durch welche der Zuschlag ab- gewendet wird 2). 3. Ueber die Frist zur Abgabe der Nebenverantwortung. Nach Cod. jud. Cap. 15, s. 7, N. 7 soll, wenn nicht gegen ein Justizdikasterium appellirt wird, dem Appellaten eine Nebenverantwortung abgefordert werden. Das Prozeßgesetz vom 22. Juli 1819, §. 25 ordnete einen Inrotulations= termin mit der Bestimmung an, daß bis zu sol- chem oder in demselben der Appellat eine Neben- verantwortung einreichen könne und damit war diese Einreichung nur freigelassen, die Nothwen- digkeit einer Abforderung aber um so mehr aufge- hoben, als nach 8. 26 der Inrotulationstermin nicht verlängert werden konnte, mithin mit dessen 2) Erkenntniß des AG. v. Oberfranken v. 15. Juni 1841, Nr. 5521. G. 13/1811. Von der provocatlo ex lege Dissamari. 91 Ablauf die Nebenverantwortung, wenn sie nicht eingereicht war, als versäumt angesehen werden mußle. Der Candtagsabschie v. 29. Dez. 1831, Abschn. 1III, §s. 9 hob aber die Vorschrift der No- velle v. J. 1819, 8. 25 über die Vornahme der Akten-Inrotulation auf und beließ es in soweit bei der GO. Kap. 14, 8. 3, so daß der Inrotu- lationstermin nur auf Begehren abgehalten wird. Damit ist nun der gesetzliche Präjudi- zialtermin für Einreichung der Nebenverantwortung aufgehoben und diese kann nicht für versäumt er- achtet werden, so lange der instruirende Richter nicht eine präklusive Frist zu deren Einreichung ge- geben hat. Theilt daher der Richter erster Instanz eine Berufung oder Adhäsion 1) lediglich mit, ohne eine Frist zur Nebenverantwortung vorzusetzen, so läuft auch dem Appellaten oder Adhäsen keine solche Frist ab. Namentlich kann die im §. 25 der Novelle v. J. 1819 für die Adhäsion gegebene unerstreckbare Frist von dreißig Tagen jetzt nicht mehr als gesetzliche Frist gelten, denn sie begann vom Inrotulationstermin, welcher jetzt aufgeho- ben ist. An diesen Regeln hat das Prozeßgesetz vom 17. Nov. 1837 nichts geändert 2). OA## R. Arnold. 4. Bur Lehre von der provocatio ex lege Dilkamari. GO. IV, §K. 6. Es war Jemand im Allgemeinen zur Zahlungs- verbindlichkeit von Forderungen verurtheilt, deren Beträge zwar angemeldet, jedoch noch nicht fest- 1) Die Arhäsion ist in Beziehung auf das Verfahren der Berufung gleich. Verordn. v. 26. Nov. 1826, Reg. Bl. v J. 1816. S. 844. 2) AGE. v. 21. Juli 1840. T. 951 36 zr. 92 Von der provocatio ex lege Dissamari. gestellt waren. Dieser berühmte sich nun, daß er nach definitiver Ermittelung der Größe vieser For- derungen seinen Regreß gegen einen Dritten neh- men werde, und legte bei dessen Ableben Beschlag auf die Verlassenschaft nach der Summe der an- gemeldeten Forderungen. Die Erben dieses Dritten provozirten den Diffamanten zur Klagestellung, und es ergab sich die Rechtsfrage: „Ob bei Berühmung künftiger Re- greßansprüche wegen Forderungen, deren Beträge noch nicht festgestellt sind, die Erhebung der provocatio ex lege Diffamari sofort begrün- det sey? Diese Rechtsfrage wurde von dem kgl. Ober- appellationsgerichte in mehreren Fällen bejahend entschieden 1), und insbesondere in dem oben ge- gebenen Falle aus folgenden Motiven: Nach der GO. Kap. IV, §S. 5 und den An- merkungen hiezu kann auch wegen Berühmung künftiger Forderungen eine Provokation zur Klage- stellung Statt finden. Diese Berühmung ist schon in der blosen An- meldung der Regreßansprüche bei der Verlassen- schaftsbehörde enthalten, überdieß hat aber auch der Diffamant eine verhältnißmäßige Beschlagnahme der Verlassenschaftsmasse beantragt, und demnach nicht blos mit Worten, sondern auch mit Werken die Provokanten an ihren Gütern auf nachtheilige Weise angegriffen. GO. 1. c. Nr. 3. Es ist auch für den Provokaten die Möglich= keit einer Klagestellung jetzt schon gegeben. Denn 1) OAGErkennisse v. 7. April 1840, R. Nr. 216 35/ v. 17. Okt. 1840, R. Nr. 1021 3u/38. Von der provocatio ex lege Dissamari. 93 sowie derselbe die Posten, wegen welcher er den Regreß nehmen zu wollen erklärt hat, einzeln be- zeichnete, so kann er auch gegen die provokantischen Erben darauf klagen, daß bieselben wegen dolus oder culpa ihres Erblassers für den Ersatz dieser Summen, falls er solche zahlen müsse, zu haften hätten. Es wird hiebei eine Ersatzverbindlichkeit an sich Gegenstand der Verhandlung und richter- lichen Entscheidung, und nur die Realisirung des deßfallsigen Ausspruches, falls er gegen die Erben ausfallen sollte, bliebe in so lange suspendirt, bis seiner Zeit der Provokat nachgewiesen hätte, daß er diese Posten gezahlt habe. Es hat deßhalb auch der Provokat die Einrede der noch nicht ge- bornen Klage um so weniger zu befürchten, als CLei Provokationen überhaupt der Provokant diese Einrede gar nicht entgegensetzen kann. Bayer Theorie der summ. Prozesse 8. 53, Note 17 und die dort zitirten Rechtslehrer. Auch der Einwand des Provokaten, daß es noch problematisch sey, ob er je gegen die provo- kantischen Erben wegen der fraglichen Forderungen Regreß zu nehmen veranlaßt sey, steht der Zu- lässigkeit der Provokation nicht entgegen, denn derselbe hat sich einmal des Regreßanspruches be- rühmt, sonach können die Diffamaten auch verlan- gen, daß die Frage, ob seiner Zeit sie zu haften haben, jetzt schon entschieden werde. Diese Frage kann auch ganz unabhängig von einer Summe entschieden werden, weil Diffamant seine Klage nur auf ein Verschulden des Erblas- sers gründen könnte, dieses Verschulden aber jetzt schon existirt haben muß, sonach auch hierüber er- kannt werden kann. Daß ein deßfallsiger Ausspruch seiner Zeit deßhalb nicht realisirt werden würde, weil etwa der Diffamant die fraglichen Posten nicht zu zah- len hätte, sonach auch nicht veranlaßt wäre, Re- 94 Zuden als Besitzer von Gütern mit grundherrl. Rechten. reß zu nehmen, hindert aber die Zulässigkeit der Peookation um so weniger, als den Erben nicht zugemuthet werden kann, lange Zeit hinaus Re- reß= Ansprüche zu befürchten, oder gar die Ver- assenschaft mit Arrest bestrickt zu sehen, und so einen wirklichen Vermögensnachtheil zu erleiden. 5. Juden als Besitzer von Gütern mit grundherrlichen Rechten. Nach K. 16 des Ediktes vom 10. Juni 1813, die Verhältnisse der jüdischen Glaubensgenossen be- treffend, ist denselben untersagt, das abgesonderte Obereigenthum über Gründe, deren Nutzeigenthum Andern zusteht, sowie gutsherrliche Rechte über- haupt zu erlangen und zu besitzen. Es ist jedoch Thatsache, daß mehrere Beken- ner des jüdischen Glaubens Güter, welche mit grundherrlichen Rechten verbunden sind, mit aus- drücklicher oder stillschweigender Einwilligung der Regierung an sich gebracht haben. Klagt ein solcher Gutsbesitzer gegen seine Grundholden auf Entrichtung der grundherrlichen Reichnisse, so wird ihm häufig die Einrede ent- gegengesetzt, daß er nach seiner Religion dem alle- girten Edikte zufolge persönlich nicht fähig sey, gutsherrliche Rechte auszuüben und gerichtlich zu verfolgen. , Der oberste Gerichtshof des Reichs hat je- doch in mehreren dahin gelangten Fällen diese Einrede der Grundholden verworfen 1) aus folgen- den Gründen. Nach der Verordnung vom 9. Dez. 1825, die Formation der Ministerien betreffend, S. 69 ge- hören die Verhältnisse der Gutsbesitzer hinsichtlich 1) O# Grkenntnisse v. 1. Mai 1840, R. Nr. 1086 35/96 und vom 10. Nov. 1840, R. Nr. 429 21/88. Juden als Besitzer von Ghtern mit grundherrl. Rechten. 93 der gutsherrlichen Rechte und der Gerichtsbarkeit, soferne nicht von streitigen Privatrechten dabei die Frage entsteht, unter genauer Beobachtung der Grundbestimmungen der königlichen Deklarationen v. 31. Dez. 1806 und 19. Mai 1807, sowie der IV. und VI. Beilage der Verfassungsurkunde, zum Wirkungskreise des Ministeriums des Innern, und nach der Verordnung vom 17. Dez. 1825, die For- mation der obersten Verwaltungsstellen in den Krei- sen betreffend, liegt diesen die Bewahrung der Gerechtsame des Souverains rücksichtlich der guts- herrlichen Gerichtsbarkeit unter genauer Beobach- tung der IV. und VI. Beilage zur Verfassungs- urkunde ob. Der Regierung allein stand sohin die Entscheidung darüber zu, ob die Kläger zur Er- werbung und Ausübung gutsherrlicher Rechte per- sönlich befähigt oder nicht befähigt seyen. Aktenmäßig ist, daß die Kläger mit Vorwis- sen der Regierung das Gut besitzen und gutsherr- liche Rechte ausüben. Dadurch, daß die Regie- rung die persönliche Befähigung verselben hiezu anerkannt hat, ist den Beklagten eine Rechtsver- letzung nicht zugefügt, und es hat ihnen dadurch eine solche auch gar nicht zugefügt werden können, weil es auf die zwischen der Gutsherrschaft und den Beklagten als Grundholden--bestehenden Rechte und Verbindlichkeiten ohne rechtlichen Einfluß ist, wer als Gutsherr die dem Gute inhärirenden Rechte ausübt. Daher würden Die Beklagten auch, wenn den Klägern die Befugniß zur Ausübung der gutsherrlichen Rechte von der Regierung still- schweigend oder ausdrücklich nicht zugestanden wor- den wäre, hiedurch die vorgebrachte Einrede nicht erhalten haben, weil dieses nur die Nothwendig= keit der Veräußerung von Seite der Kläger hätte ur Folge haben können, die Beklagten aber — ihre Pfrehrei zur Entrichtung von grundherrlichen Reichnissen an die Gutsherrschaft vorausgesetzt — 960 unzulässigen Revisionen. dadurch von der Verbindlichkeit, solche an die Kläger bis nach eingetretener Veräußerung zu ent- richten, nicht würden befreit worden seyn. 6. Bur Lehre von unzulässigen Revisionen. §S. 54, Nr. 1 der Prozeß= Novelle von 1837. Gegen zwei gleichförmige Erkenntnisse, wodurch eine Nichtigkeitsguerel ohne Einleitung des Ver- fahrens abgewiesen wurde, findet eine Berufung zur dritten Instanz nicht statt, weil eine Nichtig- keitsquerel wie eine andere Klage anzusehen und zu behandeln ist, daher der S. 54, Nr. 1 in Ver- bindung mit 8. 52, Nr. 1 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 Anwendung findet 1). F. 7. Bur Lehre von der Werthsvergütung. Der Normalpreis für rückständige Natural- leistungen und deßfallsiger Entschädigung oder Ab- lösung, tritt nur bei fiskalischen Leistungen, z. B. Korn-Boden-Zinsen und landesherrlichen Grund- giebigkeiten, nicht aber bei Privatforderungen ein. Letztere müssen nach dem bestandenen mittleren Schrannenpreis vergütet werden. OA#E. v. 29. Jan. 1821. AGAkt. L. 588 16/16. 8. Bur Lehre noil der Gerichtszuständigkeit. Die Bestimmung, welche Belohnung ein Ge- meindevorsteher für seine Dienstverrichtungen for- dern könne, gehört nach den bestehenden Verord- nungen, insbesondere nach der V. vom 10. März 1820, zum Apdministrativ-Ressort, ist also kein Justizgegenstand. A## E. v. 8. Okt. 1833. R. 228 2% 1) OAGAkt. R. Nr. 1279 9/410. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 7. Samstag, den 2. April 1842. Geitrag zur Lehre von der Auslegung undeutli- cher Geweis-Interlokute. Wenn der angreifende Theil seinen Anspruch durch mehrere Gründe unterstützt, von welchen je- der für sich allein schon hinreichend seyn würde, den Anspruch zu rechtfertigen, so genügt es zwar zur Verurtheilung des widersprechenden Gegners, wenn auch nur einer dieser mehreren Gründe be- wiesen wird. Da jedoch der Richter nicht vor- aussehen kann, welcher von denselben bewiesen wer- den könne, so muß er zwar den Beweis über alle diese Gründe auferlegen, aber nur alternativt). Ein sorgfältiger Richter wird in einem solchen Falle, um über die alternative Beweisauflage kei- nen Zweifel übrig zu lassen, das Interlokut in der Art verabfassen: „Kläger habe zu beweisen, ent- weder daß rc. oder daß 2c.“ — Nicht immer wird aber der Verabfassung von Beweis-Interlo- kuten die erforderliche Sorgfalt gewidmet. Es kommt nicht selten vor, daß in Fällen, wo offen- bar nur eine alternative Beweisauflage erfolgen durfte und vom Richter eine kopulative durchaus nicht beabsichtiget seyn konnte 2), statt des Wor- tes „oder“ das Wort „und“ in den Tenor des 1) Bayer Vorträge, Aufl. 7, S. 433, Nr. 4. 2) Dieses muß insonderheit angenommen werden, wenn 98. Auslegung undeutlicher Beweis-Interlokute. Interlokutes gesetzt wird. Wenn nun die Partei, welcher Beweis auferlegt wurde, oder deren An- walt, im Vertrauen, daß das Interlokut in der Folge nicht anders, als wie es vernünftigerweise gemeint seyn konnte, werde ausgelegt werden, un- terläßt, dem Mißgriffe im Wege der Berufung oder durch ein Gesuch um Deklaration des Inter- lokuts abzuhelfen und dasselbe sonach rechtskräftig wird, soll die Partei, obschon sie von den meh- reren Gründen, von denen jeder für sich allein ihren Rechtsanspruch vollkommen rechtfertigt, nur einen, oder auch wohl einige, ja sogar die mei- sten vollständig erprobt hat, in Folge des Unglücks- wörtchens und ihr gutes Recht in honorem der Rechtskraft verlieren, weil sie nicht alle jene Gründe beweisen konnte? Könnte diese Ansicht als richtig gelten, so müßte z. B. der Injurien- Kläger, welcher 12 Schimpfnamen, womit ihn der Beklagte belegt haben soll, angeführt, oder behaup- tet hat, daß ihm der Beklagte Ohrfeigen gegeben und ihn auch noch mit der Hetzpeitsche durchgehauen habe, als beweisfällig betrachtet werden, wenn er von den um Beweis ausgesetzten, mit dem Worte und ver- zundenen 12 Scheltworten nur eilf bewiesen hat und den Beweis des zwölften schuldig blieb, oder im an- dern Falle, wenn er statt der Ohrfeigen und Karbatschen-Hiebe nur diese oder jene bewiesen hat, und in Folgze dessen sich die erlittenen 11 Schimpfworte, oder die Ohrfeigen resp. Peitschen- Hiebe gefallen lassen. Nicht minder müßte der, wel- cher gegen drei Individuen, von denen er angeblich durchgeprügelt wurde, in einem Libelle geklagt hat, und welchem zum Beweis auferlegt wurde, die Entscheidungsgründe keine besondere Rechtfertigung oder Erklärung des Tenors des Interlokuts enthalten, woraus klar und deutlich hervorgeht, daß der Beweis wirklich kopulativ auferlegt werden wollte. Auslegung undeutlicher Beweis-Interlokute. 90 daß ihn der A, der B und der C durchgeprügelt haben, die erlittenen Schläge einstecken, weil er zwar bewiesen hat, daß ihn der A und B in der angegebenen Art mißhandelt haben, aber bezäglich des C den Beweis nicht liefern konnte ?). Diese Beispiele mögen genügen, die Ueber- zeugung zu geben, zu welchen Absurditäten und alles Rechtgefühl verletzenden Härten eine solche Theorie führen würde. Wir wissen wohl, welche Wirkung der Rechtskraft gesetzlich beigelegt ist und daß die Juristen sagen: „quod res judicata ex iniquo acquum, ex nigro album, ex non vero verum, ex nihilo aliquid faciat, nicht minder, daß dieses für das einzige Wunderwerk erklärt wird, was ein Jurist auf dieser Welt wir- ken kann #); allein es würde diese juristische Zau- berkraft und Schwarzkünstlerei offenbar zu schwung- haft getrieben, wenn man in dem hier aufgestell- ten Falle das Vorhandenseyn einer Rechtskraft be- züglich einer kopulativen Beweisauflage anneh- men wollte, wo es an der Gewißheit, daß sie vom Richter bei Fällung des Interlokuts wirklich beabsichtiget war, gänzlich mangelt, vielmehr nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und der Natur der Sache eine debfallsige Beabsichtigung gar nicht an- genommen werden kann. Es handelt sich hier eigentlich nur von der Auslegung eines undeutlich gefaßten Interlokuts, welche dadurch herbeigeführt wurde, daß der inter- loquirende Richter aus Gedankenlosigkeit statt des 2) Selbst in dem Falle, wenn ästimatorisch geklagt wurde und der Kläger die zum Beweise ausgesetzten Insurien nicht alle, sondern nur eine, oder einige derselben be- weist, könnte der Kläger nicht für probefällig erachtet werden, sondern es würde der geringere Umfang des gelieferten Beweises nur Einfluß auf die richterliche Ermäßigung der verlangten Genugthuungssumme haben. 4) Anm. zur G. XIV, §. 11, lit. a. 100 Auslegung undeutlicher Beweis-Interlokute. Wortes oder das Wort und gesetzt hat, und es soll untersucht werden, in welchem Sinn das letz- tere gemeint seyn konnte 5.). Die Auslegung eines rechtskräftig gewordenen Beweisinterlokuts, wenn solches nicht deutlich ist, muß aber in der Art ge- schehen, wie der Sinn desselben den Gesetzen ge- mäß ist und der Natur des eingeklagten Auspruchs am Besten entspricht ). Da sich nun vernünftiger Weise nicht annehmen läßt, daß der Richter in dem Falle, wenn er die mehreren zur Begründung einer Klage vorgebrachten Gründe, von denen jeder schon allein den Klagsanspruch rechtlich fundirt, zum Beweise aussetzt, von dem Kläger fordern wollte, daß er sie sämmtlich ohne Ausnahme er- proben müsse, so kann dem gleichwohl gebrauchten und in den Entscheidungsgründen nicht näher er- läuterten Worte und, weder nach den Gesetzen, noch nach der Natur des eingeklagten Anspruches die Bedeutung und Wirkung einer kopulativen Be- weisauflage beigelegt, sondern es muß angenom- men werden, daß eine alternative Beweisauflage beabsichtiget war#7 Für diese Ansicht hat sich auch der oberste Gerichtshof ausgesprochen. Es wurde wegen Ch- 5) Aus der Bestimmung der GO. XIV, 8. 12, in sine, daß res judicata niemals weiter auszudeuten sey, als es der trockene klare Buchstabe mit sich bringt, kann ein gegründeter Einwurf nicht hergenommen werden, weil hier die Woraussetzung dieser Bestimmung — Klar- heit — nicht gegeben, vielmehr die Auslegung eines unklaren Interlokuts in Frage ist. 8) S. Bd. II, S. 356 dieser Blätter. 7) Dieselbe Auslegung muß auch in dem Falle gemacht werden, wenn die Beweissätze über verschiedene That- sachen, deren jede für sich allein die Klage oder eine Einrede begründet, ungeeignet durch das Wort: „fer- ner“, „desgleichen“ oder sonst irgend eine dem indeworte „und“ gleichkedentend scheinende Kon- junktion verbunden worden sind, sofern nicht die in der Note 2 bemerkte Voraussetzung obwaltet. Auslegung undeutlicher Beweis- Interlokute. 1 01 renbeleidigung geklagt und zwar deßhalb, weil Be- klagter, in dessen Hause der Kläger wohnte, auf Veranlassung eines erlittenen Uhrendiebstahls ge- äußert haben soll, er hege auf die im Hause woh- nenden Leute Verdacht und wenn die Uhr nicht binnen drei Tagen herbeigeschafft sey, so müsse der N. N. (damit war der Kläger genannt) ausziehen. Das rechtskräftige Interlokut legte dem Kläger den Beweis des widersprochenen Klaggrundes in der Art auf: „daß Bekl. geäußert habe, er hege auf die im Hause wohnenden Leute Verdacht, und wenn die Uhr nicht binnen 3 Tagen herbei- geschafft sey, so müsse der Herr N. (Klä- ger) ausziehen.“ Die erste Aeußerung konnte nicht bewiesen wer- den, wohl aber wurde die dem Worte und nach- gesetzte Aeußerung dargethan und der Beklagte deßhalb in den Vorinstanzen zur Ehrenerklärung verurtheilt. Derselbe revidirte gegen das bestäti- gende Erkenntniß zweiter Instanz und suchte aus- zuführen, daß bei der vorliegenden kopulativen Beweisauflage über beide Aeußerungen, dem In- terlokut vom Kläger nicht genügt worden isey, weil er nur die zweite Aeußerung erprobt habe. Der oberste Gerichtshof hat jedoch us nachstehen- den Gründen bestätigend erkannt: „Die Beweisauflage könne, nn auch die vollständige Aeußerung des Beklagten, welche der Kläger als beleidigend in Anspruch nahm, und die beiden als beleidigend erklärten Re- densarten durch das Wörtchen „und“ in Ver- bindung gebracht und in dieser Wortfügung zum Beweis ausgesetzt wurden, als eine kon- junktive nicht betrachtet werden und sollte auch nicht als solche gelten; indem die dem 8) OAGE. v. 31. Jan. 1835. Nr. 921 31, 102 Auslegung undeutlicher Beweis -Interlokute. Wörtchen „und“ vorgesetzte Aeußerung eine für sich bestehende Beleidigung, die diesem nachgesetzte aber eine Verdächtigung an sich, mit der vorausgehenden Aeußerung in Ver- bindung gebracht aber gleichfalls eine Belei- digung ist. Keinem dieser Momente konnte und wollte der Richter erster Instanz die ge- setzliche, aber verschiedene Wirkung benehmen, denn der Kläger konnte beim Beweis der er- sten Aeußerung allein, oder in Verbindung mit der zweiten, die für offenbare Ehrenbe- leidigung im pr. Landr. II, 20, §. 595 be- bestimmte Satisfaktion; beim Mangel des Beweises der ersten beleidigenden Aeußerung aber, und wenn nur die zweite allein darge- than, somit eine Verdächtigung begründet er- scheint, die im s. 586 u. 587 a. a. O. hiefür gegebene Satisfaktion in Anspruch nehmen.“ In einer andern vorgekommenen Streitsache hatte Jemand gegen drei Personen, welche Brüder waren, wegen von ihnen in einem Wirthshause erlittener thätlicher Mißhandlung Klage erhoben und gebeten, die 3 beklagten Brüder für schuldig zu erkennen, ihm Abbitte zu leisten. Es wurde dem Kläger darüber rechtskräftig Beweis auferlegt: „daß die Beklagten drei Bauernsöhne am 2ten Weihnachtsfeiertage Abends hastig in die Stube des Wirthshauses zu B. traten, ihn anpack- ten, zu Boden geworfen, blutig geschlagen und mit Füßen gestoßen haben?). Durch den Zeugenbeweis des Klägers wurde blos so viel erprobt, daß die 3 Beklagten am fraglichen Abend bei ihrem Eintritte in die Wirths- ) In erster Instanz wurde dem Kläger über Thatsachen, die er gar nicht behauptet hatte, Beweis auferlegt. Kläger appellirte hiegegen und die zweite Instanz *2r erauf wörtlich so, wie oben steht, den Beweis- atz fest! Auslegung undeutlicher Beweis-Interlokute. 103 stube auf den Kläger losziengen und ihn fragten, warum er ihren Vater beleidigt habe; daß hierauf der Beklagte A. den Kläger an der Brust packte und an die Wand drückte; daß Kläger bald dar- auf auf den Boden zu liegen kam, und wie er auf- stund, im Gesichte geblutet habe. Die Zeugen wußten jedoch nicht, wie und auf welche Weise Kläger auf den Boden zu liegen kam. In dem erstrichterlichen Definitiv-Erkenntnisse wurde der Beklagte A. zur Abbitte-Leistung ver- urtheilt und den beiden Mitbeklagten der Reini- gungseid auferlegt. Da dieses Erkenntniß auf da- gegen von den drei Beklagten ergriffene Berufung in zweiter Instanz bestätigt wurde, so revidirten dieselben und suchten in dritter Instanz wiederholt auszuführen, daß das rechtskräftige Interlokut so- wohl rücksichtlich der Personen als rücksichtlich der Handlungen eine kumulative Beweis- auflage enthalte, mithin Kläger seinen Beweis nicht erbracht hätte, wenn er auch bewiesen haben würde, daß zwei der Beklagten alle in der Klage angeführten Thätlichkeiten an ihm verübt hätten, so lange nicht bewiesen wäre, daß auch der Dritte hiebei mitgewirkt habe; oder wenn zwar erwiesen worden seyn sollte, daß die sämmtlichen Beklagten zur bemerkten Zeit den Kläger angepackt, zu Boden geworfen, blutig geschlagen und mit Füßen gesto- ßen hätten, so fern nicht zugleich hergestellt wäre, daß sie vorher hastig in die Stube des Wirths- hauses zu B. traten. Es wurde jedoch in dritter Instanz angenom- men, daß dem Interlokute eine solche Auslegung nicht gegeben werden könne und zwar um so we- niger, weil nirgends in den Streitverhandlungen die Meinung oder Intention des Klägers zu fin- den sey, daß er sich nur dann für injuriirt halte, wenn alle von ihm angeführte Thatsachen resp. Mibhandlungen statt gefunden hätten, und daß 104 Auslegung undentlicher Beweis-Interlo er von dem kumulirten Beweise aller jener Mo- mente den Erfolg seiner Klage abhängig machen wolle. Da überdieß ein theilbarer Streitgegen- stand vorliege, indem nicht nur mehrere Beklagte vorhanden, sondern auch mehrere Mißhandlungen in Frage seyen, so würde es sich durchaus nicht rechtfertigen lassen, wenn der eine Beklagte, gegen welchen die zum Beweise ausgesetzten Realinjurien erwiesen wären, deßwegen nicht verurtheilt werden sollte, weil dieselben Injurien nicht auch rücksicht- lich der beiden Mitbeklagten erwiesen werden konn- ten; oder wenn z. B. nur ein Theil der in der Klage angegebenen thätlichen Mißhandlungen gegen sämmtliche Beklagte erwiesen wäre, aber nicht alle Mißhandlungen, gleichwohl aber die erwiese- nen den Begriff der Injurie konstatirten, und man dessenungeachtet gegen keinen der Beklagten nach dem Antrage des Klägers erkennen wollte. Aus diesen Erwägungen wurde das zweitrichterliche Er- kenntniß aus den demselben beigefügten Entschei- dungsgründen oberstrichterlich bestätigt 10). Diese oberstrichterliche Entscheidung bewährt auch die Richtigkeit des im Bd. V. S. 300 dieser Blätter aufgestellten Satzes: „daß kein Gewicht darauf zu legen sey, wenn die Ergebnisse der Beweisführung von dem Inhalte des Beweissatzes — bei voller Ge- wißheit der Identität der Thatsache — in Nebenumständen abweichen, welche in letzte- rem nur enunciative, der mehrern Deutlich- lichkeit oder des Zusammenhanges wegen, oder offenbar zum Ueberflusse aufgenommen wurden.“ Hiemit steht es im vollen Einklange, daß da- von gänzlich Umgang genommen wurde, daß der offenbar irrelevante Umstand „daß die Beklag- ten hastig in die Stube traten“ unerwiesen 10) OAGE. v. 8. Jan. 1842. Nr. 648 300. Von der Verjährung. 105 geblieben war, obschon das in keiner Hinsicht mu- sterhafte Interlokut auch diesen Umstand zum Be- weis ausgesetzt hatte. Mittheilungen aus der Praris. 1. Bur Lehre von der Verjährung. (Nach baverischem Rechte.) Nach dem bayerischen Landrecht v. J. 1616, Tit. 9, Art. 1 werden unbewegliche Güter, welche gekauft wurden, gegen Anwesende in fünf und ge- gen Abwesende in zehn Jahren verjährt. Die alle- girte Gesetzstelle lautet also: „Welcher Käufer sein erkauftes Gut, es sey eigen oder Lehn, doch eigen für eigen, Lehn für Lehn, wider die im Land fünf Jahr, und die außer Lands zehn Jahre, ohne rechtlich Ansprach inn hat, und den Kauf mit Brie- fen oder Zeugen, wie recht ist, beweisen kann, der hat nach den Landrechten in Bayern voll- kommen Nutz und Gewähr ersessen, und solch Gut vor weiterer Ansprach durch Verjährung gesicher. Wo auch alsdann jemand hernach äme, der zu den verkauften Gütern rechtliche Spruch und Forderung zu haben vermeinte, demselben soll der Verkäufer, und nicht der Käufer zu antworten schuldig seyn, auch kein Richter dem Käufer, so bald er den Kauf und die gemeldete Zeit beigebracht, einige Antwort auferlegen. Diese Bestimmung wurde im bayer. Civil- koder v. J. 1756 nicht aufgehoben, indem der- selbe Th. 11, Kap. 4, §. 8 bestimmt: „Wo keine Spezial-Verordnung oder Ausnahme vorhanden ist, da werden un- bewegliche Sachen (bei vorhandenem Ti- 100 Von der Verjährung. tel) wider Gegenwärtige in 10 und gegen Abwesende in 20 Jahren verjährt.“ Die Anmerkungen zu diesem Landr. erwähnen auch an mehrern Stellen 1), daß die auf den Lan- desstatuten beruhende Ausnahme bezüglich der er- wähnten kürzern Verjährungszeit bei unbeweglichen Gütern, wenn der Titel auf einen Kauf gegründet wird, fortbestehe. In einem Prozesse, bei welchem der Fiskus ein Grundstück, als dem Staate gehörig, vindi- zirte und der beklagte Besitzer die Einrede der Ver- jährung aus dem Titel des Kaufs vorschützte, ent- stund die Frage, ob auch in diesem Fall die er- wähnte Verjährungszeit von fünf Jahren inter Praesentes genüge ? Diese Frage wurde durch OAGE. v. 13. Okt. 1841 :) verneinend entschieden, weil nach dem Landr. II, Kap. 4, §. 3 in Notis Nr. 9 2) gegen das Staatseigenthum nur die unvordenkliche 1) Ad II, 4, §S. 8, Nr. 1. — ad U, 7, 8. 5, Nr. 5 u. ad IV, 4, 8. 2, Nr. 5. 2) Reg. Nr. 1493 3 5/68. 2) Diese Stelle scheint heutzutage für Veräußerungen aus dem Staatsgute, welche nach den neuen Gestaltungen des Staatsrechts stattgefunden, nicht mehr anwendbar zu seyn, indem sie nur eine Folgerung aus den Grund= sätzen des alten bayerischen Staatsrechts über die Unveräußerlichkeit der res Domaniales ct Fiscales aus- spricht. Geschah der Uebergang in den Privatbesitz durch eine nach der VU. Tit. VI, §. 6 von dem Ver- äußerungsverbot ausgenommene Regierungshandlung, so kann jene Folgerung nicht zur Richtschnur dienen. In jedem einzelnen Falle ist auf die staatsrechtlichen Normen Rücksicht zu nehmen, welche zur Zeit der Ver- äußerung der Sache aus dem Staatsgnute gegolten ha- ben. — Uebrigens ist auch aus diesem Beispiele zu entnehmen, wie sehr die Praxis zu mißbilligen sey, wesche Kreittmayr's Anmerkungen gerade so beuntzt und allegirt, als sey Alles, was darin steht, gesetzliche Vorschrift.“ (Anm. d. Red.) Genügt bei Klagen auf Schutz im Besitz die Angabe ic. 107 Verjährung statt finde, und diese Bestimmung die ordentliche Verjährung, so wie jedes weitere, von dieser Verjährungsart abweichende Ausnahmegesetz ausschließe. Genügt bei Klagen auf Schutz im Besitz die Angabe des allg. Klaggrundes? Die GO. schreibt im Kap. IV, §S. 7, Nr. 3 vor, daß nach Beschaffenheit jeder Klage der Grund, worauf selbe hauptsächlich beruht, angeführt wer- den soll, und durch die Worte „nach Beschaf- fenheit jeder Klage“ ist, wie die Anmerkun- gen zur alleg. Stelle lit, c erläutern, der Unter- schied zwischen Real= und Personalansprüchen aus- gedrückt, welcher darin besteht, daß es bei Kla- gen, welche Realansprüche verfolgen, genügt, wenn blos der allgemeine Klaggrund angeführt wird, folglich der spezielle nicht angegeben zu werden braucht, wogegen bei persönlichen Klagen allezeit auch der besondere Rechtsgrund, aus welchem die Klage abgeleitet wird, angeführt werden muß. Das, was von Realansprüchen gilt, findet auch auf possessorische Klagen, welche auf Schutz im Besitze gerichtet sind und in possessorio ple- nario erhoben werden, Anwendung; denn daß dergleichen Interdikte in fraglicher Hinsicht den Realansprüchen gleichgestellt sind, ergiebt sich nicht nur daraus, daß die GO. die possessorischen Rechts- mittel zu denjenigen Klagen rechnet, welche in foro rei ritae anzubringen sind (Cod. jud. I, ##9 u. Anm.); sondern es wird dieses auch noch insonderheit aus dem bayer. Civilkoder und den Anm. zu solchem klar, welcher nebst diesen als Quelle zur Auslegung und Erläuterung der GO. dient. Seuffert Komm. zur GO. Bd. I. S. 26. Nach Th. II, Kap. L, §s. 10 des Civilkoder und den Anm. hiezu und zu Kap. V, 8. 1 wird nämlich das Innhaben (Possessio) als eine Spe- 108 Von den Bad-Ehehafts“-Gerechtigkeiten. zies des dinglichen Rechts ausdrücklich aufgeführt und die Klagen auf Schutz im Besitz werden im Civilkoder II, 5, 5. 12, Nr. 1 ausdrücklich zu den Realansprüchen gezählt, wofür sich auch die Anm. zu dieser Stelle sub Nr. 1 und zu 8. 10, Nr. A ibid. entschieden aussprechen und als Grund hie- von anführen, weil sich diese Klagen in dem Pos- sessionsrechte fundiren. — Einzelne Besitz- handlungen in der Klage anzuführen, ist daher nicht erforderlich. « GE.v.7.Dez.1841.Reg.Nr.683s-äs. 3. Bur Lehre von den Bad-Ehehafts-Gerechtigkeiten 1). Der Besitzer einer schon im 17. Jahrhundert errichteten Badehehaft klagte auf den Grund eines nach vorliegenden Judikaten für unaufkündbar er- klärten Ehehaftsbriefs gegen mehrere mit dem ihm gebührenden Badlohne im Räckstande gebliebenen Besitzer ehehaftspflichtiger Realitäten auf Bezah= lung des rückständigen Badlohns. In dem der Klage zu Grunde gelegten Ehehaftsvertrage waren sowohl die Dienstleistungen und Verpflichtungen des jeweiligen Ehehaftsbaders, als auch die in ge- wissen Natural-Abgaben an Getreide und in Holz= suhren bestehenden jährlichen Gegenleistungen be- sti mt, welche die Ehehaftsverwandten, d. i. die- jenigen Gemeindeglieder der Ortschaften, für welche das Ehehaftsbad errichtet wurde, deren Grundbe= sitzungen der Ehehaft einverleibt sind, als Badlohn zu verabreichen und zu prästiren haben, ohne Un- 1) Ehehaftsgerechtigkeiten oder Ehehaften sind Rechte der Gemeinden, gewisse öffentliche Gewerbe ge- gen gewisse Verbindlichkeiten zu halten. Dahin gehört das Recht eine Tafern, eine Schmiede, eine Mühle, ein gemeines Bad zu halten. S. Westenrieder glossarium S. 120. Das Nähere über diese Materie enthalten die Anm. zum bayer. Landr. Th. II, Kap. 8, 88. 17 — 20. Von den Bad-Ehehafts-Gerechtigkeiten. 109 terschied, ob sie das Bad besuchen und von den Dienstleistungen des Ehehaftsbaders Gebrauch ma- chen, oder nicht. Die Beklagten stellten ihre Verbindlichkeit zur Entrichtung der Rückstände in Abrede, indem sie vorgaben, daß der Ehehaftsbader seinen ihm ob- liegenden Verbindlichkeiten nicht nachgekommen sey, also, da er seinerseits den Vertrag nicht erfüllt habe, dessen Erfüllung auch von ihnen nicht for- dern könne. Die Beklagten hatten aber nicht be- hauptet, daß sie zur fraglichen Zeit, aus welcher die Räückstände eingeklagt waren, den Gebrauch des Bades und die Dienstleistungen des Baders verlangt haben. Es fragte sich, ob die sog. ex- ceptio non impleti contractus, in der vorge- brachten Art, wirksam sey und demnach vordersamst von dem Kläger bewiesen werden müsse, daß er zur bemerkten Zeit den vertragsmäßig obliegenden Verpflichtungen genügt habe? Nebstdem handelte es sich auch davon, daß ein Beweis insonderheit darüber nothwendig sey, ob der eingeklagte Bad- lohn auf den Realitäten der Beklagten hafte? Diese Fragen wurden in dem erlassenen oberst- richterlichen Erkenntnisse vom 10. Januar 1842, Nr. 199 36 37 aus nachstehenden Gründen vernei- nend entschieden: Durch den Ehehaftsvertrag, welcher judikat- mäßig für unwiderruflich erklärt wurde und nach der Natur der Bad-Ehehaft, als jus reale, ist ein dingliches Rechtsverhältniß begründet. Die Verbindlichkeit der Ehehaftsverwandten zur Ent- richtung des Badlohns, sie mögen das Bad be- suchen oder nicht, beruht darauf, daß ihre Güter und Häuser dem Ehehaftsverbande einverleibt sind. Da der Ehehaftsbader ein dingliches Forderungs= recht auf Entrichtung des Badlohns hat und jeder Besitzer einer der Ehehaft einverleibten Realität den Badlohn zu geben verpflichtet ist, so bedarf 110 Begründet der bloße Rücktritt von einem Ehegelöbniß 2c. es keines Beweises, daß der Badlohn auf der- gleichen Realitäten hafte. Die Ehehaftsverwandten haben zwar die Be- fugniß, das Bad zu gebrauchen und diejenigen Verrichtungen von dem Ehehaftsbader zu verlan- gen, zu denen er vertragsmäßig verpflichtet ist; allein es steht in ihrer Willkühr, ob sie von die- sen Dienstleistungen Gebrauch machen wollen, und dieser Umstand hat auf die Verbindlichkeit zur Ent- richtung der Ehehafts-Prästationen um deßwillen keinen Einfluß, weil sie dieselben verabreichen und leisten müssen, wenn sie auch das Bad nicht be- suchen. — Nur in dem Falle wären sie berech- tiget, den vertragsmäßig firirten Badlohn zu ver- weigern, wenn sie von dem Ehehaftsbader die Dienste, zu welchen er als solcher verpflichtet ist, verlangt hätten, und er solche nicht geleistet hätte. — Dieses wurde aber von den Beklagten nicht be- hauptet. Die Grundsätze von zweiseitigen Verträgen, wornach der eine Theil von dem andern die Er- füllung nur dann verlangen kann, wenn er seiner- seits dem Vertrage genügt hat, oder doch wenig- stens dazu bereit war, finden demnach auf das vorliegende Rechtsverhältniß nicht unbedingt An- wendung, sondern erleiden eine wesentliche Modi- fikation dadurch, daß der Ehehaftsbader die ver- tragsmäßigen Dienste, nur wenn solche von den Ehehaftsverwandten verlangt werden, zu leisten verbunden ist, während letztere den vertragsmähi- gen Badlohn geben müssen, wenn sie auch keinen Gebrauch von den Diensten des Baders machen, resp. dieselben nicht verlangen. 4. Begründet der bloße Rücktritt von einem Ehegelöbnisse an sich schon den Thatbestand einer Injurie7 Diese Frage wurde vom obersten Gerichtshof nach der Ansicht, welche Weber in seinem Werke Verücksichtigung des Inhalts adhibirter Voralten. 111 über Injurien Abth. 1, S. 39 entwickelt hat, da- hin entschieden, daß ein Verlobter sich der Inju- rie gegen den andern Theil dadurch allein noch nicht schuldig mache, daß er ohne gerechte Ursache sich weigern sollte, die Heirath zu vollziehen; in- dem man dadurch an sich nichts weiter zu erkennen gebe, als daß die Zuneigung, worauf das Ehe- versprechen sich gründet, wieder aufgehört habe und dieß könne aus hundert andern Ursachen eben so leicht als aus solchen Gründen geschehen seyn, die der Ehre und dem guten Namen des anderen Theils zuwider wären. Der Thatbestand einer Injurie ist deßhalb nur dann anzunehmen, wenn etwa Jemand gleich anfangs muthwillig Verlo= bungen schließt, die er nicht zu halten entschlossen ist, oder in der Folge, um seine veränderte Ge- sinnung zu rechtfertigen, dem andern Theile ent- ehrende Dinge vorwirft, oder seinen Widerspruch auf solche Art äußert, welche demselben in Rück- sicht auf Ehre, Achtung oder guten Namen zur Kränkung gereicht. O# E. v. 26. Juli 1841. R. Nr. 450 2½8. 5. Berücksichtigung des Inhalts adhibirter Vorakten. Daß der Richter wohl befugt sey, einschlägige Vorakten 1) von Amtswegen zu abhibiren, er sich nach mehrern Vorschriften der Gerichtsordnung (IV, s. 17, XII, s. 5, XIV, §. 2, Nr. 3) nicht bezweifeln. Ergiebt sich aus solchen Beiakten über eine von einer Partei angeführte Thatsache Ge- richts-Notorietät, so ist dieselbe für bewiesen zu achten, wenn auch die relevante Stelle nicht be- sonders bei der Beweisantretung in Bezug genom- 1) Worunter aber Akten einer unter andern Parteien über dieselbe Frage verhandelten Rechtssache nicht zu verste- hen sind. 112 Eidesleistung der Vormünder flir den Pflegling. men wurde 2). — Hiermit stehen die in unfsrer Zeitschrift Bd. I, S. 222 u. Bod. V, S. 271 mit- getheilten Entscheidungen nicht im Widerstreite, weil sie eine andre Frage betreffen. Bei diesen handelte es sich nämlich von Vorakten, welche von einer Partei als Beweismittel produzirt waren 2).— Uebrigens setzt die richterliche Annahme eines No- torium aus Vorakten immer voraus, daß den Par- teien Veranlassung gegeben war, Einsicht davon zu nehmen, und sich darüber zu äußern. 6. Von Eidesleistung der Vormünder für den Pflegling. Nach geendigter Vormundschaft kann der ge- wesene Vormund wegen Thatsachen, die unter der Vormundschaft vorgekommen sind, nicht mehr als Eides-Stellvertreter eintreten, vielmehr muß er hierüber, wenn seine eidliche Aussage zum Beweise dienen soll, als Zeuge vorgeschlagen werden. — Gleiches gilt vom Vater in vormundschaftlicher Vertretung seiner Kinder 1). 7. Beweis der Heirathguts-Einbringung. Nur in Verbindung mit einem Empfangsbe- kenntnisse des Mannes begrunden das Versprechen in den Ehepakten und die 10 jährige Kohabitation eine Vermuthung für die wirkliche Einbringung der versprochnen Dos 1). (GO. Kap. XX, 8. 6, Nr. 5.) :) OAGE. v. 19. Okt. 1841 (Nr. 746 3798)0. — Ins- besondre geht es niemals an, einen Eid aufzutragen, bezüglich dessen aus adhibirten orakten erhellt, daß seine Ableistung eine Unwahrheit versichern würde. 2) Auch in Fällen dieser Art muß es dem ichter zuste- hen, die einzelnen produzirten Aktenstücke in ihrem Zu- sammenhange mit den übrigen aufzufassen. 1) OAGE. v. 19. Okt. 1841 (Nr. 746 37398). 1) Ou . v. 19. Okt. 1841 (Nr. 746 3158). Berichtigung. Vr. VII, S. 16, B. 20 u. 26 statt 95,906 lies 2% r Blaätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 8. Samstag, den 16. April 1842. Ueber die Wirkung eines einseitigen Anerkennt-- nissets. Von Prof. Dr. Dollmann. 5 1. Die nachfolgenden Bemerkungen haben es lediglich mit dem ein seitigen Anerkennt- niß in Beziehung auf fremde Rechte oder eigene Verbindlichkeiten zu thun. Insoferne daher das Anerkenntniß als Moment eines Vertrags erscheint, somit ein vertragsmäßiges ist, fällt es außer den Kreis dieser Erörterung. Ein einseitiges Anerkenntniß in Beziehung auf Rechtsverhältnisse kann nun aber von dem Gegner auf eine zweifache Weise benützt werden. Er kann daraus einen Beweis ableiten; er kann dasselbe als unmittelbaren rechtlichen Grund einer ihm günstigen Veränderung in Rechtsverhältnissen selbst geltend machen. In der ersteren Hinsicht wird der Inhalt und die Richtung des Anerkenntnisses gleichgultig seyn. In der zweiten wird die Ver- schiedenheit der Rechtsverhältnisse, auf welche die Anerkennung gerichtet ist, einen entscheidenden Ein- fluß ausüben. J. s8. 2. Fassen wir das Anerkenntniß nach der Seite in das Auge, als der Gegner einen Beweis 114 Wirkung eines einseitigen aus demselben ableiten will und scheiden wir zu— vörderst den Fall aus, wo dasselbe als gerichtli- ches Geständniß erscheint; sehen wir ferner einst- weilen ab von schriftlichen Empfang= und Schuld- bekenntnissen, so wird Alles darauf ankommen, in wieferne ein außergerichtliches Geständniß in demselben gefunden werden kann. Eine richtige Theorie muß zu dem Ende von dem Anerkenntnisse folgende Erfordernisse verlangen. 1) Es muß ein ausdrückliches seyn. Al- lerdings können jedoch auch durch konkludente Handlungen fremde Rechte oder eigene Verbind-= lichkeiten anerkannt werden. Die Zulässigkeit eines solchen Schlusses wird abhängen von der Klarheit und Bestimmtheit, mit welcher jener Zusammen- hang zwischen der Handlung und ihrer Folgerung im Bewußtseyn des Handelnden gelegen ist 1). 2) Das außergerichtliche Geständniß muß als ein dem Gestehenden nachtheiliges Zeugniß in eigner Sache beurtheilt werden, durch welches der Rich- ter nach Umständen seine Ueberzeugung bestimmen läßt. Es muß somit der Gestehende die natür- liche Fähigkeit haben, ein glaubwürdiges Zeugniß abzulegen, Fähigkeit, die Thatsache richtig aufzu- fassen und die Wahrheit auszusagen. (Cod. j. B. j. I. 1I. n. 1.) Es kann somit ein Anerkenntniß nur dann als ein solches Geständniß geltend gemacht werden, wenn es auf die Thatsache gerichtet war, durch welche die rechtliche Behauptung des Gegners begrünret werden soll. Ging dasselbe unmittelbar auf das Recht des Gegners oder auf die Freiheit desselben von Lasten und Verbindlich- 1) Vgl. Cod. jur. Bav. judic. Cap. 12, &. 1, n. 3. — Manches, woran man hier denken könnte, z. B. die Rückgabe eines Schuldscheins, eines Pfandbriefs u. dgl. fällt nicht unter den Gesichtspunkt eines einseitigen An- erkenntnisses, sondern eines stillschweigenden ertrags. Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. 115 keiten, so ermangelt es zwar keineswegs aller Be- deutung, aber es liegt auch kein außergerichtliches Geständni' in ihm. Denn die rechtliche Beurthei- lung muß immer Sache des Richters bleiben; die Parteien haben ihm lediglich die Thatsachen zu suppeditiren, ihre Ansicht über den Rechtspunkt ist eine Meinung, welcher der Richter auf seine eigene rechtliche Ueberzeugung keinen Einfluß verstatten kann 2). 3) Insbesondre aber wird die Bedeutung des Anerkenntnisses bedingt durch das Daseyn des ani- mus confitendi. Es muß die ernstliche Ab- sicht zu Grund liegen, in Wahrheit etwas nach- theiliges einzuräu en. Diese Absicht verleiht allein dem Zugeständnisse in eigner Sache beweisende Kraft und wenn daher die Art und Weise der Aussage selbst oder die begleitenden Umstände an dem Daseyn jenes animus gegründete Zweifel er- regen; wenn es wahrscheinlich ist, daß die Erklä- rung überhaupt gar nicht ernstlich gemeint war, oder daß durch sie fremdartige Zwecke erreicht wer- den sollen, so kann aus demselben ein Beweis ge- gen den Geständigen nicht abgeleitet werden. Es mag also immerhin im einzelnen Falle die Ernst- lichkeit des Anerkenntnisses durch die schriftliche Aeußerung, durch die Ablegung vor einer obrig- keitlichen Behörde oder gebonüßer dem Betheilig= ten selbst verbürgt scheinen, — es schwindet den- noch alles Gewicht desselben, wenn sich im Hin- tergrunde die Absicht zeigt, auf Kosten einer sol- 2) S. auch Cod. jur. Bav. judic. a. a. O. Nr. 4. Ganz anders ist es beim gerichtlichen Geständniß. Aber bei diesem entscheidet der Gesichtspunkt des Verzichts, von diesem kann aber bei einem außergerichtlichen einseitigen Anerkenntuiß keine Rede seyn. Wgl. über den leiten- den Gesichespunkt bei Beurtheilung des außergerichtli- chen Geständnisses überhaupt Bethmann-Hollweg Versuche S. 304 f. 116 Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. chen Einräumung einen, wenn auch nur augen- blicklichen Vortheil zu erlangen, durch sie, wenn auch nur vorübergehend, einen drohenden Nachtheil abzuwenden oder zu vermindern ). 5. 3. Alle diese Erfordernisse des Anerkennt- nisses hat derjenige darzuthun, der dasselbe als Beweis für sich anführt. Sind sie vorhanden, so wird dasselbe allerdings vollen Beweis ") machen; aber der Gegenbeweis gegen den Inhalt seines Zugeständnisses und somit der Beweis der Un- wahrheit desselben ist dem Gegner immer vorbe- halten. Dieser Gegenbeweis ist ihm in den Quel- len des gemeinen Rechts ohne weitere Einschrän- kung freigegeben ), er ist also zu demselben zuzu- lassen, er mag aus Irrthum oder absichtlich und wissentlich Unwahres eingeräumt haben. Zwar wollen manche Neuere die Zulässigkeit des Gegenbeweises auf den Fall des Irrthums beschränken; sie erblicken in dem Widerrufe eines wissentlich falschen Zugeständnisses eine unstatthafte Anfechtung der eigenen Handlung, welche der Geg- ner durch die doli exceptio vereiteln könne, so 2) Der Cod. jur. Bav. jud. a. a. O. Nr. 9 erwähnt hin- ter den Bedingungen und Wirkungen des Geständnisses auch der Acceptation desselben — nach der prinzip- und sinnlosen Theorie der ältern Prozessnalisten (vergl. Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 298). Sie soll präsumirt werden, bis das Gegentheil erwiesen ist: sie wird aber weder ausdrücklich als Bedingung der Be- weiskraft des Geständnisses aufgestellt, noch wird an- gegeben, was der Beweis des Mangels derselben für Wirkungen haben soll. Einer rationellen Eregese dürfte es daher wohl zu verstatten seyn, sich dießmal recht blind an den Buchstaben des Gesetzbuches zu halten und, sowie dieser, dem Mangel der Acceptation — kei- nerlei Wirkung beizulegen. Nach der bayer. Proz.-Ord. a. a. O. Nr. 6 macht das anßergerichtliche Geständniß für sich nur halben Beweis. 5) L. 25, S. 4 de probat. L. 13 C. de non num. pec. “ Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. 117 daß also der, welcher wissentlich etwas unwahres eingeräumt hat, um seines Dolus willen an seine unwahre Aussage gebunden wäre 7). Hierbei ist nun aber zunächst schon schwer einzusehen, worin jener obligirende dolus malus denn eigentlich ge- sucht werden soll. Der dolus malus erfordert zu seinem Begriffe nicht bloß das Moment des Trügerischen und Unwahren, sondern wesentlich eine Richtung der Absicht auf die rechtswidrige Benachtheiligung des andern 7). Wo liegt nun also der dolus malus besjenigen, der ein wissent- lich falsches Anerkenntniß gemacht hat? In dem Geständniß als solchen liegt derselbe, dem Geg- ner gegenüber, gewiß nicht; einem andern ge- enüber kann dem Anerkenntniß allerdings ein do- us malus inwohnen, wie dieß gleich in dem un- ten anzuführenden Beispiele der Fall ist; aber dem gegenüber, der das Anerkenntniß für sich benützen will, ist kein dolus malus, und somit auch kein Grund zu einer doli exceptio, vorhanden. Noch viel weniger kann aber natürlich in der Rücknahme jenes Anerkenntnisses und somit in dem Widerrufe der Unwahrheit ein dolus malus entdeckt wer- den. Es erscheint also jene Ansicht schon darum als unstatthaft, weil sie das monstrsse Prinzip voraussetzt, daß man sich überhaupt durch seine absichtlichen unwahren Aeußerungen obligire. Wie wenig ein solcher Grundsatz in unserem gemeinen Recht begründet sey, ergiebt sich eben daraus, daß dort in unserem Fall schlechthin und ohne alle weitere Beschränkung und Unterscheidung der Ge- genbeweis freigegeben ists). #. 4. Nach den obigen Gesichtspunkten wird *) So bes. Gönner, Handbuch, Bd. II, Nr. 43, §S. 5. 1) I. 1, pr. S. 2. D. de dolo malo. "8) Pgl. Bethmann-Hollweg a. a. S. 316. 118 Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. es im einzelnen Fall leicht seyn, die prozessualische Bedeutung eines außergerichtlichen Anerkenntnisses zu würdigen. Erwähnen wir namentlich das An- erkenntniß von Dominikalien, welches der steuerpflichtige Grundbesitzer, der Rusti- kalist, vor der Steuerliquidationsbehörde abgelegt hat, so ist offenbar der Gesichtspunkt des außergerichtlichen Geständnisses der einzige, un- ter welchem demselben im Streite über die grund- herrlichen Rechte eine Bedeutung beigelegt werden könnte. Allein bei genauerer Betrachtung erweist sich auch diese Auffassung als unzulässig. Denn es gehört zum Wesen eines Geständnisses, daß der Inhalt desselben dem Gestehenden nachtheilig sev. Nun ist die Anerkennung von dinglichen Lasten im Allgemeinen zwar allerdings eine nachtheilige Ein- räumung, sie kann aber durch die spezielle Bezieh- ung und durch den Zusammenhang, in welchem sie vorgebracht wird, diesen ihren Charakter ganz verlieren. Gerade dieß ist aber der Fall, wenn solche Anerkenntnisse bei Gelegenheit von Steuer- liquidationen durch den Grundbesitzer gegenüber der Liquidationskomission gemacht werden. Hier ist jene Einräumung offenbar eine dem Grundbe- sitzer vortheilhafte Behauptung, weil er durch sie seine eigene Steuerpflicht vermindert und theil- weise auf einen andern hinüberwälzt, und man kann so wenig ein Geständniß darin erblicken, als bei Vermögensfassionen zum Behufe einer Ver- mögenssteuer in der Angabe von Schulden. Es fehlt der animus confitendi, weil der Fatent nicht die Absicht hat, damit etwas ihm nachthei- liges einzuräumen, sondern vielmehr die, einen Nachtheil abzuwenden oder zu vermindern. Dazu kommt, daß solche Anerkenntnisse auf das Recht unmittelbar selbst gerichtet sind. Wer aber nichts destoweniger ein Geständniß in solchen Angaben Wirkung eines einseitigen Anerkenntuisses. 119 finden wollte, müßte doch jedenfalls dem Geständi- gen immer den Gegenbeweis offen halten ). Auch die Anerkennung unehelicher Kin- der durch den unehelichen Vater muß nach unseren Grundsätzen beurtheilt werden. In einer solchen Anerkennung können wir nichts anders er- blicken, als das außergerichtliche Geständniß — nicht der Paternität nach gemeinem Recht 10), denn da- von ist bei außerehelichen Kindern keine Rede, son- dern des mit der Mutter in der kritischen Zeit vollzogenen Beischlafs. Wird nun diese Anerken- nung zurückgenommen und kommt es zum Alimen= tationsprozeß, so muß dieselbe wie ein anderes außergerichtliches Geständniß gewürdigt werden. Es wird also darauf ankommen, ob jenes Aner- kenntniß unter Umständen abgelegt ist, welche an der Ernstlichkeit und dem animus conlitend i kei- nen gegründeten Zweifel lassen. Unter dieser Vor- aussetzung wird das Faktum des gepflogenen Bei- schlafs durch dasselbe vollständig erwiesen 11), wo- gegen jedoch dem Beklagten der Gegenbeweis vor- behalten bleibt. §. 5. Das schriftliche Anerkenntniß muß im Allgemeinen in prozessualischer Hinsicht gerade so gewürdigt werden, wie ein mündliches. Auch auf die absichtlich des Beweises halber aus- gestellten Urkunden (cautiones) wirken die obigen Grundsätze ein. Eine Schuldurkunde hat keine Beweiskraft, wenn die causa de- ") In Bayern verleihen die neueren Bestimmungen, wo- nach der Liquidant zur Aufechtung seiner Angaben vor der Ligquidationsbehörde eine Praklusiofrist von 3 Jah-= reu hat, nach Ablauf dieser Frist jenem Anerkenntniß im Resultat allerdings volle Beweiskraft. 10) Nach bayerischem und preußischem Lanrrecht, welche eine uneheliche Paternität statuiren, somit ein Gestäud= niß dieser Paternität. 11) In Beziehung auf, das bayerische Recht s. Note 4. 120 Eigene Wechsel müssen zur Bahlung praͤsentirt werden: bendi in derselben nicht ausgedrückt ist 12), aus demselben Grund, aus welchem ein außergericht- liches Geständniß nur dann seine volle Bedeutung hat, wenn es auf die Thatsache gestellt ist und nicht auf das Recht selbst 13). Ist die causa de- bendi angegeben, so macht die cautio Beweis, aber natürlich ohne den Gegenbeweis auszuschließen. Gewissen Schuloscheinen ist jedoch, auch wenn sie die causa debendi enthalten, bis zum Ablauf einer gewissen Zeit alle Beweiskraft entzogen. Es sind dieß solche, welche sich als Empfangsbeschei- nigung darstellen, in welcher der Aussteller den Empfang einer Summe fungibler Sachen beschei- nigt und sich zur Rückzahlung verbindlich macht. Diese können eine geraume Zeit hindurch durch die duerela non numeratae pecuniae entkräftet werden, was dann in ähnlicher Art auch auf die Empfangsbescheinigung der Dos durch den Ehe- mann, endlich auch in beschränkterer Weise auf die Quittungen, auf die zum Beweis einer solutio ausgestellten Urkunden, ausgedehnt ist 1½). (Schluß folgt.) Eigene Werhsel müssen, um klagbar zu seyn, auch dann zur Zahlung präsentirt werden, wenn sie nicht auf Ordre gestellt sind. Von Dr. Georg Karl Seuffert, Kreis= u. StG.-Direktor zu Schweinfurt. Daß eigene Wechsel, welche nicht auf Ordre gestellt sind, einer Präsentation zur Annahme 12) L. 25, S.4 de probat. 22, 3. 12) Bethmann-Hollweg a. a. O. S. 291, 305. 16) Es konnte diese ganze Lehre hier nur berührt werden und ich verweise wegen der Beweisstellen sowie wegen der Streitfragen auf Mühlenbruch II, §. 378, Ul, 5. 537. Puchta, Lehrbuch §. 293, §S. 272. Ich be- Eigene Wechsel mössen zur Bahlung präsentirt werden 2c. 121 nicht bedürfen, liegt in der Natur der Sache und ist auch in der bayerischen Wechselordnung vom 24. November 1785, §. 5, Nr. 2, dann in der Augsburger WO. vom J. 1778, Kap. III, (. 14 klar ausgesprochen. Ob aber dergleichen Wechsel- briefe auch von der Präsentation zur Zahlung befreit seyen, oder nicht, d. h. ob der Aussteller verbunden sey, zur Verfallzeit, ohne vorgängige Vorlage des Wechsels, unaufgefordert, Zahlung zu leisten und solche dem Inhaber zu übersenden oder nicht, könnte zweifelhaft erscheinen, da hier- über wenigstens für Bayern eine bestimmte gesetz- liche Vorschrift nicht gegeben ist. Erwägt man nun, daß der eigene Wechsel, welcher in den Hän- den des ursprünglichen Gläubigers bleibt, sich von anderen Schuldverschreibungen nur durch den acces- sorischen Wechselvertrag unterscheidet, der aber hier nur auf die Form des gerichtlichen Verfahrens und die Art der Exekution wesentlichen Einfluß übt, die Natur und den Umfang der Hauptverbindlich- keit dagegen nicht alterirt, so erscheint die Be- freiung des Wechselgläubigers von der Präsenta- tion zur Zahlung schon durch gemeinrechtliche Grundsätze geboten, und daher die Lösung der Frage zu Gunsten der zweiten Alternative der Wahrheit entsprechend zu seyn. Denn es ist be- kannten Rechtens, daß es zur klagbaren Verfol- gung einer Schuldforderung weder der vorgängigen außergerichtlichen Vorlage des Handscheines an den Schuldner, noch einer Interpellation desselben be- darf, und daß selbst ohne eine solche der Zahlungs- Verzug auf Seite des Verpflichteten eintritt, wenn ein bestimmter Zahlungstag festgesetzt war, und bieser vorübergegangen ist. merke nur noch, daß der neueste Schriftsteller, Unter- holzuer, Schuldverhältnisse, Bd. I, S. 477, sowie Puchta a. a. O. den Gegenbeweis gegen die Urkunde nach Ablauf jener Frist zulassen. 122 Eigene Wechsel müässen zur Bahlung präsentirt werden 2c. Gleichwohl aber dürfte sich die in der Ueber- schrist versuchte Beantwortung der Frage aus fol- genden Betrachtungen rechtfertigen: 1) Eigene Wechsel, soferne ihnen diese Eigen- schaft durch Gesetz oder Herkommen beigelegt ist, sind nach den für das Rechtsinstitut der Wechsel überhaupt bestehenden Normen zu beurtheilen, wenn nicht rücksichtlich ihrer Ausnahmen besonders sta- tuirt worden. Nun ist aber die Präsentation zur Zahlung eine allgemeine Vorbedingung zur Reali= sirung aller Wechsel, ohne welche der hieraus Ver- bundene zu zahlen gar nicht schuldig ist 1); eine Ausnahme von dieser Regel hat die vaterländische Gesetzgebung zu Gunsten eigener Wechsel nicht ge- macht, es liegt daher kein hinreichender Grund vor, rücksichtlich ihrer von jener allgemeinen Re- gel abzuweichen. 2) Die beiden oben allegirten Stellen der baye- rischen und Augsburger WO. bestätigen diese Re- gel, indem sie in dem hier unterstellten Falle nur die Acceptation eigener Wechsel, mithin auch die Präsentation zu diesem Zwecke für überflüssig er- klären. Der Grund dieser Ausnahme paßt 3) nicht auf die Präsentation zur Zahlung. Denn wenn auch der Aussteller eines trockenen Wechsels schon durch den Akt der Ausstellung, und nicht erst durch einen hinzukommenden Accept dem ursprünglichen Gläubiger gegenüber verpflichtet wird, so ist er dennoch nur verbunden, a) auf den Wechsel hin und gegen Rückgabe desselben, b) an dem bestimmten Orte oder in dessen Ermanglung da, wo er wohnt oder sich aufhält, c) genau und strenge nach dem Wortlaute des Wechsels und an die darin benannte Person Zahlung zu leisten. Denn 1) Treitschke, Encyklop. des WR. Bd. II, S. 125 u. 7 Eigene Wechsel mussen zur Bahlung präsentirt werden ꝛc. 123 ad a) dieß ergiebt sich schon aus der For- mel: „Gegen diesen meinen Solawechsel zahle ich 2c." welche in dergleichen Wechselurkun- den vorzukommen pflegt, und ohne den Bezug auf die Präsentation des Wechsels und dessen Rückgabe nach geleisteter Zahlung keine Bedeutung hätte; ad b et c) liegt in der Natur des Wechsel- geschäftes und ist gemeinen Wechselrechtens 2). Jede dieser drei Beschränkungen der Verbindlichkeit des Wechselausstellers macht auf Seite des Gläubigers die Präsentation zur Zahlung nothwendig, und bedingt hiedurch selbst die Zulässigkeit der Klage, weil, da der Schuldner vor der prräfemation zu zahlen nicht schuldig ist,, auch auf eben so lange die Klage gegen ihn nicht geboren seyn kann. 4) Wie die Wechsel überhaupt, so haben auch eigene Wechsel die Natur eines Privatpapiergeldes, welches, wenn letztere nicht auf Ordre gestellt sind, der Aussteller von einer bestimmten Person und zu einer bestimmten Zeit einzulösen verspricht. Wie bei allen dergleichen Papieren, ist auch bei eigenen Wechseln die Verbindlichkeit zur Einlösung in thesi unumgänglich nothwendig durch die vorgängige Präsentation bedingt. 5) Keine der bekannteren Wechselordnungen befreit den Inhaber eigener Wechsel von der Prä- sentation bei Verfall, dagegen schreibt es die Nürn- berger WO. Kap. II, §. 5 ausdrücklich vor, und die Augsburger WO. Kap. VIII, 8. 2 setzt diese Präsentation stillschweigend als nothwendig voraus, indem sie jeden Wechselinhaber ohne Unterschied sogar zur Abholung des Geldes unter dem Be- drohen mit gewissen dort ausgedrückten Nachtheilen verpflichtet. Hieraus folgt a) daß derjenige, welcher auf einen eigenen 2) Treitschke l. c. S. 796. 124 Beweisantritt durch Urkunden in frei Wechsel nach Wechselrecht klagt, des Umstandes, daß derselbe zur Zahlung präsentirt worden sey, in der Klage Meldung thun müsse, b) daß er für den Fall der Ableugnung den Beweis dieses Umstandes zu führen habe, dessen er sich übrigens am bequemsten durch die außerdem nicht nothwendige Protest-Erhebung versichern wird; c) daß auch dann, wenn der Wechsel einen bestimmten Zahlungstag enthält, der Aussteller desselben vor der Präsentarion zur Zahlung nicht in Verzug versetzt wird ?). Ueber den Geweisantritt durch Urkunden, welche in fremder Sprache verfalst sind. Wenn Urkunden als Beweismittel gebraucht werden, so sind dieselben sogleich mit der Beweis- antretung abschriftlich zu übergeben 1), so fern der Beweisführer dieselben in Urschrift, oder doch wenigstens in Abschrift besitzt ). Die vom Be- gehren des Produkten abhängende Produktion der Urkunden im Original ist erst in dem hiezu vom Richter bestimmten Termin nothwendig 7). Dar- über, wie der Beweis anzutreten sey, wenn Ur- 2) Treitschke I. c. Bd. II, S. 125. 1) Cod. jud. XI, §S. 5, Nr. 2 u. 3. Seyfart's Reichs- prozeß. C. XIV, 5§.7, auf welchen in den Anm. zur GO. Lc. lit. b hingewiesen wird. S. auch v. Stür- zer Bemerkungen, S. 668, Nr. 2. Linde Lehrb. Ausg. 3, s. 282. Bayer Vorträge, Ausg. 7, S. 573. 2) Ist er nicht im Besitz, so muß die Edition gegen den Besitzer der Originalurkunde beantragt werden und die- ses kann incidenter mit der Beweisantretung geschehen. Ama zur GO. XI, §S. 6, lit. a. v. Stürzer a. a. O. S. 671. 2) Cod. jud. XI, §S. 5, Nr. 4, ogl. mit §. 7, Nr. 1 — 3. Bayer a. a. O. Beweisantritt durch Urkunden in fremder Sprache. 125 kunden, welche in fremder Sprache verfaßt sind, zum Beweise benützt werden, enthält die GO. keine besondern Vorschriften. Blos im Kap. IV, §. 10, woselbst von der äußerlichen Form der Klage gehandelt wird, findet sich am Schlusse die Bestimmung, daß man die in ausländi- scher Sprache gefaßten Originalia durch Sprachverständige übersetzt einreichen soll. Diese in der Natur der Sache gegrünbete Bestimmung ist denn auch bei der Beweisantre= tung im bemerkten Falle zu beobachten, zumal da solche auch den Lehren des gemeinen Prozesses an- gemessen ist, wonach den Urkunden, die in frem- der Sprache verfaßt sind, bei Antretung des Be- weises, sogleich eine durch Sprachherständige ge- fertigte Uebersetzung beizufügen ist½). Sollte der Produzent mit der Beweisantre- tung zwar eine Abschrift der in fremder Sprache verabfaßten Urkunde übergeben, aber die Beifügung einer Uebersetzung derselben unterlassen haben, so kann dieser Umstand den Verlust des Beweismit- tels, resp. eine Desert-Erklärung seiner Beweis- antretung nicht herbeiführen, weil die GO. a. a. O. die Einreichung der Uebersetzung nur zur äußern Form rechnet, Fehler in dieser Hinsicht aber keine weitere Folge haben, als daß der Partei vom Richter aufgegeben wird, das Fehlende beizubrin= gen und bis zu erfolgter Ergänzung in der Sache nicht weiter verfügt ?). Mit Recht lehrt Danzo), daß der Richter, wenn die Beilegung der Ueber- setzung unterlassen worden ist, dem Produzenten deren Nachbringung aufgeben kann. 4) Danz Grunds. d. ord. Proz. Ausg. 5, §. 280. Bayer I. c. S. 574. Linde a. a. O. Slück Pand. Kom- ment. Bd. XXII, S. 1161, S. 34 — *) Seuffert Komment. zur GO. * 5 S. 177 und Note 3 daselbst. 8) a. a. O. Note b, S. 414. 126 Beweisautritt durch Urkunden in fremder Sprache. Ferner fragt sich, ob es nothwendig, daß die Richtigkeit der übergebenen Uebersetzung des in fremder Sprache verfaßten Dokuments, noch vor Mittheilung der Beweisantretung an den Produk- ten von beeidigten Sprachkundigen (Dollmetschern) erst geprüft und für richtig erklärt werde 7), oder daß der Produzent in seiner Beweisantretung zu- gleich auch über die Nichtigkeit der Uebersetzung durch Benennung Sprachkun iger Beweis antrete? Diese Frage muß verneint werden, denn so wenig der Produzent verbunden ist, mit der An- tretung des Beweises in der Hauptsache auch so- gleich den Beweis der Authentizität der als Be- weismittel gebrauchten Urkunden anzutreten, inde der Beweis hierüber erst für den Fall nothwendig wird, wenn der Produkt die Urkunden diffiliren sollte, eben so wenig bedarf es einer Beweis-An- tizipation über die Richtigkeit der Urkunden-leber= setzung, weil der Beweis hierüber nur dann erfor- derlich wird, wenn ver Produkt die Richtigkeit der Uebersetzung beanstanden, oder in Ermangcelung eigener Kunde von der Sprache, in welcher das Original verfaßt ist, ausdrücklich verlangen sollte, daß eine Prüfung darüber, ob die Uebersetzung mit dem Original übereinstimme, durch verpflichtete oder zu verpflichtende Sprachkundige vorgenommen werde. Da aber die Zuziehung von dergleichen Sprachverständigen für den Fall, wenn Produkt die Urkunde in der übergebenen Uebersetzung aner- kennt, eben so überflüssig wäre, als die Produktion des Originals einer Urkunde, welche bereits in der prod. Abschrift anerkannt worden ist, so muß je- denfalls erst die vom Produkten auf geschehene 7) Dieses lehren Seyffart l. c. §. 13. Ludovici in der Einleit. zum Civilprozeß, Kap. 17, . 4, Note E, S. 218, und Knorr in der Anleik. zum gerichtl. Proz. Hptst. 12, S. 13, S. 164. Von gemeinschaftlichen Urkunden 127 Mittheilung der Beweisantretung abzugebende Er- klärung, ob er die Urkunden anerkenne, oder ab- läugnen, oder ein so anderes bis zur Produktion und Einsicht der Originalien auegestellt seyn las- sen wolle, abgewartet werden, weil im Falle der freiwilligen Anerkennung oder der in contumaciam anzunehmenden Rekognition, welche letztere bei gänz- licher Unterlassung oder der nicht rechtzeitig erfol- genden Erklärung des Produkten, ingleichen, wenn dieselbe nicht, wie es die GO. verlangt, deutlich und zuverlässig geschehen sollte, verwirkt wird, eine Prüfung der Richtigkeit der Uebersetzung nicht ein- zutreten hat ). Mittheilungen aus der Praris. 1. · BathhrevongemeinschaftlichenUrkunden. Wenn es sich von einer Abfindung, von einer Bewilligung im Vergleichswege handelt, welche der Kläger gegen den Fiskus geltend macht, so ist das Finanzministerial-Reskript, welches die Bewilligung aussprach, als gemeinschaftliche Urkunde anzuse- hen, daher auf Begehren vom beklagten Fiskus zu ediren. DAGE. v. 26. Okt. 1839. Nr. 1273 3½158. 2. Vorrechte des Fiskus in Bezug auf Urkundenedition. Weder das gemeine noch das bayerische Recht befreit den Fiskus im Allgemeinen von der Ver- bindlichkeit zur Urkundenedition. Sein Privileg besteht blos darin, daß, wenn er selbst als Klä= ger auftritt, der Beklagte sofort, und ohne sich auf seine günstige Stellung berufen zu können, zur Edition der verlangten Urkunden verbunden 8) Hofmann teutsche Reichspraris Th. I, 8. 614, Note 5. 128 Bezugnahme auf Vorakten. ist 1).— Weiter kann dieses Privileg nicht ausge- dehnt werden, und die Berufung auf die Annota- tionen zur G. Kap. XI, §.6, lit. c und d än- dert den Stand der Sache nicht, da die erstere Stelle, welche überhaupt in causis fiscalibus sich für die Editionsverbindlichkeit des Beklagten erklärt, mehr gesen: als für den Fiskus spricht 2), die letztere aber lediglich den Fall im Auge hat, wenn die Urkundenvorlage vom Fiskus als drit- ten Besitzer verlangt wird, und ein Staats- Luses dem Interesse der Parteien entgegen eht 2). DAGE. v. 26. Okt. 1839. Nr. 1273 3½88. 3. Bezugnahme auf Vorakten. Wenn die in den Vorakten verhandelte Klage angebrachtermaßen abgewiesen wurde, so ist die Bezugnahme darauf, sofern sie zur Substantiirung des neuen Klagwerkes dienen soll, für wirksam nicht zu achten; indem das für mangelhaft Er- kannte nicht geeignet seyn kann, die Mängel der neuen Klage zu beseitigen. OAGE. v. 19. Jan. 1841. Nr. 917 33/99. 1) D. h. nach gemeinem Rechte. Die GO. hat dieses Vorrecht unter die Fälle, in welchen der Beklagte zur Edition ausnahmsweise verbunden seyn soll, nicht aufgenommen, daher die Regel auch für Klagen des Fiskus bestimmt. — Die deßfallsige Aeußerung Kreitt- mayr's ist nur eine Anführung aus dem gemeinen Rechte. Vgl. Komm, zur GO. Bd. I, S. 23 (Anm. der Red.) 2) v. Spieß Samml. aller Ergänz. zur GO. S. 55. 2) Bl. f. RA. Bd. I, S. 57 — 58. Berichtigungen. Seite 77, Z. 5 zwischen „solche“ und „zu“ schalte ein „für sich“ — 111, Note 1 statt „Frage“ lies „That rage und setze bei: Vgl. jedoch Komm. zur GO. Bd. III, S. 14, Note 3. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 9. Samstag, den 30. April 1842. Ueber die Wirkung eines einseitigen Anerkennt- nisses. Von Prof. Dr. Dollmann. (Schluß.) II. . 6. Wir gehen jetzt zu der andern Frage über, ob durch ein einseitiges Anerkenntniß eine materielle Veränderung in Rechtsver- hältnissen unmittelbar selbst herbeige- führt werden, ob sich also der Gegner zur rechtlichen Begründung einer solchen Verände= rung auf ein solches Anerkenntniß als Rechtstitel wirksam berufen könne? Trennen wir die Frage und untersuchen wir · 1) zuerst, ob Jemand aus elnem solchen ein- seitigen Anerkenntniß für sich Rechte ableiten könne. Dieß muß im Allgemeinen ohne Bedenken verneint werden. Denn vurch ein einseitiges An- erkenntniß könnten jedenfalls nur in dem Maße Rechte begründet werden, als dieß überhaupt durch eine einseitige Willenserklärung mäöglich wäre. Da nun aber allen Gebieten des Civilrechts eine solche Möglichkeit fremd ist, so hat es auch kein weiteres Interesse, die Voraussetzungen zu prüfen, unter welchen man in einem Anerkenntniß eine solche auf die Konstituirung von Rechten gerichtete 130 Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. Willenserklärung annehmen dürfte. Eine einzige Ausnahme muß für die Pollizitation in Anspruch genommen werden, in soferne auch in der Form eines Anerkenntnisses eine Willenserklärung ausge- sprochen werden kann, wie sie zu einer verbinden- den Pollizitation hinreichend ist 1). Sonst aber behauptet unser Grundsatz eine ganz allgemeine Geltung und es darf keineswegs das constitutum debiti proprü jener Ausnahme hinzugefügt wer- den. Denn das Konstitutum ist die vertrags- mäßige Bestätigung eines Schuldverhältnisses und kann nicht einseitig abgeschlossen werden 6). Wer daher aus dem oben erwähnten Anerkenntniß des Grundbesitzers unmittelbar sein Recht auf Zehnten u. s. w. herleiten, oder darin ein Konsti- tutum finden wollte, würde einen ganz neuen Er- werbgrund dinglicher Rechte, sowie einen ganz un- erhörten Begriff des Konstitutum aufstellen, und sich gegen die anerkanntesten Rechtssätze versündigen. Eben so wenig kann in Klagsachen aus dem aus- serehelichen Beischlaf die Anerkennung des Kindes durch den natürlichen Vater als Grund der Klage selbst geltend gemacht werden 1). 15) Es hat kein Interesse, dieß hier weiter aus zuführen. 16) L. 1 pr. L. 14, §. 3, L. 26, , D. I. I. 13, 5. 17) Es kömmtt nicht selten vor, daß in solchen Fällen der Klägerin, welche sich auf die Anerkennung des Kindes durch den Vater beruft, alternative der Beweis des Beischlafs oder jener Anerkennung auferlegt wird. Diese alternative Beweisauflage wäre nur dann richtig, wenn jene Anerkennung ein selbständiges Fundament der Ali- mentationsklage bildete. Dieß ist aber nicht der Fall. Jene Anerkennung ist nichts als ein Beweisgrund; der wahre Klaggrund ist die außereheliche Beiwohnung resp. die Paternität des Beklagten, und dieser Klag- grund kann unter andern auch durch eine solche Anerkennung erwiesen werden. Was würde man zu der Beweisauflage sagen: Klägerin habe zu erproben, entweder daß der N. N. mit ihr Beischlaf gepflogen, oder daß sie von den Beugen A. und B. unter den Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. 131 é. 7. 2) Zweifelhafter — wenigstens wenn wir auf die darüber geäußerten Meinungen sehen — ist schon die andere Seite unserer Sge: ob durch einseitiges Anerkenntniß des Berechtigten eine Befreiung des Gegners von Verbind- lichkeiten oder auch von binglichen Lasten be- gründet werde, ob nicht überhaupt dadurch der Verlust von Rechten in der Person des Aner- kennenden herbeigeführt werden könne? Wie man sieht, sind wir damit auf die Lehre von dem ein- seitigen Verzicht und dessen Wirkung verwiesen; denn wenn überhaupt dem einseitigen Anerkenntniß in unserer Hinsicht eine Wirkung zukommen soll, so ist dieß nur insoferne möglich als wir einen einseitigen Verzicht in ihm erblicken können. Lassen wir vorerst das Erbrecht außer dem Spiele, so dürfte es für die übrigen Theile des Civilrechts keinem gegründeten Bedenken unterlie- gen, daß durch eine einseitige Willenserklä- rung 19) keinerlei Rechte aufgegeben und so ent- äußert werden können, daß eine spätere Willens- änderung unwirksam wäre. Weder Eigenthum, noch jura in re aliena, noch Forderungen gehen dem Berechtigten vermöge seiner einseitigen bloßen Wil- lenserklärung verloren ½); das einseitige Anerkennt- niß, daß das Eigenthum einer (unserer) Sache einem andern zustehe, daß die Sache des andern uns oder unserer Sache nicht dienstbar sey, daß unser Schuldner frei sey von seiner Verbindlichkeit, und den verdächtigen Umständen gesehen worden seyen? Die oben gerügte Beweisauflage enthält keinen gerin- gern Irrthum. — Dos richtige Verhältniß der Aner- kennung in unserer Beziehung ist auch aufgefaßt im Cod. Max. Bav. civ., Th. I, Kap. 4, S. 9, Nr. 4. 16) D. h. durch eine solche, die nicht durch Acceptation in einen beabsichtigten Vertrag übergegangen ist. % Die Dereliktion des Eigenthums beruht auf einer Be- sitz entäußerung. l“ 132 Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. hat keineswegs die Wirkung, unser Eigenthum u. s. w. uns zu entziehen, und schließt uns von der belie- bigen Geltendmachung dieser Rechte nicht aus. Dieß ergiebt sich eben so aus dem Sttllschweigen unserer Quellen, in welchen keine Spur von einer solchen Aufhebung von Rechten vorkommt, als aus einer gehörigen Würdigung der Entstehungs- gründe jener sämmtlichen Rechte 20). Auch wird es wohl heutzutage allgemein zugegeben, daß zur Re- mission von Forderungen und von Pfandrecht eine Acceptation des andern Theils unentbehrlich sey :0, Wenn aber hinsichtlich der übrigen (sog. materiell) dinglichen Rechte das Gegentheil behauptet wird 2), so scheint eine Verwechslung zweier verschiedner Dinge unterzulaufen. Es ist richtig, daß man sich solcher Rechte entäußern kann, ohne dazu die Ein- willigung irgend eines andern zu bedürfen; es ist aber unrichtig und auf keine Weise darzuthun, daß der einseitigen Willenserklärung diese Wirkung un- mittelbar beigelegt werden könne. Im Gebiete des Erbrechts dagegen hat die einseitige Willenserklärung und damit ein einseitiges Anerkenntniß allerdings einen Spielraum. Es ist hier vornehmlich das Anerkenntniß letzt- williger ungültiger Dispositionen her- vorzuheben, wobei wir drei Fälle zu trennen haben. a) Es liegt ein reseissibler letzter Wille vor, d. h. ein solcher, welcher, an sich rechtsbestän- dig, mit der querela inofficiosi testamenti ober 20) Vgl. wieder Savigny, System Bd. IV, S. 456. — Schon früher hat dasselbe Resultat Fritz vertheidigt, Archiv f. civ. Pr., Vd. VIII. S. 389, obgleich man mit dessen Begründung weder dem Prinzipe nach noch im Einzelnen einverstanden seyn kann. 21) Eine gute Widerlegung älterer abweichender Ansichten z. B. Kind's, s. bei Meyerfeld, Schenkungen, Bd. I, 8 .· . 208. « YJVangeromLeitfabemBb.l,S.149. Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. 133 mittelst der bonorum possessio contra tabu- las von einem Notherben angefochten werden kann. Sobald hier der Notherbe den letzten Willen an- erkennt , verliert er seine Rechtsmittel, und das Testament kann von ihm nicht weiter angefochten. werden. Eine solche Anerkennung liegt nicht nur in der Annahme dessen, was dem zur Querel Be- rechtigten etwa in jenem reseissibeln Testamente selbst zugewandt ist 22), oder in der Eingehung solcher Rechtsgeschäfte mit dem eingesetzten Erben, welche die Anerkennung des letztern als solchen von selbst voraussetzen 2#1), sondern eben so in der aus- drücklichen Erklärung der Uebereinstimmung mit dem Testamente nach dem Tode des Testators, wie in dem Anerkenntniß des einem Dritten durch das Testament ertheilten Vermächtnisses 32). Aus die- sen letzten Beispielen dürfte hervorgehen, daß nicht nur durch unzweideutige Handlungen sondern auch durch jede klare, ausdrückliche, mündliche oder schriftliche, ein seitige Erklärung eine wirk- same Anerkennung des letzten Willens und eine Aus- schließung seiner Anfechtung herbeigeführt werden kann. Freilich muß eine solche Erklärung als Aus- druck eines ernstlichen Willens erscheinen; dieß aber vorausgesetzt, kann nichts darauf ankommen, gegen 22) L. 10, S. 3, L. 3, 8. 15, 16, L. 14 pr. L. 15 D. B. P. C. T. 37, 4, L. 5, S. 2. D. legal. pracst. 37, 5. Nach der Einführung der suppleloria actio (in L. 30 C. inollic. test.) kann man der Anerkennung eines sol- chen Vermächtnisses die Wirkung, die quercla inoff. test. auszuschließen, nicht mehr beilegen. Denn wenn den pflichttheilsberechtigten Geschwistern überhaupt etwas, wenn auch nur ein Permächtniß letztwillig zugewandt ist, so wird schon durch diese Zuwendung die querela i. t. ausgeschlossen. Donelli Commentarii jur. civ. L. 19, cap. 6 (ed. Francof. S. 1094, 60 a.). 21) L. 27, S. 1. D. qducrel. inoff. 5, 2. 25) L. 31, S. 3, 4. 1. 32 pr. D. eod.: Pula in testa- mento patris adscripsissc post mortem palris, consen— tire mo. 134 Wirkung eines einseiti gen Anerkenntnisses. wen dieselbe geäußert worden, und man darf die obige Wirkung nicht etwa auf die gegen den Ein- esetzten selbst oder bei der Obrigkeit geäußerte Anerkennung beschränken. Alles kommt darauf an, ob man sagen kann, eum judicium defuncti agnovisse. b) Ganz anders verhält es sich mit einem letz- ten Willen, der nicht rescissibel, sondern nichtig ist ?). Die Anerkennung desselben durch den zur Erbschaft wahrhaft Berufenen hat an und für sich keine Wirkung 7); hat er jedoch die Nichtig- eit des Testaments gekannt, so muß in jener An- erkennung eine Repudiation gefunden werden:), vorausgesetzt,, daß die übrigen Erfordernisse einer wirksamen Repudiation vorhanden sind, daß ihm also namentlich die Erbschaft bereits deferirt sey, daß er von dieser Delation gewußt habe, daß er die persönliche Handlungsfähigkeit zur Vornahme dieses Aktes besessen habe ?). Die Art und Weise, wie diese Anerkennung geschieht, muß auch hier gleichgültig seyn, sofern nur der ernstliche Wille darin unzweideutig ausgesprochen ist, auf die de- ferirte Erbschaft Verzicht zu leisten 30). Vox selbst versteht sich aber, daß die Nichtigkeit des Testa- ments durch ein solches Anerkenntniß nicht geheilt werden kann ; die Erbschaft fällt an den, dem sie nach allgemeinen Grundsätzen von Anfang an de- 26) Die Wichtigkeit dieses Unterschieds für die Wirkung des Anerkenntnisses letztwilliger Dispositionen hat Francke im Archiv f. civ. Pr., Bd. 19, S. 179 ff. hervorgehoben und dadurch der ganzen Lehre eine richtige Basis ge- geben. 27) L. 5 pr. D. de üs quib. ut ind. 34, 9. L. 3, D. ad 1. Corn. de falsis. 48, 10. 28) L. 8, D. 5, 3, ogl. mit L. 3, D. 48, 10, L. 4, 8, C. 1, 18, 1. 3 C. 9, 22. 20) Mühlenbruch, Lehrbuch, 6. 774. 20) L. 8 cil. L. 3 cit. Die Repudiation erfordert keinerlei Form. Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. 135 ferirt worden wäre, wenn der repudiirende gar nicht vorhanden gewesen; von einer Aufrechthal- tung der Vermächtnisse kann keine Rede seyn. Hier ist es also nicht die Anerkennung als solche, sondern die in der Anerkennung liegende Re- pudiation, welche die obige Wirkung erzeugt, und darum ist die letztere ausgeschlossen, es mag nun dem Anerkennenden aus einem faktischen oder aus einem Rechts-Irrthume die Nichtigkeit des Testa- ments unbekannt gewesen seyn 3). c) Ein dritter Fall, wo ein einseitiges Aner- kenntniß eine Wirkung haben soll, ist nach der Meinung Vieler :2) die Anerkennung eines ungül- tigen Vermächtnisses von Seiten des Onerirten; auch die einseitige Anerkennung des letztern soll un- gültig hinterlassene Vermächtnisse klagbar machen. Man beruft sich hiefür theils auf den Ausdruck agnoscere in der L. 16, J. 1, C. testam. 6. 23 22), dessen Unbestimmtheit auch eine bloß einseitige An- erkennung in sich fasse; ferner darauf, daß das agnoscere, wodburch die querela inofsiosi te- stamentt ausgeschlossen wird, auch nur ein einsei- tiges Anerkenntniß sey; endlich nimmt man einen innern Grund davon her, daß das Legat vom Ho- norirten ohne Acceptation erworben werde, und daß es daher, da es lediglich auf der Verleihung des Testators und der Anerkennung des Onerirten be- ruht, ganz konsequent sey, wenn ein Vitium in der erstern Hinsicht durch die einseitige Anerken- nung des Oneratus purgirt werde u). Wir können diese Gründe nicht überzeugend 21) L. 5 D. 5, 3. Francke, S. 195. 32) S. wieder Backe in Schneider's Kritischen Jahr- büchern, Jahrg. 1810, S. 783. 22) Ileres. .. elsi voluntas defuncti circa legals. legi- bus non sit subnika tamen si sun sponte agnoverit implendi ea necessilatem habet. 31) Backe a. a. O 136 Wirkung eines einseitigen Anerkenntnisses. finden. Wir können zunächst nicht einsehen, welcher Zusammenhang zwischen den Erfordernissen eines gültigen Vermächtnisses, die doch schon bei Errich- tung desselben vorhanden seyn müssen, und zwi- schen der einseitigen Anerkennung desselben von Seite des Onerirten in der Art Statt finden soll, daß durch die letztere den Mängeln der Errichtung fur- roglrt werden könnte, Ein reseisfibles Testa- ment kann durch die einseitige Anerkennung aller- dings salvirt werden, was folgt aber daraus für ein ungültiges Vermächtnißs Ueberdem wird nirgends jener Anerkennung die Wirkung beigelegt. daß dadurch das Vermächtniß als solches gültig und wirksam werde; das Vermächtniß ist und bleibt ungültig, und der Onerirte wird ledig- lich durch seine Anerkennung zu der Leistung obli- girt, die den Inhalt des Vermächtnisses bildet 7). Wird aber in der That der agnoscirende Onerirte nicht durch das Vermächtniß, sondern durch seine Anerkennung verpflichtet, so ist einleuchtend, daß dieselbe nur dann eine rechtliche Wirkung haben kann, wenn die gewöhnlichen Erfordernisse eines Geschäfts unter Lebenden vorhanden sind, d. h. also wenn eine sofortige Leistung erfolgt ist, oder ein bindendes Versprechen. Dieß Ergebniß wird durch die Gesetze vollkom- men bestätigt. Die L. 23. C. fdeicomm. (6.42.) entscheidet die Frage, wieferne der Erbe, der ein nichtiges Vermächtniß anerkannt hat ?), zur Lei- stung desselben verbunden sey, — dahin, daß er nur durch wirkliche Erfüllung :7) oder durch das förmliche Versprechen 36) der Leistung (dem bei uns 35) Pgl. die Stellen , IV)..-mplexuspatenlisvoluntalem 21) So auch L. 2. C. eod. 28) Die Stelle spricht von einer transactionis causa slipu- latio. Die Stelle ist ein Reskript, und so ist die trans— actionis causa gewiß nur beispielsweise zu nehmen. Ueber die Alimentationspflicht der Großeltern 2c. 137 jeder Vertrag gleichsteht) gebunden werde, daß er aber abgesehen hievon zur Leistung rechtlich nicht gezwungen werden könne — alfo namentlich auch nicht wegen und in Folge einer bloß einfeitigen An- erkennung des ungültigen Vermächtnisses. Durch den Inhalt dieser Stelle müssen wir somit die Unbestimmtheit des Ausdrucks agnoscere in der L. 16, §. 1, C. eit. genauer bestimmen ?), und wenn der Ausdruck in einer ganz andern Be- ziehung weiter genommen wird, so kann darauf schlechterdings kein Gewicht gelegt werden. Aber bedurfte es denn eines eigenen Gesetzes, um der Leistung oder deren vertragsmäßiger Zu- sage ihre Wirkung in dem obigen Falle zu sichern? Dieses Bedenken dürfte sich leicht beseitigen, wenn wir erwägen, daß die obigen Stellen Reskripte sind, und daß das Erforderniß der justa causa bei der Traditton wie bei der Stipulation aller- dings den Zweifel erregen konnte, ob jene Ge- schäfte mit Beziehung auf ein ungültiges Vermächt- niß ihre gewöhnliche Wirksamkeit haben sollen; was nun eben bejahend entschieden wird. Uebe#gdie Alimentationspklicht der Grokseltern eines ausserehelichen Kindes, nach bayr. Land- rechte. Von Dr. v. Gutermann zu Augsburg. Ob auch die Groß-Eltern eines außerehe- lich erzeugten Kindes zu dessen Alimentation ge- setzlich verpflichtet seyen? — ist weder im Land- rechte selbst, noch in den Anmerkungen zu dem- selben mit voller Klarheit entschieden. 20) Ich finde, daß schon die Glosse diese Ansicht hat, und das Stillschweigen der meisten Neuern über die ganze Frage scheint ebenfalls darauf zu deuten. 138 ueber die Alimentationspflicht der Großeltern rc. Im Th. J, Kap. 4, §. 7, Nr. 1, wo von der Alimentationspflicht der Blutsverwandten gehan- delt wird, führt das Landrecht die Personen auf, denen diese Pflicht obliegt, und zwar in der Reihenfolge, in welcher sie derselben zu genügen haben, — indem es zuerst die Aszendenten, und zwar von diesen zunächst den Vater, dann die Mutter, sodann die väterlichen und endlich die mütterlichen Aszendenten für alimentationspflich- tig erklärt. Hierauf fährt das Gesetz loco cit. nr. 5 fort: „werden unter obgedachten Eltern und „Rindern nicht nur eheliche, sondern auch „außereheliche, ja sogar die von verdammter „Geburt verstanden, wenn man nur der Abkunft „halber bei ihnen genügsam versichert ist.“ — An dieser Stelle werden nun bloß die Eltern erwähnt, der Großeltern aber wird nicht gedacht. Hierauf wurde nun die Behauptung gegrün- det, daß die Großeltern eines unehelichen Kindes nicht verbunden seyen, dasselbe zu alimentiren, weil das Gesetz von ihnen an der angeführten Stelle keine Erwähnung mache. Gleichwohl dürfte jene Interpretation den Vorzug verdienen, welche unter dem Worte: „Eltern“ — in der citirten Stelle nicht blos den Vater und die Mutter, sondern auch die bei- derseitigen Großväter und Großmütter begreift. Für diese Auslegung sprechen nemlich fol- gende Gründe: 1) Das Landrecht sagt selbst (p. 1 cap. 4, . 3, nr. 4), daß unter dem Ausdrucke: El- tern gemeiniglich nicht blos Vater und Mutter, sondern auch die übrigen Aszendenten zu verstehen seyen. 2) Diese ausdehnende Interpretation muß in concreto um so mehr Anwendung finden, als in S. 7, nr. 1 loc. cit., worauf sich cod. nr. 5 Bescheinig. d. Restitutionsgründe durch d. Eid des Impl. 130 bezogen wird, nicht blos Vater und Mutter, son- dern auch die beiderseitigen übrigen Aszendenten aufgeführt werden. 3) Nach bekannten Regeln der Auslegung ist anzunehmen, daß der Gesetzgeber, — wollte er an der vorwürfigen Stelle von seinem erklärten Sprachgebrauche abweichen, und die Großeltern von der Alimentationspflicht außerehelicher Enkel loszählen, — dieselben ausdrücklich hievon be- freit haben würde. Da er dieses nicht gethan, wird die Annahme des Gegentheils gerechtfertigt. Uebrigens ist jene Verbindlichkeit nur eine subsidiäre; sie tritt erst ein, wenn der Vater und die Mutter nicht im Stande sind, der ihnen Principaliter obliegenden Alimentationspflicht zu genügen. Wenn daher die außereheliche Mutter von ihrem Konkumbenten keine Alimentationsbeiträge erhalten, und das Kind aus ihrem eigenen Ver- mögen alimentirt hat, — dann kann sie von dem väterlichen Großvater einen Ersatz hiefür nicht sodern, da sie selbst nebst dem Kindesvater prin- cipaliter zur Alimentation verpflichtet war, und demnach, indem sie dieser Verpflichtung Genüge leistete, sich nur gegen den vor ihr hesthoren Kin- desvater, nicht aber gegen den nur eventuell te- nenten väterlichen Großoater Regreßansprüche er- warb. Mittheilungen aus der Praris. 1 Bescheinigung der Restitutionsgründe (G. XVI, §S. 1, Nr. 11) durch den Eid des Imploranten. (Nach der Gesetzgebung vor der Novelle von 1897.) Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, welche gegen den Ablauf eines Präjudizialtermins nachgesucht wird, ist nach GO. 16, 8. 1, 140 Bescheinig. d. Restitutionsgründe durch d. Eid des Impl. Nr. 11 eine rechtserhebliche und genugsan beschei- nigte Ursache hinlänglich. Die deßfallsige Beschei- nigung kann, in Ermangelung anderer Probemit- * durch die eidliche Erhärtung der behaupteten Hinderungsursache, auf deren Grund um Restitu- tion nachgesucht wird, von dem sich zu diesem Restitutionselde erbietenden Imploranten geliefert werden. Es läßt sich nicht annehmen, daß der Restitutionseid blos auf den Fall, wenn ex no- vis gegen eine rechtskräftige Sentenz um Resti- tution nachgesucht wird, beschränkt und beim Re- stitutionsgesuche gegen die Versäumniß eines Prä- judizialtermins ausgeschlossen sey, vielmehr folgt schon daraus, daß der Eid, welcher als Beweis- mittel in jenem weit wichtigeren Falle gesetzlich zugelassen ist, auch in diesem minder wichtigen Falle als Bescheinigungsmittel gebraucht werden darf, zumal da die GO. in vielen Fällen den Eid zur Bestätigung einer bestimmten behaupteten Thatsache als Beweismittel gestattet. BVBgl. Cod. jud. 1, 19, VI, 13, XV, §. 5, nr. S, VIII, s. 4, Nr. 2 in notis lit. b, so wie insonderheit VI, 16, nr. 5 u. IX, 11. In den beiden zuletzt alleg. Gesetzstellen wird zwar der abzuleistende Eid als Kalumnieneid be- zeichnet, allein er dient auch zugleich als Beweis- mittel der Verhinderungsursache und ist insofern ein Bestätigungseid über ein behauptetes Faktum. v. Gönners Komment. über das Proz.-Ges. v. 22. Juli 1819. S. 79 u. 113. Derselbe Grund, aus welchem, in Ermange- lung anderer Bescheinigungsmittel, die Verhinde- rungsursache von der um Fristverlängerung nach- suchenden Parthei eidlich erhärtet werden darf, — damit das materielle Recht nicht der Form zum Opfer gebracht werde — spricht auch für die Zu- lässigkeit des Eides zur Bescheinigung der Verhin- derungsursache, aus welcher gegen den Ablauf von Haftung des Gutsherrn f. d. Amtshandl. seiner Beamten. 141 Präfudizialfristen um Restitution nachgesucht wird, und es wäre mit dem Prinzip der Billigkeit, auf welchem das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand überhaupt beruht, unvereinbarlich, den Eid hier auszuschließen. Ueberdies wird in den Anm. zum Judiziarkoder V, ö. 11, nr. 7, lit. f., unter Beziehung auf die alte GO. Tit. 3, Art. 16, ausdrücklich angeführt, daß namentlich auch der Eid als Beweismittel der vorgebrachten Entschuldigungsursachen, aus welchen die Aufhe- bung eines Kontumazial-Erkenntnisses im Wege der Restitution nachgesucht wird, statuirt sey. OAGE. v. 6. Dec. 1841. G. 105 35. N. S. Weitere Besprechung nach neuestem R. wird vorbe- halten. Red. 2. Zur Lehre von der Haftung des Gutsherrn für die Amts- handlungen seiner Beamten. In dem Edikt VI zur Vl. ist §s. 59 bestimmt, daß der Gutsherr für den aus den Amtshand- lungen seiner Beamten entstandenen Schaden im nämlichen Maße hafte, wie der k. Fiskus für die unmittelbaren Beamten. Der Haftungsverbind- lichkelt muß daher eine Amtshandlung zu Grunde liegen. Eine Amtshandlung ist aber nur jene, welche ein Beamter innerhalb der Grenzen des Wirkungskreises des ihm anvertrauten Amtes vor- nimmt. Wenn also von einem Privaten bei dem gutsherrlichen Gerichte eine Summe Geldes zur Anlegung auf Hypothek hinterlegt wird, welches Geld nicht zu einer Masse gehört, welche das Gericht, z. P. als Kuratel-HBeherte, amtlich zu verwalten hat, und der gutsherrliche Beamte un- terschlägt diese Summe, so kann der Gutsherr wegen der Ersatzleistung nicht in Anspruch genom- men werden, weil die Anlegung von Geldern für Private, welche sich nicht unter Kuratel befinden, außer dem amtlichen Wirkungskreise des Patrimo= nialrichters liegt. Es kann auch der Umstand, daß 142 Herkommen als Uebung eines Rechtes im subjektiv. Sinn. der Patrimonialrichter seine amtliche Eigenschaft mißbraucht hat, um die Unterschlagung zu begehen, eine Haftungsverbindlichkeit des Gutsherrn nicht begründen, weil schon nach allgemeinen Rechtsre- geln der Mandant in dem Fall, wenn der Man- datar die Grenzen des Mandats überschreitet, und dadurch der Dritte, mit welchem der Mandatar verkehrt hat, beschädigt worden ist, hiefür nicht zu haften, sondern der Dritte sich deßhalb lediglich an den Mandatar selbst zu halten hat. Ein sol= cher Exceß würde aber vorliegen, wenn der Be- amte unter amtlicher Autorität Gelder zum Aus- leihen in Empfang nimmt, da Geschäfte dieser Art nicht zu seinem amtlichen Wirkungskreise gehören. Nach diesen Grundsätzen wurde von dem obersten Gerichtshofe entschieden. Ou#GE. v. 27. Nov. 1841 R. Nr. 1308 .235°. 3 Herkommen als Uebung eines Rechtes — im subjektiven Sinne. Wenn es sich von dem Herkommen handelt, welches unter den Subjekten eines individuellen Rechtsverhältnisses in Bethätigung desselben statt- gesunden hat, so ist unter Herkommen nicht die Uebung eines Rechtssatzes, nicht ein Gewohn- heitsrecht, sondern die Ausübung eines Rechtes (im subjektiven Sinne) zu verstehen ). OAGE. v. 20. März 1840 (544 25/6). 4. Ansprüche der Staatsdiener aus allgemeinen Besoldungsre-= gulati ven. Einem Anspruch auf Hauszinsbeitrag nach dem zur Zeit der Anstellung hierüber bestehenden Regulative war vom beklagten Fiskus der Einwand entgegengesetzt worden: dem Anspruche des Klägers stehe weder ein Vertrag (Anstellungsdekret) noch ein Gesetz zur Seite, indem das angezogene Regu- lativ nicht als solches betrachtet werden könne. 1) S. oben Nr. 3, S. 33—34. Was ist staͤnd. Gehalt im Sinne d. 8. 20 d. IX. Beil. z. Vu. 7 143 Diese Einwendung wurde jedoch in dem, der Klagbitte entsprechenden, oberstrichterlichen Erkennt- nisse vom 28. Dec. 1839 1) für unbegründet er- klärt. Wenn auch, heißt es in den Entscheidungs- gründen, in den Anstellungsdekreten des Klägers von einem Hauszinsbeitrage nichts vorkömmt, so ist daraus nicht sofort die Grundlosigkeit der ange- stellten Klage zu folgern. Denn nach 8. 6 des IX. konstitutionellen Ediktes können, eben so wie nach §. 4 und 5 der Dienstpragmatik von 1805 die Bestandtheile der Besoldung des aktiven Dien- stes nicht blos auf den Anstellungsdekreten, sondern auch auf allgemeinen organischen Einrichtungen oder wie sich die Pragmatik ausdrückt, auf den Bestim- mungen eines allgemeinen Regulativs beruhen. Eine solche organische Einrichtung liegt aber, was den fraglichen Hauszinsbeitrag betrifft, unverkennbar in dem angezogenen Regulative, und insofern der Klä- ger auf dieses seinen Anspruch gründet, so hat er allerdings ein Gesetz zur Seite, nämlich das IX. Edikt und resp. die Staatsdienerpragmatik, welche aus dergleichen organischen Einrichtungen Rechte erwerben lassen. Unerheblich ist der Ein- wand des k. Fiskus, daß jenes Regulativ nicht in forma legis kund gemacht, sohin für das landes- herrliche Aerar nicht bindend sey. Es ist vielmehr hinreichend, daß diese unmittelbar aus der Hand des Monarchen emanirte Verfügung zur Kenntniß derjenigen Beamtenklasse gelangte, in deren Inter- esse sie gegeben wurde. 5. Was ist ständiger Gehalt, im Sinne des §. 20 der IXten Beilage zur VlI.2 Diese Frage war in Bezug auf regulativ- mäßige Hauszinsbeiträge der Zeu- und Mauth= 1) Nr. 7373#. Vgl. OAGE. vom 11. Juli 1834 (Nr. 886 32/23); vom 25. Febr. 1831 (Nr. 101 2½11); vom 16. Dez. 1833 (Nr. 953 3207). 144 Erimirter Gerichtsstand der Landrichter r2c. beamten Gegenstand einer Streitverhandlung ge- worden. In den Entscheidungsgründen des oberst- richterlichen Erkenntnisses vom 28. Dec. 1839 (Nr. 737 23/%:2) wird darüber gesagt. „Die Ein- ziehung oder Verringerung der fraglichen Haus- zinsbeiträge kann auch nicht durch die Bezugnahme auf den §. 20 des IX. Ediktes gerechtfertigt wer- den, nach welchem bei Versetzung eines Staats- dieners nur dessen ständiger Gehalt nicht beein- trächtigt werden soll. Denn die Hauszinsbeiträge der Zoll= und Mauthbeamten sind nicht als unstän- dige d. h. als solche Nebenbezüge zu betrachten, welche nur unter besonderen Voraussetzungen, für augenblickliche, später hinwegfallende außerordent- liche Dienstesbedürfnisse, oder besondere Dienstes- verwendungen z. B. zur Haltung eines eigenen Amtslokale, oder eines Dienstpferdes, oder für Rei- sekosten u. dgl. ertheilt werden; sondern dieselben erscheinen vielmehr als ständige Dienstesemolu- mente, welche mit dem Amte bleibend verknüpft, auf die Subsistenz der Zollbediensteten und ihrer Familien berechnet, und eben so, wie der Dienstge- halt überhaupt, während der Dauer des Dienstes unwiderruflicher Natur sind.“ 6. . Eximirter Gerichtsstand der Landrichter und der denselben hierin gleichstehenden Staatsdiener. Die Frage, ob dieser eximirte Gerichtsstand (bei dem Kreisgerichte der Kreishauptstadt) mit der Quiescirung aufhöre, wurde im Komm. zur GO. Bd. J, S. 40, Note 8; S. 102, Note 8 und in den Bl. f. RA. Bo. IV, S. 406 bejaht, da- gegen in einem neuern kön. Reskripte verneint. S. Komm. zur GO. Bd. II, S. 344. — Der oberste Gerichtshof hat sich in zwei Erk. v. 17. Dez. 1841 (Nr. 52 41/4 u. Nr. 7541/12) für die beja- hende Ansicht ausgesprochen. Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 10. Samstag, den 14. Mai 1842. Zur Lehre von der riehteramtlichen HGekugniks, Untersurhungen zu führen. Wenn ein standesherrliches Herrschaftsgericht, welchem, gemäß §. 19 des Edikts IV zur Vll., die Kompetenz zu strafrechtlichen Untersuchungen über Verbrechen und Vergehen zusteht, durch den Tod des Herrschaftsrichters erlediget, oder der Herr- schaftsrichter durch Krankheit seinem Amte vorzu- stehen verhindert, oder derselbe auf einige Zeit be- urlaubt ist, und die Standesherrschaft die provi- sorische Verwaltung des Herrschaftsgerichts ent- weder 1) einem benachbarten gutsherrlichen Herrschafts- oder Patrimonialrichter I. Klasse, mit Zu- stimmung der betheiligten Gutsherrschaft, oder einem Civiladjunkten oder Aktuar eines be- nachbarten Landgerichts, dessen Kompetenz in strafrechtlicher Hinsicht bei Verbrechen nur auf Generaluntersuchungen und bei Vergehen nur auf bestimmte Arten derselben beschränkt ist!), mit Einwilligung der vorgesetzten kgl. Stellen, übertragen hat, wovon den betreffenden Kreisstel- len die erforderliche Anzeige gemacht wurde, so 2 2 1) Vgl. Reser. v. 12. Dez. 1813, Nr. 21 der Novellen zum St G. 146 Richteramtliche Befugniß, Untersuchungen zu führen. fragt es sich im Hinblick auf die §§. 22 u. 64 des alleg. Edikts: ob ein dergleichen provisorischer Verwalter, des standesherrlichen Herrschaftsgerichts kompetent sey, die strafrechtlichen Untersuchungen über Verbrechen und Vergehen zu führen? Fur die Bejahung dieser Frage scheinen fol- gende Gründe zu sprechen: 1) Die Standesherren sind nach 8. 22 des Edikts IV berechtiget, ihre Justizbeamten erster Instanz ohne besondere Bestätigung zu er- nennen; auch können sie ihren Beamten nach §.64 ib. Reisebewilligungen, mit Beobachtung der erforderlichen provisorischen Amtsbestel- lung, ertheilen. Beides — sowohl die Ernen- nung, als die prov. Amtsbestellung — setzt ein hiezu qualifizirtes Subjekt voraus. Um bei guts- herrlichen Herrschafts= oder bei den mit der strei- tigen Gerichtsbarkeit bekleideten Patrimonialgerich= ten I. Klasse angestellt werden zu können, müssen diejenigen Eigenschaften nachgewiesen werden, welche zur Anstellung bei den unmittelbaren königl. Land- gerichten erfordert werden (Edikt VI, 8. 47). Diese Bestimmung gilt auch, in Gemäßheit des §. 136 ib. hinsichtlich der Qualisikation zur Anstellung als Justizjbeamter bei standesherrlichen Herrschaftsge- richten, weil das Edikt IV hierüber keine beson- dern oder abweichenden Vorschriften enthält. Es scheint sonach die obige Voraussetzung bei den be- zeichneten Individuen um so mehr vorhanden zu seyn, da dieselben sämmtlich im Richteramt schon angestellt sind, mithin ihre Qualifikation hiezu, welche nach S. 47 des Edikts VI erfordert wird, schon durch ihre Anstellung nachgewiesen ist, und von ihnen auch bereits bei ihrem Amtsantritte der Richtereid geleistet wurde. Da sie also sammt und sonders die Qualifikation zur Anstellung als stan- desherrliche Herrschaftsrichter haben, so dürften sie Richteramtliche Befugniß, Untersuchungen zu führen. 147 auch zur interimistischen Verwaltung einer solchen Stelle qualifizirt erscheinen, und da das Mindere im Größeren enthalten ist, so scheint aus der Be- rechtigung des Standeöherrn, einem solchen quali- fizirten Subjekte die Stelle eines Herrschaftsrich- ters definitiv, ohne besondere Bestätigung, zu über- tragen, dessen Befugniß von selbst zu folgen, die interimistische Verwaltung des gedachten Amts durch ein solches Individuum besorgen zu lassen, zumal da dem Standesherrn nach 8. 64 des Edikts IV auch die provisorische Amtsbestellung zusteht. 2) Der Wirkungskreis eines Beamten bestimmt sich nach dem Umfange der Kompetenz des ihm übertragenen Amtes. Ein gutsherrlicher Herrschafts- oder Patrimonialrichter J. Klasse ist zwar vermöge seines ordentlichen Amts zur Führung straf- rechtlicher Untersuchungen gar nicht kompetent, weil diesen Gerichten nach s. 72 des Edikts VI keine strafgerichtliche Jurisdiktion zusteht, und ein land- gerichtlicher Justizbeamte der erwähnten Kategorie hat vermöge seines ordentlichen Amtes hinsichtlich der strafrechtlichen Untersuchungen nur eine be- schränkte Kompetenz; allein dieser Umstand scheint der Befugniß des Verwesers eines standesherrlichen Herrschaftsgerichts aus der Klasse der in Frage stehenden Beamten zur Führung strafrechtlicher Un- tersuchungen über Verbrechen und Vergehen, welche innerhalb des Bezirks des Herrschaftsgerichts ver- übt werden, in der Erwägung nicht entgegen zu stehen, weil den standesherrlichen Herrschaftsgerich- ten verfassungsmäßig dergleichen Untersuchungen kompetiren, mithin zu dem amtlichen Wirkungs- kreise des Herrschaftsrichters gehören, dessen Stelle dem Verweser zur interimistischen Verwaltung über- tragen wurde. Der Substitut dürfte daher um so mehr zur Führung solcher Untersuchungen kompe- tent erscheinen, da er sie nicht in seiner gewöhn- lichen Eigenschaft, sondern als Stellvertreter des * 148 Richteramtliche Befugniß, Untersuchungen zu fähren. hiezu unzweifelhaft kompetenten Herrschaftsrichters führt, mithin seine Zuständigkeit nicht sowohl auf seiner Person, sondern vielmehr auf dem Amte be- ruht, dessen Verwaltung ihm provisorisch übertra- gen worden ist und nach seiner vorhandenen allge- meinen Qualifikation zur Uebernahme eines der- gleichen Amtes, übertragen werden konnte. Den bisher vorgetragenen Gründen stehen je- doch folgende überwiegende Gründe entgegen, welche zu der Ueberzeugung führen dürften, daß die auf- geworfene Frage zu verneinen sey. Denn 1) wenn es auch nicht beanstandet werden kann, daß die in Frage stehenden Individuen qua- lifüzirt wären, um als standesherrliche Herrschafts- richter ernannt oder angestellt zu werden, indem sie den hiezu erforderlichen Vorbedingungen genügt haben; so handelt es sich doch im vorliegenden Falle nicht von einer Ernennung zu jenem Amte, sondern von der hievon gänzlich verschiedenen pro- visorischen oder interimistischen Amtsbe- stellung. Es soll, wenn durch den Tod des Herr- schaftsrichters die Stelle erledigt ist, oder bei einge- tretener Verhinderung des Herrschaftsrichters durch Krankheit oder Abwesenheit im Urlaube, eine Ver- wesung resp. einstweilige Verwaltung des Herr- schaftsgerichts in so lange eintreten, bis die Stelle wieder definitiv besetzt seyn wird, oder das einge- tretene Hinderniß vorüber ist. Nur durch die wirk- liche Ernennung oder Anstellung erlangt der zum Amte Berufene die Befugniß zur kompetenten Vor- nahme aller im Umfange des ihm verliehenen Am- tes begriffenen Geschäfte. Einer blos interimistisch übertragenen Amtsverwaltung, wovon hier allein die Sprache ist, kann diese Wirkung nicht beige- legt werden, weil sie keine Anstellung ist, sondern blos eine vorübergehende Aushülfe bezweckt, welche durch einen bereits anderwärts angestellten Justiz- beamten, mit Zustimmung der ihm vorgesetzten. Richteramtliche Befugniß, Untersuchungen zu fuͤhren. 149 Stellen resp. seiner Dienstherrschaft, geleistet wer- den soll, wobei an der bisherigen amtlichen Eigenschaft und Stellung des Substituten keine Veraͤnderung hervorgebracht wird. Die Uebertragung der pro- visorischen Verwaltung der Herrschaftsrichterstelle verleiht dem Substituten nicht das Richteramt, denn dieses bekleidet er ja schon, sondern sie er- mächtiget ihn blos dazu, dieses Richteramt in dem Bezirke des Herrschaftsgerichts auszuüben. Diese Ausübung darf daher auch in keinem größern Umfange geschehen, als ihm sein eigenes Amt gestattet. Da nun aber einem gutsherrlichen Herr- schafts= und resp. Patrimonialrichter I. Klasse ver- möge seines Amtes überhaupt keine strafrechtliche Gerichtsbarkeit zusteht, so kann er sie auch nicht als Verweser eines standesherrlichen Herrschafts- gerichts ausüben und eben so wenig darf ein Land- gerichtsbeamter, welcher bei einem Landgerichte an- gestellt ist, dessen Wirkungskreis in der strafrecht- lichen Jurisdiktion beschränkt ist, seine Amtsbefugnisse in dieser Hinsicht zu Folge der ihm übertragenen Ver- wesung eines standesherrlichen Herrschaftsgerichts überschreiten. Es kommt zwar öfters vor, daß bei denjenigen Landgerichten, welche Kriminaluntersuch- ungsgerichte sind, und bei welchen zur Führung der strafrechtlichen Untersuchungen ein eigener Beamter als Kriminaladjunkt angestellt ist, aushülfsweise auch von den bei dergleichen Landgerichten angestellten Civiladjunkten und Aktuaren strafrechtliche Unter- suchungen geführt werden, allein dieser Fall ist von- dem vorliegenden ganz verschieden, weil diese Ju- stizbeamten wirkliche Mitglieder eines als Krimi- nalgericht konstituirten Landgerichts sind und in dieser Eigenschaft, bei eintretender Verhinderung des Kriminaladjunkten, als Untersuchungsrichter vi- kariren können. Eben so wenig läßt sich für die Bejahung der aufgestellten Frage ein Argument daraus ableiten, daß Stadtgerichts-Accessisten und 150 Richteramtliche Befugniß, Untersuchungen zu führen. Landgerichts-Funktionäre, obschon sle noch kein Richteramt bekleiden, mit Bewilligung des k. Ju- stizministeriums in Gegenwart und unter Autorität des inquirirenden Kommissärs, resp. des Landrich- ters Kriminal-Kommissionen vornehmen dürfen 2), weil sich von selbst ergiebt, daß auch dieser Fall von dem vorliegenden wesentlich verschieden ist, und auf die in Frage stehenden Beamten in kei- ner Hinsicht Anwendung finden kann. 2) Eine vollständige, mithin auch hinsichtlich der strafrechtlichen Untersuchungen über Verbrechen und Vergehen legale Vertretung eines standesherr- lichen Herrschaftsrichters durch Verweser oder Sub- stituten kann, unter den übrigen erforderlichen Vor- aussetzungen, nur durch solche königliche oder stan- desherrliche Justizbeamten geschehen, denen in ge- dachter Beziehung vermöge ihres Amtes ein gleicher Wirkungskreis, wie einem standesherrlichen Herrschaftsrichter, zukommt. Der substituirte und der vertretene Richter müssen sich in Ansehung der amtlichen Kompetenz gleichstehen. Auf diesem Grund- satze beruhen auch die Entschließungen des k. Mi- nisteriums des Innern v. 15. Sept. 1826, Nr. 10,049, v. 22. Nov. g. J. Nr. 16,586 u. v. 30. Sept. g. J. Nr. 12,991 3), wodurch ausgesprochen wurde: „Als Verweser von Patrimonialgerichten erster Klasse dürfen in allen Fällen nur definitiv angestellte, und zur Vornahme der dorthin kompetirenden Richteramtshandlungen vollkom- men qualifizirte Individuen bestellt werden, und es kann daher die interimistische Ausscheidung und Ueberweisung der kontentiösen Gerichts- barkeit an ein benachbartes Land= oder Herr- 2) Verordn. v. 29. Sept. 1812, Nr. 5, (Rbl. S. 1660) s. auch Nr. 2, S. 31 dieser Blätter. 2) Ausschreibungen und Entscheidungen über den Vollzug der Beil. VI der Vu. Nr. 52. (Abgedruckt im Int. Bl. des Rezatkr. Extra-Beilage zu Nr. 93 v. J. 1837.) Richteramtliche Befugniß, Untersuchungen zu fähren. 151 schaftsgericht weder Behufs der Umgehung vorstehender Bestimmung, noch sonst unter irgend einer Voraussetzung Platz greifen.“ 3) Vorzüglich kommt in Betrachtung, daß bei allen, Richteramts-Funktionen versehenden Staats- dienern sämmtlicher Ober= und Untergerichte ohne Unterschied sowohl die erste Anstellung, als jede Beförderung derselben sogleich definitiv ist (Beil. IX zur V. U. s. 4). Die standesherrlichen Justizräthe und Beamten stehen mit den k. Staatsdienern-in den nämlichen Dienstverhältnissen (Beil. IV, §. 64). Desgleichen sind die Bestimmungen des Edikts über die Verhältnisse der Staatsdiener auch bei demje- nigen Personal der gutsherrlichen Herrschafts= so- wie der Patrimonialgerichte I. Klasse anwendbar, welches mit den Funktionen des Richteramts be- kleidet ist (Beil. VI, §J. 52). Der verfassungs- mäßige Grundsatz, vermöge dessen das Richteramt selbstständig nur in Folge definitiver Anstellung aus- geübt werden kann, gilt in Ansehung aller Rich- ter ohne Ausnahme, also auch bezüglich der Unter- suchungsrichter. Mit diesem Grundsatze wäre es aber offenbar unverträglich, wenn man annehmen wollte, daß die in Frage stehenden Justizbeamten, denen die strafrechtliche Gerichtsbarkeit theils gar nicht, theils nur im beschränkten Umfange zusteht, dadurch, daß ihnen die provisorische Verwaltung eines standesherrlichen Herrschaftsgerichts übertra- gen wird, die Kompetenz resp. unbeschränkte Be- fugniß zur Führung strafrechtlicher Untersuchungen über Verbrechen und Vergehen erlangen; denn da sie die deßfallsige Kompetenz in Folge ihrer defi- nitiven Anstellung nicht haben, so könnten sie in dieser Hinsicht nur als provisorisch ernannte Untersuchungsrichter betrachtet werden, und eine provisorische Richter-Ernennung wäre verfassungs- widrig. Daß aber den Standesherren eine solche, von dem erwähnten Grundsatze der Verfassung ab- 152 Gehört der Reps zu den Großzehentfrüchten? weichende Befugniß im §. 64 des Edikts IV nicht eingeräumt werden wollte, geht schon aus den Worten „mit Beobachtung der erforderlichen provisorischen Amts-Bestellung“ deutlich hervor, indem hierunter nichts Anderes verstanden werden kann, als eine den Erfordernissen des Dien- stes und der gehörigen Besetzung des standesherr- lichen Herrschaftsgerichts vollkommen entsprechende Aufstellung eines interimistischen Amtsverwesers oder Substituten, wozu nur ein definitiver, vermöge seines Amtes auch zu strafrechtlichen Untersuchun- gen unbeschränkt kompetenter Justizbeamter, wel- cher der Qualität nach einem standesherrlichen Herr- schaftsrichter gleich steht, geeignet seyn kann. Hie- für spricht auch die Verordn. v. 18. Febr. 1809), wonach den Untergerichten der Mediatisirten die Kompetenz in peinlichen Untersuchungen in der Vor- aussetzung zugestanden ist, daß sie gemäß §. 8 des Edikts über die Gerichtsverfassung gehörig besetzt sind, und die Bestimmung des St G. II, 38, wonach eine von nicht gehörig besetztem Untersu- chungsgerichte vorgenommene gerichtliche Hadimns r. Gl. nichtig ist. Gehört der Reps, nach bayr. Landrechte, zu den Grols- oder zu den äleinzehentkrüchten 102 Von Dr. v. Gutermann zu Augsburg. Unter die zahlreichen Kontroversen in der Ma- terie vom Zehentrechte nach dem bayr. Civilkoder gehört auch die Frage: ob der Reps zu den gro- pßen oder zu den kleinen Zehentfrüchten gehöre? Für ersteres scheinen folgende Momente zu sprechen: 4) Reg. Bl. S. 370. 1) Vgl. Bl. f. RA. Vd. VI, S. 323, Not. 6. Gehoͤrt der Reps zu den Grotzehentfrüchten? 153 Der klare ausdrückliche Ausspruch des Kom- mentators des bayr. Civilkoder, in seinen gelehr- ten Anmerkungen zu demselben, weist den Oel- früchten, — folgeweise auch dem Repse einen Platz unter denjenigen Fruchtarten an, von wel- chen der große Zehent zu verabreichen ist. „„Zum großen Zehent, — sagt Freyherr von Kreittmayr in den Anmerkungen zum bayr. Landrechte p. II, cap. 10, S. 3, nr. 3 litt. b. — rechnet man insgemein die größern Feldfrüchte, z. B. Wein, Oel, Getraid: — zu den kleinern aber das Gartengewächs und die geringern Feld- früchte.“ « ’ Zwar findet man die Oelfrüchte im Texte des Landrechtes nicht erwähnt; allein dieses Be- denken scheint gleichfalls durch die Annotationen beseitigt zu werden. Denn die Aufzählung der Fruchtarten im Texte dient, — wie Bar. Kreitt- mayr loco cit. litt. c. anführt, — blos pro c Nemplificatione regulae, und bezielt also nicht eine exrklusive Festsetzung der zu der einen oder andern Klasse gehörigen Fruchtarten. Auch seiner natürlichen Beschaffenheit nach, scheint der Reps zu den Großzehentfrüchten zu gehören. . Es ist sowohl rücksichtlich seines Werthes, als seiner Bestimmung und der Art seines Anbaues denjenigen Früchten analog, welche das Gesetz zum Großzehent zählt; — er wird in Winter- und Sommerfeld unter den übrigen Halmfrüchten ge- baut, und aus ihm Oel erzeugt. Endlich wird noch die Analogie des gemeiner Rechtes, nach welchem der Reps unbestritten un- ter die großen Zehentfrüchte gehört, — vergl Pichler: jus canon. lib. 3, t. 30, nr. 6. — von jenen angeführt, welche ihn auch nach bayr Rechte der oben erwähnten Fruchtklasse beigesel len, — eine Ansicht, welche auch die Autoritä 154 Gehoͤrt der Reps zu den Großzehentfrüchten? eines oberst= richterlichen Erkenntaisses fers sich hat. (Reg.-Nr. Ko. 764 v. J. 182 So erheblich diese Gründe gore **v ihnen gleichwohl nicht unwichtige Bevenken entgegen. Denn einmal ist, wie schon gesagt, im Terte des Landrechtes, wo die zum Großzehent ressor- tirenden Früchte spezifizirt sind, der Oelfrüchte überhaupt oder des Repses insbesondere nicht ge- dacht; — und wenn der Kommentator des Land- rechtes sagt, die Aufzählung der einzelnen Früchte diene nur pro exemplificatione regulac, so kann sich dieses entweder nur auf die Kleinzehent= früchte beziehen, — oder es würde sich ein offen- barer Widerspruch zwischen. dem Gesetz und den Annotationen ergeben, — in welchem Falle, was ohnehin keiner weitern Ausführung bedarf, — die- letztern — so großes Ansehen sie auch bei der hohen Verehrung für ihren gelehrten Verfasser mit vollem Rechte in der Praxis genießen, — gegen den kla- ren Buchstaben des erstern nichts zu entscheiden vermöchten. Denn die Art, wie im Terte des Lanprechtes die zum großen Zehent ressortirenden Fruchtarten aufgezählt werden, schließt die Annahme, als wollte der Gesetzgeber blos einige, vorzüglichere, Fruchtar- ten benennen, unzweifelhaft aus. Die Worte, welche das Gesetz gebraucht, in- dem es sagt: „„der große Zehent begreift nur die größere Frucht, — als da ist, Wein und Ge- traid"“ — lassen die Aufzählung schlechterdings als keine exemplifikative, sondern vielmehr nur als eine erklusive annehmen. Den sprechendsten Beweis hiefür liefert der bei Aufzählung der Klein 1% z. en t früchte gebrauchte Beisatz: „und dergleichen Da ein solcher, — eine blos beispielsweise Aufführung beurkundender - — Beisatz bei den Groß- zehentfrüchten, wie sie das Gesetz spezifizirt, nicht Gehdrt der Reps zu den Großzehentfrüchten? 155 vorkommt, so muß — nach bekannten Regeln der Interpretation — angenommen werden, daß das Gesetz nur jene Fruchtarten, die es namentlich als solche bezeichnet, dem großen Zehent unter- werfen wollte. 6 Was aber die oben eitirte Stelle der Anno- tationen anlangt, wo es heißt, daß die größern Felofrüchte, z. B. Wein, Oel, zum großen Zehent gerechnet werden, so ist dieser passus kein dispo- sitiver, sondern lediglich ein doktrinärer. Der Kommentator führt nehmlich hier, wie überhaupt nach seiner bekannten Weise bei jeder Materie, zuvörderst die Meinungen der. angesehen- sten gemeinrechtlichen Rechtslehrer an, — was er durch das Wort: insgemein: — anzudenten pflegt; dann erst geht er zur Interpretation der vom Landrechte getroffenen Bestimmung über (cad. litt. c. „unser Koder“ 2c.); hier zählt er aber unter den Fruchtarten die nach jenem zum großen Zehent gehören, die Oelfrüchte und in specie den Reps nicht auf, sondern wiederholt lediglich die im Gesetzestexte selbst enumerirten Fruchtarten. Die fragliche Stelle der Anmerkungen beweist daher keineswegs, was sie beweisen soll; weil sie bloß eine Allegation der gemeinen Meinung der Kommunisten enthält; sie dient im Gegentheile zum Belege dafür, daß nach bayr. Landrechte der Reps nicht zu den Großzehentfrüchten gehöre, da, wenn der Gesetzgeber der gemeinrechtlichen Ansicht hätte huldigen wollen, er zuverläßig auch die Oelfrüchte im Gesetzesterte und im dispositi- ven Passus der Anmerkungen aufgeführt hätte, was ja nur der Einschaltung des Wortes: Oel „zu Wein und Getraid“ — bedurft hätte. — Was endlich das dritte Argument, nämlich die Natur der fraglichen Fruchtgattung, ihren Werth, ihre Wichtigkeit und die Art ihres Anbaues 156 Provisorische Beförd. resp. Bestellung als Verweser. betrifft — so beweist dasselbe zu viel, mithin nichts. » Denn wären die oben angeführten Momente als die entscheidenden Kriterien zu betrachten, zu welcher Klasse eine Fruchtart bezüglich des Zehen- ten gehöre; dann müßten auch der Hanf und der Flachs, die doch ausdrücklich als Klein- zehentfrüchte aufgeführt werden, dem Großzehenten unterliegen; denn auch sie sind Fruchtarten von hoher Wichtigkeit, erfordern einen selbstständigen, wohlberechneten Anbau, gewähren einen zweifachen Ertrag und werden, wie der Reps, ins Winter- und Sommerfeld unter die übrigen Halmfrüchte gebaut. Allgemeine Rücksichten der Art, wie die eben angegebenen, können daher nicht entscheiden; es muß vielmehr die Frage, ob eine Fruchtgattung zum großen Zehent gehöre? lediglich darnach be- urtheilt werden, ob sie sich unter den vom Land- rechte als dazu gehörig namentlich aufgeführten be- finde? — und da dieses bezüglich des Repses nicht der Fall ist, so dürfte obige Frage zu ver- neinen seyn. Provisorische Anstellung resp. Geförderung und Ocstellung als Verweser eines Amtes. In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse wurde als Hauptentscheidungsgrund, in Bezug auf den Verwaltungsdienst folgender Satz aufgestellt: „Die erste Anstellung ist zufolge unmittelbarer Vorschrift des Gesetzes nur provisorisch, die Beförderung eines definitiv Angestellten dage- gen ist nicht zufolge unmittelbarer Vorschrift des Gesetzes provisorisch, sondern sie kann die provisorische Eigenschaft auf die Dauer von 3 Jahren dadurch erhalten, daß der Be- Provisorische Beförd. resp. Bestellung als Verweser. 157 förderte vorläufig zum Verweser der neuen Stelle ernannt, oder mit andern Wor- ten, daß seine Beförderung in dem Beför- derungs-Reskripte für provisorisch erklärt wird.“ Hier werden also „provisorische Beförderung“ und „Ernennung zum Verweser einer höhern Stelle“ für Synonyme erklärt. Nach unsrer Ausgabe des Titels de verborum signilicatione bezeichnen diese verschiednen Ausdrücke auch ganz verschiedne Begriffe. Wir wollen diese wesentliche Ver- schiedenheit der Sache in kurzen Zügen darlegen? 1) durch provisorische Anstellung oder Beför- derung 1) wird die Stelle besetzt; bei der Ernen- nung eines Verwesers bleibt sie erledigt. 2) Der provisorisch Beförderte erlangt Titel und Rang der höhern Stelle; der zum Verweser Ernannte erlangt sie nicht; z. B. der als Verwe- ser eines Ministeriums ernannte Staatsrath un- terzeichnet nur in dieser Eigenscheft. 3) So wenig der bisher noch nicht Angestellte durch Ernennung zum Verweser eines Staatsam- tes in den Stand eines Staatsdieners eintritt, eben so wenig der bisher auf einer tieferen Stufe Angestellte durch Ernennung zum Verweser einer höhern Stelle den höhern Standes-Grad, welcher sich an diese knüpft; wohl aber würde eine solche Standeserhöhung durch provisorische Beförderung auf die höhere Stelle eintreten. Der provisorisch zum Regierungsrath Ernannte erlangt sofort die Vorrechte des Tit. V, §. 4, Nr. 3 — 5 der Vll., der Verweser einer Regierungsrathsstelle erlangt sie nicht. 4) Bei der Zählung der Dienstjahre in Be- zug auf Pensionsansprüche kommen diejenigen nicht 1) Daß provisorische Beförderung nach dem IX. Edikte S§. 2, 3 zulässig sey, wird hier blos supponirt, nicht zugegeben. 158 Mässen sich geistliche Professoren 2c. in Ansatz, welche man vor der ersten Anstellung als Verweser eines Staatsamtes zugebracht, wohl aber die drei Jahre, während welcher die erste An- stellung provisorisch war. Dasselbe gilt von der Zählung der auf einer höhern Dienststufe zuge- brachten Jahre in Bezug auf die besondern An- sprüche, die davon abhängig sind. = 5) Wittwen und Waisen eines provisorischen Staatsdieners haben Pensions-Ansprüche; nicht aber die eines bloßen Verwesers, der noch keine Anstellung hatte. Stirbt ein provisorisch Beför- derter im Provisorium der höhern Stelle, so wer- den seine Hinterlasssen aus dem Gehalte dieser höhern Stelle pensionirt; was für die nach §. 3 des IX. Edikts zu Verwesern einer höhern Stelle Ernannten nicht gilt. Dem Allem zufolge dürfte die Variante unsrer Ausgabe des genannten Pandekten-Titels den Vor- zug verdienen. Mittheilungen aus der Praris. 1. Müssen sich geistliche Professoren der höhern Lehranstalten die Versetzung auf eine Pfarrei gefallen lassen? Diese Frage wurde, unter der Voraussetzung der bereits erlangten definitiven Eigenschaft des fraglichen Staatsdienstes, durch OAGE. v. 26. Okt. 1841 (Nr. 555 4% 1,1) verneint. Diese Entscheidung fußte hauptsächlich auf dem Satze, daß das Pfarr- amt kein Staatsdienst, sondern ein Kirchendienst sey. Hierüber heißt es in den Entscheidungsgrün- den unter anderem: „Die Dienstesstellung, in welche Kläger durch Uebernahme einer Pfarrei kommen würde, ist der Stellung im Staatsdienste nicht gleichzuachten. Ein (katholisches 1)) Pfarr- 1) Ven protestantischen Pfarrämtern muß wohl dasselbe gelten. Mössen sich geistliche Professoren 2c. 159 amt ist und bleibt ein Kirchendienst, in Anse- hung dessen das Edikt über die äußern Rechts- verhältnisse der Einwohner des Königreichs Bayern in Beziehung auf Religion und kirchliche Gesell- schaften (Beil. zur Vll.) und das Konkordat, so- wie überhaupt das Kirchen= und Staatsrecht die nöthigen Bestimmungen enthält. Nach E. 30 des angeführten Edikts genießen die zur Feier des Gottesdienstes und zum Religionsunterricht be- stellten Personen zwar die Rechte und Achtung öffentlicher Beamten; hierin ist aber nicht aus- gesprochen, daß den Pfarrern die eigenthümlichen staatsdienerlichen Rechte in der Art zukommen, daß sie eigentliche Staatsdiener seyen, und nach dem Edikte über die Verhältnisse der Staatsbie- ner in Beziehung auf ihren Stand und Gehalt beurtheilt und behandelt werden müssen :2). Die Pfarrer sind und bleiben Kirchendiener, und für den Kirchendienst ist das so eben erwähnte konsti- tutionelle Edikt (Beil. IX zur Vll.) nicht berech- net und gegeben, wie dieß im Hinblick auf die kirchliche Hierarchie und ihren Zweck, dann auf die Wirksamkeit der Pfarrer und die kirchlichen Vorschriften ausdrücklich erhellet. Es können so- nach auch die &§. 20, 25, 26 u. 27 dieses Edikts auf Pfarrer keinen Bezug haben und keine An- wendung finden, weil diese gesetzlichen Bestim- mungen nur für den Staatsdienst, und für die Staatsdiener gegeben sind; es kann daher in dem Falle, wenn einem aus administrativen Gründen seiner Stelle enthobnen Gymnasialprofessor nach einer zur Erlangung des Definitivum hinreichen- den Dienstzeit eine Pfarrei als Aeqüivalent für 2) Dies zeigt sich besonders darin, daß der Pfarrer im Falle der Dienstunfähigkeit nicht auf ediktmäßige Pen- sionirung Anspruch har, sondern nur den Tischtitel gel- tend machen kann. 160 Veschwerde, Bulassung zum Armenrecht betr. seinen Standesgehalt oder auch Gesammt-Geld- gehalt übertragen werden soll, nicht von einer gleichen Dienstes-Klasse oder von einer Be- rufung in eine seiner vormaligen Diensteskategorie angemessene Aktivität die Rede seyn, eben weil der Kirchendienst kein Staatsdienst ist, und jeder hiervon seine gesetzliche Sphäre hat. — Die Füh- rung der Geburts-, Trauungs= und Sterbe-Listen macht den Pfarrer noch zu keinem Staatsdiener; dieses Geschäft, das Verzeichnen der Geburts-, Trauungs= und Sterbe-Fälle, ist in dem pfarr- lichen Wirkungskreise nur ein Nebengeschäft, wodurch der Charakter der pfarrlichen Wirk- samkeit, und der Stand des Pfarrers nicht ge- ändert wird; die Vornahme der Taufhandlung und Trauung, dann der Einsegnung der Leichen ist hierbei die Hauptsache, und zwar die beiden ersten Handlungen als Spendung der Sakramente, und die letzte als christlicher Liebes- dienst. Hingegen das Aufzeichnen dieser oder jener Handlung ist etwas Zufälliges, etwas Hinzukom-= mendes, wodurch die Haupthandlung für sich nicht alterirt wird.“ Aus diesen Gründen wurde der kgl. Fiskus verurtheilt, dem Kläger, der die übertragene Pfar- rei anzunehmen verweigert hatte, den eingeklagten Standesgehalt der früher bekleideten Lehrstelle, für die Vergangenheit mit Verzugszinsen, für die Zu- kunft in monatlichen Raten zu bezahlen. 2. .- Unzulässigkeit der Beschwerdeführung wegen Bulassung des Geguers zum Armeurechte. Die hierüber in unfrer Zeitschrift Bd. III, S. 203 ausgeführte Ansicht ist von dem obersten Gerichtshofe in dem Erkenntn. v. 26. Okt. 1840 (Nr. 1365 3057) adoptirt worden. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 11. Samstag, den 28. Mai 1842. Eidesleistung vor einem andern als dem Pro- zelsgerichte. Die bayer. Gerichtsordn. v. J. 1753 will, daß in Prozeßsachen die Eide der Parteien da ge- leistet werden, wo der Streit hängt, oder bei weit entlegenen Parteien vor dem Richter, welcher dazu requirirt worden, jedoch immer mit Adcitation des Gegentheils ad videndum et au- diendum jurare. Cod. jud. Cap. 13, é. 1, num. 6. Der gemeine Prozeß stellt ebenfalls die Regel auf, daß der Eid im Gerichte der Haupt- sache geleistet werden soll. Die Kammergerichts- ordnung v. J. 1555 gestattet indeß, daß demjeni- gen, welcher wegen Landfriedensbruch angeklagt ist, aus redlichen ehehaften Ursachen, die in Rech- ten dargethan, der Eid in seiner Behausung oder sonst an gelegenen Orten durch einen Kommissär abgenommen werden kann 1). Der legislative Grund der Regel wie der Ausnahme liegt klar vor. Vor dem Richter, wo die Sache selbst hängt, sind beide Theile zu erscheinen verbunden, aber kein Theil kann verlangen, daß der andere ihm ) Const. 12, S. 4. C. de reb. cred. (4, 1) Nov. 124. c. 1. Kam. Ger. Ordn. v. J. 1555. II. 10, 5. 1. Martin, Proz. §. 226. Die Const. 2. §. 1. Cod. de jurejur. propt. cal. (2, 59) läßt die Eidesabnahme ausnahmsweise im Hause des Schwörenden zu. 162 Eidesleistung vor einem audern als dem Prozeßgerichte. dahin folge, wo es ihm bequemer ist, und wenn gleich derjenige, welcher den Eid zu leisten hat, zur Eidesleistung erscheinen muß, wenn er nicht den Rechtsnachtheil verwirken will, daß der Eid für verweigert geachtet werde, während der andere Theil nicht immer einen Nachtheil haben wird, wenn er der Eidesleistung nicht beiwohnt, vielmehr die Pflicht des Richters ihn versichert, daß der Eid in gehöriger Form abgenommen werde; so hat doch auch dieser andere Theil das Recht, daß ihm seine Befugniß, den Gegner schwören zu sehen und zu hören, von diesem nicht erschwert und er ohne hinreichenden Grund nicht veranlaßt werde, zum Termin der Eidesleistung an einen andern Ort zu reisen, als dahin, wo das Gericht der Sache seinen Sitz hat. Ja gerade das Gericht der Sache ist am leichtesten und zweckmäßigsten im Stande, einen Sühneversuch vor der wirklichen Beeidigung zu veranstalten, welcher oft in dem Augenblick am wirksamsten ist, wo der Schwörende mit seinem Gewissen und mit seinem Ehrgefühl zu Rathe geht, ob er schwören wolle und wo der Gegner das Gewinnen oder Verlieren des Prozesses in den Händen des Andern liegen sieht. Wenn aber Um- stände vorwalten, wo die Eidesabnahme am Sitze des Gerichts nicht möglich oder doch unverhältniß- mäßig erschwert ist, z. B. wenn derjenige, welcher schwören soll, wegen Krankheit nicht vor Gericht erscheinen kann, so ist entweder in der Nothwen- bigkeit oder doch in der natürlichen Billiskeit (aequitas) gegründet, eine Ausnahme von der Regel zu gestatten. Weniger Bedenken hat diese Ausnahme, wenn lediglich ein Kommissär des Ge- richts, wo die Sache selbst verhandelt wird, zur Eidesnahme innerhalb des Gerichtsbezirks abge- ordnet wird; denn einestheils ist es dann noch immer gewissermaßen derselbe Richter, bei welchem die Sache schwebt und es kann ein solcher Kom- Eidesleistung vor einem andern als dem Prozeßgerichte. 163 missär abgeordnet werden, welcher mit den Ver- hältnissen der Sache vertraut und zum Sühnever= such vollständig instruirt ist, anderntheils kann bei einer Abnahme des Eides innerhalb des Gerichts- bezirks von einer bedeutenden Verschiedenheit der Entfernung die Rede nicht leicht seyn. Wenn nun aber der Eid außerhalb des Be- zirks des Prozeßgerichts durch einen requirirten Richter abgenommen werden soll, so erhellet aus dem, was bisher gesagt wurde, daß hiezu beson- ders gewichtige Gründe vorhanden seyn müssen, und die Bayer. Ger. Ordn. nennt als solchen Grund nur die weite Entfernung 2). Entfernt und nahe sind relative Begriffe. Was im Jahre 1753, wo die bayerische Gerichtsordnung verkün- det wurde, noch für eine große Entfernung galt, das ist jetzt in vielen Fällen nahe zu nennen. Will man jetzt einen Rechtsfall unter die Bestim- mungen jenes Gesetzes subsumiren, so bildet zwar das Gesetz auch jetzt noch den Oberfatz, allein der Untersatz muß, wie bei jedem Urtheil, so auch hier aus dem konkreten Falle genommen und also auch hier die Frage, ob ein Ort von dem andern im gesetzlichen Sinne, im Verhältnisse der Perso- nen, im Verhältnisse zu dem Objekte des treffen- den Rechtsstreits und zu den Kosten einer Reise als weit entfernt angesehen werden könne, nach den jetzigen Verhältnissen bemessen und hiernach der Schlußsatz gebildet werden. Eilwägen, Dampf- schiffe und Eisenbahnen machen es jetzt möglich, eine Reise mit dem vierten Theile der Zeit, der Versäumniß und der Kosten zu machen, als es früher der Fall war, und was früher für eine 2) Wenn der, welcher schwören soll, nicht gar weit ent- fernt wohnt, aber wegen Krankheit nicht reisen kann, so ist er doch im Verhälrniß zu seiner Reisefähigkeit als weit entfernt wohnend anzusehen. I * 164 Von der Einkindschaft. große Entfernung galt, ist jetzt öfters auch im gesetzlichen Sinne nicht mehr für entfernt zu achten 2). Soll insbesondere ein ausländisches Ge- richt um die Eidesabnahme requirirt werden, so ist hiegegen, zwar kein verbietendes Gesetz"!); es hat indessen jede Partei ein Recht darauf, daß der Eid unter den Förmlichkeiten abgenommen werde, welche am Orte des Prozeßgerichts gelten und es kann die Eidesabnahme im Auslande nur geschehen, wenn entweder beide Theile sich zu den Förmlichkeiten des ausländischen Gerichts verstehen, oder dieses bereit ist, den Eid nach den Formen abzunehmen, welche bei dem requirirenden Gerichte herrschen. DAGR. Arnold. Zur Lehre von der Einkindschatt. (Nach Preuß. Rechte.) Können eingekindschaftete Kinder von ihren Stiefältern durch letztwillige Verordnung auf den Pflichttheil beschränkt werden? , Diese Frage hat das k. Appellationsgericht von Mittelfranken in einem Erkenntnisse v. 27. März v. Is. bejaht, und zwar aus folgenden Gründen: „Ein Einkindschaftsvertrag gebe dem einge- kindschafteten Kinde lediglich einen gleichen Erbrechtsanspruch eines leiblichen Kindes ge- gen den, den Einkindschaftsvertrag schließen- den Stief-Parens (66. 734, 737, Tit. 2, Th. 1 des allgemeinen preußischen Landrechts). Es könne ferner zwar die durch solchen Ver- trag begründete Erbfolge der eine Theil zum Schaden des Andern durch letztwillige Ver- fügung nicht aufheben (§. 747 ibid.), allein bei Beurtheilung eines über das Quantum der Erbansprüche der eingekindschafteten und 2) OAGE. v. 10. Dez. 1841. 514 33)0. 4) Vgl. diese Blätter Bd. 4, S. 142. Von der Einkindschaft. 165 der leiblichen Kinder gegeneinander verabfaß- ten Testaments kommen nach der Natur der Sache die allgemeinen Bestimmungen über den Pfllichttheil (3432 fg. 1. c.) zur Anwendung. Es leuchte ein, daß auch das eingekind- schaftete Kind nur den Pflichttheil fordern könne, weil es ja blos den leiblichen Kindern leichgestellt, und ein Grund des Verzugs im Gesetze nicht zu finden sey.“ « · Die hier entwickelte Ansicht kann wohl nicht für richtig gelten. Nach dem gemeinen deutschen Rechte ist die vorwürfige Frage allerdings sehr bestritten. In- dessen sind gewichtige Autoritäten für die Ver- neinung derselben 1). Nach dem allgem. Pr. L R. aber dürfte diese Frage gar wohl verneinend zu beantworten seyn. Dieses Gesetz spricht sich in den S#. 747—749, Tit. 2, Th. II folgendermaßen aus: „Die durch den Vertrag begründete Erbfolge kann der eine Theil, zum Schaden des An- dern, durch letztwillige Verfügungen nicht auf- heben. Aeltern können also nur über dasjenige Vermögen, was bei der Einkindschaft etwa 1) Quistorp Rechtliche Bemerkungen Th. II, S. 267, welcher alles Testamentmachen, alle Schenkungen und Perordnungen, welche zum Besten des einen oder an- dern Kindes abzielen, nach geschehener Einkindschaft für unzulässig erklärt. Conk. auch die von demselben alle- girten Rechtslehrer. Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts V. Ausg. Abth. II, S. 370, dagegen räumt den Stiefältern das Testationsrecht ein, ausgenommen, wo in dem Vertrage den Kindern ge- wisse Antheile an dem Vermögen zugesichert sind, oder das Landesgesetz das Testationsrecht ausschließt. Doch spricht M. den Stiefältern das Recht ab, die Stief- kinder eben so wie leidliche Kinder zu enterben, da der Grund, aus welchem Enterbung bei leiblichen Kindern sich rechtfertigt, nicht bei Stiefkindern paßt. 166 Von der Einkindschaft. ausdrücklich vorbehalten worden, und Kinder nur über das, was nach 8. 736 in die Ein- kindschaft nicht gekommen ist, letztwillig ver- ordnen. Doch können zusammengebrachte Aeltern und Kinder aus eben den Ursachen, wie leib- liche Aeltern und Kinder, einander enterben.“ Die in diesen ##. enthaltenen Bestimmungen beziehen sich lediglich auf den Voraus und das wechselseitige Successionsrecht der Stiefältern und Stiefkinder 2). « Der§.747fprichtnunallerdingöblosvon der Erbfolge, und ohne nähere Würdigung des nachfolgenden §. 748 möchte man gleichwohl der Schlußfolgerung Raum geben, der Stiesparens könne seine Stiefkinder mittels Testaments auf den Pflichttheil setzen, weil ja dadurch die Erbfolge nicht aufgehoben wird. Allein von der Unhaltbar= keit dieses Schlusses überzeugt man sich sofort, wenn man die beiden 88 in ihrem Zusammenhange auffaßt. . Der nachfolgende §. 748 bindet an den vor- hergehenden S. 747 mit dem Wörtchen „also“ an, und erläutert die in demselben enthaltene allgemeine Bestimmung über das Testationsrecht der Stief- ältern, er besagt näher, inwieferne dieselben über ihr Vermögen letztwillig zu verordnen befugt sind. Wenn nun nach näherer Erläuterung dieses +6748 die (Stief-) Aeltern nur über dasjenige Vermögen, was sie sich bei der Einkindschaft aus- drücklich vorbehalten haben, giltig testiren können, so ergiebt sich von selbst, daß denselben jedes Te- stationsrecht in Ansehung des nicht vorbehal- tenen Vermögens gegenüber von ihren Stief- kindern benommen sey, und hiernach fällt es auch 2) Bornemann, systematische Darstellung des preußischen Civilrechts Bd. VI, S. 406. « Von der Einkindschaft. 167 in die Begriffe, daß die Beschränkung der Stiefkin- der auf den Pflichttheil bezüglich dieses Vermögens auf Seiten der Stiefältern gesetzlich unstatthaft sey. Enterben können die Stiefältern ihre Stiefkin- der gleichwohl, wenn gesetzliche Gründe vorhanden sind. Dieses schreibt der §. 749 ausdrücklich vor. Eben deßhalb aber, weil das Gesetz das Ent- erbungsrecht den Stiefältern speziell zugesteht, von einer Beschränkung auf den Pflichtthetl dagegen nirgends eine Sylbe erwähnt, muß man noch um so mehr annehmen, daß der Gesetzgeber den Stief- ältern, mit Ausnahme des Enterbungsrechts, jedes anderweitere Recht zur Schmälerung des den Stief- kindern vertragsweise eingeräumten Erbrechts be- züglich des nicht ausdrücklich vorbehaltenen Ver- mögens habe entziehen wollen. * Der bisher vertheidigten Ansicht steht auch ein Ausspruch der k. preuß. Gesetzkommission zur Seite, welcher dahin lautet: „daß, wenn ein zur zweiten Ehe schreitender Vater zwischen seinen noch lebenden und den in der bevorstehenden Ehe zu erzielenden Kin- dern eine uneingeschränkte unionem prolium geschlossen, ein solcher Vater nicht berechtigt sey, per testamentum in Ansehung des in die Ehe gebrachten Vermögens eines seiner Kinder vorzüglich zu begünstigen“ 2). Anders gestant h sich freilich das Verhältniß der Stiefältern zu ihren leiblichen Kindern. Diese können von jenen allerdings auf den Pflichttheil gesetzt werden, indem sie (die Stiefältern) in An- sehung ihrer leiblichen Kinder alle die den Aeltern überhaupt freistehenden Verfügungen über ihren Nachlaß zu tresffen berechtigt sind 9. Bdl. 3) Unistorp a. a. O. und die dort allegirten Klein'= schen Annalen Bd. VI, S. 327. 4) Vielitz, Kommentar zum allg. Pr. LR. Bd. V, S. 623. Bornemann a. a. O. S. 107. *•’1 Gritrag zur Lehre vom Nücktall. (Nach baperischem Rechte.) Von Dr. Gustav Semler. Der Wortlaut des Artikels 111, Th. I des St. G. B., welcher zum Begriffe des Rückfalls das wirkliche Erleiden der Strafe in Folge des ersten Verbrechens verlangt, läßt im Zusammen-= halte mit einigen Bestimmungen der mit dem Ge- setzbuche gleiche Gesetzeskraft besitzenden Anmer- kungen 1) bei mehreren aufeinanderfolgenden Ver- brechen bisweilen eine Unsicherheit darüber zu, ob der Gesichtspunkt mehrerer Strafen für strafbare Handlungen an sich, oder der einer Konkurrenz oder Rückfalls einzutreten habe. Ein solches Bedenken tritt zunächst in folgen- den drei Fällen ein: I. Wenn durch ein auf vollständiges Verhör des Angeschuldigten und mit demselben durchgeführtes Vertheidigungsverfahren gebautes Erkenntniß eine Strafe zuerkannt wurde, dieselbe aber wegen erfolg- ter Begnadigung von Seite des Souverains nicht erstanden wurde, — ist bei Begehung eines fol- genden Verbrechens derselben Art ein Rückfall vor- handen oder nicht? ¾l Dieselbe Frage entsteht, wenn unter den glei- chen Voraussetzungen die zuerkannte Strafe wegen Entkommens des Verbrechers nicht zu erstehen kam. Endlich III. Welcher Gesichtspunkt hat Platz zu greifen, wenn in Betreff des ersten Verbrechens nicht ein auf vollständiges Verhör des Angeschuldeten und mit demselben durchgeführtes Vertheidigungs-Ver- 1) Vgl. jedoch Bl. f. RA. Bd. VI, S. 168, Note 1. (Anm. der Red.) Beitrag zur Lehre vom Rückfall. 169 fahren gebautes Erkenntniß vorliegt, sondern we- gen Abwesenheit des Verbrechers das Ungehorsams- Verfahren eingeleitet, und in Folge desselben auf eine Strafe in contumaciam erkannt wurde? Im Hinblicke auf den Art. 111, Th. I des St GB. sollte man keinen Augenblick anstehen, zu behaupten, daß in allen drei genannten Fällen die Eigenschaft eines Rückfalls bei dem folgenden Ver- brechen derselben Art esire:; jedoch ad I. entscheiden die Anmerkungen zu Art. 111, Th. I, S. 265 die Frage, ob das Nichterleiden der Strafe in Folge der Begnadigung den Begriff des Rück- falls ausschließe, absolut verneinend, und scheinen dadurch mit dem Terxte des Strafgesetzbuches (Art. 111), welcher das wirkliche Erleiden der Strafe fordert, in Widerspruch zu gerathen, was auch von der Pfordten in Zu-Rhein's Zeitschr. II. Bd., II. Heft, S. 158 bereits gerügt hat. Ob in diesen beiden divergirenden Bestimmun- gen wirklich ein Widerspruch liege oder nicht, dürfte aus folgender Erwägung hervorgehen: Die Skrofgewal= und das Begnadigungsrecht des Regenten ruhen ihrem innern Wesen nach auf ganz verschiedenen Grundlagen. Erstere geht aus der richterlichen Gewalt des Königs hervor, wäh- rend das letztere sich von dem Boden des bestehen- den strengen Rechts abwendend, als ein Reservat- recht in unumschränkter Weise sich an die Person des Souverains, der kraft dieser seiner Eigenschaft für jeden einzelnen Fall zu Gunsten des Verur- theilten ein Ausnahmsgesetz zu statuiren berechtigl ist, anknüpft. Wenn auch der Monarch nur im Interesse der Gerechtigkeit von diesem Rechte Ge- brauch machen soll, und faktisch hievon Gebrauch macht, so kann dieses nur als eine moralische Pflicht desselben angesehen werden, und in thesi 170 Beitrag zur Lehre vom Rückfall. dem Grundsatz der freien und unumschränkten Aus- übung dieses Rechts keinen Eintrag thun?). Es muß daher bei richtiger Trennung der Ge- walten folgender Gesichtspunkt eintreten: dem un- beugsamen Rechte war durch Verurtheilung des Verbrechers hinlänglich Genüge geschehen, und der König hat seine Thätigkeit als oberster Richter hiemit vollendet; mit dem Begnadigungsakte jedoch fängt eine andere Thätigkeit des Königs an, die nicht aus der Justizgewalt desfelben, son- dern aus der Privilegiengewalt desselben ihre Ableitung findet ꝰ). Die Befreiung von der Strafe in Folge der Begnadigung influirt daher auf das Gebiet der Justiz nicht mehr, sondern es tritt für dieses die Fiktion ein, der Verbrecher habe wirklich die Strafe erlitten, von der ihn blos die gesetzgebende Willens- thätigkeit des Königs befreite. Somit konnten die Anmerkungen Th. I, S. 265, Nr. 5 ohne Widerspruch gegen den Wortlaut des Gesetzes die obenangedeutete Entscheidung tresten 0. 2) Tu. v, J. 1818, Tit. VIII, §. 4 „) Mehr passend des Bufemmenhanges wegen als richtig im Prinzip ist es daher, wenn die meisten Staats= rechtslehrer (Maurenbrecher Grundsätze 2c. S. 346, Nr. 3. Dresch Grundzüge des bayer. Schasrechts S. 292, Nr. 5, v. Moy Kehrbuch des bayer. Staats-- rechts S. 134, Nr. 4) das Begnadigungsrecht des Son- neraing bei der richterlichen Gewalt und nicht bei der. gesetzgebenden resp. Privilegiengewalt aufführen. Dieser Versuch, die Anmerkungen mit dem Gesetzbuch zu vereinigen, scheint scharfsinnig und beachtenswerth geung, um ihn zu veröfentlichen. Indessen möchte doch der Nerv der Deduktion, daß nämlich die Begna-, digung die Fiktion der Strafvollstreckung bewirke, und“ daß deßhalb die aus Gnade erlassene Strafe als voll- streckt zur Berücksichtigung kommen müsse, nicht für hiureichend begründet zu erachten seyn. Nach unserem Daflirhalten ist ein Widerstreit der Anmerkungen mit dem Gesetze in der Art verhanden, daß der in Bd. VI, Beitrag zur Lehre vom Rückfall. 171 ad II. Für den zweiten Fall geben die Anmerkungen so wenig als das Strafgesetzbuch eine spezielle Norm, und wir sind daher an die aufgestellten Begriffe von Rückfall und Konkurrenz gewiesen. Der Begriff des Rückfalls fordert nach Art. 111, Th. 1 des St G. und den Anmerkun- gen hiezu erlittene Strafe, wobei insbeson- dere die letzteren die Erprobung eines beharrlich bösen Willens, den selbst die erlittene Strafe nicht zu beugen vermag, als ratio der höheren Straf- barkeit aussprechen. Das Erleiden der Strafe ist hier weder in der That noch durch eine Fiktion wie bei der Begnadigung (2) als erfolgt anzuse- hen, sondern hat erst nach Ergreifung des Ver- brechers zu geschehen, da die Wirkung des ersten strafrechtlichen Urtheils auf keine rechtliche Weise als aufgehoben erscheint. Weollte man daher mit von der Pfordten a. a. O. sich im vorliegenden Fall dahin entschei- den, daß, wenn nicht einmal die durch Begnadi- gung erfolgte Befreiung den Begriff des Rückfalls ausschließe, dieses um so weniger die eigenmächtige des Verbrechers bewirken könne, so würde man einerseits eine auf dem Gebiete des Strafrechts unzulässige Gesetzesanalogie anwenden, andererseits die Wirkung des ersten strafrechtlichen Erkenntnis- ses als vollendet betrachten, um darauf eine neue Rückfallsstrafe erkennen zu lassen. Konsequent aber müßte man annehmen, die im ersten Urtheile zuer- kannte Strafe ist noch zu erstehen, und nach Er- stehung derselben tritt die Strafe des zweiten Ver- brechens mit Einschluß der Rückfallsstrafe ein, was jedoch als absolut unzulässig erscheint, weil vor Erstehung der ersten Strafe eine Rückfallsstrafe S. 168, Note 1 ausgesprochne Grundsatz Anwendung zu finden hat. (Anm. der Red.) 172 Beitrag zur Lehre vom Rückfall. nie stattfinden kann. Hieraus geht nun hervor, daß der Begriff des Rückfalls für den vorliegenden Fal nicht passe; und die Bestimmung der Anmer- ungen Th. J, S. 274, Nr. 13, welche den Rück- fall blos nach der Zahl der Straferkenntnisse bemessen wissen will, kann blos im Gegenhalte der Zahl der bestraften Handlungen und der nach erlittener Strafe begangenen Hand- lungen verstanden werden, nicht aber als Norm gelten, daß ein Straferkenntniß auch ohne er- littene Strafe zum Begriff des Rückfalls hin- länglich sey, weil das Gesetz in diesem Falle mit sich selbst in Widerspruch gerathen würde, was nicht angenommen werden darf. Wollte man aber den Fall unter den Gesichts- punkt einer Konkurrenz subsumiren, so würde man gegen den Begriff derselben nach Art. 108, Th. 1 des StGB. verstoßen, welcher erfordert, daß über die mehreren Verbrechen von demselben Gerichte und in einem und demselben Urtheile zu erkennen sey, was im vorliegenden Fall nicht ein- tritt, da bezüglich des ersten Verbrechens bereits ein rechtskräftiges") auf vollständig durchgeführtes Verhör und Vertheidigungsverfahren gebautes Er- 5) Wie verhält es sich in dem Falle, wenn der Inquisit gerade in der Beit, da die Akten dem Kriminalgerichte zum Spruche vorlagen, oder doch vor der Publika- tion des Erkenntnisses entkommen ist? — Hier ist wohl die Verkündung nach Maßgabe des Art. 425, Th. II u bewerkstelligen. Aber es fragt sich, ob auch in die- uen Falle, wenn später der Verurtheilte nach Begehung neuer Verbrechen wieder zur Haft kommt, eine geson- derte Wirksamkeit des frühern Erkenntnisses — nach den hier entwickelten Grundsätzen — Platz greifen könne? Im Gesetze fehlt es an einer Vorschrift für diesen Fall. — In der Praxis pflegt man, soviel uns be- kaunt, das erste Erkenntniß außer Vollzug zu lassen, und nach Durchführung der Untersuchung über die neuern Reate in dem weitern Erkenntnisse diese mit den frü- Beitrag zur Lehre vom Ruͤckfall. 173 kenntniß vorliegt, das kein neues Strafurtheil über dieselbe Sache mehr zuläßt. Es ist sonach weder der Begriff des Rück- salls noch der der Konkurrenz anwendbar, und es muß daher dem Rechte gemäß der Ver- brecher die im ersten Straferkenntnisse ausgespro- chene Strafe vollständig erstehen, und nach Voll- endung derselben die im zweiten ausgesprochene Strafe antreten, in welchem Urtheile jedoch das zuerst begangene Verbrechen höchstens als ein er- schwerender Umstand berücksichtigt werden darf, Hiebei kann allerdings eine scheinbare Ueberschrei- tung der Zeitdauer einer Strafgattung eintreten. wenn man die Strafdauer als ein Continuum in ihrer Totalität auffaßt, während sie jevoch bei rich- tiger Betrachtung nur als eine ununterbrochene Reihe mehrerer zuerkannter Strafen (Konkurrenz der Strafen) erscheint. Das Unterscheidende des hier vorliegenden Falls von Rückfall und Konkurrenz liegt sonach darin, daß nach Aburtheilung über das zweite Ver- brechen im ersten Falle zwei Straferkennt- nisse vorliegen, von denen jedes isolirt noch seine rechtliche Wirkung zu äußern hat, während im letz- teren nur ein Erkenntniß vorhanden ist, das seinen rechtlichen Erfolg, nämlich das Erstehen der Strafe, noch erwartet. ad Ill. Auch die dritte Frage ist in dem Strasgesetz- buche unmittelbar nicht entschieden, und wir sind auch hiebei an die aufgestellten Begriffe von Kon- kurrenz und Rückfall und an den Geist des Ge- setzbuches gewiesen. « Konnte ein Verbrecher wegen des ihm ange- schuldeten Verbrechens in Folge seiner Flucht -gar hern, unter Anwendung der Vorschriften über Konkur- renz zusammenzufassen. (Anm. der Red.) 174 Beitrag zur Lehre vom Rcffall. nicht verhaftet werden, oder ist derselbe vor er- kannter oder durchgeführter Spezial-Inquisition oder eingeleitetem Vertheidigungsverfahren (denn auch dieses fordert die persönliche Anwesenheit des Ver- brechers Art. 141 — 149, Th. II des StGB.) aus seinem Verhafte entkommen, so ist gegen ihn als einen Abwesenden nach Art. 419, Th- II des St GB. das Ungehorsamsverfahren einzuleiten, in Folge dessen nach den vorhandenen Beweismitteln gegen ihn ein Straferkenntniß gefällt wird, durch welches er möglicher Weise als des Verbrechens überwiesen, zu einer Strafe verurtheilt wird. Bei konsequenter Durchführung der Ingquisi- tions-Marime kann aber ein solches in contuma- ciam erlassenes Erkenntniß absolute Rechtsgiltigkeit nicht erlangen, weil ihm durch die Abwesenheit des Angeschuldeten Erkenntnißquellen verschlossen blei- ben mußten, die möglicher Weise ein den bisheri- gen Erfahrungen entgegengesetztes Resultat hervor- zubringen im Stande waren, wie Geständniß und Vertheidigungsbeweismittel, welche derselbe beizu- bringen im Stande ist. Die Erschöpfung dieser Erkenntnißgquellen, so weit sie eben dem Richter möglich ist, bedingt aber die Beendigung einer je- den Untersuchung, und debhalb wird auch nach Er- greisung des flüchtigen Verbrechers die ihm in contumaciam zuerkannte Strafe nicht sogleich voll- zogen, sondern derselbe wird noch über die vor- handenen Beschuldigungen durch ordentliches Ver- hör gerichtlich vernommen, ein neues auf seine per- sönliche Anwesenheit und Mitwirkung gebautes Ver- theidigungsverfahren eingeleitet, und sodann wieder von Neuem erkannt ?). Da sonach erst diesem letzteren Erkenntniß jene dem früheren Kontumazialerkenntniß fremd geblie- 6) Art. 429, Th. II des StG. Beitrag zur Lehre vom Rückfall. 175 benen Erkenntnißquellen zu Grunde liegen, so kann nur dieses spätere in strafrechtlicher Bezie- hung eine Wirksamkeit äußern, und tritt gewisser- maßen an die Stelle des früheren, dem seine Gil- tigkeit mit Ausnahme der bereits eingetretenen pri- vatrechtlichen Folgen der Verschollenheit abgespro- chen wird?7). - Ein Straferkenntniß aber, insoferne es nach Art. 111, Th.1I des StGB. und Anmerkungen hiezu als wesentliches Erforderniß einer Rückfallsstrafe vorausgesetzt wird, verlangt jedenfalls Giltigkeit in strafrechtlicher Beziehung, auch für den Fall, wenn man ein Straferkenntniß ohne erlit- tene Strafe als Grundlage einer Rückfallsstrafe ansehen wollte. Die Untersuchung wegen eines Verbrechens kann daher durch das Kontumazialerkenntniß, das als ein vollziehbares nicht betrachtet werden kann, sondern hiezu. nach Art. 429, Th. II des St GB. ein neues auf die Ergreifung des Verbrechers er- folgtes rechtskräftiges Erkenntniß fordert, nicht als eschlossen erscheinen, sondern muß bis zur Rechts- raft jenes zweiten Erkenntnisses als schwebend betrachtet werden. Wenn aber ein Verbrecher wäh- rend schwebender Untersuchung — im vorliegenden Fall nach rechtskröftigem Kontumazialerkenntniß — ein neues Vexbrechen derselben Art begeht, so muß über beide Verbrechen in ein und demselben Urtheile und von demselben Gericht erkannt wer- den, und es. ist sonach nur Konkurrenz und nicht Rückfall der Gesichtspunkt, welcher bei Entscheidung der oben sub III aufgeworfenen Frage zu wählen ist. 7) Art. 430, Th. II des StG. 176 Mittheilungen aus der Praris. Beitrag zur Lehre über Revisions-Balässigkeit. Es wurde in erster Instanz dem Kläger über die der Klage zu Grunde gelegten Thatsachen und dem Beklagten über seine vorgebrachte Einrede Beweis auferlegt. Kläger appellirte gegen dieses Interlokut, weil es nach seiner Meinung auf einen Beweis nicht anzukommen hätte, und bat, das erstrichterliche Erkenntniß hiernach abzuändern. Das Gericht der zweiten Instanz ging von der Ansicht aus, es liege bereits ein zur Verurtheilung des Beklagten genügendes Geständniß vor, so daß mit Umgehung eines Beweisverfahrens sofort de- finitiv erkannt werden könne. Es wurde aber das Erkenntniß Ild#e nur dahin erlassen: daß die dem Kläger und Beklagten gemachten Beweisauflagen cessiren und das Gericht erster Instanz demnach weiter zu erkennen habe, was Recht sei. Gegen dieses zweitrichterliche Erkenntniß ergriff Beklagter die Revision und bat um Wiederherstellung des erstrichterlichen Interlokuts. — Es fragte sich nun, ob die Revision formell zulässig sei, weil im Erkenntniß zweiter Instanz zwar die Beweisauf= lage aufgehoben, aber keine Folge hievon ausge- sprochen, sondern blos die weitere Entscheidung der Sache in erster Instanz angeordnet, wurde? — Diese Frage wurde am 5. Febr. d. J. in der Er- wägung bejahend entschieden und die Revision, bei dem Vorhandenseyn der übrigen formellen Erfor- dernisse, für zulässig erachtet, weil-der zweitrich- terliche Ausspruch, daß es in der Sache auf Be- weis nicht anzukommen habe, jedenfalls das Ma- terielle des Streits zum Gegenstande hatte und in sofern gewissermaßen einer Definitiv-Sentenz gleich zu achten war. OA#kten Nr. 95 2 51/8. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 12. Samstag, den 11. Junl 1842. HLuspendirung der Geweiskrist durch ein Rechts- mittel, welches der Gegner des Geweispllichti- gen ergreift 1). Es ist eine Kontroverse des bayerischen Pro- zeßrechtes, ob Suspendirung der Beweisfrist auch durch ein vom Gegner des Beweiepflichtigen er- griffenes Rechtsmittel bewirkt werde, oder ob viel- mehr in solchem Falle derjenige, welchem der Be- weis auferlegt worden ist, denselben dennoch binnen der vorgesteckten vom Tage der Verkündung des In- terlokuts zu berechnenden Frist antreten oder wenig- stens durch ein Fristgesuch offenhalten müsse. — Die von Hinausschiebung der Beweisfrist durch Er- greifung eines Rechtsmittels sprechende Stelle der GO. (Kap. XV, §. 6, Nr 62)) hat offenbar nur den Fall einer Appellation des Beweispflichtigen vor Augen. Dies bestätigt sich auch durch die 1) # Komment. zur GO. Bd. III, S. 3 23 Die Worte dieser Gesetzstelle „und in * judicalem erwachsener"= sind nicht so zu verstehen, als ob bei einer oberrichterlichen confirmatorla, gegen welche Ober- bernfung ergriffen werden könnte, aber nicht ergriffen wird, der Lauf der Beweisfrist erst mit Ablauf der Revisionsfrist beginne. — S. die unten lit. c ange- führten Novellen vom 25. Juni und 4. August 1756. 178. Suspendirung der Beweisfrist 2c. Anmerk. (lit. k.) zu dieser Stelle, in welcher Kreittmayr äußert: „Man hat sich vielmal beklagt, daß die Par- „theien, welchen der Beweis injungirt wird, „nach verstrichenem Termino probatorio „gern die Appellation ergreifen, in keiner an- „dern Absicht, als Luft und Zeit dadurch zu „gewinnen, und den vorgesetzten Terminum „Probatorium zu vernichten.“ Wenn es nun in der vaterländischen Gesetzge- bung für die spezielle Frage, von welcher es sich hier handelt, an einer Entscheidung mangelt, so hat man das gemeine Recht zu Hülfe zu nehmen. Nach diesem unterliegt es keinem Zweifel, daß ein vom Gegner des Beweispflichtigen ergriffenes Rechts- mittel die Suspendirung der Beweisfrist eben so gut bewirke, als die Appellation desjenigen, wel- chem die Beweisauflage gemacht ist 2). Dafür spricht auch die Natur der Sache. Denn auch in jenem Falle wird durch das ergriffene Rechtsmit- tel Rechtskraft und Vollzug. Des Interlokuts ge- hemmt, und das Verfahren erster Instanz kann vor der Hand, bis zur Erledigung des Rechtsmit- tels nicht fortschreiten. Nach der entgegengesetzten Ansicht hat in meh- rern Fällen der oberste Gerichtshof entschieden. Aber die zur Motivirung dieser Entscheidungen an- geführten, in unserer Zeitschrift Bd. III, S. 154— 155 mitgetheilten Gründe erscheinen bei näherer Prüfung als unhallbar. Was a) den Satz be- trifft, daß mit der Unterlassung der Appellation von Seite des Beweispflichtigen für ihn Rechtskraft des Interlokuts eintrete, so ist derselbe insoferne unrich- tig, als ihm noch vorbehalten bleibt, der gegnerischen Berufung zu adhäriren. Wäre es aber auch rich- 3) Vergl. Marktin Lehrbuch ed. XII, 6. 184. Vayer Vorträge zu diesem Sen. Linde Lehrbuch §S. 243. Suspendirung der Beweisfrist rc. 179 tig, daß ihm nun die Beschwerdeführung gegen das Interlokut völlig abgeschnitten wäre, so würde doch daraus nicht folgen, daß ihm obliege, jetzt schon Schritte zum Vollzuge eines Erkenntnisses zu thun, dessen Wirksamkeit durch das gegnerische Rechtsmittel ungewiß geworden ist. b) Die Bezugnahme auf die Vorschrift des Kap. IX, S. 6, Nr. 1, nach welcher der zufolge Interlokuts Beweispflichtige seine Probatorialarti= kel innerhalb des anberaumten Termines unter Strafe der Desertion zu übergeben hat, — beweist zuviel, also beweist sie nichts. Nach dem Buchstaben der? selben würde der Beweispflichtige sogar in dem Falle, wenn er selbst gegen das Interlokut appel- lirt, zur Abwendung der Desertion die Beweisan- tretung innerhalb des anberaumten Termines ein- reichen müssen. Aber die GO. a. a. O. nimmt überhaupt auf die Fälle einer suspendirten Rechts- kraft des Interlokuts keine Rücksicht; sie setzt viel- mehr Rechtskraft des eine Beweisfrist anberaumen- den Zwischenerkenntnisses voraus. c) Die Mandate vom 25. Juni und 4. Aug. 1756 bestimmen: daß, wenn inner dem zum Be- weise präfigirten Termin weder appellirt, noch der Beweis selbst mittels Uebergebung der Probato- rialartikel angetreten wird, alsdann nicht nur die Appellation, sondern auch die Probe selbst für de- sert gehalten seyn solle. — Aber in dem Falle, welchen wir gegenwärtig besprechen, ist ja eine Ap- pellation, nämlich vom Gegner des Beweispflich- tigen, wirklich ergriffen worden; die Mandate ver- ordnen keineswegs, daß nur eine Appellation des Beweispflichtigen selbst die Nichteinhaltung der Be- weisfrist unschädlich mache. 4) Der §. 9, Nr. 2, Kap. XV der G0O. be- stimmt: „Durch die Appellation wird dem Unter- richter die Hand dergestalt gebunden, daß er hierin weiter nichts thun kann, sondern den Ausspruch # 180 Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. des obern Richters abwarten muß.“ — Eben weil hier nur von dem Effekt der Appellation auf die Thätigkeit des Unterrichters die Rede ist, kann daraus in Bezug auf prozessualische Obliegenhei- ten der Partheien bündig nichts gefolgert werden. Wenn den Allen zufolge die Praxis des OAG. erheblichen Bedenken unterliegt, so wird doch ein vorsichtiger Anwalt dasjenige zu thun nicht unter- lassen, was nach dieser Praris zur Abwendung der Desertion erfordert wird. Ueber die Kompetenz zum Erkenntnils im Kosten- punkt bei Untersuchungen, welche vom Keiminal-= oder Tivil-Strafgericht zur Aburtheilung an die Polizei gewiesen werden. Von Herrn Landrichter Adam zu Kipfenberg. Oft werden Untersuchungen in strafrechtlicher Form eingeleitet, aber alsdann vom Kriminal= oder Civilstrafgericht zur Aburtheilung an die Po- lizei verwiesen. In solchen Fällen geschieht es nun häufig, daß schon die Kriminal= oder Cinvilstraf- gerichte hinsichtlich der Kosten erkennen, sie seyen vom k. Aerar zu tragen. Dieß möchte aber eine der Natur der Sache und den gesetzlich positiven Bestimmungen entgegen- gesetzte Entscheidung seyn. Es ist nämlich anerkannt naturgemäß, daß sich die Zuständigkeit eines Gerichtes in der Haupt- sache auch auf den Kostenpunkt in seiner ganzen Ausdehnung, nicht blos in Ansehung der Haupt- partheien im Streite, sondern auch der Nebenper- sonen, die an demselben gelegenheitlich Theil nah- men, oder denen Kosten dadurch verursacht wur- den, erstrecke 1). 1) Bl. f. RA. Bd. V, S. 95. Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. 181 Schon hieraus geht das Auffallende hervor, welches darin liegt, daß der Richter, welcher in der Hauptsache eigentlich ausspricht, sie gehe ihn nichts an, wegen der Kosten (wie sich gleich zeigen wird, zu neun zehntel derselben oder noch mehr) ein freisprechendes Erkenntniß, mag später in der Hauptsache schuldig oder unschuldig ausgesprochen werden, schon im voraus erläßt. Nachdem der Untersuchungsrichter gemäß Art. 73, 108 u. 112, Th. II des St GB. zur möglichst voll- ständigen Durchführung der Untersuchung vor ihrer Einsendung an den entscheidenden Gerichtshof ver- pflichtet ist, und nachdem zufolge Ministerialver= ordnung vom 2. Febr. 1830, Ziff. II, litt. D. 1, auch die im Sinne des Art. 16, Th. II d. St G. üblichen Anfragen möglichst unterbleiben sollen, folglich die selbstständige Vollendung der Untersu- chung durch den Untersuchungsrichter vorzugsweise verlangt wird, so muß der Akt, wie er dem Kri- minal = oder Civilstrafrichter vorgelegt und von diesem zur Fällung seines Inkompetenzausspruches zu Grunde gelegt wird, wenigstens eine so voll- ständige Generaluntersuchung bilden, daß darin das Faktum vollständig konstatirt ist. Art. 72, Th. II des StGB. Da sich nun die Generalun- tersuchung nach Art. 73 loc. cit. auch auf Ermit- telung der sich darbietenden oder nahe liegenden Beweise gegen den Thäter ausdehnen muß, so wird in den allermeisten Fällen der Polizeirichter bei einer dergestalt zur Aburtheilung an ihn über- wiesenen Untersuchung, ohne weitere Erhebungen nöthig zu haben, sogleich den polizeilichen Straf- beschluß schöpfen können. Hat nun der Kriminal= oder Civilstrafrichter schon den Kostenpunkt durch deren Ausseilung auf das k. Aerar entschieden, so ist die Folge, daß der als schulvig befundene, und demgemäß in analoger Anwendung der Art. 404 — 409, Th. II 182 Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. des St GB. in die Kosten zu kondemnirende Be- strafte nur den Beschluß und dessen Publikation zu zahlen hat, dagegen — selbst im Falle seiner glänzendsten Solvenz — alle, vielleicht auch kost- spieligen Verhandlungen, auf welche dieser Be- schluß basirt ist, aus der Staatskasse, d. h. aus dem Geldbeutel der unschuldigen Abgabe- pflichtigen bezahlt werden müssen! Muß sich auch die Justiz, besonders in äus- seren Gerichten, manchmal der Finanz schmiegen, so ist doch nicht zu erwarten, daß Jemand ent- gerne- der Polizefrichter könne oder gar solle die erhandlungen — vorausgesetzt, daß sie vollstän- dig genügen — reassumiren. Abgesehen davon, daß dann doch wieder nur die neuen Verhandlun- gen imputirt werden könnten, die erstern aber doch, nach wie vor, dem Aerar zufielen, und abgesehen davon, daß eine solche Reassumirung oft gar nicht mehr möglich ist, erschiene es doch wohl lächerlich, wenn man den nach den gesteigerteren Formen der Kriminalprozedur ventilirten e nach den leichte- ren Formen der polizeilichen Verhandlung erneuern wollte! Als Entscheidungsgrund gegen die hier ver- theidigte Ansicht wird geltend gemacht, daß a) die Kriminaluntersuchung nicht vom Untersuchten, son- dern irrig vom Untersuchungörichter veranlaßt wurde, und b) daß, wenn gleich diese Untersuchungsakten bei der Polizeibehörde zur Aburtheilung des Fal- les gebraucht werden können, diese kriminalrichter- liche Untersuchung doch viel mehr Umständlichkeit und Formalität fordere, als die polizeiliche, daß es folglich ungerecht sey, dem nur polizeilich Strafbaren die Kosten des umfangreichen Kri- minalprozesses aufzubürden. Nicht nur die volle, unbeschränkte Rich- tigkeit der beiden Sätze an und fur sich, sondern Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. 183 noch mehr ihre Geltung zur Vertheidigung der hier bekämpften Ansicht muß verneint werden. ad a) Nicht der Untersuchungsrichter, sondern der Untersuchte veranlaßt durch seine gesetzlich ver- pönte Handlung überhaupt eine Untersuchung. Würde ein illegales Faktum überhaupt nicht vorliegen, so ist zur Eröffnung einer Untersuchung nicht Veranlassung gegeben. Art. 59, Th. II des StGB. Abgesehen davon, daß man keineswegs, wie es geschieht, in allen, vielleicht nur in sehr wenl- gen, Fällen sagen kann, daß die That sogleich als polizeiliches Reat zu erkennen war, indem selbst der erkennende Gerichtshof nach der ersten Akten- einsendung oft noch Ersetzungen und zwar manch- mal sogar Ersetzungen, welche auf den Nachwess der Besähigung des Angeschuldeten zur Erstehung geschärfter Strafe Bezug ha- ben, anordnet:), daß also der Irrthum des die Untersuchung einleitenden Richters doch so groß nicht ist; — abgesehen hievon, hätte dieß auf die Größe der Taxzahlung in soferne keine Einwir- kung, weil in Polizeistrafsachen nach der proviso- rischen Tarordnung von 1810, in Kriminalstraf- sachen aber nach der Taxordnung für die streitige Justiz vom J. 1735 taxirt werden muß, also die vom Strafrechtsgebiet in die polizeiliche Sphäre ge- wanderten Verhandlungen immer nach der gesetz- lichen Norm berechnet werden. Es ist aber hier noch ein weiterer Widerspruch zu heben: Nach Art. 407, Th. II des St GB. muß auch der von der Instanz Entlassene die Prozeßkosten zah- :) AGE. 56 1011. Durch eine solche Ersetzungsanordunng ist ausgesprochen, daß vom Gerichtshofe bis jetzt noch immer das Vorhandenseyn eines strafrechtlichen Reats auerkannt werde. Man pgl. auch unten Note 4. 184 Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. len 2). Da es nun nach Art. 1, Th. II d. StGB. keine Verdachtsstrafen giebt, und da es, wenn auch meist nicht wahrscheinlich, doch möglich ist, daß der ab instantia Entlassene unschuldig sey, so läßt sich die im Art. 407 loc. cit. als nothwen- dige Folge der Instanzentlassung vom Gesetzgeber angeordnete Verurtheilung in die Kosten nur da- durch erklären, daß es Pflicht jedes Unterthanen sey, sich so legal zu betragen, daß auch nicht ein- mal soviel Schein eines strafbaren Reats auf ihn falle, um nach den Bestimmungen der straf- rechtlichen Prozeßführung einen zur Erkennung auf Spezialuntersuchung hinreichenden oder bis unter diesen Grad nicht entkräfteten Beweis zu Stande zu bringen, Art. 356, Th. II des St G. Es ist also die Möglichkeit gegeben, daß ein faktisch Unschuldiger nach Art. 207 l. c. eine tüchtige Portion Kosten zahle, weil gegen ihn der Schein eines Verbrechens oder Vergehens vor- lag. Dagegen geht derjenige leer, oder beinahe leer aus, der, geständig oder überwiesen, aber fak- tisch gewiß (Art. 1 u. 349, Th. II des St G.) eine strafbare Handlung begieng und deßhalb für schuldig erkannt ward, wenn unglücklicher Weise der Untersuchungsrichter sie für ein Verbre- chen oder Vergehen hielt, dieß aber vom Krimi- nalgericht, oder gar erst vom obersten Gerichts- hof à) nur als polizeilich strafbarer Reat erklärt wird! 2) Verfasser dieses Aufsatzes ist übrigens weit entfernt, sein Einverständniß mit diesem Grundsatz auszuspre- chen; indeß er ist einmal positives Recht. 4) In einem Falle wurde eine Untersuchung wegen Wider= setzung vom inquirirenden Gericht als Reat eines Ver- brechens behandelt, und es wurden Ersetzungen angeordnet. Das k. A. erkannte am 22. März 1836 die Einstellung der Unters. wegen mangelnden Bewei- ses. Der k. Fiskal ergriff dagegen die Berufung. Das Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. 185 Wo bleibt da die Anwendung der heilsamen Novelle vom 13. August 1816 (Doppelmaier S. 197), welche für den Fall, wenn gegen einen eines größern Verbrechens oder Vergehens Ange- schuldeten nur ein geringeres bewiesen werden kann, anordnet: daß der Angeschuldete zu jener Strafe verurtheilt werden müsse, welche er nach der Hand- lung, so weit sie gegen ihn erwiesen ist, verwirkt hat; denn es würde allen Begriffen des Strafrechts widersprechen, die gewiß verwirkte Strafe deßwegen nicht eintre- ten zu lassen, weil gegen ihn der Ver- dacht einer noch höhern Strafbarkeit vorhanden ist. Ad b) Daß eine kriminalrichterliche Untersu- chung mehr Umstände erfordert, als eine polizei- liche, ist eben so richtig als es ungerecht wäre, dem nur polizeilich Bestraften ohne weiters alle Kosten aufzuseilen, welche die strafrichterlich eingeleitete, dann aber als Basis polizeilicher Ab- urtheilung gebrauchte Untersuchung veranlaßt. Aber demungeachtet läßt sich dieß noch nicht für die ge- gentheilige Ansicht gebrauchen. Es ist vielmehr zu unterscheiden, ob die sämmtlichen Verhandlungen, welche zusammen den quasi degradirten Untersu- chungsakt bilden, als Grundlage des polizeirichter- lichen Beschlusses nothwendig waren oder nicht. Im ersten Falle hätte der Polizeirichter dasselbe verhandeln müssen, was der Kriminaluntersuchungs- richter bereits verhandelte; die polizeiliche Unter- k. OA. erkannte (Sch. 192 3%/7), daß diese Handlung kein Verbrechen sey und verwies die Sache wegen Vergehens an d. Civ. St G. Ir Instanz. Als solches erkannte das k. AG., daß auch kein Vergehen vor- handen sey, und verwies die Sache zur Polizei, und auf abermal ergriffene Berufung d. Fisk. erkannte das k. AG. als Civ. St G. 2r Instanz, daß es bei dem Erk. Imae sein Verbleiben habe! 186 Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. suchung wäre also eben so umfangreich, eben so theuer geworden ). Oder es kommen im andern Falle in dem kriminalrichterlichen Untersuchungs- akte Recherchen und Verhandlungen vor, welche dem Polizeirichter unnöthig sind. Diese können nun allerdings dem nur polizeilich Strafbaren nicht aufgebürdet werden. Aber auch diese Ausschei- dung dessen, was vom (ehemaligen) Kriminal- Untersuchungsakt als polizeiliche Verhandlung ge- braucht werden muß, und dessen, was als jetzt überflüssige, eigentliche Kriminaluntersuchungshand lung jetzt auf sich zu beruhen, also außer Taxa- tion zu bleiben hat, muß offenbar dem Rich- ter zustehen, der in der Hauptsache erkennt, denn er muß sich — als Polizeirichter so gut wie als Kriminalrichter — vor allem die Frage vorlegen, ob die Akten spruchreif seyen; Art. 349, Th. II des StGB., welche Frage sich im vorwürfigen Falle noch weiter in die Unterabtheilung modisi- zirt, welche Verhandlungen des vorliegenden Kri- minaluntersuchungsaktes zur polizeilichen Unterfu- chung — zum Polizeiakt — zu adhibiren seyen. — Das ganze 6te Kapitel des 5ten Titels üsten Buches, Th. II des St G. setzt stillschweigend voraus, daß der Richter, welcher über die Haupt- sache erkennt, auch wegen der Kosten erkennen soll. Wie soll dieß aber überhaupt und noch mehr, wie soll die in der Novelle v. 3. Febr. 1819 (Dop- pelmaier S. 223) anbefohlene Ausscheidung der verschiedenen Kostengattungen möglich seyn, wenn der Richter, welcher nach Art. 355, Th. II des StGB. aussprechen muß, es liegt kein Verbrechen und kein Vergehen, also kein seiner Kompe- tenz angehöriger Gegenstand vor, zugleich auf 5) Kann übrigens die Untersuchung über einen Mord nicht auch einfacher seyn, als jene über leichte Körper- verletzungen in einer Rauferei bei vielen Theilnehmern?! Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. 187 Kreisprechung von allen Kosten erkennt? chon die Worte der in der Nov. vom 1. Febr. 1814 (Doppelmaier S. 194) vorgeschriebenen For- mel spricht die hier vertheidigte Ansicht durch die Worte aus: „.. und die Sache zur weitern Aburtheilung . . ##“ Denn sollte unter „die Sache“ nicht Haupt- sache und Folge verstanden seyn, so wäre in der so genau vorgezeichneten Formel gewiß der Kosten erwähnt worden, weil die Freisprechung von aller Schuld die Verbindlichkeit der Prozeßkostenzahlung beseitigt. Art. 405 l. c. Endlich wurde den Entscheidungen in gegen- theiliger Ansicht noch die Novelle v. 3. Juni 1818 (Doppelm. S. 222) zum Grund gelegt; allein dieselbe dürfte eher für als gegen diese Vindikation der Kompetenz der Judikatur im Kostenpunkte spre- chen: sie behandelt den Fall der Aufhebung der Untersuchung, also einen Fall, in welchem die Er- ledigung des untersuchten Reates in objektiver und subjektiver Hinsicht durch das Kriminal= resp. Ci- vilstrafgericht ohne Dazwischenkunft oder nachfol- gende Thätigkeit der Polizei= oder irgend einer andern Behörde vollständig herbeigeführt werde. Bei der Novelle v. 3. Juni 1818 wird also vor- ausgesetzt, daß eine Person vorhanden sey, welche des anerkannt vorhandenen Verbrechens oder Vergehens verdächtig ist; in dem hier behandelten Fall aber wird vorausgesetzt, daß irgend eine Handlung nur irrig als Verbrechen oder Verge- hen betrachtet wurde, daß aber judiziell gar keines von beiden existirt. Nun spricht aber die Fassung dieser Novelle, unterstützend die hier vertheidigte Ansicht, deutlich aus, daß es der richterlichen Beurtheilung überlassen bleibe, ob ein Verschul- den vorhanden sey, welches die Verurtheilung in die Kosten nach sich ziehen könne oder nicht. Wenn aber der Richter, welcher in einem konkreten Falle 188 Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. gar nicht zu richten hat, schon über die Kosten entscheiden dürfte, wo bleibt dann das Feld zur Ausübung der in dieser Novelle angeregten „rich- terlichen Beurtheilung“ des Vorhanden= oder Nichtvorhandenseyns eines Verschuldens? Nachschrift. Herr Landrichter Adam hat ganz recht, daß der Untersuchungsrichter auch bei zweifelhaftem Thatbestande in der Generaluntersu- chung herzustellen suchen muß, ob ein Verbrechen oder Vergehen begangen worden und wer der Thäter sey, und daß, wenn er dieß ausgemittelt hat, oder wenn vielleicht gar eine Spezial= oder Hauptun- tersuchung geführt ist und nun die That nur als Polizeinbertretung erscheint, doch der bemittelte Frevler nicht so begünstigt werden kann, daß er lediglich die Kosten des polizeilichen Strafresoluts und dessen Verkündung trage, von den Kosten der Herstellung seiner Schuld aber um deßwillen frei sey, weil diese Herstellung oder Ausmittlung durch das Untersuchungsgericht geschah. Es ist zu unterscheiden, ob — was oft vor- kommt — die Polizeibehörde die That und den Thäter bereits ausgemittelt hat und dann erst, weil die Sache für Verbrechen oder Vergehen an- gesehen wurde, die Sache an das Untersuchungs- gericht abgab, oder ob das Untersuchungsgericht den Thatbestand und den Thäter ermittelte. Im erstern Falle ist es offenbar, daß die Kosten der polizeilichen Untersuchung von der Polizeibehörde in deren Strafresolut dem Frevler aufgebürdet werden: im letztern Falle muß der Frevler die Kosten, welche die Ausmittlung seines polizeilich strafbaren Frevels veranlaßte, bezahlen, obgleich diese Ausmittlung durch das Untersuchungsgericht geschah. Es ist indeß hiebei zu bemerken: Das Kri- minalgericht oder Civilstrafgericht ist im Kostenpunkte lediglich zu dem Ausspruche kompetent, Kompetenz, betr. Kosten bei Untersuchungen. 189 daß die Untersuchungskosten, soweit sie durch die strafgerichtliche Untersu- chung veranlaßt worden, von der Ge- richtöherrschaft zu tragen sind. Wegen der Kosten, welche die Polizeiübertre- tung veranlaßte, kann das Kriminalgericht oder Civilstrafgericht die Entscheidung lediglich der Po- lizeibehörde überlassen, und es kann diese Ueber- lassung ausdrücklich aussprechen. Die Polizeibehörde aber hat zu erkennen, ob und welche Kosten der des Polizeifrevels Ange- geschuldete zu tragen hat. Insbesondere ist es Sache der Polzeibshörd sich in dem Falle, wenn sie Verhandlungen des Untersuchungsgerichts zur Basis ihrer Entscheidung in der Hauptsache bedarf, auch darüber auszusprechen, welche Kosten solcher Verhandlungen der Frevler zu zahlen hat, denn so wie dieser nur die Kosten solcher strafgerichtlicher Untersuchungshandlungen zu zahlen hat, welche zur Herstellung seines Reats als Poli- zeiübertretung erforderlich waren, so kann auch nur die Polizeibehörde und nicht das Krimi- nalgericht oder Civilstrafgericht sich über jenes Er- forderlichseyn gültig aussprechen. Darin kann man indeß dem Herrn Landrich= ter nicht beistimmen, daß wenn Jemand eine Po- lizeiübertretung begangen, welche den Schein eines Verbrechens oder Vergehens an sich trägt, er schon wegen dieses Scheins und wegen des hiedurch ver- anlaßten Zweifels vermöge StGB. II, 407 die Kosten der hiedurch veranlaßten strafgerichtlichen Untersuchung um so mehr tragen müsse, als ihm ja doch eine Schuld, die Polizeiübertretung, zur Last falle und selbst der, gegen welchen die Unter- suchung eingestellt wird, nach StGB. II, 409 die Kosten zahlen muß, obgleich er in manchem Falle ganz unschuldig seyn kann. Der Thäter hat nur seine That und die aus 190 Eheliche Güterverhältnisse des fränkischen Adels. dieser hervorgehenden Folgen zu vertreten; er haftet nur für schuldhafte Veranlassung einer Untersuchung (St G. II, 407): daß die Behör- den das Faktum nicht gleich vollständig kennen oder im Rechte irren, das hat er — letzteres gar nicht, ersteres nur ausnahmsweise zu verantwor- ten. Bl. für RA., Bo. I, S. 284 — 289. Das erorbitante Gesetz, daß der von der In- stanz Entlassene die Kosten zu tragen habe (Bl. f. RA. Bd. J, S. 273), auf obige Frage anwen- den zu wollen, wäre gegen die Rechtsregel: Quod contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias. Fr. 14. D. de leg. OAGR. Arnold. Mittheilungen aus der Praris. 1. Eheliche Güterverhältnisse des fränkischen, ehemals reichs- unmittelbaren Adels. C. L. Runde äußert in seinem Werke „Deut- sches eheliches Güterrecht“ 8. 34: „Unter dem Adel hat das System materiel- „ler Gütergemeinschaft selten Eingang gefun- „den, weil es der Natur seiner durch Lehn- „und Stammguts-Eigenschaft gebundenen Gü- „ter, und seiner mehr auf Erhaltung als auf „Erwerb des Vermögens gerichteten Lebens- „art, wenig entspricht.“ Phillips (Deutsch. Privatrecht §. 137) lehrt: „Theils in Folge ausdrücklicher Gesetze, theils „dem frühern Herkommen gemäß, bleibt die „Gütergemeinschaft für die Ehen mehrerer „Personen ausgeschlossen, obgleich dieselben an „einem Orte leben, wo das Gesetz jenes Gü- „terverhältniß vorschreibt. Zu diesen Perso- „nen gehört zunächst der Adel.“ Spezielle Ableugnung gegnerischer Behauptungen. 191 Ein solches Herkommen besteht auch heutzutage noch in den fränkischen Provinzen 1) hinsichtlich der vormals reichsunmittelbaren Adelsfamilien. Zwar sind dieselben durch die Subjektionsakte und spä- tern Edikte unter die allgemeinen Landesgesetze ge- stellt worden. Aber schon früher wohnten viele Personen dieser Familien an den unter der Herr- schaft dieser Landesgesetze stehenden Orten, ohne raß, obwohl sie häufig als Beamte in den Unter- thanenverband getreten waren, das landesgesetzlich begründete Institut der Gütergemeinschaft auf sie Anwendung fand. Die für sie schon vor der Sub- jektion bestehende Ausnahme von dem allgemeinen Landesgesetze ist natürlich durch die Subjektion nicht aufgehoben worden, indem diese Staatsveränderung sämmtliche Mitglieder der gedachten Familien nur in das Verhältniß gebracht hat, in welchem schon früher die in den Unterthanenverband eines der fränkischen Fürstenthümer getretenen Individuen gestanden waren. — Die hier dargelegte Ansicht wurde von dem obersten Gerichtshofe in einem Er- kenntnisse v. 6. Nov. 1841 (Nr. 1436 21/8) adoptirt. Jeder nicht besonders und bestimmt wider- 2. Spezielle Ableugnung gegnerischer Behauptungen. Nach §. 19 und 21 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 hat der Verklagte in der Antwort auf die Klage die vorgetragenen der Klage zum Grunde liegenden Thatumstände, welche er wider- sprechen will, ausdrücklich zu bezeichnen und verneinend zu beantworten. Dasselbe tritt in Ansehung der Replik und Duplik ein. 1) Hinsichlich des Bayrenthischen, wo die Subjektion des Landadels schon in früherer Zeit stattgefunden hatte, — s. Arnold Beiträge zum teutschen Rechte Bd. I, S. 165, Note 1, S. 173, Nete 1. 192 Amannensen der Advokaten. Berufungssumme. sprochene Thatumstand wird für zugestanden angenommen. Der allgemeine Widerspruch hat keine rechtliche Wirkung. Hiemit hat das Gesetz im Gegensatz des allgemeinen Widerspruchs einen besondern ange- ordnet, keineswegs aber eine wörtliche Vernei- nung verlangt oder sonst eine besondere Form des Widerspruchs vorgeschrieben. Jeder Wider- spruch genügt, welcher die Thatsache ausdrück- lich und bestimmt bezeichnet, die man wi- dersprechen will, und welcher als bestimmter Wi- derspruch dieser Thatsache erscheint. Wenn der Behauptung, daß ein Objekt wenigstens 3000 fl. werth sey, entgegengesetzt wird, daß es nur 2500 fl. werth ist, oder daß es selbst bei höheren Preisen solcher Objekte nur für 2500 fl. verkauft wurde, so ist dieß ein ausdrücklicher bestimmter Widerspruch der Behauptung, daß das Objekt wenigstens 3000 fl. werth sey und es ist ein solcher Widerspruch nach obenerwähntem Gesetze wirksam 1). 3 Vertretung der Advokaten durch Amanuensen. Advokaten können zu Zeugenvernehmungen und Urkundenproduktionen ihre Konzipisten (Amanuen- sen) nicht substituiren 2). 4. Bur Lehre von der Berufungssumme. Wenn die Zahlung einer gewissen Summe auf dem Grunde eines unschätzbaren Rechtes, wie z. B. bei Baupflicht-Streiten, verlangt wurde, und auf Nachweisung dieses Rechtes in- terloquirt ist, so kömmt es hinsichtlich der Be- rufungssumme auf den Betrag der jetzt geforder- ten Leistung nicht an. OE. v. 20. März 1840 (544 73/66). 1) OAGE. v. 8. März 1842. 435 10 41. 2) O#e#u. v. S. März 1842. 207 1. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 13. Samstag, den 25. Juni 1842. Ueber gemischte Gerichte in Straksachen. Von Herrn OAGR. Arnold. I. Wenn in einem Staate, wie in Bayern, ge- isse Personen von dem ordentlichen Gerichtsstande in Strafsachen befreit sind, so entsteht die Frage, welchen Gerichten die Untersuchung und Aburthei- lung dann zukomme, wenn bei einem oder bei mehreren Verbrechen befreite und unbefreite Per- sonen mitgewirkt haben. Daß es den Gang der Untersuchung hemmen, das Resultat derselben ge- fährden, die Geschäfte und die Kosten bedeutend vermehren würde, wenn die befreiten Personen von ihren Gerichten und eben so die unbefreiten von den ihrigen besonders in Untersuchung genommen und abgeurtheilt würden, das liegt klar am Tage, und eben deßhalb hat das bayerische Strafgesetz- buch von dem Grundysatze, daß mehrere konkurri- rende Verbrechen oder mehrere konkurrirende Ange- schuldigte zusammen untersucht und abgeurtheilt werden müssen 1), auch bei Privilegirten keine Aus- nahme gemacht. Bei der Ausführung dieses Grund- 1) StGB. U, 14, 22, 24, vgl. mit StGB. I, 108. 194 Ueber gemischte Gerichte in Straffachen. satzes sind in Beziehung auf die Konkurrenz zwi- schen Befreiten und Unbefreiten zwei Wege mög- lichs entweder es wird die Untersuchung und 7 urtheilung nur den Gerichten des einen Theils zu- gewiesen, oder es wird eine Kombination der ver- schiedenen Gerichte angeordnet, wo dann das ge- meinschaftliche Gericht für den Befreiten wie für den Unbefreiten zuständig erklärt ist:). Den letz- tern Weg hat die bayerische Strafgesetzgebung für den Fall gewählt, wenn bei demselben Verbrechen Civil= und Militärpersonen zusammentreffen, wo sowohl das untersuchende, als das erkennende Ge- richt aus Militär= und Civilpersonen zusammen- gesetzt wird 5). Ein auf diese Weise zusammen- gesetzes Gericht wird ein gemischtes Gericht enannt. Für den Fall der Konkurrenz anderer efreiter Personen als der Militärs hat das Ge- setz sich nicht besonders ausgesprochen: es muß daher auf allgemeine Prinzipien zurückgegangen werden, und da der Privilegirte um der bloßen An- schuldigung eines Verbrechens willen sein Privile- gium noch nicht verliert, sondern erst das rechts- kräftige Urtheil festsetzt, ob er des Verbrechens schuldig sey und sein Privilegium ihm entzogen werde 4), so wird die Bestimmung des Strafgesetz= buchs, daß die Zuständigkeit eines Gerichts über den Haupturheber auch die Zuständigkeit über alle Theilnehmer, Gehülfen und Begünstiger begründe (II, 24), hieher um so weniger anwendbar seyn, nur als jene Bestimmung ihrer ganzen Stellung nach 2) Aehnliche WVerhältnisse treten ein, wenn alle Angeschul- deten privilegirt sind, der eine Theil aber ein höheres Privilegium hat, z. B. der Adeliche und der erbliche Reichsrath. 2) Ste#B. II, 27. *) B. B. der Adel, s. StGB. L, 23. Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 195 Unprivilegirte voraussetzt, und überhaupt die Regel aufstellt ?), die darauf folgenden Bestimmungen aber, wie das Marginale zu Art. 27 klar andeutet, die Ausnahmen wegen befreiten Gerichtsstandes festsetzen. Treffen demnach befreite und unbefreite Civilpersonen zusammen, so muß die Untersuchung von dem Gerichte der erstern geführt werden. II. Gemischte Gerichte, welche dann zuständig sind, wenn bei demselben Verbrechen Civil- und Mili- tärpersonen zusammentreffen, sind eine Kombina- tion der ordentlichen Richter der angeschulde- ten Militär= und Civilpersonen und sie sind in dieser Kombination ordentliche Gerichte im verfassungsmäßigen Sinne e), denn sie sind in einem vollgültigen Gesetze, im Strafgesetzbuch, angeord- net. Es ist daher, sobald ein gemischtes Gericht gesetzlich begründet ist, der Civilist sowohl als der Militär schuldig, dieses Gericht als das für ihn und für diese Untersuchung zuständige Gericht an- zuerkennen, obgleich sich Richter dabei befinden, welche, wenn jene Konkurrenz nicht vorhanden wäre, seine Richter nicht seyn könnten. — Daß das Marginale zum Art. 27 die gemischten Gerichte einen außerordentlichen Gerichtsstand nennt, das beruht auf einer Terminologie des Strafgesetz- buchs, welches die privilegirten Gerichte — sowohl die des Militärs, als die der befreiten Civilperso= nen — den Gerichten der unbefreiten Personen entgegen stellt. Der ordentliche Richter im ver- fassungsmäßigen Sinne ist derjenige, welcher ver- möge des Gesetzes zuständig ist, und nur diesem Richter soll Niemand entzogen werden. 5) Bei gleich Befreiten würde StGB. II, 24 wieder anwendbar seyn. 5) Verfassungsurkunde v. J. 1818, Tit. IV, §. 8. * 196 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. Wenn nun aber gemtschte Gerichte dann ge- setzlich begründet sind, wenn bei demselben Ver- brechen Civil= und Militärpersonen konkurriren, so ist zwar dasselbe vermöge St G. II, 482 der Fall, wenn solche Konkurrenz bei Vergehen ein- tritt: wenn aber Verbrechen und Vergehen konkurriren, und bei dem Verbrechen nur Militär= oder nur Cinvilpersonen vorkommen, so daß das Vergehen, welches dieselben oder eine derselben mit einer Person aus dem andern Stande begangen hat, einen wesentlichen Einfluß auf die Verbrechensstrafe nicht äußern darf, so ist auch wegen jenes Verbrechens eine gemischte Untersuchung und ein gemischtes Gericht nicht begründet. Ver- gehen, welche bei derselben Person mit Verbrechen zusammentreffen, lassen keine besondere Strafzu- messung zu; der Grundsatz: poena major ab- sorbet minorem, tritt hier mit aller Stärke hervor; das Vergehen ist nichts anders, als ein besonderer Grund des schlechten Leumunds und wie dieser ein allgemeiner Erschwerungsgrund, welcher auf die Zumessung der Strafe innerhalb des ge- setzlichen Maximums Einfluß hat 7), keineswegs aber eine besondere Zumessung begründet 2); es wird eben deßhalb nicht besonders untersucht, son- dern nur soweit bescheinigt, als es zur Beurthei- lung des Charakters des Inguisiten erforderlich ist?) und selbst die Ausnahme, daß die Untersuchung dann auf die geringere Uebertretung erstreckt wer- den soll, wenn an der vollständigen Kenntniß der- 7) StGB. I, 92, IV, 8) Lith. Nov. 130, vom 4. Mai 1816. Doppelmayr, Sammlung, 3te Aufl. S. 32. "%) StG. II, 111. Lith. Nov. 140 u. 162, v. 2. Sept. 1816 und 4. März 1817. Doppelmayr a. a. O. S. 160, 161. Gönner und Schmidtlein, Jahrbü- cher, Bd. III, S. 152, 153. Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 197 selben in anderer Beziehung gelegen ist 10), kann nicht eine Zuständigkeit wegen des Verbre- chens rechtfertigen, eben weil die Untersuchung nicht wegen dieses Verbrechens, sondern in anderer Be- ziehung geschieht. Selbst wenn das gemischte Ge richt wegen des Vergehens prävenirt hätte und nun sich entdeckte, daß eine Person, welche. mit Personen des andern Standes nur Vergehen verübt hat, ein Verbrechen ohne Konkurrenz einer Person aus dem andern Stande begangen habe, selbst dann würde der Verbrechek nicht schuldig seyn, sich seine Verbrechensstrafe von einem ge- mischten Kriminalgerichte zuerkennen zu lassen, denn er hat kein Verbrechen begangen, welches von dem gemischten Gerichte abzuurtheilen wäre. — Dem Soldaten, welcher ohne Konkurrenz einer Ci- vilperson- einen ausgezeichneten Diebstahl verübte, darf sein privilegirter Gerichtsstand nicht um deß- willen entzogen werden, weil er mit einer Civil- person ein Vergehen begieng, für welches ihm, eben weil er eine Verbrechensstrafe erdulden muß, eine besondere Strafe nicht zuerkannt werden darf. Nur seine Militärrichter sind berechtigt, ihm die Ar- beitshausstrafe und damit die Entfernung vom Heere zuzuerkennen. — Es wire Supiehuns des ordentlichen Richters und somit Verletzung der. Verfassung, wenn der Civilperson, welche ohne Konkurrenz eines Militärs einen Mord oder einen Raub begieng, die Todes= oder Kettenstrafe um deßwillen von einem gemischten Gerichte zuerkannt werden wollte, weil jene Person mit einem Mili- tär ein Vergehen verübt hat, welches auf Zuer- kennung der Kriminalstrafe keinen Einfluß hat. Nur der Richter aus dem Civilstande ist kompe= tent, ihm die Kriminalstrafe zuzuerkennen. Selbst 10) StGB. U, 111. 198 Von den Verschollenen. dann, wenn mit einem Verbrechen, worauf Todes- oder Kettenstrafe steht, ein geringeres Verbrechen konkurrirt, kann letztres, obgleich es von Per- sonen beider Stände begangen worden, ein ge- mischtes Gericht nicht begründen u). ' (Fortsetzung folgt.) Mittheilungen aus der neuern Theorie des Civil- rechts 2). (Hauptsächlich aus Savigny's System.) Von Prof. Dr. Dollmann. I. Bur Lehre von den Verschollenen. Im gemeinen Recht :) ist es streitig, ob die Vollendung des 70. Lebensjahrs des Verschollenen oder die Todeserklärung als der Zeitpunkt des ju- ristisch zu präsumirenden Todes gelten soll. Man kann es Kierulff (Theorie des gem. Civilrechts Th. 1, S. 89 Note) wohl zugeben, daß der Streit, der über diesen Punkt unter den Praktikern ge- führt wird, ein hinreichender Beweis ist, daß es 11) AGE. v. 8. u. 12. Nov. 1827 u. OAGE. v. 11. u. 14. April 1828. OAGA. 88. 182½e8. AGA. 216. 3/26 AGE. v. 20. Dez. 1833, 456. 22 33. 1) Es bedarf wohl kaum der ausdrücklichen Bemerkung, daß die folgenden kurzen Relationen vornehmlich den Bweck haben, dem Praktiker durch Hervorhebung einiger ihm besonders wichtiger Resultate eine erneute Veran- lassung zu dem gründlichen Studium des großartigsten Werkes neuerer Jurisprudenz zu geben, deren Genius über Vollendung desselben wachen möge. 2) Das bayerische Landrecht, Anm. zu Th. 1, Kap. , 8. 30, Nr. 6, g und h, überläßt die Entscheidung, ob ein Werschollener für todt zu achten, dem richterlichen Ermessen. Hier ist das Datum des Erkenntnisses von selbst der Zeitpunkt des zu präsumirenden Todes, es müßte denn ein anderer Beitpunkt ausdrücklich in dem- selben angegeben seyn. Von den juristischen Personen. 100 gegenwärtig keinen gemeinen Gerichtsgebrauch dar- über gebe, daß also Partikulargesetzgebung und Lokalpraxis entscheiden müssen. Allein nicht überall findet sich eine solche, und wir kommen dadurch über das Bedürfniß einer gemeinrechtlichen Regel nicht hinweg. Diese haben wir offenbar aus dem allgemeinen Zwecke jener Präsumtion zu schöpfen. Dem Sinn und Zweck der ganzen Präsumtion dürfte es aber am meisten entsprechen, den Tod mit dem vollendeten 70. Jahr des Verschollenen eintreten zu lassen, nach diesem Zeitpunkte die Erbfolge zu reguliren u. s. w. Denn der Haupt- zweck, die Ungewißheit zu beseitigen und an ihre Stelle eine juristische Gewißheit zu setzen, würde auf dem andern Wege nur mangelhaft erreicht, da das Erkenntniß absichtlich oder zufällig verzögert werden kann, und so ganz willkührlich uud grund- los andere Erben herbeigeführt werden können. Das die Todeserklärung aussprechende Erkenntniß entbehrt aber darum keineswegs aller Bedeutung, wie neuerlich eingeworfen wurde 7); es dient noch immer dazu, sowohl den Ablauf der 70 Jahre als die Erfolglosigkeit der Ediktalladung außer Zweifel zu setzen). II. Bur Lehre von den juristischen Personen. In der neuesten Darstellung dieser Lehre ½) erscheinen zwei Ansichten besonders bemerkenswerth. 1) Die Verweisung der hereditas ja- cens aus der Reihe der juristischen Personen, für unser heutiges Recht. Die Deduktion, vurch welche dieß Resultat gewonnen wird, geht davon 2) Vangerow, Pandekten, I, S. 57. 4)0 Savigny, System, II, S. 19. 1) Savigny a. a. O. S. 85 f. 200 Von den juristischen Personen. aus, daß die hereditas jacens schon von den römischen Juristen nur in soweit mit den Korpo- rationen verglichen werde, als auch bei ihr. wie bei den letzteren eine Fiktion zur Anwendung komme. Diese Fiktion habe nun aber eine ganz spezielle Beziehung, indem sie lediglich gewisse Er- werbungen durch die zur Erbschaft gehörigen Skla- ven möglich machen sollte. Da nun dieser Zweck der Fiktion heutzutage hinweggefallen sey, so sey nothwendig sie selbst und damit die juristische Per- sönlichkeit der h. j. überhaupt als unpraktisch zu betrachten 2). — Gegen diese Argumentation wird sich wenig einwenden lassen, wenn wirklich die juristische Persönlichkeit der h. j. nur zu jenem speziellen Behufe angenommen worden ist. Dem ist jedoch nicht so; sene Annahme hat noch eine andere viel wesentlichere und auch für uns gleich wichtige Bedeutung. Die juristische Persönlichkeit der h. j. ist nämlich nichts weniger als die Basis unseres gesammten Erbrechts. Der Begriff einer hereditas und einer Universalsuccession in dieselbe ist gar nicht denkbar, wenn wir nicht in dem Ver- mögen des Verstorbenen ein Rechtssubjekt als fort- eristirend annehmen. Dieses fingirte Rechtssubjekt, die persona defuncti, hält die hereditas juri- stisch zusammen und geht auf den Erben über 2) — eine Anschauung, welche wir um so mehr festzuhal- ten haben, als die Römer entschieden und ganz all- gemein die h. j. als eine solche Person hinstellen?). 2) Das zweite betrifft die seit dem Städel'- schen Testament so berühmt gewordene Streitfrage, ob die juristische Persönlichkeit einer pia causa immer nur durch ein besondres Privilegium, durch 2) A. a. O. S. 363. « IJSehkschönhatdicsansgcführtPuchtainRIchter’ö krit. Jahrb., Jahrg. 40, S. 714. 1) B. B. L. 22. D. sidejuss. pr. J. 3, 17, S. 2, J. 2, 14 Von den juristischen Personen. 201 eine besondre Konzession der Staatsgewalt begrün- det werde, oder ob dieselbe vermöge eines allge- meinen Rechtssatzes jeder gültig errichteten Stif- tung zukomme. Savignyö) vertheidigt das er- stere, hauptsächlich aus dem doppelten Grund, weil jene Autorisation die natürliche Beglaubigung der Existenz der juristischen Person ersetzen müsse, indem ohne sie leicht Zweifel darüber entstehen können, dann aus dem politischen Grund, weil solche Stiftungen dem Staatsinteresse leicht schäd- lich werden können. — Indeß auch diese neuste Ausführung wird den Frieden in dieser Lehre kaum herbeiführen, sie hat auch bereits einen, wie uns scheint, wohlbegründeten Widerspruch hervorgerufen. Man hat mit Recht dagegen bemerkt, daß in kei- ner Stelle des röm. R. eine spezielle Konzession als Bedingung der juristischen Persönlichkeit der Diac causac gefordert ist, daß vielmehr die Er- fordernisse derselben vermöge allgemeinen Rechts- satzes feststehen. Diese sind ein durch gültige Dis- position für einen gewissen Zweck selbstständig aus- esetztes Gut, und dann eine pia causa, eine Bestimmung, durch welche ein christliches Gebot namentlich ein Gebot der Menschenliebe erfüllt wird. Dies sind hinlänglich feste Anhaltspunkte, um das Daseyn solcher juristischen Personen zu erkennen, und will man noch einen obrigkeitlichen Ausspruch überdem fordern, so kann dieser doch bloß deklaratorischer Natur seyn, d. h. er kann nur die Bedeutung haben, das Daseyn der jur. Per- son außer Zweifel zu setzen, nicht dieselbe erst hervorzubringen. Ein solcher Ausspruch möchte aber auch völlig hinreichen, um etwaige politische Bedenken gegen jene Ansicht zu beseitigen; kommt man doch auch in andern Stücken von der eine ) A. a. O. S. 275. 202 Ueber die Folgen der Instanzentlassung 2c. Zeit lang herrschenden Ansicht zurück, als sey das Iveal eines rechtlichen Zustandes darin zu suchen, „daß jeder Schritt im Rechtsleben durch einen Re- gierungsakt bezeichnet, jedes juristische Ereigniß an der Hand eines Beamten eingeführt werde“ ). Ueber die Folgen der Instanzentlassung in Ge- zug auf die Zeugschaktsqualität. Von Dr. v. Gutermann zu Augsburg. Wer wegen eines Verbrechens in Untersuchung gezogen und nur von der Instanz entlassen wurde, der gilt für einen verdächtigen Zeugen, wenn er in der Folge, sey es in einer strafrechtlichen Unter- suchung oder in einem Civilprozesse als solcher ver- nommen wird. In Beziehung auf erstere findet sich dieses klar ausgesprochen im Strafgesetzbuche Th. II, Art. 280, Nr. 3. Was aber die Zeugscheft eines ab in- stantia Absolvirten in Civilprozessen betrifft, so führt die Gerichtsordnung unter den Personen, die sie als verdächtige Zeugen erklärt, auch jene Leute auf, „die einen schlechten Leumund genie- ßen.“ Kap. 10, §s. 11, Nr. 2. Wer unter diese gehöre, darüber wird in den Annotationen zur zitirten Stelle des Judiziarkoder auf die Anmerk. zum Kriminalkoder (vom Jahre 1751) p. II, cap. 5, ##. 9 litt. 1— n verwiesen. Hier werden nun (Nr. 7) unter den personis levi macula notatis auch jene aufgeführt, welche einmal eines peinlichen Verbrechens wegen in Untersuchung gezogen und nur von der Instanz entlassen wurden. Daß die Instanzentlassung auch heutzutage, 6) Puchta a. a. O. S. 705. In Bayern gilt Savigny's Ausicht. Vgl. die Kompetenzverordnungen v. 27. März 1817, S.41 und v. 17. Dez. 1825, 8. 71 mit dem §. 19 lil. i des Anh. II zur II. Veil. der Vu. Ueber die Folgen der Instanzentlassung 2c. 203 — nämlich seit Einführung des gegenwärtig gel- tenden Strafgesetzbuches — dieselbe Wirkung, wie früher, in Bezug auf die Zeugschaftsqualität in Civilsachen habe, — dürfte kaum in Zweifel zu ziehen seyn. Denn im Wesentlichen beruht die Einstel- lung der Untersuchung mangelnden Beweises hal- ber nach unserm Strafgesetzbuche auf denselben Voraussetzungen, wie die Instanzentlassung nach dem codex criminalis bavaricus. Auch die Folgen, welche die erstere auf die öffentliche Achtung des Betheiligten äußert, sind dieselben: sein Ruf wird durch den auf ihn gefal- lenen Verdacht, von dem er sich nicht vollkommen zu reinigen vermochte, befleckt; sein Leumund ge- trübt, und in Folge davon auch seine Glaubwür= digkeit geschwächt.. Auch die Analogie des Strafgesetzbuches (a. a. O.) dürfte für den Civilprozeß als entscheidend anzu- führen seyn, jedoch mit der Einschränkung jener Folge der Instanzentlassung auf Verbrechen, da letztere auch nach dem codex criminalis, auf den sich, wie gesagt, die Gerichtsordnung bezieht, nur bei diesen eintrat. Es entsteht nun die Frage: ob die Eigen- schaft eines verdächtigen Zeugen einem ab instan- tia Absolvirten sein ganzes Leben hindurch anklebe, oder ob die Bestimmung des Strafgesetzbuches Th. II, Art. 392 auch auf die Vollgiltigkeit zur Zeugschaft in einem Civil= oder Kriminalprozesse auszudehnen sey? Diese Frage dürfte zu bejahen seyn, aus fol- genden Gründen: Die allegirte Gesetzesstelle verordnet, daß, wenn 5, beziehungsweise 2 Jahre seit dem — die Untersuchung mangelnden Beweises halber einstel- lenden Erkenntnisse verflossen, alle nachtheilige Folgen der bloßen Instanzentlassung aufhören sollen. 204 Ueber die Folgen der Instanzentlassung 2c. Dieser Artikel spricht nun ganz allgemein von allen Folgen der Instanzentlassung; — er darf daher, nach der bekannten Regel: daß wo das Gesetz nicht unterscheidet, auch der Richter nicht unterscheiden dürfe, nicht blos auf die rein straf- rechtlichen Folgen restringirt, sondern muß auch auf die civil= und staatsrechtlichen ausgedehnt wer- den, sofern nicht durch spätere Gesetze ausdrück- liche Ausnahmen statuirt wurden, wie z. B. durch die Verfassungsurkunde Tit. 6, S. 12, Abs. 2, dann durch das revidirte Gemeindeedikt §S. 78 lit. c u. s. w. geschah. In so fern nun der getrübte Leumund einer Person lediglich durch eine gegen sie verhängte Kriminaluntersuchung und ein auf Einstellung der- selben mangelnden Beweises halber lautendes Er- kenntniß entstanden ist, und ein anderes thatsäch- liches oder persönliches Verhältniß zur Begrün- dung desselben nicht angeführt werden kann: — in so ferne muß die rechtliche Wirksamkeit, welche der getrübte Leumund auf die Zeugschaftsqualität äußert, nach Verlauf jener Zeit, nach welcher das Gesetz alle nachtheiligen Folgen der Instanzent- lassung, — in soweit keine Ausnahmen statuirt sind, für erloschen erklärt, — gleichfalls als ces- sirend erachtet werden, und kann Niemand nach diesem Zeitraume mehr blos deßhalb für einen ver- dächtigen Zeugen erklärt werden, weil er einmal einer Kriminaluntersuchung unterlag, und nur ab instantia absolvirt wurde. Wollte man hiegegen erinnern, daß der Ruf eines wegen eines Verbrechens untersuchten und vom Verdachte nicht völlig befreiten Individuums auch nach Verlauf des fraglichen Zeitabschnittes gleichwohl nicht aufhören wird, ein befleckter zu seyn, — so ist zu erwägen, daß es zwar aller- dings nicht in der Macht des Gesetzgebers liege, den einmal getrübten Leumund einer solchen Per- Beschwerde der Partheien gegen die richterl. Feststellung. 205 son in einen ungetrübten zu verwandeln, und der öffentlichen Meinung zu gebieten, derselben wieder volle bürgerliche Achtung zu zollen; — daß er aber allerdings, um der Instanzentlassung den ge- hässigen Charakter einer perpetuirlichen Veachte strafe zu benehmen, seinen Richtern auftragen könne, nach Verlauf einer gewissen Zeit von einer einmal verhängt gewesenen Spezialinquisition keine weitere Notiz zu nehmen, und dieselbe ferner nicht mehr als eine Mackel an der Person eines zum Zeugen vorgeschlagenen ehemaligen Inquisiten zu betrachten. Dies hat denn auch das bayer. Strafgesetz- buch durch den allegirten Artikel ausgesprochen, welcher auch für den bürgerlichen Prozeß um so gewisser in Anwendung zu bringen ist, als ein späteres generelles Gesetz bekannten Rechtsregeln zufolge stets dem frühern generellen derogirt. Miltheilungen aus der Praris. 1. Beschwerde der Partheien gegen die richterliche Feststellung der Anwalts-Deserviten und Auslagen. Wenn ein Gericht die Deserviten und Auska- gen eines Auwalts festgesetzt hat und der Man- dant, oder der Gegner des Mandanten, welcher zum Ersatze verurtheilt ist, findet sie noch zu hoch, so sind die deßfallsigen Einwendungen bei demsel- ben Gerichte vorzubringen, welches die Festsetzung und vielleicht schon ein Zahlungsmandat erlassen hat. Denn eine solche Festsetzung und ein solcher Zahlungsbefehl geschahen ohne Vernehmung des Gegentheils, welcher demnach noch immer seine Einreden vorbringen kann 1). Keineswegs aber 1) Cod. jud. cap. 5, 8. 7. 206 Von dem Forum für die Provocatio ex lege Difsamari. darf sich sogleich an die zweite Instanz gewen- det und bei dieser um eine Superrevision gebeten werden :), und wenn dies dennoch geschieht und die zweite Instanz sich hierauf einläßt, ehe die erste Instanz über die Einreden erkannt hat, so muß die Entschliehung oder das Erkenntniß der zweiten Instanz als zu frühzeitig erlassen aufgeho- ben werden 7). — Noch weniger ist das Ober- gericht befugt, unangerufen die Superrevision einer ihm vielleicht zu hoch festgesetzt scheinenden Deservitenrechnung vorzunehmen 0. 2. Von dem Forum für die Provocalio ex lege Dissamari. Es begiebt sich öfters, daß, wenn ein adeli- ger Gutsbesitzer seine Gerichtsbarkeit abgetreten hat, von der Finanzbehörde gewisse grundherrliche Gefälle, wie Judenschutzgelder, Brandweinblasen= zinsen, Beeten, welche der Gutsherr bezog, als aus der Gerichtsbarkeit entspringend und als Zu- gehör derselben nunmehr für das Finanzärar in Anspruch genommen, und via facti eingezogen werden oder doch eingezogen werden wollen. In diesem Falle kann sich der bedrohte Gutsherr am wirksamsten durch schleunigste Provokations-Erhe= bung schützen, hat aber die Provokation vor dem- jenigen Gerichte anzubringen, welchem er für seine Person untergeben ist, tbineszwets vor demjenigen, welches für sein der Gerichtsbarkeit entkleidetes Gut als forum rei sitae erscheint. Denn die fraglichen Gefälle, resp. deren Ueberlassung und Abtretung können von Seite des Fiskus nicht mit 2) Prozeßgesetz v. 17. Nov. 1837, §. 55. 2) OAGE. v. 28. Febr. 1842. 607. 3010. 4) OAGE. v. 1. Aug 1832. 785. 132 und v. 21. Jan. 1810. 769. 2 3/. « Literarische Anzeige. 207 einer dinglichen Klage verlangt werden; die seinerzeit zu erhebende Klage beabsichtiget nicht die Verfolgung eines Realrechtes, sondern eine Leistung gegneri- scher Seits, die Abtretung eines Gefälles auf Seite des Besitzers auf dem Grunde eines obli- gatorischen Verhältnisses. Es handelt sich daher auch nur von einem persönlichen, nicht von einem dinglichen Anspruche, dessen Einklagung durch die Provokation veranlaßt werden soll, und es muß, gleichwie die Hauptsache selbst, vor den allgemei- nen orbentlichen Gerichtsstand des dereinstigen Be- klagten gehört, auch die Provokation vortseitst an- gebracht werden 1). Literarische Anzeige. Bei Berathung des Prozepgesetzes v. 17. Nov. 1837 wurde in der Kammer der Abgeordneten an die k. Regierung der Wunsch gerichtet: es möge eine neue Auflage der Gerichtsordnung, alles dermal Geltende mit Hinweglassung des Abgewürdigten enthaltend, im Druck erscheinen. Der k. Regie- rungskommissär bemerkte hierüber: die gewünschte Zusammenstellung könne nur als Privatarbeit — ohne offiziellen Charakter veranstaltet werden. — Jener Wunsch war der Ausdruck eines allge- meingefühlten Bedürfnisses. Einen Beitrag zur Befriedigung dieses Bedürfnisses zu liefern, ist die Aufgabe eines vor Kurzem erschienenen Buches: „Der jetzige Lauf des Civilprozesses bei den „bayerischen Untergerichten (mit Ausschluß des „Konkursprozesses.) Als Beitrag zur Beför- „derung einer zweckmäßigen und möglichst gleich- „förmigen Praxis bei diesen Gerichten, ver- „faßt von Klement Hellmuth, Doctor „der Rechte. München, Verlag der literarisch- 1) AGE. (von Aschaffenburg) v. 13. Nov. 1841, Nr. 2565. 208 Literarische Anzeige. „artistischen Anstalt. 1842.“ (XVI u. 302 Seiten.) Im Terte dieses „Handbuches“ für Prak- tiker ist der Gang des unterrichterlichen- Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreiten nach den geltenden Gesetzen in natürlicher Ordnung und in dogmatischen Sätzen dargestellt, bei deren Ab- fassung möglichste Bewahrung des Gepräges der gesetzlichen Vorschriften, in Kürze und Bestimmt- heit, erstrebt wurde. In den zahlreichen Noten finden sich nähere Bestimmungen, Folgesätze, Erör- terungen über zweifelhafte Punkte, Hinweisungen auf literarische Hülfsmittel. Wir halten vorliegende Schrift für ganz ge- eignet, ihrem Zwecke zu entsprechen, und in jeder Hinsicht der besten Empfehlung werth. Scharfes selbständiges Denken, klare gründliche Einsicht, rich- tiger praktischer Takt zeben sich in lichtvoller sach- gemäßer Darstellung kund. In den Noten kom- men sehr schätzbare Beiträge zur Lösung einzelner schwieriger Fragen vor, und wir können dem Ver- fasser auch in Ansehung derjenigen Kontroversen, bei welchen wir die Richtigkeit seiner Ansicht be- zweifeln, das Zeugniß des Scharfsinns und ge- wandter Argumentation nicht versagen. — Bei dem kompendiarischen Umfange des Buches sind es natürlich nur einzelne ausgewählte Fragen, über welche nähere Erörterungen geliefert werden; im Uebrigen erfüllen die Noten zugleich die Aufgabe eines Repertoriums der Literatur des vaterländi- schen Civilprozesses, welches überall die einschla- genden Stellen und Aufsätze anzeigt. — Gewiß wird jeder Praktiker, welcher von die- sem Buche bei seinen Berufsgeschäften Gebrauch macht, in kurzer Frist von guten Diensten, die es ihm geleistet, rühmendes Zeugniß geben. Ins- besondere angehenden Praktikern möchte dessen Be- nützung zu großem Vortheil gereichen. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 14. Samstag, den p. Juli 1842. Geitrag zur Lehre vom Manikestationseide. Von Herrn Dr. Feust zu Fürth. Der Eröffnung des Konkurses pflegt gewöhn- lich ein Präliminar-Verfahren 1) vorher zu gehen, um die Vermögens-Verhältnisse des Schuldners zu prüfen und aktenmäßig auszumitteln, ob im gegebenen Falle wirklich die Bedingung des Konkurses, — Unzu- länglichkeit des schuldnerischen Vermögens zur Befriedigung der bekannten Gläubiger oder wenig- stens Gefahr eines Verlustes der Letzteren durch längeres Zuwarten, — 2) vorhanden sey. Es fragt sich nun, ob der Gemeinschuldner schon im Laufe jenes, nicht selten Jahre lang sich fortschleppenden präparatorischen Verfahrens zur Leistung des Manifestationseides angehalten wer- den könne. Diese Frage dürfte zu verneinen seyn. Denn: 1) die einschlägige Stelle der Gerichts-Ord- nung Kap. 19, §. 20, wonach der Schuldner auf Begehren des curatoris bonorum oder der Gläubiger den Manifestationseid zu leisten verbun- 1) Gemeiniglich Debitwesen genannt, vergl. Martin's Lehrbuch des deutschen gem. dürg. Prozesses, 8. 326., (Ausg. 12.) 2) Cod. jud. Kap. 19, §. 3, dann Annotatlonen, S. 617— 618. 210 Beitrag zur Lehre vom Manifestationseide. den ist, setzt offenbar wirkliche Eröffnung des Kon- kurses, d. h. ein rechtskräftiges Erkenntniß auf Konkurs-Eröffnung, oder freiwillige Unterwerfung des Schuldners unter das Konkursverfahren voraus. Schon die Ueberschrift des angezogenen Para- graphen lautet: · „Von Manifestirung des verganteten Ver- mögens u. s. w.“ und im Eingang wird der auf die Gant ge- triebene Schuldner für verbunden erklärt, den Ma- nifestationseid abzuschwören. Als auf die Gant 2) getrieben ist aber blos derjenige Schuldner zu erachten, wider welchen der Universalkonkurs eröffnet, nicht jener, gegen den lediglich erst ein sog. Debitwesen eingeleitet ist. Denn der Universalkonkurs oder die Gant sängt erst mit der Ausschreibung der Ediktalien an ½), und diese dürfen erst, nachdem das Erkenntniß auf Konkurseröffnung die Rechtskraft beschritten, erlas- sen werden 5). 2) Der Zweck des Manifestationseides im Kon- kursverfahren ist die Richtigstellungdes Güterverzeich= nisses, des Inventariums über das Aktivvermögen. Der auf die Gant getriebene Schuldner ist daher nach Vorschrift der Gerichts-Ordnung ap. 19, I. 20, Nr. 1 verbunden, nicht nur sein ganzes Vermögen bei Errichtung des Inven- tarii anzuzeigen, sondern auch nöthigen Falls den Manifestationseid darüber abzuschwören. Zur Fertigung des Güterverzeichnisses oder Inventariums darf aber erst nach eröffnetem Kon- kurs geschritten werden s). « VucbekbenUrspkamgdcsWortcsGuitton-ngit- termaier's Grundsätze des gem, deutschen Privatrechts, 8. 282, Not. 3. 4) Cod. jud. Kap. 19, §. 3. 5. Col. jud. I. c. S. 4, ur. 5. a) v. Wendt's Handbuch des Vayer. Civilprozesses, Veitrag zur Lehre vom Manifestationseide. 211 3) Durch das unter dem Namen „Debitwesen“ bekannte präparatorische Verfahren soll der Richter erst in den Stand gesetzt werden zu ermittlen, ob sich die Sache zum Exekutions= oder zum Kon- kursverfahren eigne. Das Ergebniß des Debitwesens kann leicht auch dahin ausschlagen, daß eine Ueberschuldung, eine Gefährde für die Gläubiger bei längerem Zuwarten nicht vorhanden, sondern daß die activa des Kommunschuldners zur Tilgung aller seiner Passiven ausreichen, und das Präliminarverfahren alsdann nicht mit der Konkurseröffnung sich schließen, sondern in das gewöhnliche Erekutions-Verfahren übergehen. Der im Laufe des Debitwesens zum Mani- festationseide angehaltene Schuldner hätte sohin in Fällen der Art, wie sich ex post gezeigt, den Manifestationseid unnöthiger Weise geleistet, was der Heiligkeit des Eidschwures, sowie den Grund- sätzen über Eides-Ersparung wibderstritte. Anträge der Gläubiger oder des interimistischen curatoris bonorum auf Ableistung des Mani- festations-Eides von Seite des Schuldners noch vor eröffnetem Konkurse müssen daher zur Zeit abgewiesen werden. — - UrbecgemisrlitcGkkiliteinstmssakhm Von Herrn OAGR. Arnold. (Fortsetzung.) III. Gemischte Gerichte haben einen subjektiven Grund: das Zusammentreffen von Civil= und Bd. II. §S. 210 a (Ausg. 2.) Klaproth's Einleit. in sämmtl. summar. Proz. 8. 308, vergl. mit Seite 442. Danz Grunds. der summar. Proz. S. 131. Mar- tin's Lehrbuch des deutschen gem. bürg. Proz. S. 317, in sine. * 212 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. Militärpersonen bei demselben Verbrechen oder Ver- ehen. * Das Objekt des Verbrechens begründet ein gemischtes Gericht nicht, also auch nicht der Dam- nifikat. Wird das Militär-Aerar, sey es auch im Militärgebäude, bestohlen, oder wird ein Verbrechen oder ein Vergehen an einer Militärperson verübt, so kommt es darauf an, ob alsbald Verdacht gegen eine bestimmte Person vorhanden ist, oder nicht. Ist Verdacht vorhanden, so gebührt schon die General-Untersuchung, mithin auch der Augenschein (soserne er nicht bereits gemäß StGB. II, 23, vorgenommen wurde) dem Gerichte, welches in Beziehung auf den Verdächtigen zuständig ist, mit- hin dem Civilgerichte, wenn eine Civilperson — dem Militärgerichte, wenn eine Militärperson in Verdacht steht 12); dem gemischten Gerichte, wenn der Verdacht auf Civil= und Militärpersonen gemein- schaftlich fällt. Diese Zuständigkeit berechtigt indeß nicht zu Gerichtshandlungen in einem andern Gerichtsbezirke, also z. B. nicht zum Augenschein des Militärgerichts in einem Bürgerhause, in der Miethwohnung eines bestohlenen Militärs; denn das Miethverhältniß unterwirft diese Wohnung kei- ner Militärgerichtsbarkeit 128). Handlungen in frem- dem Gerichtsbezirke müssen von dem treffenden Gerichte requirirt, oder es muß von diesem die Einwilligung verlangt werden, solche in dessen Bezirk vorzunehmen. Ist kein Verdacht gegen eine bestimmte Person vorhanden, so kann weder ein Militärgericht, noch ein gemischtes Gericht die Generaluntersuchung führen, denn beide beruhen 13) Justiz -Minist. Entschl. v. 4. Nov. 1836. Die Civil- behörde hat sich jedoch deßhalb mit der treffenden Mili- tärbehörde zu benehmen. Gedachte J. M. Entschl. 1#) Daß Militärgebäude der Mililärgerichtsbarkeit in Krimi- nalsachen unterworfen seyen, widerspricht der verfassungs- Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 213 auf dem Privilegium der Militärpersonen, welches nicht anwendbar ist, wo keine Militärperson in Verdacht gezogen wird. Die Generaluntersuchung gebührt demnach dem orbentlichen Gerichte im Sinne des St G. I1, 22, es mag der Damni- fikat einen privilegirten oder unprivilegirten Gerichts- stand haben. IV. Eiye gemischte Untersuchung ist begründet, wenn bei demselben Verbrechen Civil= und Mili- tärpersonen zusammentreffen. Diese gesetzliche Be- stimmung hat nicht den Sinn, als ob zur Begrün- dung des gemischten Gerichts schon' feststehen müsse, daß dergleichen Personen zusammentreffen, denn gerade die Erörterung hierüber ist die Auf- gabe der Untersuchung und erst das rechtskräftige Urtheil stellt jenes Zusammentreffen vollständig fest. Es ist demnach eine gemischte Generalunter- suchung begründet, sobald irgend ein nur einiger- maßen erheblicher Verdacht auf Militär= und Civilpersonen wegen desselben Verbrechens vor- liegt ½)). Bloße Möglichkeiten find nicht hinreichend. Ist einmal das gemischte Gericht zur Generalun-= tersuchung zuständig, so hat es auch solche bis zum Schlusse (St GB. II, 91) fortzuführen. Ergiebt sich indeß während der Generaluntersuchung die Gewißheit, daß entweder keine Civilperson oder keine Militärperson konkurrirt, so hat der Grund der gemischten Untersuchung aufgehört, die Gene- raluntersuchung in Beziehung auf die ohne Grund in Verdacht gezogenen Personen wird geschlossen, die Akten sind dem Appellationsgerichte zum gemisch- ten Kriminalgerichte oder Civilstrasgerichte einzu- senden, dieses hat die definitive Aufhebung der mäßigen Gleichheit vor dem Gesetze und ist in der Ver- fassungsurkunde Tit. IX, S. 7 nicht begründet. 11) StGB. II, 64— 69. 214 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. Generaluntersuchung gegen die unschuldig in Ver- dacht gezogenen Penen auszusprechen und die weitere Generaluntersuchung dem treffenden unge- mischten Gerichte zu überlassen. Ist die gemischte Generaluntersuchung durch- geführt, so werden die Akten dem Appellations= gerichte zum Beschluß im gemischten Kriminal= oder Civilstrafgerichte erster Instanz eingesendet. Findet das Appellationsgericht an der Generaluntersuchung Mängel, welche noch gehoben werden können, so kann es die geeigneten Erseßungen anordnen, ehe die Sache in den gemischten Senat gebracht wird 15). Ist die Generaluntersuchung zum Beschlusse reif, so ist zu unterscheiden: A. sie hatte Ver- brechen zum Gegenstande: 1) der Verdacht eines Verbrechens ist nicht begründet, sondern a) nur der Verdacht von Vergehen. Der Beschluß geht auf definitive Aufhebung der Generaluntersuchung wegen Verbrechens und Verweisung der Sache an das gemischte Civilstrafgericht erster Instanz ½6), welches dann sogleich sich zu bilden hat u). b) Es 168) Kriegsministerialentschließung v. 27. Juni 1824 und Justiz-Min.= Entschl. v. 10. Juli 1824. — Ob die Ersetzung durch Signat oder durch Kollegialbeschluß an- zuordnen, ist nach der PVerordn v. 10. Sept. 1816, (Reg.-Bl. v. J. 1816, S. 579) zu bemessen. 16) Wenn (objektiv. der Verdacht eines Verbrechens nicht begrün- det, aber der Verdacht eines Vergehens oder einer Polizeiübertretung vorhauden ist, so ist das Kriminalge- richt zur suc jektiven Wöürdigung nicht zuständig, selbst wenn klar vorliegt, daß ein gemischtes Gericht nicht zuständig seyn könne. 17) Es treten nämlich die zwei jüngsten Votanten aus; wenn aber im Kriminalgerichte die Handlung nur durch Stimmenmehrheit für ein Vergehen erklärt wurde, so können zwei Dissentienten austreten. Litb. Nov. 28. vom 1. Febr. 1814. Doppelmayr, S. 113. Es versteht sich von selbst, daß beim gemischten Gerichte dieses Austreten immer cinen Civilrichter und einen Militärrichter trifft. Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 215 ist nur der Verdacht von Polizeiübertretungen be- gründet. Hier wird die Sache nicht durch einen Umweg an das Civilstrafgericht und von diesem erst an die Polizeibehörde, sondern sogleich an diese verwiesen. Nur wenn es zweifelhaft ist, ob Ver- gehen oder Polizeiübertretung vorliege, muß die Verweisung an das Civilstrafgericht geschehen, denn nur dieses und nicht das Kriminalgericht kann sich über diesen Zweifel aussprechen. 2) Wenn der Verdacht eines Verbrechens begründet ist, so ist u unterscheiden: a) es ist subjektiv nicht so viel B. vach vorhanden, um irgend eine der in Ver- dacht gezogenen Personen in den Stand der Anschul- digung zu versetzen. (S1GB. II, 98). Hier wird auf befinitive oder einstweilige Aufhebung der Generaluntersuchung erkannt 1). b) Es ist so viel Verdacht vorhanden, um sowohl Civilper= sonen, als Militärs der Spezialuntersuchung zu unterwerfen. Hier erkennt das gemischte Ge- richt auf Spezialuntersuchung gegen die hinreichend Verdächtigen beider Stände. (St GB. II, 94, 95, 98.) 19) cy Es ist nur gegen Personen des einen Standes so viel Verdacht vorhanden, um die Spe- zialuntersuchung zu beschließen; hinsichtlich der Per- sonen des andern Standes aber ist definitive oder einstweilige Aufhebung der Untersuchung begründet. Hier beschließt das gemischte Kriminalgericht 18) Der gesetzliche Ausdruck: „erkennen“ darf nicht zu der Ansicht verleiten, als ob ein förmliches Erkenntuiß ausgefertigt werden müsse: es ist vielmehr jener Aus- spruch seiner Natur nach nur ein Beschluß, der als solcher (ohne Entscheidungsgründe) ausgefertigt wird. Sech. Nr. 72, v. 19. Febr. 1815. Doppelmayr, 10) In diesem, aber auch nur in diesem Falle, kann auch das gemischte Untersuchungsgericht unter den Bedingun- gen des StGB. Il, 97, die Spezialuntersuchung selbst verhängen; keineswegs aber, wenn nur Personen des einen Standes zur Spez.-Unters. reif sind. 216 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. lediglich in Beziehung auf die Personen des einen Standes die wegen derselben begründete definitive oder einstweilige Aufhebung der Generaluntersuchung und verweist das weitere Verfahren oder Abur- theilen gegen sämmtliche übrige nunmehr ausschlie- ßend noch betheiligte Personen des andern Stan- des dem zuständigen Gerichte, also den Militärge- richten, wenn die Gen.-Untersuchung rücksichtlich der Civilpersonen definitiv oder einstweilen aufge- hoben ist; im entgegengesetzten Falle dem unge- mischten Kriminalgerichte der Civilpersonen. #) Es muß nänlich hier der Unterschied zwischen Gene- ral= und Spezialuntersuchung wohl ins Auge gefaßt werden. Der Zweck der Generaluntersuchung ist die Ermittlung, ob ein Verbrechen begangen wor- den und ob gegen Jemand so viel Verdacht vorliege, um gegen denselben eine förmliche Untersuchung 2) verhängen zu können :2). (St GB. II, 72). Die Spezialuntersuchung hat zum Zweck den Be- weis der Schuld oder Unschuld des Verdächtigen vollkommen zu den Akten zu bringen (St G. IU, 107). In der Generaluntersuchung wird kein Ver- dächtiger vor Gericht gestellt; (die Verneh- mung nach St G. II, 86, und das allenfallsige summarische Verhör sind keine Stellung vor Gericht, 20) Justiz-Min.-Reser. v. 14. Apr. 1833, Intellgzbl. für. *n——* v. J. 1835, Num. 35. Doppelmayr, 133 . 133. 21) D. h. Spezial= oder Hauptuntersuchung. 31) Es ist daher ein Formfehler, wenn General-= untersuchungsakten als Akren wider bestimmte Per- sonen überschrieben oder die Beschlüsse in einer Gene- raluntersuchung (wenn nicht auf Spezialuntersuchung erkannt wird) als Beschlüsse wider bestimmte Perso- nen redigirt werden. Es kann nur das Verbrechen be- nannt und die Richtung bezeichnet werden, welche die Untersuchung gegen bestimmte Personen genommen pt. Vergl die richtigen Formulare bei Doppelmayr, . 179. Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 217 denn es darf dem Verdächtigen kein beschulpigen- der Vorhalt gemacht werden); die Generalunter- suchung ermittelt nur, ob Gründe vorhanden, Jemand vor Gericht zu stellen: erst in der Spezialunter= suchung und mit derselben geschieht die Stellung vor Gericht. Die Generaluntersuchung mittelt daher nur aus, ob Jemand vor ein gemischtes Gericht zu stellen: wird nun aber beschlossen, daß diese Untersuchung so weit sie die Richtung gegen Personen des einen Standes genommen, definitive oder einstweilen aufgehoben wird, so ist damit aus- esprochen, daß Civil= und Militärpersonen nicht onkurriren, oder daß kein gesetzlicher Grund vor- handen, diese Konkurrenz als hinreichend hergestellt anzunehmen. In diesem Beschlusse aber liegt von selbst, daß ein gemischtes Gericht gar nicht (defi- nitive Aufhebung) oder nicht hinreichend (einstwei- lige Aufhebung) begründet sey und es wäre rechts- widrige Entziehung des militärischen Privilegiums, wenn dennoch das gemischte Gericht auf Spezial= untersuchung wider einen Soldaten — vielleicht in der Hoffnung erkennen wollte, daß gegen den Civilisten noch hinreichender Verdacht sich ergeben und seiner Zeit das gemischte Gericht noch begrün- det werden würde. Eben so wäre es verfassungs- widrige Entziehung des ordentlichen Richters, wenn unter ähnlichen Verhältnissen das gemischte Gericht die Civilperson allein der Spezialuntersuchung un- terwerfen wollte. B. Die Generaluntersuchung hatte Vergehen zum Gegenstande, oder es wird, wenn sie auch wegen Verbrechens geführt war, in oben bemerkter Art unter definitiver Aufhebung der Generaluntersuchung wegen Verbrechens die Sache an das gemischte Civilstrafgericht erster Instanz verwiesen. Hier tritt analog dasselbe ein, was vor- hin erörtert wurde. (Fortsetzung folgt.) 218 Mittheilungen aus der neueren Theorie des Civilrechts. CHauptsächich, aus Savignyen Spystem.) Prof. Dr. Dollma III. Die Vitalität des Neugebornen ist keine Bedin- gung seiner Rechtsfähigkeit. Es war bis in die neueste Zeit die herrschende Lehre, daß nur dem lebensfähig neugebornen Kinde Rechtsfähigkeit zukomme, und daß nur dasjenige Kind als lebensfähig angesehen werden könne, welches wenigstens 181 Tage im Mutterleibe ge- wesen sey 1). Dieser Ansicht ist unter den Neueren zuerst Seuffert entgegengetreten ); ihm sind Vangerow '?) und Kierulff") gefolgt. Diese zeigen, wie die herrschende Meinung aller gesetzlichen Basis ermangelt und wie namentlich auch die Be- rufung auf die L. 12. D. statu hom. und L.2, 3, C. postum. hered. inst. ganz vergeblich is., indem diese Stellen weiter nichts besagen, als daß ein am 182. Tage nach eingegangener Ehe gebor- nes Kind schon als ein eheliches gelten müsse, so- dann, daß ein abortus das väterliche Testament nicht rumpire, woraus aber offenbar weder direkt noch indirekt gefolgert werden kann, daß ein vor jenem Zeitpunkt lebendig gebornes Kind schlechthin für einen abortus und für rechtsunfähig anzuse- hen ist. — Auf eine erschöpfendere und völlig über- zeugende Weise hat nunmehr auch von Savigny!) 1) S. Göschen, Vorlesungen Bd. 1, S. 117. Schil- ling Institutionen, Bd. 2, S. 88 und S. 90, Not. 1. G. F. Puchta, Lehrbuch d. **z* . on, Not. g. 2) S. dessen Erbrirrungenn 1. H. S 3) Leitfaden Bd. 1, S. 5 4 heorie des gemeinen ilrechts Bd. 1, (1839) S. 87, 8) Eien d. h. Röm. R., Br. 385. — Ihm ist beigetreten G. F. Puchta in # irit. Jahrb. Jahrg. 1840, S. 683. Vom Jerthum, als selbst. Grund v. rechtl. Wirkungen. 219 die Unhaltbarkeit jener ältern Theorie dargethan; sie dürfte schwerlich noch einen Vertheidiger finden. Savigny erinnert zuerst, daß dieselbe auf einer ganz unstatthaften und verkehrten Anwendung der Präsumtion beruhe, welche für den frühesten Termin der ehelichen Geburt, also für die Begrün- dung der Paternität aufgestellt ist, und macht ins? besondere auf die Unausführbarkeit jener Lehre aufmerksam. Denn sie setzt voraus, daß der Zeit- punkt der Konzeption feststehe, da von ihm aus die Zeit der Geburt berechnet werden soll. Nun fällt aber jener Zeitpunkt in der Regel ganz außer dem Bereich eines eigentlichen juristischen Beweises; die Unmöglichkeit dieses letztern hat ja eben in Beziehung auf die Paternität die oben berührte Präsumtion nöthig gemacht. Es bliebe somit nur übrig, durch ein ärztliches Gutachten den Zeitpunkt der Konzeption feststellen zu lassen. Allein auch dieß ist in zweifelhaften Fällen, wo es sich um Tage handelt, nicht zu erwarten, denn welcher ge- wissenhafte Arzt wollte sich zutrauen zu entscheiden, ob das neugeborne volle 181 oder nur 180 im Mutterleibe gewesen sey ?)7 IV. Bur Lehre vom Irrthum, als selbständigen Grund vonrechtlichen Wirkungen. 1. Genauere Gränzbestimmung zwischen dem error juris und crror factiz). a) Die irrige Subsumtion einer That- sache unter eine Rechtsregel., unter welche sie 0) Das bayer. Landr. verlangt blos lebendige Geburt in menschlicher Gestalt, also keine Lebensfähigkeit. „Genug wenn sie nur einen einzigen Augenblick bei Leben gewe- sen.“ Anm. Thl. 1, Kap. 3, §. II, Nro. 1. 1) Savigny, System III, S. 325, f. 220 Vom Irrthum, als selbst. Grund v. rechtl. Wirkungen. nicht paßt, soll nach Savigny)) in allen Fällen dem error facti beigezählt werden. Denn die Rechtsregel sey das feststehende, gewisse, der Irr- thum betreffe also nicht sie, sondern nur die Auf- fassung, Zergliederung und Ausbildung der That- sache. — Referent möchte hier das Weil in Wenn verwandeln. Eine falsche Subsumtion kann ihren Grund haben in mangelhafter Würdigung der That- sachen, aber eben so gut und eben so oft in einer ungenügenden Kenntniß des Rechts. Es kann Jemand die Thatsache, welche die Grundlage sei- nes Handelns bildet, klar und einfach in dem Bewußtseyn haben, er subsumirt sie aber unter einen falschen Rechtssatz, weil er den wahren nicht kennt. Warum sollen wir hierin keinen error juris erblicken Nur die Schwierigkeit der Sub-= sumtion, die Ungewißheit des Rechtssatzes um den sichs handelt und ähnliches kann die Veranlassung werden, einen solchen error juris als error facti zu behandeln; an und für sich aber kann keines- wegs jede falsche Subsumtion darauf Anspruch machen. 2) Der Behandlung des Irrthums im R. R. liegt das tiefere Prinzip zu Grund, daß kein Irrthum, der auf grober Nachlässigkeit beruht, dem Irrenden zu Gut kommen soll?). Bei dem Rechtsirrthum wird in der Regel den Irrenden der Vorwurf der Sorglosigkeit treffen, und daher wird er ungünstiger beurtheilt als der faktische Irr- thum, der im Allgemeinen entschulrbar ist. Die verschledene Behandlung dieser beiden Arten des Irrthums beruht also nicht auf einer verschiedenen Rechtsregel; nur die Beweislast ist für beide Fälle des Irrthums verschieden. Bei dem Rechts- 2) S. 327. 3) Diesen Grundsatz stellt auch unser bayer. Landrecht v. J. 1756 voran, P. I, c. 1, S. 7. Vom Irrthum, als selbst. Grund v. rechtl. Wirkungen. 221 irrthum wird nämlich die Nachlässigkeit präsumirt und diese Präsumtion kann nur durch den Beweis ungewöhnlicher Umstände widerlegt werden, während bei dem faktischen Irrthum jene Nachlässigkeit als eine besondere Thatsache zu erweisen ist. — Aus dem obigen Hauptprinzip ergibt sich nun aber eine sehr wichtige Beschränkung der ungünstigen Behand= lung des Rechtsirrthums. Denn da man nur in dem Irrthum über solche Rechtsregeln eine Nach- lässigkeit finden kann, welche als gewiß allgemein anerkannt sind, so darf jene nachtheilige Behand= lung nicht eintreten, wenn es sich um kontroverse Rechtssätze oder um Sätze des partikulären Rechts, namentlich des Gewohnheitsrechts handelt, obgleich der Irrthum über gewohnheitsrechtliche Bestim- mungen allerdings als Rechtsirrthum und nicht mit Vielen als faktischer aufgefaßt werden muß 4). Bei dem großen Umfange unseres kontroversen, wie unseres partikulären und Gewohnheitsrechts ergibt sich von selbst, daß heutzutage noch weit häufiger der error juris wie ein error facti beurtheilt werden muß, als dieß bei den Römern der Fall war 5). 0 Prinzip für die Behandlung des Irrthums. Der Unterschied zwischen error juris und error facti hat blos die negative Bedeutung, daß in den Fällen, wo an und für sich der Irrthum eine Wirksamkeit hat, diese dennoch wegfällt, wenn derselbe auf großer Nachlässigkeit beruht, d. h. wenn er ein error juris ist. Ein positives Prinzip, in dem Sinn, daß daraus die Wirk- samteit des Irrthums für jeden einzelnen Fall 4) S. Puchta, Gewohheeitsrech. II, S. 217, f. 5) Savigny a. a. O. S. 336, A. M. Vangerow, Leitfaden, S. 101. Hn 25 beruft sich dieser auch auf den Satz cessanle ralione legis non cessat lex ipsa. 222 Vom Irrthum, als selbst. Grund v. rechtl. Wirkungen. erkannt werden könnte, bietet jene Regel nicht dar. Solcher positiver Prinzipe werden scheinbar in den Quellen zwei aufgestellt: einmal der Satz, daß der Irrthum das Daseyn des freien Willens selbst ausschließe ); dann der andre, daß der faktische Irrthum in allen Fällen helfe, der Rechtsirrthum aber nur, wenn man Schaden abwenden, nicht wenn man reicher werden wolle 7). Beide Sätze sind schon wegen ihrer Unbestimmtheit wenig geeig- net, ein leitendes Prinzip zu bilden; sie stehen im Widerspruch mit den sichersten konkreten Entschei- dungen, welchen sie nach unbestrittenen Interpre= tationsregeln nachgehen müssen; sie sind aber endlich auch gar nicht dazu bestimmt, leitende Prinzipien aufzustellen, sie haben vielmehr, wie mit glänzen- dem Scharfsinn dargethan wird, von Hause aus nur eine ganz spezielle Beziehung —: der erste Satz auf stillschweigende Willenserklärungen, der andre auf das den Frauen nach älterem Recht zu- stehende Vorrecht sich mit Ausnahme der Schenkung auf den Rechtsirrthum eben so, wie auf den fakti- schen Irrthum berufen zu dürfen; — und haben somit nur durch die ungeschickte Behandlung der Kompilatoren „die trügerische Gestalt angenommen, in welcher sie uns jenes falsche Prinzip verkün- bigen ").“ Man kann daher an die Spitze der ganzen Lehre vom Irrthum nur folgenden Grundsatz stellen: der Irrthum im Allgemeinen wirkt an und für sich gar nicht, und schützt also auch nicht gegen den dadurch entstandenen Nachtheil. Doch gibt es davon viele Ausnahmen, welche aber jede beson- ders begründet werden müssen. Aber auch in die- sen letzteren Fällen wird der Irrthum nicht weiter —’ —— L. 15 D. 2, 1, L. 2, pr. D. 5, I, L. 116, S. 2. B. J. I7) L. 7, 8, D. juris et facti ign. L. 11, C. eod. (I, 18.) s) Sarigny a. a. O. S. 342, 467. Vom Frrthum, als selbst. Grund v. rechtl. Wirkungen. 223 beachtet, wenn er auf großer Nachlässigkeit beruhte, was in der Regel bei dem Rechtsirrthum anzunehmen ist, bei dem faktischen aber besonders erwiesen werden muß?). Anwendung desselben. Condictio indebiti. Diese Hauptregel bewährt sich sofort bei den Rechtsgeschäften des täglichen Verkehrs, indem bei Verträgen der Irrthum 10) in der Regel gar keine Einwirkung hat, er mag nun lacti oder juris, verschuldet oder unverschuldet seyn. Nur 2 Fälle gibt es, in welchen ein Rechtsgeschäft blos wegen eines irrigen Beweggrunds durch besondere Klagen als ungültig angefochten werden kann: diese Aus- nahmen sind in den ädilicischen Klagen, dann in den Kondiktionen wegen Irrthums, hauptsechlich in der condictio indebiti begründet. Hinsichtlich der letztern wird die herrschende Meinung, wonach nur der error facti, aber nicht auch der error juris die Rückforderung begründet, auf eine wohl für jeden Unubefangenen entschei- dende Weise gegen neuere Anfechtungen in Schutz genommen. Was zuvörderst zur Vereinigung der Ansichten viel beitragen dürfte, ist die genauere Begränzung, welche der Ausschließung des Rechts- irrthums gegeben wird, indem namentlich der Irr- thum über kontroverse oder partikuläre Rechtssätze dem error facti auch hier gleichgestellt wird u). Dieß vorausgesetzt, werden die allgemeinen wie speziellen Gründe der Gegner auf das genügendste widerlegt. Die Willkühr, mit welcher Mühlen- 5½ S. 310. 6 , 10) Um hier Mißverständnissen vorzubeugen, verweisen wir auf die nächstfolgende Relation. 11) Damit stimmt auch das bayer. Landr., Aumerk. zu P. IV, c. 13, §. 5, 6, Nr. 1 vollkemmen überein. 224 Vom Irrthum, als selbst. Grund v. rechtl. Wirkungen. bruch durch die unzulässigsten Suppositionen die übereinstimmenden Stellen beseitigt, welche theils im Allgemeinen, theils in einzelnen Anwendungen die cond. indeb. von dem error facti abhängig machen 12), erhält ihre gebührende Abfertigung und die einzige Stelle, welche die entgegengesetzte Melnung mit einigem Schein für sich anführt, wird eben so scharfsinnig als befriedigend erklärt. Es ist dieß die L. 1. pr. D. ut in poss. 36, 4; hier wird für einen speziellen Fall allerdings au der Rechtsirrthum zur Begründung der condictio indebiti für ausreichend erklärt, aber es ist hier ein Rechtssatz in Frage, den man als kontro- vers und ungewiß betrachten darf, da er eine durch das praktische Bedürfniß herbeigeführte und nicht in einem eigentlichen Gesetze, sondern in einem Restripte eines Kaisers anerkannte Abänderung des früheren Rechts enthält 12). — Die übrigen von den Gegnern angeführten Stellen 11) trifft die gemeinsame Bemerkung, daß in ihnen eben so gut ein faktischer, als ein Rechtsirrthum vorausgesetzt werden kann ½). 12) I. 9, S. 5, ht. L. 10 C. eod. L. 6, 7, eod. L. 6, C. cond. indeb. 4, 5. L. 7, C. eod. 13) So erklärt im Wesentlichen auch Unterholzner, Schuldverhältnisse, Bd. II, S. 37 in der Note, diese Stelle. „Weil erst vot kurzem durch M. Aurel bestimmt worden war, daß es dem Erblasser verstattet seyn solle, die Sicherstellung zu erlassen, so sollte es vorläufig (adhuc) noch entschuldigt wer- den, wenn sich Jemand im Rechtsirrthum befunden habe.“ Unterholzner ist ebenfalls der Ansicht, daß ein Rechtsirrthum in der R. die condictio nicht rechtfertige. 14) L. 17, §. 10, D. 50, 1. L. 16, S.2, D. 4, 4; L. 10, C. 4. 5; L. 16, 8. 4, D. 39, 4, u. a. 16) Savigny a. a. O. S. 447 f. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 15. Samstag, den 23. Juli 1842. Von der Eideszuschiebung in Ehesrheidungspro- zessen. « (Nach der Praxis der protestant. Ehegerichte in Bayern.) Schon nach gemeinem Prozeß ist es die rich- tigere Ansicht, daß der Haupteid in allen bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten Statt finde, rücksichtlich deren eine gesetzlich begründete Ausnahme nicht nachgewiesen werden kann 1), und daß demnach in protestantischen Ehestreitigkeiten, wo die Gesetze eine solche Ausnahme nicht machen, dieselbe auch aus der Natur der Sache nicht gefolgert werden kann, indem a) der Staat kein Interesse dabei hat, daß unglückliche Ehen fortbestehen, also auch in seinem Interesse nicht liegt, die Beweismittel in Ehescheidungssachen zu beschränken, und den Haupteid für unzulässig zu erklären:); b) das kanonische Recht, welches auf dem Grundsatze des Sakraments der Ehe beruht, auf protestantische Ehesachen nicht angewendet werden kann, weil die Protestanten jenem Grundsatze nicht huldigen und von den darauf gebauten Rechtssätzen durch ihre im westphälischen Frieden garantirte Aner- kennung entbunden sind 2). 1) Martin, bürgerl. Proz. §. 221. 2) Glück, Pand. Comm. Md. 12, S. 270. — Die Lite- ratur über die vorliegende Frage s. bei Linde im Lehr- buch ed. V, S. 302, Note 11. 2) Böhmer, princ. jur. can. §. 54 sqq. Schnaubert Kirchenrecht der Protestanten und Katholiken, §. 65 ff. 226 Eidedzuschlebung in Ebescheidungsprozessen. Noch weniger aber kann nach bayerischem Ci- vilprozeß die Zuschiebung des Haupteides in pro- testantischen Ehescheidungssachen für unzulässig er- klärt werden, denn dieser Eid hat in allen Sa- chen Statt, ausgenommen in criminalibus, so- fern er nur relevant ist und aus eigenem Wissen geschworen werden soll); es ist also auch der Rihter nicht befugt, eine weitere Ausnahme für Ehescheivungssochen zu machen, und hier um so weniger, als es nach den Prozeßgesetzen gestattet ist, durch ausdrückliches Geständniß oder auch nur durch Unterlassung bestimmten Widerspruchs des angegebenen Scheidungsgrundes die Ehetrennung herbeizuführen, mithin folgerecht auch gestattet seyn muß, dieses Geständniß in der Form einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Eidesverwei- gerung abzulegen ). Die Ausnahme des Gesetzes, daß in crimi- nalibus keine Eideszuschiebung stattfinde, bezieht sich nur auf den Strafprozeß, und kann auf den Civilprozeß nicht angewendet werden; denn wenn gleich wegen derselben Thatsache, wegen welcher im Civilprozeß ein Eid zugeschoben wird, eine strafgerichtliche Untersuchung möglich ist, so kann dieß doch den Parteien ihre Beweismittel im Civil- prozeß nicht entziehen und die Eidesleistung oder Eidesverweigerung im Eioihrozeß hat auf den Strafprozeß keine Wirkung s), kann also auch kei- nen Grund abgeben, im Civilprozeß ein erlaubtes Beweismittel nicht zulassen zu wollen 7). OA# . Arnold. 4) Cod. jud. cap. 13, §S. 2, 5) Vgl. den Komment. zur 7 * Bo. III, Kap. XII, S. 1, Note 21. 8) StGB. II, 7) DAGE. v. N. Micz 1842. 355. 1821/42. 227 Ueber gemischte Gerichte in Straksachen. Ven Herrn OAGR. Arnold. (Forrsetzung.) Ist einmal die gemischte Spezialuntersuchung erkannt — sey es auch vom gemischten Untersu- chungsgerichte — und wird dieser Beschluß nach geschehener Eröffnung (St G. 1I, 165) nicht in Folge eines dagegen ergriffenen Rechtsmittels (St G. II, 102— 104) wieder aufgehoben ); sind demnach die verdächtigen Civil= und Militärpersonen einmal rechtsförmlich vor das gemischte Gericht ge- stellt, so ist dieses Gericht das verfassungsmäßig ordentliche Gericht der Personen beider Stände, sie haben von dem gemischten Criminal= (oder Eirilstraf-) gerichte ihre Aburtheilung zu erwar- ten und dürfen diesem ihrem ordentlichen Richter nicht entzogen werden. Selbst wenn sich während der Spezialuntersuchung die Unschuld der Personen des einen Standes vollständig ermitteln sollte, würde es sich nicht rechtfertigen, nunmehr die Per- sonen dieses Standes im gemischten Gerichte ab- urtheilen und die Personen des andern Standes an das ungemischte Gerlcht verweisen zu wollen. Ueber dieselbe Untersuchung kann nur das Gericht derselben Kategorie erkennen und die Frage über die Schuld der einen Person ist öfters so innig mit der Frage über die Unschuld der andern ver- wandt, daß das Recht gefährdet würde, wenn die Beurtheilung jener Schuld und dieser Unschuld 23) Würde der Beschluß auf Spezialuntersuchung nur wider die Verdächtigen des einen Standes in der Art auf- gehoben, daß definitive oder einstweilige Aufhebung der Gen.-Unt. einträte, so müßte auch der Beschluß des gemischten Gerichts auf Spez.-Unt. wider die Perso- nen des andern Standes aufgehoben und der Beschluß über diese dem ungemischten Gerichte überlassen werden. #“ 228 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. nicht von demselben Gerichte nach denselben Grund- sätzen und unter vollständiger Beurtheilung aller für die Schuld des einen, wie für die Unschuld des andern sprechenden aktenmäßigen Umstände ge- schehen würde. , Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen hat man für den Fall behaupten wollen, wenn die Inquisiten des einen Standes während der Spe- zialuntersuchung sterben und nur noch Inquisiten des andern Standes übrig bleiben. Hier glaubte man, wäre es ein Leichtes, im gemischten Gerichte wegen der Untersuchungskosten, welche die Ver- storbenen des einen Standes veranlaßten, einen Ausspruch zu fällen und dann das Uebrige dem ungemischten Gerichte zu überlassen, vor welches die noch Lebenden gehören. Zur rechtlichen Be- gründung dieser Ansicht führte man an, daß der Tod die Strafe des Uebertreters tilge 21), eine Untersuchung wider einen Verstorbenen sonach zweck- los wäre und nicht stattfinde, die Zuständigkeit des gemischten Gerichts ihren Grund nur in der Konkurrenz zwischen Civil= und Militärpersonen habe, mit diesem Grunde aber das Begründete von selbst wegfalle und es verfassungswidrige Ent- ziehung des ordentlichen Richters wäre, wenn Personen des einen Standes ohne Konkurrenz von Personen des andern von einem gemischten Gerichte abgeurtheilt werden wollten. So einfach und blendend aber diese Gründe sind, so unrichtig er- scheinen sie, wenn man in das Wesen des Straf- prozesses und des Gerichtsorganismus tiefer ein- geht. Wer aus gesetzmäßigem Grunde vor ein gemischtes Gericht gestellt ist, dessen gesetzmäßiger Richter für die Anschuldigung, wegen welcher er vor dieses Gericht gestellt ist, kann nur das ge- mischte Gericht seyn und er würde seinem ordent- :1) StGB. I. 138. Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 229 lichen Richter entzogen, wenn er diesem Gerichte entzogen würde. Hat ein gemischtes Gericht (sey es auch das Untersuchungsgericht) auf Spe- zlaluntersuchung erkannt, so kann ein ungemischtes Gericht nicht zuständig seyn, über das Resultat der im gemischten Gerichte angeordneten Untersu- chung zu erkennen. Ist die Spezialuntersuchung vom emischten Gerichte kompetenterweise erkannt, so ann ein nach diesem Erkenntniß eingetretenes Er- eigniß — der Tod der Personen des einen Stan- des — jenes Erkenntniß nicht mehr ungültig ma- chen und eben so wenig sind die bis zu jenem Ereig- nisse vom gemischten Untersuchungsgerichte vorge- nommenen Untersuchungshandlungen ungültig. Der Tod tilgt allerdings die Strafe des Uebertreters, aber er kann nicht rückwärts auf das rechtmäßig erlas- sene Erkenntniß auf Spezialuntersuchung und auf die bereits gemischt geführte Untersuchung wirken; er ist nicht im Stande, die wohl begründete An- ordnung einer gemischten Spezialuntersuchung zu entkräften und zu bewirken, daß von nun an die Zuständigkeit des gemischten Gerichts aufhörte und ein ungemischtes Gericht einzutreten hätte. Mit dem Grunde fällt allerdings das Begründete, aber das Wegfallen des Grundes bewirkt nicht eine Ungültigkeit desjenigen, was zu der Zeit be- schlossen und zum Theil ausgeführt wurde, wo der Grund noch bestand. Wenn aus rechtlichem Grunde erkannt ist, daß Jemand vor ein gemisch- tes Gericht zu stellen sey, so ist dieses Erkennt- niß auch dann noch begründet, wenn gleich später jener Grund aufhört und wer einmal gültig vor ein gemischtes Gericht gestellt ist, der hat auch von diesem und nur von diesem sein Urtheil zu erwarten. Er ist nicht verfassungswidrig seinem ordentlichen Richter entzogen, sondern er steht dem Gesetze und der Verfassung gemäß vor einem gemischten Gerichte und hat von diesem sein Ur- 230 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. theil zu erwarten, selbst wenn während der Unter- suchung die Verhältnisse sich in der Art ändern, daß er nicht vor das gemischte Gericht hätte ge- stellt werden dürfen, wenn diese Aenderung ein- getreten wäre, ehe er vor dasselbe gestellt wurde. Ueber dasselbe Verbrechen und über dieselbe Unter- suchung können nicht zweierlei Gerichte urtheilen; im Gegentheil, über mehrere konkurrirende Verbrechen und über mehrere konkurrirende Angeschuldete muß von demselben Gerichte erkannt werden ). Es liegt im ganzen Gerichtsorganismus, daß die Unterge- richte nur ihrem vorgesetzten Obergerichte unter- worfen sind, also auch gemischte Untersuchungsge- richte nur dem vorgesetzten gemischten Kriminalge- richte oder Civilstrafgerichte erster Instanz. Die- ser Organisation würde es widersprechen, wenn über die von einem gemischten Gerichte geführte Untersuchung ein ungemischtes Gericht erkennen wollte und noch weniger kann ein ungemischtes Gericht zuständig seyn, über die Frage zu ent- scheiden, ob ein Theil der Untersuchungskosten von den Mitgliedern der gemischten Untersuchungskom- mission zu tragen sey 2?). Uebrigens würde eine solche Verweisung an das ungemischte Gericht die rößten Schwierigkeiten in der Ausführung dar- berten und die offenbarsten Unregelmäßigkeiten er- zeugen. Vor Allem würde die Frage entstehen, ob durch den Tod der Inguisiten von dem einen Stande die Zuständigkeit der gemischten Gerichte 26) Im Wesentlichen dieselben Grundsätze sind in den Ju- sti -Min.-Reskr. vom 2. Nov. 1829, 28. Aug. 1831 und 14. April 1835 (Doppelmayr, S. 133) ausge- sprochen. 26) Daß der Tod der Inquisiten des einen Standes die Buständigkeit des gemischten Gerichts in einer bereits begonnenen Spez.-Unt. nicht ändere, wurde vom OAG. am 12. und 13. Nov. 1841 ausgesprochen. OAGA. 16. 4½ und 16. 230. Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 231 von selbst erlösche, oder ob diese Erlöschung erst ausgesprochen werden müsse, und wenn sie erst aus- gesprochen werden muß, so entsteht die Frage, ob das Untersuchungsgericht oder das gemischte Ge- richt erster Instanz diesen Ausspruch zu fallen hat. Wenn durch den Tod der Inguisiten des einen Standes die Kompetenz der gemischten Gerichte von selbst erlöschen sollte, weil mit dem Grunde das Begründete wegfällt, so würde es, wenn In- quisiten oder Inkulpaten auf freiem Fuße prozes- sirt werden, oder abwesend sind, öfters geschehen, daß das Untersuchungsgericht den Tod eines An- geschuldeten erst erfährt, wenn bereits inzwischen wichtige Untersuchungshandlungen vorgenommen sind, welche dann folgerecht soweit nichtig wä- ren, als sie nach dem Tode jenes Inquisiten, wel- cher der einzige seines Standes war, vorgenom- men wurden. Will man erst einen Ausspruch ver- langen, daß die Zuständigkeit des gemischten Ge- richts erloschen sey, und will man erst von die- sem Ausspruche an die Kompetenz des gemischten Gerichts für erloschen ansehen, so widerspricht dieß dem Argument, daß das Begründete mit dem Grunde wegfalle. Will man diesen Aus- spruch dem Untersuchungsgerichte überlassen, so räumt man diesem die Befugniß ein, Beschlüsse des erkennenden Gerichts unwirksam zu erklären. Soll aber das erkennende Gericht sich hierüber aussprechen, so muß man entweder bis zu diesem Ausspruche den Gang der Untersuchung suspendi- ren lassen, was oft von dem schädlichsten Einfluß ist, oder man muß anerkennen, daß nicht der Tod, sondern erst der hierauf gegründete Ausspruch die Kompetenz der gemischten Gerichte aufgehoben habe. Will man wegen des Todes der Ingquisiten des einen Standes die Untersuchung im gemischten Gerichte abbrechen und von einem ungemischten Gerichte vollenden lassen, so erhält das erkennende 232 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. ungemischte Gericht zweierlei Untersuchungen, eine von dem ihm untergebenen ungemischten Gerichte; eine andere von einem ihm nicht untergebenen ge— mischten Gerichte. Soll das gemischte Untersu— chungsgericht die Untersuchung bis zur Spruchreife fortführen, so muß es entweder bis dahin dem gemischten erkennenden Gerichte, welchem doch nach jener Ansicht keine Gerichtsbarkeit in dieser Sache mehr zusteht, untergeben seyn, oder man muß anneh— men, daß es bis dahin dem erkennenden ungemischten Gerichte untergeben sey, während doch dieses sein vorgesetztes Gericht nicht ist. Bei Anfragen, welche an das erkennende Gericht zu stellen sind und bei Beschwerden über das Untersuchungsgericht würden die größten Abnormitäten entstehen. Nur das gemischte Gericht kann nach geschlos- sener Untersuchung erkennen, ob die rechtsgültig beschlossene gemischte Spezial- oder Hauptunterfus chung rechtsförmlich und vollständig durchgeführt sey; wer von den Angeschuldeten überwiesen oder noch verdächtig, oder unschuldig befunden worden, oder wessen Strafe wegen Todes oder wegen Verjährung u. s. w. erloschen sey. Selbst bei der Aburtheilung der noch lebenden Inquisiten des einen Standes kann öfters das mit in Betrachtung kommen, was gegen oder für die Verstorbenen des andern Standes erhoben wurde, und zum Erkenntniß über den Ko- stenpunkt gehört auch bezüglich der noch lebenden Inguisiten in der Regel eine Beurtheilung der Frage, welche Kosten die verstorbenen Ingquisiten und deren Erben treffen und auch in letzterer Beziehung darf dem Endurtheil nicht durch ein vorläufiges Urtheil eines anderen Gerichts vorgegriffen werden u). (Schluß folgt.) 27) Die Endigung der Dienstzeit des Militärs während der Untersuchung kann die Zuständigkeit des gemischten Ge- richts um so weniger aufheben, als Militärpersonen, Exhibitionsgeblihren der Advokaten. 233 Mittheilungen aus der Praris. I. Erxhibitionsgebühren der Advokaten. Der Advokat darf außer den tarifmäßigen Ge- bühren und Auslagen für eine Prozeßschrift nicht noch dafür eine besondere Gebühr (sogenannte x- hibitionsgebühr zu 4 kr.) verlangen, daß er die Schrift der im Wohnorte des Advokaten befindlichen Partei oder Post oder dem dort be- findlichen Gerichte übergiebt; denn nicht blos für das Fertigen, sondern auch für das Abliefern der Schrift ist ihm die Taxe regulirt 1). Ebenso kann der Advokat neben der Tare und der Kopialgebühr nicht auch einen Ersatz für Schreibmaterialien ver- langen, denn auch hiefür ist der Ersatz schon in jener Taxe enthalten 2). 2. Ueber die rechtliche Wirksamkeit geheimer Nebenverträge bei Stündungs= und Nachlaßverhandlungen. GO. Kap. XVIlI, Die über diesen Gegenstand in is, Nr.2. diesen Blättern 1) bereits früher ausgesprochenen Grundsätze wurden in jüngster Zeit auch von dem höchsten Gerichtshofe des Reiches anerkannt, indem sich derselbe in einein Erkennt- nisse :) dahin aussprach, a) daß der Vertrag, vermöge dessen ein auf Nachlaß akkordirender Gemeinschuldner sich die Zu- stimmung dissentirender Gläubiger durch das ge- welche sich in Untersuchung befinden, vor beendigter Untersuchung ihren Abschied nicht erhalten. Kriegs- Min.-Restr. v. 2. Okt. 1821. 1) OAGE. v. 26. Nov. 1841. 1398. 339. 2) AG#E. v. 3. Jan. 1832. * 31/32. 1) Bd. l. S. 173, Bd. III, 2) Vom 20. Nov. 1841. l 482 lsUzs 234 uceber die richterliche Wirksamkelt geheimer Nebenverträge. heime Versprechen einer größeren Dividende erkauft, als betrügerisch und darauf berechnet, mittelst fal- scher Vorwände den übrigen sich nicht gutwillig herbeilassenden Gläubigern eine illusorische Majo- rität schlagend entgegen zu halten, — ohne Wir- kung sey, und auf Gewährung der richterlichen Hulfe keinen Anspruch machen könne. (fr. 26, 27 pr. de V. O. (45, I.) Const. 4. de inut. stip. (8, 329). b) Daß diese Folge selbst dann eintrete, wenn der auf solche Weise begünstigte Gläubiger gar nicht nöthig war, oder nichts dazu beitrug, durch seinen Anschluß eine auch ohne ihn schon vorhan- dene Majorität zu bilden, weil das zufällige Ver- fehlen des Endzwecks verbotener und sträflicher Umtriebe nicht dazu ausreicht, sie zu Gunsten solcher, die daran Theil nehmen, wirksam zu machen, und die Belastung der disponiblen Vermögensmasse rurch das Abgewähren höherer Prozente immer wieder mittelbar auf die ganze Gläubigerschaft nachtheilig zurückwirkt. e) Daß die Einkleidung einer solchen uner- laubten Zusage in die Form eines Vergleiches nichts dazu beiträgt, sie bei Kräften zu erhalten, weil auch ein Vergleich in die Kategorie von Verträ- gen gehört, daher alles, was letztere ungültig macht, auch der Gültigkeit des ersteren zerstörend entgegentreten muß, daß aber d) diese Grundsätze nur dann, wenn derglei- chen Verträge zwischen dem Gemeinschuldner und einzelnen Gläubigern abgeschlossen werden, keines- wegs aber in dem Falle zur Anwendung kommen, wenn Dritte, welche nicht Universalsuccessoren des Gemeinschuldners geworden sind, sich aus irgend einem Grunde der Arrangirung eines Schuldenwe- sens unterziehen, und hiebei einzelnen Gläubigern neben den ostensiblen Propositionen insgeheim be- sondere Vergünstigungen bieten. Denn solchen Per- Von Ersetzungen in Untersuchungen 2c. 235 sonen kommen die Bestimmungen der GO. Kap. XVIII, S. 13, 240 über die einem Schuloner in der Exekutionsinstanz zuslehenden Rechtswohlthaten überhaupt nicht zu statten. Dann sind sie auch in Bezug auf die Mittel zur Erfüllung der einge- gangenen Verbindlichkeiten nicht auf die vorliegende Debitmasse beschränkt, und es ist daher diejenige Summe, welche sie einzelnen Kreditoren über die den übrigen Betheiligten offerirten Dividenden zu- gesichert haben, in keiner Hinsicht eine „Portio, duam ceteri creditores faerint laturi“. (fr.21 duac in fraud. cred.) 3. Von Ersetzungen in Untersuchungen gegen Administrativ- Staatsdiener (Kompetenzfrage). (Von Herrn AGAss. Gett mitgetheilt.) Der Kompetenzkonflikt in der Untersuchung ge- gen den administrativen Staatsdiener N. wegen Amtsuntreue wurde durch allerhöchstes Reskript Sr. Majestät des Königs vom 24. Dez. 1840, Nr. 1756 auf geschehene Vortrags-Erstattung im Staatsrathe dahin entschieden, daß die Er- setzungen, welche das Appellationsgericht NN. für nothwendig erachtet, um über die Statthaftigkeit der Spezial-Inquisition erkennen zu können, durch das ordentliche Untersuchungsgericht, nicht aber durch die vorgesetzte Dienstbehörde zu bewerkstelligen sey. GlIAkt. Nr. 46 95940; dann Krim. G. Rep. V. I. tom. III, Nr. 53. Einlauf Nr. 1343. 4. Zur Anwendung des §. 64 der Novelle von 1837. Ven Ebendemselben. Daß die k. Appellationsgerichte nicht kom- petent seyen, eine gemäß F. 64 der Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837 wegen Verspätung der Zustel= lung des Erkenntnisses an die Parteien gegen das 236 Von Verhandlung der Nullitätsklagen. säumige Untergericht erkannte Strafe aufzuhe- ben, ist aus dem Justiz-Minist.-Reskr. v. 15., eingelaufen den 18. Nov. 1840, Nr. 891 (im AGAkt. Z. 441 33392) zu entnehmen, worin eröff- net worden, daß Se. Majestät der König dem k. Landgerichte N. die gegen dasselbe in der rubrizir- ten Streitsache erkannte Ordnungsstrafe unter dem 9. des lauf. Monats für diesesmal aus allerhöch- ster Gnade zu erlassen, hierbei aber ausdrücklich zu bemerken geruht haben, daß die vom Landge- richte N. angeführten Gründe wenig geeignet er- schienen, derlei Verzögerung zu entschuldigen, viel- mehr nur dazu dienen könnten, die bestehenden Ge- setze illusorisch zu machen 1). 5. Von Verhandlung der Nullitätsklagen. Von Ebendemselben. In einem Rechtsstreite hatte der Beklagte, welcher übrigens großjährig war, den faktischen Klagegrund zugestanden, und war daher in Haupt- und Nebensache verurtheilt. Gegen dieses Erkennt- niß nun ergriff er zum Obergerichte a) eine Nullitätsquerel und b) eine noch zeitig eingelau- fene Appellation. Klagender Theil, zur Nebenverantwortung auf- gefordert, kam mit einer solchen nicht ein. Die Nullitätsquerel wurde darauf gestützt: er, Beklagter, stehe noch unter väterlicher Gewalt, nach bayerischem Prozeßrechte habe er, als in patria potestate stehend, auch als Beklagter keine facultas standi in judieio gehabt; sein Vater sey auch nicht gesonnen, was 1) Ist die gedachte Strafe verhängt worden, ohne das fragliche Untergericht über das ihm zur Last fallende Faktum zu hören, so dürfte diesem das Recht der Re- monstration, dem strafenden Obergerichte die Befunuiß, die Strafverfügung zurückzunehmen, allgemeinen Grun= säten zufolge unbedenklich zusemmen. (Anm, der Rer?# Erinnerung an v. Bandel. 237 er, Beklagter, an der Verhandlungstagfahrt erklärt gehabt, zu ratihabiren, wie seine Mitunterschrift am Schlusse der Nullitätsbeschwerdeschrift bewähre; weßhalb er, Beklagter, Bitte zum k. App.-Ger. um Annullirung des unterrichterlichen Erkenntnisses stelle. Die appellationsgerichtl. Entschließung v. 16. Dez. 1840 (AGkt Nr. F. 152 441) zog in Erwägung: 1) eine Nullitätsquerel kann nach GO. Kap. 16, §. 2 klagweise nach der Wahl des Querulanten am Unter= wie am Obergerichte angebracht werden. Im konkreten Falle geht derselbe unmittelbar das Obergericht an; dieses hat daher zu verfügen, und seiner Zeit zu erkennen. 2) Die Anbringung der Nullitätsklage bei dem Obergerichte und in Verbindung mit einer Appella- tion bringt keineswegs mit sich, daß für die Ver- handlung derselben die Regeln des Berufungsver- fahrens gelten. Die Präklusion des Gegners mit der Appellations-Nebenverantwortung kann sich demnach nicht auf die Vernehmlassung über die Nulli- tätsklage erstrecken; vielmehr ist über diese erst Ver- handlung zu pflegen, und bei der Kompetenz des k. AG. hiermit das Untergericht zu kommittiren, mit der Weisung, nach instruirter Sache die Akten zum Obergerichte behufs kompetenzmäßiger Erkennt- nißfällung einzusenden. Erinnerung an den k. preußischen Regierungsdkrektor nachherigen k. bayerischen Appell 9 6 v. Bandel 1) zu Ansbach. Aus Dr. Wolfgang Heinrich Puchta's eben so an- ziehenden als lehrreichen „Erinnerungen aus dem Leben und Wirken eines alten Beamten“ 2). „Bandeln ging schon (als er von Berlin nach Ansbach kam) ein ausgezeichneter Ruf als Märty- 1) Vater des Bildners der Hermannssäule. 2) Näördlingen in der Beck'schen Buchhandlung 1842. Das Buch ist, wie der Titel bemerkt, „vornehmlich für An- fänger in der juristischen, besonders Aemterpraris" ge- 238 Erinnerung an v. Bandel. rer für Wahrheit und Recht voraus. Er war als Regierungs= (Landesjustiz-Collegial-) Rath in der Neumark einer von den Räthen, die in der Müller Arnoldischen Prozeßsache, welche in ihrer Zeit unter den Juristen und Nichtjuristen der ci- vilisirten Welt einen so ausgebreiteten Ruf erhalten, das Richteramt verwalteten und durch Friedrichs des Großen Machtspruch nicht nur ihres Amtes entsetzt, sondern auch mit Festungsarrest bestraft wur- den. Des Arrests wurde Bandel zwar, soviel mir bekannt, nach einem Jahre entlassen, jedoch nicht wieder in sein Amt eingesetzt, welche Gerechtigkeit zu üben Friedrichs Nachfolger, König Friedrich Wilhelm II. nach vorgängiger Revision des Prozesses vorbe- halten war. Als Zug aus dem Charakter des Restituirten verdient hier erwähnt zu werden, daß, wie wenig daran zu zweifeln war, es sey ihm schweres Unrecht widerfahren, er doch des großen Königs nie anders als mit hoher Bewunderung, auch was dessen Gerechtigkeitsliebe in jenem fa- mosen Prozeß anlangte, erwähnte, und selbst die hier bewiesene Strenge mit den eigenthümlichen Umständen des Falles zu rechtfertigen bemüht war.“ „Das war nun der Mann, der bei dem neu- organisirten I. Regierungssenat zu Ansbach als Direktor angestellt wurde. Der Ruf seines selbst vor Friedrichs Zorn sich nicht beugenden Sinnes für Wahrheit und Recht, und seine übrigen her- vorragenden Eigenschaften bestätigten sich gar bald in seinem neuen Wirkungskreise auf das vollkom- menste. Begabt mit einem ungemein klaren Ver- stand verband er gründliches theoretisches Wissen mit seltner Lebenserfahrung und praktischer Gewandt- heit. Mit dem gefälligen Aeußern eines Mannes von Welt, der aller Pedanterie, in welcher Form schrieben. Möge es von recht Pielen — nicht blos zur Unterhaltung gelesen, sondern beherziget und zum Leitfaden genommen werden! Literarische Anzeige. 239 sie sich auch zeigte, abhold war, stund eine Leich- tigkeit in der Auffassung kritischer Verhältnisse in der schönsten Harmonie und erregte oft Bewun- derung. So war es denn zu erwarten, daß er bald ein neues reges Leben nicht nur in den von ihm mitdirigirten Gerichtshof, sondern über- haupt in die Rechtspflege der ganzen Provinz brachte. Man darf sagen, er war gleichsam der belebende Odem seines Kollegiums, das vorzugs- weise ihm die Verbannung des Geistes pe- dantischer Mikrologie, schwerfälliger Bedenklichkeit und vorurtheiligen Kle- bens an veralteten Formen, und damit sein jugendliches Aufblühen verdankte. Sein An- denken erhalten zwar nur Wenige, die ihn persön- lich kannten, aber es lebt in seinem Wirken, so- weit hievon Archive und Registraturen Zeugniß geben.“ Könnte der Ehrenmann mit dem belebenden, verjüngenden Odem in das Leben zurückkehren, es ließe sich mancher Gerichtshof bezeichnen, unter dessen Vorständen er am rechten Platze wäre. Literarische Anzeige. Von dem im VI. Bande, Nr. 5 dieser Zeit- schrift angezeigten Werke: Beiträge zum teutschen Privatrechte, heraus- gegeben von Friedrich Christian Arnold, ist nun der zweite und letzte Band (Ansbach 1842. In Kommission bei Carl Brügel. 769 S. u. In- haltsanzeige über beide Bände) erschienen. Dieser Band enthält das dingliche und persönliche Recht und auch in diesem Bande sind die zweifelhaften Stellen der verschiedenen Provinzialgesetze in No- ten erläutert, die Erläuterungen häufig mit Prä- judizien der Gerichtshöfe von Mittelfranken und Oberfranken, dann des obersten Gerichtshofs belegt. Diese Erläuterungen bestehen öfter in Erörterun- 240 Literarische Anzeige. gen der allgemeinen Natur vaterländischer Rechts- institute, welche geeignet sind, der Praxis auch da gute Dienste zu leisten, wo die behandelten Provin= zialrechte nicht gelten; und dies zwar um so mehr, als über diese Rechtsmaterien die Kontroversen unter den Germanisten sehr zahlreich sind. Wir rechnen hieher die Materie von Handlohn, insbesondere Erb= und Sterbhandlohn, Hinausgabshandlohn, Handlohn v. Pertinenzien, von Gemeinderechten, von Leihkauf; — Schätzung bei Handlohnsfällen, Zeit des Anfalls des Handlohns, Natur der Klage auf ein angefallenes Handlohn; die Lehre vom Mortuarium oder Best- haupt 1); vom Zehent, insbesondere Novalzehent; Verträge zwischen Christen und Juden; Näherrecht oder Retract:); Kirchenbaulast 2); Rezeptions-- und Schutzgelder, dann andere Abgaben von Juden; Herbergegelder von christlichen Hintersassen. Die ausführliche systematische Inhaltsanzeige über beide Bände erleichtert das Nachschlagen besser, als ein alphabetisches Register im Stande gewe- sen wäre. 1) In Bezug auf Streitigkeiten darüber, ob das Besthaupt im gegebnen Falle als Leibeigenschafts -Reichniß oder als Reallast zu betrachten sey, ist S. 245 — 246 mit Hinweisung auf oberstrichterliche Erkenntnisse ausgeführt, daß die Beweislast in der Regel den Gutsherrn treffe, welcher die Eigenschaft der Reallast behauptet. B. B. S. 215, Note 3: Die Einhaltung der zur Aus- übung des Näherrechts vorgeschriebenen Beit ist nicht Be- dingung desselben, sondern die Nichteinhaltung begrün- det den Verlust des Rechtes. Es hat also nicht der Retrahent die Einhaltung der Frist zu behaupten und zu beweisen, sondern der Gegner den Verlust durch Versährung. Bezüglich der kirchenrechtlichen Streitfrage, ob der Pa- tron nur dann baupflichtig sey, wenn er aus der tref- fenden Kirche stammende Früchte beziche, ist es interes- sant, daß eine kurz nach dem tridentiner Konzilium (im J. 1594) erschienene ansbach = bayreuthische Verordnung die Privaten nur soweit für baupflichtig erklärt, als sie Behenten oder Kirchenvermögen genießen. # Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 16. Samstag, den 6. Aug. 1842. Gemerkungen über Fr. 17, §. 5 de usuris 1). Fiscus ex suis contractibus usuras non at. Diese Vorschrift bezieht sich a) nicht auf bedungene, sondern nur auf Ver- zugs zinsen 2); b) nur auf Forderungen aus Vertragsverhält- nissen 3); sie findet keine Anwendung auf Entschä- digungsforderungen wegen widerrechtlicher Eingriffe in Privatrechte, oder wegen Entziehung oder Schmä- lerung von Privatrechten aus Rücksichten des öf- fentlichen Wohls; eben so wenig auf Forderungen aus dem Staatsdiener-Verhältnisse, welches von unsrer Gesetzgebung nicht als ein Vertrags-, son- 1) Vgl. Glück im Komment. Bd. XXI, S. 42, Note 45.— Struben rechtl. Bedenk. IV, 16. (Ausg. von Span- genberg Bd. II, Nr. 370). Quistorp rechtl. Bemerk. Th. 11, Nr. 51. Waldeck Kontroversen-Entscheidun- gen des OAG. zu Wolfenbüttel. Th. I, Nr. 8. 2) Daß Paulus nur Verzugszinsen im Sinne habe, er- hellt aus den folgenden Worten des Fragments: „sed ipse accipit, ut solel a loricarüs, dui tardius pe- cuniam inlerunt.“ — Von den soricariis s. Glück a. a. O. 2) Vorzugsrechte, wenn sie zumal keine Billigkeitsgründe für sich haben, sind in der Anwendung auf den Buch- staben des Gesetzes zu beschränken. 244 Bemerkungen über Fr. 17, §S. 5 do usuris. dern als ein Verhältniß des öffentlichen Rechts mit besonderen privatrechtlichen Folgen, aufgefaßt ist ). — Auch in Vertragsverhältnissen ist c) die Anwendung ausgeschlossen, wenn für die Verbindlichkeit zur Zinszahlung, außer der Verzögerung vertragsmäßiger Zahlung, noch ein andrer Grund vorhanden ist z. B. unbefugte Ver- wendung fremder Gelder, Vernachlässigung oblie- ender Verwaltungspflichten, Bestreitung von Aus- agen in Geschäften der Staatsverwaltung 5). — Demzufolge dauert auch das Privilegium von Zeit der Anhängigmachung des Rechtsstreites nicht fort#); am wenigsten in solchen Fällen, wo den beklagten Fiskus der Vorwurf einer temeritas litigandi trifft 7). —- 4) Den Beweis hierüber liefert der Inhalt der IX. Beil. zur PU. 5) Quistorp a. a. O.: „Wenn der Fiskus oder eine Kammer sich ungebührlicher Weise mit eines Andern Schaden bereichern, Rem und Pretium zugleich besitzen, und von eines Andern Vorschüssen und Auslagen den Gewinn gezogen haben sollte, so kann es kein Beden- ken haben, daß der Fiskus oder die fürstliche Kammer außer dem Hauptstuhl auch zur Bezahlung der Ver- zugsziusen zu verurtheilen sey.“ — Waldeck a. a. O. S. 146: „für solche Befreiung bleiben nur eigentliche Verzugszinsen übrig, welche außer der mora keinen besonderen gesetzlichen Grund haben..“ Am Schlusse seiner Erörterung zußert dieser Schriftsteller: Der Staat soll, wenn er Privat-Rechtsverhältnisse eingehr, ein Vorbild der Ehrlichkeit seyn; er muß also auch, und zwar zur rechten Beit, bezahlen, was er schuldig ist. Vgl. fr. 2 de usuris et fructibus (22, 1) mit Coost. 2 de usur. et fruct. leg. v. d. (6, 47). Unterholz- * er Lehre von den Schuldverhältnissen Bd. l, S. 327, r1 — r. 8. 7) Quistorp a. a. O. äußert in dieser Beziehung: „Ein Gleiches (d. h. Verurtheilung des Fiskus zur Zinszah- lung) muß auch billig sodann statt finden, wann der Fiskus sich in einer offenbaren Temerikate liligandi be- Eisenbahnaktienhändel. 243 d) Bei Schuldverhältnissen, in welchen der Fiskus Nachfolger einer Privatperson ist, kann er die fragliche Befreiung nicht in Anspruch nehmen, auch nicht von der Zeit seines Eintritts an. Denn Paulus sagt allgemein, „cum autem in loco privati successit etiam darc solet.“ Dem bagerischen Rechte ist dieses fiskalische Privilegium unbekannt. Weder im Landrechte noch in den Anmerkungen kommt dasselbe vor. Daß auch die allgemeine Bestimmung Th. I. Kap. II, #. 9 die Anwendung desselben in den unter der Herrschaft des cod. civ. stehenden Provinzen nicht Schtfertigen könne, darüber s. Bl. f. RA. Bd. VI, . 31. * 144 1452—64 Von Herrn Dr. Feust in Fürth. Bekanntlich wurden zur Zeit des ersten Auf- tauchens der Eisenbahn-Unternehmungen durch Ak- tien-Gesellschaften von der Handelswelt sowohl, als Privaten, enorme Geschäfte in den hierdurch kreirten und noch zu kreirenden Papieren gemacht, welche die Agioteurs durch allerlei künstliche Mit- tel bald in die Höhe zu treiben wußten. Der hinkende Bote folgte indessen nach, die neuen Papiere sanken eben so schnell wieder, und viele der kaum gebildeten Gesellschaften lösten sich funden, folglich zur Ungebühr rechtmäßige Forderungen bestritten, und durch grundlose Einreden nach gehobe- ner Klage die Bezahlung des Vorschusses oder der Aus- lagen aufgehalten haben sollte. Es fehlet daher auch nicht an Beispielen, da unter den eingeführten Ein- schränkungen wider eine fürstliche Kammer auf Bezah= lung von Verzugszinsen erkannt worden.“ 244 Eisenbahnaktienhändel. noch vor der wirklichen Aktien -Emission wieder auf, weil sie das zum Bahnbaue erforderliche Ka- pital, das blos in den Subseriptionslisten gezeich- net stand, nicht aufbringen konnten. Nun forderten diejenigen Spekulanten, welche namhaftes Agio für die zu kreirenden Papiere be- reits bezahlt hatten, solches von ihren Gewährs- männern zurück, welche letztere ihrer Seits die Verbindlichkeit zum Rückersatze in Abrede stellten. Es ergab sich dergestalt die nicht uninteressante Rechtsfrage: „ob diese zur Zurückzahlung des empfangenen Agio gehalten seyen, oder nicht?“ Wie so oft bei vertragsrechtlichen Verhältnis- sen, dürfte auch hier Alles auf das id quod actum est anzukommen haben, und demnach zu unterscheiden seyn: 1) A. hat sich verpflichtet, dem B. eine Par- tie NN. Eisenbahnaktien oder Interimsscheine nach deren Erscheinen zu einem bestimmten Kurse ab- zugeben, und das treffende Agio von B. sofort berichtigt erhalten. Hier ist ein Lieferungsvertrag vorhan- den 1). Löst sich nun die Aktiengesellschaft vor der Aktien -Emission wieder auf; so kommen im Be- treffe der uber Papiere der Art abgeschlossenen Lie- serungskontrakte die Grundsätze von der Vertrags- aufhebung wegen Unmöglichkeit der Erfüllung zur Anwendung, und es muß der Promittent, gegen welchen deßfalls die condictio causa data causa 1) Seuffert's prakt. PR. §. 324. Mittermaier's Grunds. des gem. deutschen Privatrechts S. 274 (ecit. V.) A. P. LR. Th. I, Tit. 11, §S. 981. Eisenbahnaktienhändel. 245 non secuta :) Platz greift, das empfangene Agio zurückgeben?). 2) A. hat sich bei der Errichtung einer Eisen- bahngesellschaft als Unterzeichner auf eine bestimmte Summe betheiligt, die ausgeschriebene Einzahlung geleistet und die darüber erhaltene Quittung ge- gen ein gewisses Agio an B. überlassen. Hier liegt ein Cessionsvertrag in Mitte. Der Cedent, Mitglied einer Aktiengesellschaft"), hat seine Rechte, die ihm als solchem zugestan- den, an den Cessionar abgetreten ). Löst sich nun die Aktiengesellschaft vor der Aktien-Emission wieder auf; so hat der Cessionar B. alle jene Ansprüche auf das Vermögen der auf- gelösten Gesellschaft, die seinem Vormanne zuge- kommen, ohne jedoch wegen des diesem bezahlten Agio's einen Rückgriff an denselben nehmen zu können, wenn nicht ausdrücklich bei dem Vertrags- abschlusse das Gegentheil bedungen worden, weil ohne eine solche Stipulation ein Fall der Eoiktions- leistung nicht vorliegt. 2) Wollte man die Anwendung dieser Klage deßwegen be- anstanden, weil sie (nach gemeinem Rechte) nur zur Burückforderung von Hingaben außer Vertrags- verhällnissen bestimmt sey, so würde die hier anzu- stellende Klage entweder, da hier nur das dem id quod actum est inler contrahentes Gemäße geltend gemacht wird, als Kontraktsklage, oder zufolge fr. 1, S. 2, 3, Dig. XII 7 als condictio sine causa zu taufen seyn. (Anm. der Red.) 2) Seuffert a. a. O. §S. 437, Schweppe's röm. Pri- vatrecht, §5. 620 (ed. 2), I. 5, pr. I. 16. D. de cond. c. d. c. n. s. (12, 4.), u. LR. Th. I, Tit. 5, S. 364 und 365. 4) Mittermaier a. a. O. 6. 558. *) Mittermaier a. a. O. Nr. II. 246 Ueber gemischte Gerichte in Straksachen. Von Herrn OAGR. Arnold. (Schluß.) VI. Die erkennenden gemischten Gerichte wer- den bei den Appellationsgerichten unter dem Vor- sitze eines Mitglieds des Appellationsgerichtsdirek- toriums aus einer gleichen Anzahl von Richtern vom Civil= und Militärstande konstituirt. Die Mi- litärbeisitzer müssen Auditore (im Nothfall Land- wehr = Auditore) und im Kriminalgerichte zweiter Instanz#) Oberauditore seyn, welche den Richtereid und in Beziehung auf ihre Funk- tion in den gemischten Gerichten auch den Verfas- sungseid 2) geleistet haben. Nach besonderer Ver- ordnung soll derjenige Auditor, welcher bei der Untersuchung mitgewirkt hat, nicht auch Richter im gemischten Gerichte seyn 70). Den Vortrag er- stattet ein Civilrichter 21); die Abstimmung geschieht in der Art, daß nach dem referirenden Richter aus dem Civilstande ein Richter vom Militärstande votirt und in dieser Art bis zum Schlusse der Votation abgewechselt wird ?2). Das untersuchende Gericht wird, wenn die Untersuchung in Städten, wo eine Garnison mit einem Auditor sich befindet, zu führen ist, aus 16) Ehh Nov. 202 2, vom 1. Juni 1819. Doppelmayr, 140. Min.-Rescr. vom 6. März 1818. Kriegs-= Suls Reser. v. 13. Jan. 1823. Die Einberufung des gemischten Gerichts geschieht vom Appell.= (Oberappell.-) Gerichte — hinsi chin der Militärs durch Requisition. Reser. v. 2. Juli 1 7. * riesse Minist. A81 v. 3 Fr-. 1820, und Justiz- Minist.-Rescr. v. 4. Febr. 1 20) Vom 25. April 1818. m- FSio. 91) Rescr. v. 2. und 11. Juli 1817. lld- 6Neser. v. 1. Juni 1819. 32) Reser. v. 1. Juni 1819.— Ist ein Accessist Referenr, so hat das erste entscheidende Votum der Correferent. Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 247 einer Richterperson des dortigen Untersuchungsge- richts vom Civilstande und aus dem Auditor zu- sammengesetzt und die beiderseitigen Behörden ha- ben sich deßhalb ins Benehmen zu setzen ?). Den Vorsitz hatte in jenen Fällen, wo gemäß früherer Bestimmungen, Beleidigungen und Widersetzungen gegen Militärwachen unbedingt vor die gemischten Gerichte gehörten ?1), der Richter aus dem Civil- stande für den Fall, wenn nur eine Civilperson angeschuldet war, und in solchem Falle hatte auch das Civilgericht den Aktuar beizugeben "). Jetzt, wo Civilpersonen, welche ohne Konkurrenz von Militärs solche Beleidigungen verüben, deßhalb nur vor ihre ordentliche Gerichte gestellt werden können 3), kann obige Bestimmung nur analog an- gewendet werden. Ist die Untersuchung an einem andern Orte zu führen, als wo eine Garnison mit einem Auditor sich befindet, so wird kein Auditor hiezu abgeordnet, sondern das Untersuchungsgericht requirirt und erhält von dem Regiments= oder Bataillons-Kommando der in Verdacht gezogenen Soldaten noch vor Erkennung der Spezial= oder Hauptuntersuchung die Einwilligung, daß diesel- ben bei dem Untersuchungsgerichte salvo jure mi- litari und vorbehaltlich der Aburtheilung vurch ein gemischtes Gericht prozessirt werden 97). Zeug- schaftliche Vernehmung der beurlaubten Unter- offiziere und Soldaten kann ohne Aufent- halt von dem Untersuchungsgerichte geschehen, in 33) Entschließung des Gen.-Auditoriats v. 23. Juli 1821. 24) Reser. v. 4. Nov. 1813, 14. April 1818, 3. Mai 1818 und 18. März 1819. Lith. Nov. 180, 191, 200. Doppelmayr, S. 130, 137— 139. 35) Rescr. v. 2. und 11. Juli 1817. 36) Verordn. v. 11. März 1826, und Justiz-Min.-Reser. v. 20. März 1826. 7) Luh. Nov. 24 v. 25. Dez. 1813. Kriegs-Min.-Reser. v. 23. Juli 1824. 248 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. deren Bezirk sich dieselben aufhalten, doch ist die Genehmigung des treffenden Regiments= oder Ba- taillons-Kommandos einzuholen 39). Hinsichtlich der zeugschaftlichen Vernehmung der Gendarmen hingegen in gemischten sowohl als ungemischten Untersuchungen ist die Genehmigung der Militär- behörde vermöge königl. Entschliebung v. 29. Sept. 1838 als im Voraus im Allgemeinen ertheilt zu betrachten 37). Damit nicht ungemischte Civilgerichte eine Un- tersuchung wider Militärs führen, muß bei jedem in Verdacht gezogenen männlichen Individnum, welches in den Jahren der Militärpflichtigkeit steht, zu den Akten erhoben werden, ob es nicht dem Militärstande angehöre 10). VII. Bei Fällung des Erkenntnisses muß vor Allem der oben schon erwähnte Grundsatz festgehalten werden, daß wer einmal rechtsgültig vor ein ge- mischtes Gericht gestellt — in Spezial= oder Haupt- untersuchung genommen ist, nur von diesem Ge- richte sein Urtheil erhalten kann. Wenn daher Militär= und Civilpersonen wegen gemeinschaft- lich begangenen Verbrechens vom gemischten Gerichte in Spezialuntersuchung genommen und diese gemischte Untersuchung auf Verbrechen oder Vergehen erstreckt worden, welche nicht gemein- schaftlich begangen waren "1), so geht es für den 369) Kriegs -Min.= Reser. vom 18. Mai 1829. Wenn der Beurlaubte in einer Stadt sich aufhält, wo eine Gar- nison sich befindet, so müßte das Militär um die Stel- lung oder Vernehmung requirirt werden. 20) Justig-Min.-Reser., v.- 9. Okt. 1838. Kriegs-Min.= Reser. v. 2. Okt. 1838. 40) Rescr. v. 5. Juli 1831. Doppelmayr, S. 131. ⁊1) Steß. II, 14, 110. — Dieser Fall ist von dem oben Note 11 behandelten wesentlich verschieden. Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. 249 Fall, daß die Inquisiten wegen des ihnen gemein- schaftlich angeschulbeten Verbrechens von der Instanz entlassen werden, nicht an, dieselben we- gen der angeschuldeten nicht gemeinschaftlichen Ver- brechen oder Vergehen an ihre außerdem zustän- dige Gerichte — Cinpilstrafgerichte erster Instanz oder Militärgerichte — zu verweisen, sondern das gemischte Civilstrafgericht ist ihr ordentli- cher Richter für diese ganze Untersuchung, über welche nur dieselben Richter erkennen dürfen, und über welche, eben weil sie gemischt geführt ist, kein ungemischtes Gericht erkennen darf). Wird ein Angeschuldeter aus dem Militär-= stande wegen eines Verbrechens oder wegen eines durch Betrug, Unterschlagung, Fälschung oder Dieb- stahl begangenen Vergehens verurtheilt, so muß im Urtheil auch ausgesprochen werden, daß der Verurtheilte vorbehaltlich der nach dem Heerergän- zungsgesetze vom J. 1828, 8. 66 ihm obliegenden Verbindlichkeiten aus dem Heere zu entfernen sey 15). Auf andere, als die im Gesetze genannten Ver- gehen kann jene Vorschrift nicht ausgedehnt wer- den #1), mithin auch nicht auf das Vergehen des Wilddiebstahls, selbst dann nicht, wenn der Wild- diebstahl zwar objektiv ein Verbrechen ist, aber für den Schuldigen wegen besonderer Milderungs= gründe (Ges. wider den Wilodiebstahl v. 9. Aug. 1806, §S. 8, Nr. 13) nur eine Vergehensstrafe zur Folge hat, denn der Wilddiebstahl ist seiner Na- tur nach nicht ein Diebstahl, sondern nur Beein- trächtigunz fremden Jagdrechtsts). Wird ein Mi- 4) Zhn. Min.-Rescr. v. 2. Nov. 1829, und 28. Aug. 13) Pnweatg D v. 15. Aug. 1828, 8. 4 u. 66. Kriegs -Min.-Entschl. v. 16. Juli 1830 44) Vorschriften zur Anwendung des bermiabermssriie, S. 4 (Regbl. v. J. 1830, S. 416 12) Kleiuschrod, vom Witddiebstahl. Erkangen, 1790. 250 Ueber gemischte Gerichte in Strafsachen. litär zugleich der Desertion schuldig befunden, so ist der geeignete Ausspruch mit zu erlassen, und wenn besondere Entschädigungsansprüche des Mi- litär-Aerars in der Untersuchung liquidirt worden, so sind auch diese zu berücksichtigen 1). Wird ein Unteroffizier oder Soldat zur Ge- fängnißstrafe verurtheiltt, ohne zugleich aus dienstlichen oder strafrechtlichen Gründen zur Ent- lassung oder Fortweisung aus dem Heere geeignet zu seyn, so kann auf Erstehung der Gefängniß- strafe in einem Zwangsarbeitshause auf den Grund der Verordn. v. 28. Nov. 1816 (Regbl. v. 1816, S. 886) nicht erkannt werden 1). Die Militärs sind, wenn sie bei einem Civilgerichte salvo jure mili- tari in Untersuchung waren, zur Erstehung der Gefängnißstrafe an ihre Militärbehörde zurück zu bringen"s). Wird ein Soldat oder Unteroffizier von der Instanz entlassen und zugleich vermöge St GB. II, 391 — 393 eine fünfjährige Verwahrung desselben in einem öffentlichen Arbeitshause angeordnet, so ist im Urtheil auch seine Entlassung aus dem Heere auszusprechen, doch begründet diese Entlassung die Anwendung des Art. 66 des Heerergänzungsgesetzes nicht ½). Wird ein Soldat oder Unteroffizier ge- mäß St G. II, 390 — 392 der besonderen Po- lizeiaufsicht unterworfen, ohne vom Heere entlas- Feuerbach, Themis, Landshut 1812, Nr. III. OAGE. v. 13. Nov. 1841. OAGA. 29. 412. 46) Heerergänzungsgesetz, §. 75 f. Vorschriften zur An- wendung, §. 118 — 123. Kriegs-Min.-Entschl. vom 16. Juli 1830. StGB. II, 7. r) Kriegs-Min.-Entschl. v. 10. Mai 1827 u. 16. Juli 1830, daun Justiz-Min.-Eutschl. v. 26. Juli 1838. 4) Requis. des U. Armeedivis. = Kom. an das AG. von Mittelfr. v. 14. Dez. 1821, gestützt auf Kriegs-Min.= Reser. v. 11. Dez. 1824. 4% Kriegs-Minist.-Reser. v. 10. Mai 1827 und 16. Juli 1830, dann Justiz-Minist.-Reser. v. 26. Juli 1838. Klagverjährung. 251 sen zu werden, so wird diese Aufsicht während er präsent ist, durch geeignete dienstliche und diszi- plinäre Anordnung vollzogen: ist er in Urlaub, so geschieht der Vollzug durch die Polizeibehörde sei- nes Wohnortes ½°). 6 War ein Militär wegen Staatsverbrechen oder Staatsvergehen in Untersuchung, so ist das Ur- theil gemäß der Verordn. v. 19. März 1816 und dem Justiz-Min.-Reser. vom 19. Sept. 1817 u) dem Kreisfiskale mitzutheilen, nicht aber dem Mi- litärfiskale 22). Uebrigens liegt es in der Natur der Sache, daß da eine gemischte Untersuchung auch im Na- men des Regiments oder Bataillons mitgefäührt wird, zu welchem der Soldat gehört, auch jenem Regimente oder Bataillon von dem Civilunter= suchungsgerichte, bei welchem die Untersuchung ge- führt worden, Abschrift des gemischtgerichtlichen Erkenntnisses (erster und zweiter Instanz) mitge- theilt werden muß 5). « Mittheilungen aus der neueren Theorie des Civilrechts. Von Prof. Dr. Dollmann. IV. BZur Lehre vom Irrthum. 4 Einfluß auf die Klagverjährung. Aus den übrigen speziellen Erörterungen he- ben wir noch folgende die Klagverjährung betreffende Punkte hervor. 1) Das kanonische Recht macht nach ver rich- tigen Ansicht die bona fides des Beklagten zu 50) Kriegs-Minist.-Rescr. v. 10. Mai 1827. 51) Regbl. 1816, S. 29. Doppelmayr, S 214, 216. 52) Königl. Entschl. v. 1. Juni 1819. Justiz-Min.-Neser. v. 10. April 1820. 53) Reser. v. 1. März 1825. 252 Klagverjährung. einer Bedingung der Klagverjährung, so- ferne diese zum Schutze eines Besitzverhältnisses des Beklagten geltend gemacht wird. Hier ent- steht nun die von den älteren Juristen lebhaft ver- handelte Streitfrage, ob die Redlichkeit des Be- sitzes und mithin die Klagverjährung selbst durch einen Rechtsirrthum des Beklagten ausgeschlossen werden. Es muß dies aber verneint werden, weil jene Redlichkeit des Bewußtseyns eine Thatsache ist, für deren Daseyn der Entstehungsgrund, auch wenn er in einem Rechtsirrthum liegt, ganz gleich- gültig seyn muß 10). 2) Bildet die Unbekanntschaft des Klä- gers mit seinem Recht oder mit der Verletzung desselben ein Hinderniß der Klagverjährung? Hier ist zunächst sicher, a) daß der Lauf der Klagverjährung ohne Räücksicht auf jene Kenntniß des Klägers anfängt, und dieß muß auch als Regel bei den Klagen angenommen werden, welche in einem annus uti- lis verjähren z. B. bei dem interd. quod vi aut clam, bei den Klagen aus dem Edikt der Aedilen u. s. w.; nur ausnahmsweise wird hier die Verjäh- rung erst von der Zeit an gerechnet, wo der Klä- ger Kenntniß erlangt hat, nämlich wenn er Um- stände nachweisen kann, welche ihm die Entdeckung der Rechtsverletzung sehr erschwerten u). (b) Eine ganz andre Frage ist aber die, ob nicht vielleicht nach Ablauf einer durch Unwissen- heit veranlaßten Verjährung dem früher Unwissen- den durch Restitution geholfen werde? Zu- nächst wäre denkbar, daß diese Unbekanntschaft des Klägers mit seinem Recht einen selbstän- 16) Savigny a. a. O. S. 400. 11j A. a. O. S. 107. — Bal. L. 15, S. 4. 5. D. 13, 24. L. 6, D. 3, 6, I. 19, 4.6, H. 21, 1. L 55 cod. I.. 8, C. 2, 21. Klagverjährung. 253 digen Restitutionsgrund bilde und dies wird in der That von nicht wenig Neuecen behauptet 18). Es wird aber diese Ansicht durch den ganzen Zu- sammenhang der Restitution gegen Klagverjährung überhaupt, durch das praktische Bedürfniß der Klag- verjährung, deren wohlthätige Wirkung durch diese Art der Restitution ganz entkräftet würde, durch die Behandlung der Verjährung mit utile tem- pus, endlich noch dadurch hinlänglich widerlegt, daß die Restitution wegen Irrthums kein allge- meines Rechtsmittel ist, sondern nur für einzelne genau bestimmte Fälle eine ziemlich beschränkte Aus- hilfe darbietet. — So bliebe nur noch übrig zu untersuchen, ob nicht der Kläger, der aus Unkennt- niß eine Verjährung ablaufen ließ, durch die all- gemeinen Restitutionsgründe gegen den Verlust der Klage geschützt wird, also durch Ab- wesenheit, Minderjährigkeit u. s. w. Außer allem Streite ist es, daß manche Personen ipso jure ohne Restitution gegen die Klagverjährung geschützt sind, nämlich filii familias in Hinsicht auf die zu einem sog. peculium adventitium gehören- den Klagen, Pupillen im Allgemeinen, Minderjäh- rige gegen solche Verjährungen, die weniger als 30 Jahre dauern. Deßgleichen, daß jede gewöhn- liche Restitution auch gegen die Klagenverjährung unter 30 Jahren schützt. Desto mehr Streit ist aber darüber, ob gegen die dreißigjährige Klag- verjährung eine Restitution Statt finde. Es kommt hier so ziemlich alles an auf die L. 3, C. pracscr. X ann. 7, 39. Diese sagt aber klar genug, daß nur die Unmündigen von jener Verjährung be- freit seyn sollen, und zwar ipso jure, alle andern sollen nicht ein mal Restitution erhal- ten, und zwar sollen hierin auch die Minores auf 18) Namentlich auch von Burchardi, Wiedereinsetzung, S. 188. 254 Bur Lehre von den Gemeindesachen. gleicher Linie stehen mit den milites, absentes und Frauen. Man hat zwar diese Auslegung der Stelle beseitigen wollen; jenen Personen werde nur die ipso jure Statt findende Befreiung von der Klagverjährung entzogen ½). Allein daran konnte schon um deßwillen der Gesetzgeber nicht denken, weil jene Personen im frühern Recht nicht einmal von den kürzeren Verjährungen ipso jure befreit waren ?), geschweige denn von der dreißig- jährigen. Mittheilungen aus der Praris. Bur Lehre von den Gemeindesachen. Eine Gemeindesache ist auch dann anzuneh- men, wenn zwar nicht die moralische Person selbst Subjekt des Rechtsverhältnisses ist, aber alle Ge- meindeglieder, als solche oder als Besitzer von Grund- stücken in der Markung dieser Gemeinde, gleich- mäßig oder verhältnißmäßig, und zwar nicht blos hinsichtlich einer vorübergehenden Leistung, sondern bleibend betheiligt sind 1). - In einer Rechtssache handelte es sich von dem Weiderechte, nicht auf die ganze Markung, son- dern nur auf einen Theil der Markung einer Stadt erster Klasse. Die actio confessoria war nicht gegen die zahlreichen Eigenthümer der ein- zelnen in diesem Markungstheil enthaltnen Grund- stücke, sondern gegen die Stadtgemeinde, resp. den Vertreter derselben, den Stadtmagistrat an- gestellt worden, welcher der Ausübung der Ser- vitut durch Ziehung der Schäfer vor das Rügge- 19) Burchardi a. a. O. S. 136. Auch Vangerow. a. a. O. 228. 20) Savigny, S. 423. 1) Bl. f. RA. Br. IV. S. 2—3. Literarische Anzeige. 255 richt in den Weg getreten war. Diese Klagstel- lung wurde oberstrichterlich als statthaft angenom- men, und demzufolge der Prozeß als Gemeinde- sache geführt ?). Literarische Anzeige. Unter Beziehung auf die in diesen Blättern Bd. V. S. 408 mitgetheilte Ankündigung des treff- lichen Hanobuchs der gerichtlichen Untersuchungs- kunde von v. Jagemann, Frankfurt bei Kettem- beil 1838, glauben wir unsere Leser, die sich für kriminalistische Praxis interessiren, auf die Erschei- nung des Zten Bandes dieses Werkes aufmerksam machen zu müssen. Dasselbe enthält 344 aktenmäßige Bei- spiele, die, in genauer Verbindung mit dem theo- retishen Theile, auf folgende Weise eingereiht sind: A. Voruntersuchung, und zwar 1) die Untersuchung und Aufnahme des That- bestandes; 2) die Fahndung auf Subjekte und Objekte der That 3) die Voruntersuchung am Orte der *“ B. Behandlung der Untersuch 1) Das Untersuchungsgefängniß; 2) andere Mittel zur Festhaltung des Inkul- paten. C. Grundsätze des Kriminalverhörs. 1) Würdigung der Persönlichkeit des Inkul- aten 2) die Anordnung der Verhöre mit dem In- kulpaten; 2, OAGE. v. 25. Febr. 1831. Vgll. OAGAklt. Nr. 989 28 20 und Nr. 25 2 20. 256 Literarische Anzeige. 3) Behandlung und Vernehmung der Zeugen. D. Form, Ergänzung und Schluß der Akten. 1) Bildung der Untersuchungsakten; 2) Vervollständigung und Schluß der Unter- suchung. Besonders anziehend si sind die zahlreichen, aus dem Schatzkästlein eines reichen kriminalistischen Lebens gegriffenen Anmerkungen des Verfassers, die allein an Werth einen dickleibigen Kommentar auf- wiegen. So lange, wir wiederholen es noch einmal, für die Heranbildung tüchtiger Kriminalisten so- wohl auf den Hochschulen, als im praktischen Le- ben nicht mehr als bisher geschieht, so lange die ohnehin seltene Erscheinung derselben beinahe eine Geburt der Noth oder des Zufalls ist, so lange die Oeffentlichkeit nicht den Richtern selbst eine Schule der Erfahrung gewährt, so lange nach der beste- henden Beweistheorie ein fast erklusiver Werth auf die Erlangung des Geständnisses gelegt wer- den muß, so lange werden Werke dieser Art im- mer nicht nur sehr verdienstlich, sondern gewisser- massen unentbehrlich seyn. Dem Neulinge auf der ungewohnten Bahn wird dieses Buch, soferne er nur die darin ent- haltenen Anweisungen mit den Vorschriften der vaterländischen Gesetzgebung geschickt zu vereini- gen versteht, das Auftreten erleichtern, aber auch der geubtere Praktiker wird es nicht aus den Hän- den legen, ohne manches Neue * gelernt zu haben. Höfler. Onome. Nicht frommt, daß ein Gesetz zu wörtlich führst unde; Gieb, bist du rechtsgelehrt, von Sinn und Zweck mir Kunde. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 17. Samstag, den 20. Aug. 1842. Uebersicht des heutigen Archiorechts und Ar- ehivwesens im fünigreiche Gayern, für prak- tische Juristen dargestellt von Dr. Nathanael von Schlichtegroll, königlich bayerischem Reichsarchivsadsunkten. Einleitung. Das Archivwesen ist von jeher mit allem Rechte als ein wissenschaftliches und gelehrtes Fach von besonderem Interesse für den Staat betrachtet worden, indem es gleich nahe dem Studium der Rechtskunde, wie dem der Geschichte verwandt ist, und eine besondere Vorliebe, großen anhaltenden Fleiß und eine überaus große Masse von Kennt- nissen erheischt, welche Manchem zum Theile ge- ringfügig erscheinen, aber unumgänglich nöthig sind, und nur durch lange Erfahrung und unausgesetze tes fleißiges Fortschreiten in den Studien der Diplomatik, der Geschichte und der Rechtsgelehr- samkeit erworben werden können. Es ist hiebei, so wie in der Geschichte über- haupt, in sehr vielen Fällen nicht möglich, schnell auf klare und reine, schlagende Resultate zu kom- men, sondern man muß sich häufig nach den mühsam- sten langen Untersuchungen und Recherchen mit ge- wonnenen Wahrscheinlichkeiten und halben Beweisen, 258 Uebersicht des heutigen Archivrechts. mit Approximationen zur Wahrheit durch negatives Bekämpfen bisher angenommener Sätze, in einem Worte, mit unvollkommenen Ergebnissen begnügen. Gleichwohl fehlt es nicht an glücklichen Re- sultaten, welche schon oft auf diesem mühsamen Wege, bei dem durch deutschen Fleiß so sehr ausge- bildeten Studium und den zusammengebrachten Hilfs- mitteln dieser Wissenschaft, sowohl in Feststellung historischer Fakta, als auch in Fällen der praktischen Rechtskunde bei staatsrechtlichen sowohl als pri- vatrechtlichen Prozessen gelungen sind, wovon ein- zelne Beispiele jedem praktischen Juristen bekannt sind, weßhalb dieser auch auf das von einem Nim- bus des Alterthums umgebene Archivswesen nicht ohne Chrfurcht hinzublicken gewohnt ist. Es ist jedoch dem praktischen Juristen gewiß nicht zuzumuthen, ohne besondere Veranlassung in diesem, wie schon bemerkt, weitläufigen und minu- tiösen Fache eine Kenntniß und Vertrautheit sich zu erwerben, welche ihm freilich in einigen vorkom- menden Fällen von großem und wesentlichem Nutzen seyn würde; es ist ihm unmöglich, da seine Zeit und Kräfte von der gewichtigen Masse jener all- täglichen Geschäfte zu sehr in Anspruch genommen sind, bei welchen keine archivalischen Urkunden im eigentlichen und engeren Sinne des Wortes vorkommen. Aus diesem Grunde dürfte es allerdings zweck- mässig und angemessen seyn, dem praktischen Ju- risten die praktischen Resultate archivalischer Unter- suchungen, oder Betrachtungen über einzelne Punkte des Archivswesens, welche einen allgemeinen prak- tischen Nutzen haben, auf eine für ihn genießbare Weise an die Hand zu geben. Dieses ist meine Absicht in den folgenden Blät- tern. — Was Archivrecht (jus archivi), wie es in unserer heutigen bayerischen Gesetzgebung vorkömmt, sey, und über den heutigen Stand die- Uebersicht des heutigen Archirrechts. 259 ses Rechtes im Königreich Bayern, und eine kurze Uebersicht über den Stand des Archivswesens in unserem Vaterlande überhaupt, ohne Beiwerk einer schwerfälligen, mit Citaten überhäuften Bücherge- lehrsamkeit, möchte ich dem praktischen Juristen bün- dig vortragen, und fühle mich als heutiger Archivs- beamter, welcher früher auch jenem ehrenvollen und wichtigen Stande angehörte, hiezu berufen. Möge mein aufrichtiges Bemühen nicht ohne einigen gu- ten Erfolg bleiben. Die noch heute giltige bayerische Gerichts- ordnung (codex judiciarius) vom Jahre 1753 handelt im eilften Kapitel von dem Beweis durch schriftliche Urkunden und enthält daselbst im §. 2. die folgende Bestimmung: Unter die Documenta publica, welche voll- ständigen Beweis machen, gehört lmo alles, was authoritate publica verhandelt wird, z. B. Gerichtsbücher, Acta, Protocolla, Archivalische Urkunden, dann Pfarr= und Kirchenbücher. Soviel aber die Grund-, Urbar- Saal= und Lagerbücher, dann Stift-, Zins= und Scharwerksregister und dergleichen betrifft, mö- gen selbe gestalten Dingen nach allein oder wenigst mittels des Eides wohl vollständig beweisen, wann selbe entweder mit Zuziehung oder Einstimmung sämmtlicher Grund= resp- Jurisdictions-Unterthanen und Interessenten förmlich errichtet, oder durch das Alter und zugleich andere mit einschlagende Behelfe un- terstützt sind 2c. — Die Zusammenstellung der verschiedenen Arten von öffentlichen Urkunden, wie sie in diesem §. vor- kömmt, deutet schon darauf hin, was unter archi- valischen Urkunden im Gegensatze zu acta □— 260 Uebersicht des heutigen Archivrechts. und protocolla verstanden werden muß, nämlich ältere Urkunden oder Urkunden, welche vor der Zeit datiren, wo entweder durch ausdruckliche Gesetze, oder den Gerichtsgebrauch die jetzt übliche Form vorgeschrieben wurde, (acta, protocolla) und als diesen Zeitpunkt nehmen die bewährtesten Rechtslehrer 1) das Ende des 17. Jahrhunderts an, so daß in der Regel alle vor dem Jahre 1700 datirenden Urkunden als alte betrachtet werden dürfen; es springt jedoch in die Augen, daß ein solcher angenommener Grenzpunkt nur approxima- tiver Natur ist, und Oertlichkeit, so wie manche andere Nebenumstände hier stets wohl beachtet wer- den müssen 2). Die Noten zur bayerischen Gerichtsordnung sagen ferner zu dieser Gesetzesstelle (in notis ad cap. 11, litt. c.): (Archivalische Urkunden) daß diese plenam fidem machen ist außer Anstand, authent. ad hacc. Cod. de fde instrumentorum. Fritsch de jure archivi cap. 7, nr. 6, und sowohl in causis subditorum unter sich, als in Sachen, wo der Archivsherr mit den Unterthanen streitet, Leyser, specimen de archivo. §. 7 cte. Das Recht ein Archiv zu halten ist ein Ausfluß der Lan- 1) Die Rechtslehrer sind zwar hierüber nicht vollkommen einig; doch glaube ich hierin, so wie in den allgemeinen Bestimmungen über das Wesen des Arcchivrechts, der Autorität des gründlichsten Schriftstellers der Neuzeit, Spangenberg, (die Lehre von dem Urkundenbeweise in Bezug auf alte Urkunden. Heidelberg 1827) folgen zu dürfen. Dieses Buch enthält auch eine vollständige Litteratur des Gegenstandes, auf welche verwiesen wird. Nach einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 27. Jan. 1823 ist eine Urkunde, deren Ursprung das gewöhnliche Menschenalter überschreitet, für alt anzusehen. — . Bl. f. RA. Bd. III, S. 416. *—* — (Anm. der Red.) Uebersicht des heutigen Archiorechts. 261 desoberherrlichkeit und kann sich also dessen niemand anmassen, der nicht mit der superio- rität oder wenigst mit dem jure archivi specialiter begabt ist. Ibid. c. 3, nr. 3 etc. Es geht demnach- Zahn in ichnographia municipali cap. 58. allzuweit, wenn er sol- ches den Landstädten überhaupt beilegt. Hie- nach muß man auch allezeit gesichert seyn, daß das produzirte Dokument wirklich in dem Archiv verwahrt und aufbehalten worden sey, welches hauptsächlich auf das attestatum des darüber gesetzten und verpflichteten Archi- vars ankömmt. S. Bilderbeck Reichsstaat. parte 3. sect. I1, cap. 5, 6. 13. Die üb- rigen requisita archivi, welche die authores. bei mehr allegirtem Fritsch c. 7, nr. 9 ete. an die Hand geben, dienen zu keiner Gene- ralregel und müssen nur dort in Obacht ge- nommen werden, wo es das besondere Her- kommen also mit sich bringt. Ibid. nr. 19. Von copiis et transsumptis in archivo repertis siehe S. seq. 4, lit. b, cod. jud. und von den Korrekturen der Archivalurkunden é. 9, litt. a, cod. jud. Dieses sind die Hauptstellen unserer heutigen bayerischen Gesetzgebung über Beweiskraft archiva- lischer Urkunden. Jeder praktische Jurist erkennt, daß es größtentheils sehr vage, mehr auf voktri- nellen Meinungen und Ansichten als auf festen Normen beruhende Bestimmungen sind. Das Archivrecht, hier lediglich in dem Sinne als Recht ein Archiv zu halten gemeint, wird als ein Ausfluß der Landesoberherrlichkeit be- trachtet, womit eine neueste allerhöchste Verfügung nicht ganz übereinstimmt ?), nemlich das Reskript 3) Vgl. hierüber Komment. zur GO. Bd. III, zu Kap. XI, 8. 2, Nete 14. (Anm. der Red.) 262 Uebersicht des heutigen Archivrechts. der königlichen Ministerien des Innern und der Justiz vom 24. Februar 1836, welche dem fürstli- chen Hause von Oettingen-Wallerstein das jus ar- chivi verleiht, — worin gesagt wird: „daß dieses „Recht unter die eigentlichen Souverainitätsrechte „nicht zu zählen ist,“ womit wohl nichts anderes gemeint seyn kann, als daß um ein Archiv zu hal- ten im eigentlichen Sinne des Wortes d. h. mit den archivalischen Vorzügen hinsichtlich der Beweis- kraft der darin deponirten Urkunden, es nicht der Souverainität, sondern nur einer öffentlich aner- kannten Autorität bedürfe; auf der andern Seite aber ist außer Zweifel gestellt, daß die Ertheilung des Archivrechtes vom Landesherrn ausgehe, als eines wesentlichen gesetzlichen Vorrechtes; und über- dieß, daß die specielle Ertheilung des Archivrech- tes durch den Landesherrn, den Souverain, die einzig sichere und unbezweifelte Erwerbsart dieses Rechtes sen, welche im konkreten Falle, wo es sich um Beweiskrast archivalischer Urkunden handelt, von jedem erst zu führenden rechtlichen Beweise des Archivrechts befreit, worin doch allerdings ein großer und wesentlicher Vortheil unverkennbar liegt; weßhalb auch eine allgemeine landesherrliche Ver- ordnung über das Archivrecht höchst wünschenswerth wäre, die specielle Bestimmung enthaltend, welchen Behörden dieses Recht zustehe, um die doktrinellen Ansichten und Meinungen hierüber einmal positio und gesetzlich festzustellen. — Es besteht hierin eine Analogie dieses Gegenstandes mit dem Rechte der Siegelmäßigkeit. — Es möge nun hier in gedrängter Kürze Platz finden, was überhaupt in Deutschland dermalen von den bewährtesten Autoren der Neuzeit, na- mentlich Spangenberg"), welcher als zugleich ausgezeichneter praktischer Jurist, wie auch gelehr- *4) Am oben angeführten Orte. Uebersicht des heutigen Archivrechts. 263 ter Historiker und Diplomatiker, hierin vorzügliche Beachtung verdient, als observanzmäßig giltige Norm betrachtet und als solche auch im Allgemei- nen in praxi befolgt wird. A. Was ist Archivorecht? Der Ausrruck: Archivrecht (s archivi) wird bald im aktiven, bald im passiven Sinne ge- nommen. Im aktiven Sinne wird darunter das Recht ein Archiv anzulegen verstanden; im passiven Sinne aber das Vorzugsrecht, welches den im Archive aufbewahrten Urkunden aus dieser Rück- sicht in Ansehung ihrer Beweiskraft beigelegt wird, oder die besondere Glaubwürdigkeit, welche sie, ab- gesehen von ihrer übrigen Beschaffenheit, durch den Umstand erhalten, daß sie im Archive aufbewahrt liegen. 8 Die Ansichten und Meinungen der Rechtsleh- rer über beide Punkte weichen sehr von einander ab; — folgende Ansicht scheint mir die richtigste. Die Anlage eines Privatarchives steht als Sache der freien Willkühr lediglich jeder Be- hörde, Korporation, Familie, moralischen und phy- sischen Person zu, welche Rechte besitzt und aus- übt, die durch urkundliche Bewcise geschützt wer- den sollen. Um jedoch den darin aufbewahrten Urkunden ein Vorzugsrecht beim gerichtlichen Beweisverfah= ren zu sichern, muß dasselbe einen öffentli- chen Glauben haben, welches nur der Fall ist bei den Archiven des Staates, oder bei Archi- ven vom Staate anerkannter öffentlicher Behörden, bei welchen ein ordentlich be- eidigter und verpflichteter Archivar auf- gestellt seyn muß, so daß das Archivselbst als ein öffentliches, von einer öffentli- chen Person, von dem Archivar, unter Aufsicht der Staatsbehörde verwaltetes Institut betrachtet werden kann. 264 Uebersicht des heutigen Archiorechts. Die wesentliche Verpflichtung eines Archivars oder dessen Stelle vertretenden Registrators oder Sekretärs besteht darin, daß ihm die Aufsicht über das Archiv besonders zur Pflicht gemacht worden sei und er alles, was in das Archiv gehört, auf- zunehmen, nichts aber, was dahin nicht gehört, zu empfangen und anzunehmen habe. B. Vorzugsrechte der Archivalurkunden hinsichtlich der Beweiskraft. Die im heutigen teutschen Gerichtsgebrauche angenommenen observanzmäßigen Vorrechte der Ar- chivalurkunden hinsichtlich ihrer Beweiskraft lassen sich in folgende 8 Sätze zusammenfassen. Jedes in dem Archive aufbewahrte Original ist ohne Rücksicht auf seine ursprüngliche Entste- hung als eine öffentliche Urkunde zu betrachten. Auch jede ursprüngliche Privaturkunde, falls sie in das Archiv ausgenommen und in demsel- ben bewahrt worden ist, wird durch diese Aufnahme und Aufbewahrung in eine öffentliche umgewandelt, und hat mit derselben gleiche Rechte. Wird sie da- her aus einem Archiv entnommen und producirt, so ist der Produkt nicht zur eidlichen diffession zuzulassen, sondern es finden gegen dieselbe nur diejenigen Einreden statt, welche gegen öffentliche Urkunden überhaupt Platz greifen, um deren Be- weiskraft aufzuheben oder zu schwächen. II. Jedes in einem Archive aufbewahrte Original hat, falls es ächt ist, eine volle Beweiskraft?). 5) Bei diesem Satze sind unter Urkunden nur die s. g. (Schuld-, Kauf-, Quittungs= u. dgl.) Briefe verstan- den, welche zur Bestätigung der Vollendung einer auf Rechtsbegründung, Veränderung oder Aufhebung ge- Uebersicht des heutigen Archivrechts. 265 III. Ist es zweifelhaft, ob die aus dem Archive entnommene Urkunde ein Original oder eine Copie sei, so streitet die Vermuthung dafür, daß sie ein Original sei. IV. Copien in den Archiven haben ebenfalls volle Beweiskraft, wenn sie von dem Archivar als mit den noch vorhandenen oder zur Zeit der Vidima= tion noch vorhanden gewesenen Originalien gleich- lautend beglaubigt sind e). V. Ausgestrichene Wörter, Rasuren; der Umstand, daß die Urkunde von mehreren Händen geschrieben ist; ferner daß am Rande oder über die Zeilen etwas gesetzt worden, nimmt alten Archiv-Urkun- den nicht den Grad der Glaubwürdigkeit, welcher solchen Urkunden, falls sie sich in Privathänden befunden haben würden, entzogen werden müßte; vielmehr haben dieselben so lange volle Glaubwür- digkeit, bis der Produkt bewiesen haben wird, daß jene Ausstreichungen, Rasuren 2c. wahre Verfäl= schungen sind, mithin daß die Urkunde unächt und verfälscht sei. VI. Der Abgang einiger Förmlichkeiten, welcher einer alten Urkunde, falls sie sich in den Händen von Privatpersonen befinden würde, einen Grad ihrer Glaubwürdigkeit entziehen würde, wird da- richteten Thatsache in üblicher Form ausgefertigt sind. S. Komm. zur GO. Kap. Xl, §S. 1 und §. 2, L lilt. k. (Anm. der Red.) e) Was hierüber bapyerischen Rechtens, ist aus GO. Kap. XI, §S. 4, und den Anmerk. zu diesem 88. zu er- sehen. Vergl. auch den Komment. zur GO. a. a. O. (Anm. der Red.) 266 Uebersicht des heutigen Archiorechts. durch vollkommen ersetzt, daß sie in einem Archive aufbewahrt, und aus demselben entnommen ist. — Dieß gilt sowohl von Originalien, als Kopien?:), weil bei den Letzteren die Vermuthung dafür strei- tet, daß sie durch beeidigte Archivarien von vor- handenen Orginalen genommen sind, und daß die- selben die Beglaubigung nur deößhalb unterlassen haben, weil ihnen solche, da die Kopien im Archive bleiben sollten, unnütz schien. Sie können daher auf jeden Fall nur durch den Beweis der Unächt- heit unkräftig gemacht werden. VII. Dieselbe Regel findet bei den im Archive auf- bewahrten Erbzins-, Steuer-, dann Saal= und Lager-Büchern, Scharwerkregistern statt, falls die- selben nur alt sind, und in eine Zeit hineinreichen, in welcher die jetzt üblichen Förmlichkeiten bei de- ren Anlegung gar nicht, oder doch nicht gleichför- mig beobachtet wurden. Es bedarf z. B. bei alten Saal= und Lagerbüchern, Forstbeschreibungen, Wei- den= und Alpenbeschreibungen nicht der Erwähnung, daß solche mit Beiziehung der Betheiligten ver- faßt und von denselben anerkannt seien, wie bdie- ses bei solchen in neuerer Zeit abgefaßten Büchern dieser Art allerdings nothwendig sein kann; will daher Jemand dieselben bestreiten, so muß er de- ren Unächtheit oder Verfälschung darthun. VIII. Archivalürkunden beweisen nicht allein gegen dritte Personen, sondern auch bisweilen für den, in dessen Namen sie ausgestellt sind. Dieß letzte tritt bei den schriftlichen Aufzeichnungen ein, welche über landesherrliche Rechte von beeidigten Dienern des Landesherrn aufgesetzt und im Archive nieder- gelegt sind. In Bezug auf die landesherrlichen 1) S. die vorige Note. Uebersicht des heutigen Archivrechts. 267 Rechte erscheint der Landesherr nicht als Privat- eigenthümer, sondern als Verwalter dieser Rechte, und so können dergleichen Aufzeichnungen unter denselben Bedingungen für den Landesherrn als solchen geltend gemacht werden, als die Aufzeich- nungen in den Lager= und andern Büchern. — Sind jene Aufzeichnungen wirklich alt, so streitet die Vermuthung dafür, daß sie gewissenhaft und unter Beiziehung der Interessenten gemacht sind, wenn gleich hievon keine Erwähnung geschieht; sind sie dagegen neu, so muß man auf die wesentlichen Bedingungen zu deren Giltigkeit, und ob dieselben beobachtet worden sind, sehen. Die nähere Ausführung und Begründung die- ser Sätze muß in den Lehrbüchern über Diploma= tik und Beweiskraft archivalischer Urkunden gesucht werden, deren Litteratur ebenfalls bei Spangen- berg am oben angeführten Orte vollständig ange- geben ist, worauf verwiesen wird. Alle diese Grundsätze beziehen sich nur auf Ur- kunden, die in öffentlichen Archiven aufbe- wahrt worden sind. Urkunden aus Privatarchiven beweisen nur, was Urkunden überhaupt beweisen können. Indessen nimmt man wohl mit Recht an, daß die in gemeinschaftlichen Familienarchiven auf- bewahrten alten Urkunden zwischen den Familien= gliedern volle Beweiskraft habens), wogegen sie gegen andere Personen nur als bloße alte öffentliche oder Privaturkunden anzusehen sind. Von den Umständen, welche die Beweiskraft alter Urkunden, sowohl im Allgemeinen als auch im Besonderen, bezüglich auf die äussere oder innere Form derselben, schwächen oder aufheben, zu han- deln, würde hier zu weit führen; es ist dieß eine 8) Sofern Mängel der Konservation des Archivs kein Be- denken erregen. (1LAnm. der Red.) 268 Vom Irrthum als Grund mangelnden Willens. sowohl in das Privatrechtsgebiet, wie in die Diplo- matik einschlagende besondere Materie. Mit allen diesen archivalischen Vorzugsrechten kann nicht gesagt sein, daß erweislich unächte Ar- chivalurkunden irgend einen Beweis liefern, oder Unwahrheit zur Wahrheit stempeln können; solche Urkunden eben hören durch den gelieferten Beweis der Unächtheit auf, den Namen, so wie die Rechte archivalischer Urkunden zu verdienen. Es übrigt nunmehr nach dem Zwecke meiner gegenwärtigen Abhandlung, eine gedrängte Ueber- sicht über den heutigen Stand des Archivswesens im Königreich Bayern zu geben, aus welcher der praktische Jurist einige nützliche Anhaltspunkte zur richtigen Würdigung des gegenseitigen Verhältnis- ses von amtlichen Registraturen zu eigentlichen Ar- chiven entnehmen könne, so wie zur leichteren Be- urtheilung in Praxi, welchen vorkommenden Ur- kunden die Eigenschaft und die Vorrechte archiva- lischer eingeräumt werden können oder nicht, wo- bei jedoch ebenfalls keine klaren und über jeden Zweifel erhabenen Resultate erwartet werden dür- fen, sondern sich mit approrimativen Ergebnissen begnügt werden muß. (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der neueren Throrie des Civilrechts. Von Prof. Dr. Dollmann. V. Bur Lehre vom Irrthum als Grund mangelnden Willens bei der Vornahme von Rechtsgeschaͤften 1). Wenn bei der Vornahme eines Rechtsgeschäf- tes die Willenserklärung mit dem eigenen Willen 1) Sarigny, System III, S. 276 f. Vom Irrthum als Grund mangelnden Willens. 2609 oder dem Willen des andern Theils in Widerspruch steht, so wird dadurch das Dasein einer wirksamen Willenserklärung und eines wahren Rechtsgeschäfts völlig ausgeschlossen. Auch in diesen Fällen kann man einen Irrthum annehmen, aber der positive Grund des Schutzes, welcher dem Irrenden ge- währt wird, ist nicht der Irrthum, sondern die Abwesenheit des Willens, welcher allein den Nachtheil begründen könnte. Dieß hat namentlich die wichtige Folge, daß es hier gleichgültig ist, o den Irrenden ein Tadel der Nachlässigkeit trifft oder nicht. Bei der genauern Abgränzung des Irrthums, welcher den wahren Willen bei Abschließung eines Rechtsgeschäfts ausschließt, also des wesentlichen Irrthums vom unwesentlichen, macht besondere Schwierigkeiten der Irrthum, welcher bei einer in- dividuell bestimmten Sache bloß eine Eigen- schaft derselben betrifft. Die Neueren legen hier meist den Ausdruck error in substantia zu Grunde, und behaupten, daß jeder Irrthum über den Stoff und kein anderer als dieser die Wirkung eines error in corpore haben soll. — In den Quellen sucht man vergebens nach einer solchen ohnehin schwankenden Regel; sie bieten uns nur einzelne Entscheidungen, welchen wir eine allgemeine Seite abzugewinnen suchen müssen. Es wird näm- lich für einen wesentlichen Irrthum erklärt, wenn Jemand Hausgeräthe von Bronze kauft, welches er für Gold hält, oder dergleichen von Blei oder geringeren Metallen, oder auch von Holz, welches er für Silber hält2); oder Essig, den er für Wein hält?); oder endlich eine Sklavin, welche er für einen männlichen Sklaven hält") Forscht man 270 Vom Irrthum als Grund mangelnden Willens. nach dem inneren Grunde dieser Entscheidungen, so liegt derselbe in allen diesen Fällen in der völ- ligen Ungleichartigkeit der Waare, und wir sind berechtigt, daraus die allgemeine Regel zu bilden, daß der Irrthum über eine Eigenschaft der Sache dann ein wesentlicher ist, wenn durch die irrigerweise vorausgesetzten Eigenschaften die Sache nach den im wirklichen Verkehr herrschenden Be- griffen zu einer andern Art von Sachen gerechnet werden mußte, als wozu sie wirklich gehört, wozu aber die Verschiedenheit des Stoffes weder hin- reichend noch nothwendig ist. — In Gemähheit dieser Regel müssen wir außer den in den Gesetzen ausdrücklich erwähnten Fällen einen wesentlichen Irrthum annehmen, wenn vergoldete, versilberte oder plattirte Arbeiten für massive gehalten wer- den; wenn ein vergoldetes silbernes Gefäß für gol- den, wenn unächte Edelsteine oder Perlen für ächte gekauft werden 5), wenn verschiedene Thierarten, rohe Metalle, Getreidearten, flüssige Stoffe ver- schiedener Art in Sprache stehen. Denn in allen diesen Fällen macht der Irrthum die Waare zu einer ganz andern Art. Aus demselben Gesichtspunkte kann auf der andern Seite hinsichtlich der Metallgeräthe in den angeführten Fällen der Irrthum nur dann für we- sentlich gelten, wenn sie als Fabrik= oder Hand- werksarbeit erscheinen s), aber nicht bei Kunstwer- ken, indem bei diesen der Stoff vor der Form ganz in den Hintergrund tritt und das Kunstwerk denselben Kunstwerth behält, es mag nun der Stoff Gold oder Silber seyn. — Gerabe so verhält es 5) Vgl. L. 19, §. 13 — 16, S. 20, D. de auro 34. 6. o) Wie denn die Geräthschaften von Gold oder Silber nach dem Gewicht gekauft werden, so daß die Fa- con nur einen Aufschlag hervorbringt. — Zu solchen Arbeiten müssen auch in Beziehung auf das Gehäuse die gewöhnlichen Fabrikuhren gehören. Vom Irrthum als Grund mangelnden Willens. 271 sich bei Geräthen von unedlem Metall, wenn nur über die Gattung dieses Metalls ein Irrthum ob- waltet. Denn meist ist hier das Geräthe von die- ser besondern Form und Bestimmung die Haupt- sache, die Art des Metalls aber das Untergeordnete. Unwesentlich ist ferner der Irrthum über den größern oder geringern Feingehalt des edeln Me- talls, bei alten und neuen Kleidern 1½) und insbe- sondere der Irrthum über die Holzart bei hölzer- nen Hausgeräthschaften, da die Meubeln dadurch allein noch zu keiner verschiedenen Art von Waare werden. Wie wenig auf dieselben die Analogie der edeln und unedeln Metalle passen würde, er- gibt sich schon daraus, weil nach der Zerstückung der Form die übrig bleibenden Holzstücke werthlos zu seyn pflegen. Es ist dies anerkannt in der richtig verstandenen L. 21, Sö. 2, D. a. e. v.; der Kauf ist trotz des Irrthums gültig und erzeugt die emti actio, wobei natürlich der Verkäufer zur Entschädigung verpflichtet ist, wenn er entwe- der betrog oder im Vertrag die bessere Qualität aussprach ). Der wesentliche Irrthum über die Eigenschaf- ten der Sache macht das Geschäft nichtig, jedoch war diese Wirkung erst zur Zeit der ausgebildeten Rechtswissenschaft vollständig anerkannt; als ein Zeugniß von älteren, verworfenen Ansichten muß die L. 45, D. c. ce. betrachtet werden. Endlich versteht es sich auch bei diesem Irr- thum von selbst, daß derselbe keine weitere Folge haben wird, wenn die Verschiedenheit der wahren Beschaffenheit von der irrig vorausgesetzten dem Irrenden gleichgültig oder vielleicht gar vortheil- haft ist?). 7) I. 45, D. c. e. 8) Savigny a. a. O. 287. °) Ohne Zweifel müssen Si Grundsätze auch nach baver. 272 Mittheilungen aus der Praxis. Bulässigkeit der Stellung neuer Beweisartikel bei der reslit. Contra sent. Die Stellung neuer Artikel ist überall zulässig, wo das Restitutionsgesuch auf neu erfahrnen That- sachen fußt. Dies gilt aber nicht blos von sol- chen Thatsachen, aus welchen sich eine neue Ein- rede, Replik oder Duplik ergibt, sondern auch von denjenigen, welche nur einen neuen Beweis- grund für die Wahrheit des Beweissatzes oder eines darin begriffenen Thatumstandes enthalten z. B. von einem außergerichtlichen Geständnisse des Gegners, welches der Beweisführer erst jetzt in Erfahrung gebracht, von weiteren für den zu füh- renden Verjährungsbeweis dienlichen Besitzhandlun- gen u. dgl. 1) Vgl. DAGE. vom 3. Mai 1842 (Nr. 616 /10. Landrecht gelten. Dieses bricht die Lehre vom Irrthum (P. IV, c. 1, §. 25, 3. und die Anm. hiezu) kurz ab und legt nur dem Irrthum die Wirkung bei, das Ge- schäft ungültig zu machen, der einen Hauptumstand be- trifft, und wenn errans dolo vel culpa adversarii dazu verleitet (7) worden ist. Welcher IJrrthum einen Hauptumstand betrifft, muß aus der gemeinrechtlichen Doktrin geschöpft werden. « 1) Daß die von Gutermann in Bd. VI, S. 195 — 197 aufgestellte Ansicht einer Modifikation in diesem Sinne bedürfe, wurde dort bereits von der Redaktion in - Note 3 angedeutet. Gnome. Du mußt das Ganze im Zusammenhang erwägen, Bevor du Einzelnes versuchest auszulegen. Das beste Recht hört auf, ein gutes Recht zu leiben Wenn die Anwendung du willst auf die Spitze treiben. Blätter für echtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 18. Samstag, den 3. Sept. 1842. Uebersicht des heutigen Archivrechts und Ar- chivwesens ich tönigreiche Gayern, kür prak- tische Juristen, dargestellt von Dr. Nathangel von Schlichtegroll, königlich baperischem Reichsarchirsadjunkten. » (Schluß.) Gleich nach dem Regierungsantritte des höchst- seligen Königs, des damaligen Kurfürsten Mar Joseph von Bayern, richtete dessen weises und umsichtiges Kabinet sein Augenmerk auf den durch die unruhigen Zeiten der französischen Revolution und Kriegsläufe entstandenen verworrenen Zustand der Archive und Staatsregistraturen. Nach Vernehmung des geheimen Staatsrathes und der geheimen Staatsministerialconferenz erließ Kurfürst Max Joseph unterm 26. Juni 1799 eine organische Verordnung, die Einrichtung der Archive und Registraturen betreffend, welche auf das richtigste und zweckmäßigste den Gang bestimmt und bezeichnet, wie diese wichtige Landesangelegen- heit angegriffen und weiter geführt werden sollte. Leider haben die bald hernach wieder eingetretenen Kriegszeiten diesen so gut vorbereiteten und ein- geleiteten Entwicklungsgang wieder unterbrochen, und bis auf den heutigen Tag ist dieser Schade noch nicht wieder gut gemacht worden. 274 Uebersicht des heutigen Archivrechts. Der §. VII dieser organischen Verordnung spricht die Nothwendigkeit von Provinzialarchiven in jeder Provinz, die eine besondere Oberverwal- tung hat, als unentbehrlicher Landesarchive zur Be- sorgung der einschlägigen Verwaltungssachen aus, und schiebt die Errichtung derselben nur zeitlich hinaus, um zur vorläufigen Organisirung der Ar- chive in der Hauptstadt München, welche den üb- rigen als Muster zu dienen hätten, Zeit zu ge- winnen. Noch heute aber erwarten die bayerischen J. rchive oder Kreisarchive ihre de- finitive Gestaltung. # Diese Verordnung beschließt, alle bis dahin bestandenen Registraturen und Archive in drei Haupt- behältnisse unter dem Titel: Haus-, Staats- und Landesarchiv zu vereinigen, und zwar a) im kurfürstlichen Hausarchiv: alle Ländertheilungsbriese, Erbverträge, Heirathspakten, Testamente, Verzichte, Witthumssachen, Appanagen, veniae aectatis, kaiserliche Privilegien des Regen- tenhauses, Allorial-Verlassenschaftsverhandlungen, Regierungsresignations= und Antrittssachen, Trau- erfalle, Geburtsfeierlichkeiten und Taufpathsachen, Fürstliche und Familien-Begräbnißgegenstände, Fi- reikommißsachen, Erbverbrüderungen, Reichs-Erz- und Erbämter, Familiencorrespondenzen, natürliche Kinder, Ritterorden, und Provinzial-Erbämter, — betreffende Akten und Urkunden; - b) in dem Staatsarchive: alle, Nego- tiationen und Traktaten mit auswärtigen Mächten, Allianzen, Kriege, Subsidien, Ansprüche, Verhält- nisse mit dem paͤbstlichen Stuhl, Alles auf das ehe- malige deutsche Reich bezügliche, das altive und passive Gesandtschaftswesen, dann das böhmische Lehenwesen betreffende Akten und Urkunden; c) im LandeSsarchive: Alle, die Ankunfts= Titel der Graf= und Herrschaften und Land-Ge- richte betreffenden Akten, nebst den dazu gehörigen Uebersicht des heutigen Archivrechts. 275 Saal= und Lagerbüchern, alle wichtigen Jurisdik- tions -, Polizey-, Administrativ-, Finanz-, Steuer- und Mautsachen, Adel, Städte, Klöster, Stif- tungen, Lehens-Sachen, Landes-, Güter= und Volksbeschreibungen, die Verhältnisse mit den Nach- barstaaten und andern Staaten, so weit sie aus der Nachbarschaft entspringen und von dem Lande selbst herrühren, betreffende Akten und Urkunden. — Solcher Landesarchive sollte in jeder unter einer besondern Oberverwaltung stehenden Provinz eines bestehen, welche nach dem Muster des zuerst in München zu errichtenden später gebil- det werden sollten; während das Hausarchiv, und das Staatsarchiv ihrer Natur nach als Centralarchive erscheinen. Beide wurden dem Mi- nisterialdepartement der auswärtigen Angelegenhei- ten untergeordnet, das zuvörderst in München zu errichtende Landesarchiv hingegen der kurfürstlichen Generallandesdirektion. Das k. Hausarchiv, so wie das k. Staats- archiv haben die in dieser Verordnung ausgespro- chene Organisation schon damals erhalten und im Wesentlichen bis auf den heutigen Tag behalten, und die seit jener Zeit im Archivswesen erfolgten zahlreichen Veränderungen beziehen sich lediglich auf das Lanvdesarchiv oder die Landesarchive, welche gleichwohl bis heute noch nicht nach dem Sinne der obigen Verordnung definitiv organisirt sind, demzufolge in jedem Kreise oder Regierungs- bezirk ein eigenes für die Besorgung der dortlgen Angelegenheiten unentbehrli- ches Landesarchiv bestehen müßte. Es beste- hen zwar Landesarchive in Würzburg, Nürn- berg, Bamberg, Speier, dann Archivs-Kon- servatorien in Landshut, Amberg und Neu- burg a. D. Dieselben sind jevoch nicht nach den Regierungsbezirken ausgeschieden, und zum Theil überhaupt nicht vollkommen organisirt noch mit dem 276 Uebersicht des heutigen Archivrechts. noöthigen Personale besetzt, und sonach als provi- sorische Einrichtungen zu betrachten, da nicht be- stimmt ist, für welche Landestheile jede dieser An- stalten kompetent ist, und sonach die sich ergeben- den alten Akten aus den Registraturen der Aemter zu übernehmen hat. Durch organische Verordnung vom 21. April 1812 wurde das Landesarchiv in München zum allgemeinen Reichsarchive unter unmittel- barer und ausschließlicher Direktion des Ministeri- ums der äußern Angelegenheiten umgewandelt, und demselben die sämmtlichen einzelnen wo immer im Reiche befindlichen Archive, welche vor der Hand in ihren bisherigen Lokalitäten zu verbleiben haben, als Filiale des Reichsarchivs untergeordnet, ferner alle Gränzdifferenzakten, Centrallehenakten, und die auf die Geschichte des Landes und die Hoheits- rechte der Krone Bayern bezüglichen Akten aus den Archiven der Mediatisirten zugewiesen. Durch allerhöchste Verordnung vom 9. Dezem- ber 1825 wurde das Reichsarchiv und dessen Fi- liale dem Ministerium des Innern wieder unterge- ordnet, wobei es bis jetzt geblieben ist. — Vom Jahre 1826 — 1837 waren die äussern Archive und Archivskonservatorien, ohne aus ihrem Nerus als Theile des allgemeinen Reichsarchives zu treten, den königlichen Kreisregierungen in admi- nistrativer Hinsicht unterstellt worden, welche Ver- fügung jedoch durch allerhöchste Verordnung vom 21. Jan. 1837 wieder zurückgenommen wurde, und den Kreisregierungen nur das direkte Aktenabfor- derungsrecht aus den äußeren Archiven, so wie ein den königlichen Regierungs-Präsidenten zustehendes Visitations-Recht derselben eingeräumt blieb. Das königliche Reichsarchiv im Besitz der Re- pertorien aller seiner Filialanstalten kennt und über- blickt deren Inhalt genau, und bei der Recherche nach eigentlichen Archival-Urkunden resp. alten vor Uebersicht des heutigen Archlvrechts. 277 den Ablauf des XVII. Jahrhunderts hinaufreichen- den Akten und Urkunden, so fern sie sich in den bayerischen Landesarchiven resp. dem allgemeinen Reichsarchive und seinen Filialen befinden, wird es immer möglich seyn, beim allgemeinen Reichsar- chive Aufschlüsse zu erhalten. In dem allgemeinen Reichsarchive wurden aus allen bestehenden Kreis- archiven (mit Ausnahme von Speyer), so wie aus sämmtlichen Archivs-Konservatorien und Depotre- gistraturen alle vor dem Jahre 1400 datirenden eigentlichen Urkunden koncentrirt. Die gehörige Kon- servation der täglich neu sich ergebenden alten Akten der Stellen und Aemter aber macht die Organi- sation der Kreis-Archive so höchst wünschenswerth, durch welche es sich klar darstellen würde, wohin die Registraturen der einzelnen Stellen und Aemter zu evakuiren; wo einst jene Akten zu suchen sind, wenn deren Einsicht im Geschäftsleben, wie so häu- sig der Fall ist, wieder nothwendig wird. Durch eine gehörige und nach aufzustellenden möglichst ge- nauen Normen zu bestimmende Ausscheidung der Akten und Urkunden, welche eines Theils in dem allgemeinen Reichs-Archiv, als Central- landesarchiv, andern Theils in den acht Kreis- Landesarchiven der einzelnen Regierungsbezirke auf- zubewahren wären, würde sich die ungeheure Masse der Landesarchivalien gehörig vertheilen, und über- haupt eine lichtvolle Ordnung nach und nach in die Sache kommen, wozu in den bestehenden früheren Verordnungen schon die Grundzüge enthalten sind. Die heutigen landesherrlichen Archive im eigentlichen Sinne des Wortes sind hienach: 1) das königliche Hausarchiv, 2) das königliche Staatsarchiv, 3) das allgemeine Reichsarchiv mit folgenden Filialen: a) das königliche Archiv in Nürnberg, b) „ „ „ 1½% Bamberg, 278 Uebersicht des heutigen Archivrechts. c) das königliche Archiv in Würzburg, ) „ » —*2 Speyer, e) das königliche Archivskonservatorium in - München, * ditto ditto Landshut, 8) « « Amberg, h) » « Neuburg a. D., welchen unbestritten das zus archivi zusteht. Das allgemeine Reichsarchiv, welches den rei- chen Schatz der meisten bayerischen Kloster= und Stiftsarchive, der inkorporirten Reichsstädte und Fürstenthümer aufgenommen hat, erwirbt sich durch die Herausgabe der monumenta boica und Re- gesta unter seinem dermaligen hochverdienten Vor- stande, Herrn Staatsrath Max Freiherrn von Frey- berg, das höchste Verdienst um die vaterländische Geschichte; im ersteren Werke werden die wichtig- sten alten Urkunden ohne Begränzung auf einen Zeit- raum, nur mit Hinsicht auf das besondere histori- sche Interesse derselben in extenso abgedruckt, im letzteren kurze Aussiße oder regesta aller irgend interessanten alten Urkunden bis auf die Regierung des Kurfürsten Mar I., mit welchem Geschäfte schon bis auf das Dezennium 1380 — 1390 vorgerückt ist, und thätigst fortgeschritten wird 10). Außer diesen Landesarchiven im eigentlichsten Sinne des Worts bestehen die Registraturen und Archive der allerhöchsten königlichen weltlichen und geistlichen Stellen und Behörden, sowie der Patri- monial= und Herrschaftsgerichte, dann das land- ständische Archiv, welche jedoch wohl nur uneigent- lich Archive genannt werden dürfen, indem sie in der 10) S. über die momumenka boica und den Reichthum der bayerischen Archive Joseph Freyherrn von Hormayrs zu Hortenburg Rede über die momumenta boica, gelesen am 71. Stiftungstage der königlich bayerischen Akademie der Wissenschaften am 28. Mai 1330. Uebersicht des heutigen Archivrechts. 279 Regel keine alten d. h. vor den Anfang des XVII. Jahrhunderts datirenden Akten und Urkunden auf- bewahren, da diese größtentheils schon in die ei- entlichen Landesarchive übergegangen sind; auch Hei vielen dieser Archive die übenbeseichnee. wesent- liche Organisirung derselben mangelt. Die in ihnen deponirten Urkunden und Akten brauchen auch in der Regel auf das Archivrecht nicht zu rekurriren, da ihre nach der heutigen rechtlichen Form beste- hende Abfassung ihnen die rechtliche Beweiskraft sichert. Ueber die Errichtung der Gemeinde-Acchive, d. h. der Archive oder Registraturen der Städte, Märkte und Dörfer erschien eine eigene landesherr= liche Verordnung vom 4. August 1809 (S. Döl- linger Bd. XI, 2, S. 739), welche sie als un- verletzbares Eigenthum der Gemeinden bezeichnet und deren Einverleibung in das Staatsarchiv aus- drücklich verbietet, von dem jus archivi der darin deponirten Urkunden aber nichts erwähnt. Auch diese Archive dürfen, weil sie einestheils keine alten Urkunden im obigen Sinne enthalten, anderntheils die als wesentlich zu betrachtende archivalische Ein- richtung mangelt, nur uneigentlich Archive genannt werden, auch ihre Akten und Urkunden wegen der aktenmäßigen konkludenten Beweisform der Neuzeit des Archiv-Rechtes nicht bedürfen. Die alten Urkunden und Akten der Städte des Königreichs Bayern sind in der Regel bereits in das Reichsarchiv übergegangen. — Die Archive der Mediatisirten und Standes- herrn verdienen besondere Beachtung. Als ehema- lige Souverains hatten sie unbestritten das Acchiv- recht. Das fürstliche Haus Oettingen-Wallerstein hat sich neuester Zeit um Ertheilung des Archiv- rechtes beworben, und durch Reskript der Mini- sterien der Justiz und des Innern vom 24. Februa- 280 Uebersicht des heutigen Archivrechts. 1836 an Herrn Fürsten Karl von Oettingen-Wal- lerstein nachstehende Entschließung erhalten, welche als Präjudiz für alle im ähnlichen Falle befindlichen bayerischen Standesherrn zu betrachten ist. Dem Herrn Fürsten Karl von Oettingen-Wal- lerstein wird auf dessen Vorstellung 2c. eröffnet 1): daß, nachdem das jus archivi dem fürstlichen Hause Oettingen-Wallerstein vor der Media- tisirung unbezweifelt zugestanden, dieses Recht auch unter die eigentlichen Souverainitätsrechte nicht zu zählen ist, und dem genannten fürst- lichen Hause weder in der allerhöchsten Dekla- ration vom 19. März 1807, noch in dem IV. konstitutionellen Edikte entzogen worden, das Recht ein Archiv zu halten dem fürstlich Wallerstein-Oettingen'schen Hause nach wie vor der Mediatisirung desselben zustehe. Durch diese Ministerial-Entschließung erscheint nun das Archivrecht dieses fürstlichen Hauses als anerkannt 12), und es kann demselben vorkommenden Falles kein Beweis dieses Rechtes mehr zugemuthet werden, wie es bei andern fürstlichen Häusern der Fall seyn wird, welche nicht auf gleiche Weise sich vorgesorgt haben, wie es überhaupt bei allen un- eigentlichen Archiven, selbst bei den Registraturen der landesherrlichen Stellen und Behörden seyn wird, wenn ihnen das Archivsrecht nicht ausdrück- lich eingeräumt worden ist, und die wesentlich nöthige archivalische Einrichtung nicht bewiesen oder außer allem Zweifel ist. Diese kurze Uebersicht des heutigen Standes des Archivswesens in unserem Vaterlande liefert den augenfälligen Beweis, daß die Wichtigkeit der 11) S. Döllinger r2c. Bd. IV, S. 173. 12) S. jeroch Komm. zur GO. Kap. XI, §. 2, Note 14. (Anm. der Red.) Bur Lehre von den Bedingungen. 261 Sache unserer erleuchteten Regierung nicht entgan- gen, und die nach den Zeiten der Fürmischsten Be- wegungen im europäischen Völkerleben, in den letz- ten Dezennien des abgewichenen, und den ersten Dezennien des gegenwärtigen Jahrhunderts, einge- tretenen friedlichen Zeiten auch in diesem Zweige gewissenhaft benützt worden sind, um aufzuräumen, zu erhalten und zweckmäßig zu gestalten, und giebt der Hoffnung Raum, daß die nächste Zukunft auch hinsichtlich der endlichen definitiven Gestaltung der Kreis-Landesarchive, das noch Fehlende auf gleich zweckmäßige Weise ergänzen, und hiedurch der glück- lichen Gestaltung dieses wichtigen Faches den Schluß- stein zufügen werde. Mittheilungen aus der neueren Cheorie des Tivilrerhts. Von Prof. Dr. Dollmann. VI. Bur Lehre von den Bedingungen 1). 1) Es ist bei ältern und neueren Juristen eine häufige Annahme (sie findet sich auch im bay- erischen Landrecht) 2), daß eine potestative und eine gemischte Bedingung als erfüllt anzusehen sey, wenn sich der, dem sie auferlegt worden, zur Vornahme der Handlung bereitwillig gezeigt hat und nur ohne seine Schuld durch äußere Hinder-= nisse nicht zur Vollziehung derselben gekommewmst. Diese Regel muß aber nach gemeinem Recht ver- worfen werden. Hier wird nur in 3 Fällen ver- mittelst einer Fiktion die unerfüllte Bedingung als erfüllt angesehen, nämlich wenn der, auf bessen Vortheil die Erfüllung berechnet ist, freiwillig dar- 1) Savigny, System Bd. 3, S. 120 f. 2) P. 3, c. 3, S. 10, nr. 12. 282 Bur Lehre von den Bedingungen. auf verzichtet 2) (dieß setzt von selbst eine mixta conditio voraus.), wenn derjenige die Erfüllung verhindert, der aus der Nichterfüllung Vortheil zieht 1), und endlich gibt es noch eine ganz beson- dere Begünstigung der letztwilligen Freilassung eines Sklaven unter einer mixta conditio, welche keine weitere Ausdehnung zuläßt s). 2) Um die Lehre von den unmöglichen und nothwendigen Bedingungen hat sich die neuere Jurisprudenz durch schärfere Sichtung und richtigere Trennung der Begriffe sehr verdient ge- macht. Zunächst ist die Ausscheidung der noth- wendigen und unmöglichen Bedingungen wich- tig. Denn die nothwendige Bedingung ist gar nicht als Bedingung zu betrachten, vielmehr gilt das Rechtsgeschäft, dem sie hinzugefügt ist, als unbedingt ); dagegen machen unmögliche Bedin- gungen die Verträge, denen sie hinzugefügt wer- den, ganz und gar unwirksam, während sie bei testamentarischen Verfügungen pro non achectis sind :). — Versteht man nun unter den noth- wendigen Bedingungen, wie man dieß nicht an- ders kann, solche, deren Erfüllung aus physischen oder juristischen Gründen nothwendig ist, so ge- hören zu ihnen und zwar zu den negativ noth- wendigen auch solche Bedingungen, wie, si Titius in coelum non ascenderit, si Titius impubes testamentum non fecerit, und man zählt dieselben fälschlich zu den negativen unmög- lichen. Denn die Nichterfullung dieser Bedingungen 2) L. 5, S. 5, D. 36, 2, L. 78, pr. D. 35, 1, 1. 14. L. 31, eod. L. 23, D. 28, 7. 40 L. 161. D. de reg. juris. 5) I. 20, 8. 3, 4. L. 19. L. 3. pr. S. S, 10, I1, Dig. 10, 7. Savigny, S 111. 5) L. 9, S. 1. D. norat 40, 2. 7) S. 10. I. 2. 14. Bur Lehre von den Bedingungen. 284 ist ganz unmöglich, d. h. die Erfüllung derselben ist nothwendig ). Von den unmöglichen Bedingungen selbst nimmt man gewöhnlich 3 Arten an, physisch, juri- stisch, moralisch unmögliche, je nachdem die Un- möglichkeit in den Gesetzen der Natur, des Rechts, der Sittlichkeit begründet ist, und wirft unter dem Namen der juristisch unmöglichen zwei völlig ver- schiedene Fälle zusammen, nämlich solche Bedin- gungen, welche in der That etwas juristisch un- ausführbares enthalten (z. B. den Erwerb einer res publica), und solche, welche eine an sich voll- kommen ausführbare aber widerrechtliche oder un- moralische Handlung enthalten. Diese unsittlichen und widerrechtlichen Bedingungen von den juri- stisch = unmöglichen zu trennen, hat nicht nur ein logisches, sondern auch ein bedeutendes praktisches Interesse. Denn ob sie gleich denselben in den Wirkungen gleichgestellt werden, so gilt doch diese Gleichstellung nicht allgemein, sondern nur in so- fern sie zur Aufrechthaltung der Sittlichkeit noth- wendig ist, d. h. nur in sofern als durch die Wirk- samkeit einer solchen Bedingung das Schlechte be- fördert wurde, also z. B. wenn die Bedingung eine schlechte Handlung dessen enthält, der ein Recht erwerben soll o). Dagegen ist von jener Gleichstellung überall da keine Rede, wo der sitt- liche Zweck sie nicht nöthig macht, oder sogar durch sie gefährdet werden könnte. Hier wird stets das- jenige angenommen, was zu jenem Zweck führen 6) Arndts Beiträge, S. 162 f. Savigny a. a. O. S. 158 Note. 2 L. 125. V. O. L. 9, D. 28, 7. Das bayer. L R. p. UI. c. 3, §S. 10, Nro. 1. hat das richtige getroffen, wenn es solche Bedingungen, die gegen die Natur laufen oder so beschaffen sind, daß ein Verbrechen daraus erfolgt, zusammenstellt und als unmögliche dem gem. Rechte entsprechend behandelt. 284 Bur Lehre von den Bedingungen. könnte. So ist der Vertrag ganz ultig, durch den Jemand eine Konventionalstrafe auf den Fall verspricht, daß er eine unsittliche Handlung bege- hen würde 10); eben so das Legat, das der Testa- kor dem Erben auferlegt auf den Fall, daß er et- was Schlechtes thun würde 1)); wenn die Bedin- gung auf die schlechte Handlung eines Dritten ge- stellt ist. Andererseits ist der Vertrag ungültig, wenn sich Jemand etwas versprechen läßt unter der Bedingung, ein Verbrechen zu unterlassen oder eine Pflicht zu erfüllen 12) — weil solche Verträge meist durch Drohungen veranlaßt werden, während so bedingte letztwillige Zuwendungen ganz zulässig fin, da jener Grund bei ihnen nicht denkbar ist 1½ 3) In den QOuellen finden sich mehrere Ent— scheidungen, über solche Bedingungen, welche Hand- lungen enthalten die, an sich tadellos, dadurch einen unsittlichen Charakter annehmen, daß sie zur Be- dingung eines Rechtsgeschäfts gemacht werden; z. B. die Bedingung der gänzlichen Ehelosigkeit (L, 22, D. 35, 1), der Ehescheidung, der Wahl eines Gatten nach fremdem Gutdünken (L. 8, §. 1, D. 7, 8, L. 28 pr. D. 35, 1), deßgleichen die poenae promissio auf den Fall der Scheidung oder der Unterlassung einer bestimmten Ehe (L. 71, S. 1, D. 35, 1, L. 2, C. 8, 39). Der Grund hievon ist offenbar, daß man den Einfluß von Ver- mögensvortheilen oder Nachtheilen auf solche dem Gebiet des innern Menschen angehörige Angele- genheiten für zu bedenklich hält, und nach diesen Analogien wird man denn wohl auch die auf die Aenderung oder Nichtänderung eines Religionsbe= 10) L. 1, 2, c. 4, 56. L. 121, §S. 1, V. 0 11) Nach Just. R. — ÖS. 36. luslik. 2. 20. 12) L. 2, 7, 8. 3, D. pactis. 12) Savigny, S. 171 f. Ueber das Schärfungs= und Milderungsrecht. 285 kenntnisses gestellte Bedingung als unsittlich und somit als unmöglich zu behandeln haben ½). leber das Schärkungs - und Milderungsrecht der HStratgerichte zweiter Instanz. Von Herrn OAGR. Arnold. Die bayerische Strafgesetzgebung, um die Lücke auszufüllen, welche durch den Mangel eines öffent- lichen Anklägers entsteht, gestattet nach dem Er- kenntnisse erster Instanz bei Staatsverbrechen dem Fiskal, bei Privatverbrechen dem Vorstande des Kriminal= (oder Civilstraf-) Gerichts die Ergrei- fung eines Rechtsmittels zum Nachtheile des Angeschuldeten 1). Die Bestimmung, daß sogar der Gerichtsvorstand ein solches Rechtsmittel ergrei- fen könne, ist so abnorm, daß sie hoffentlich bei einer neuen Gesetzgebung verschwinden wird. Des Vorstandes Pflicht ist, über vollständigen Vortrag aus den Akten und über vollständige und gründliche Beurtheilung unparteiisch zu wachen: plöglich aber wird ihm auferlegt oder doch gestattet, Par- tei gegen den Angeschuldeten zu nehmen und die Rolle des Richters mit der des Gegners zu verwechseln. Er ist hierin nicht einmal mit dem Inquirenten zu vergleichen, welcher für Ermittlung der Unschuld wie der Schuld gleichmäßig zu sor- gen hat, denn er darf zum Besten des Angeschul- deten keinen Schritt thun, während doch er als Jurist und durch Anhörung der Berathung besser als der Angeschuldete und zuweilen besser als der 14) Savigny, a. a. O. S. 179. In den Anm. zur an- gef. Stelle des bayer. LR. Nr. 13 kommt Kreittmapr auch auf diese Frage, verweist aber der Sache' nach lediglich auf den Gerichts-Gebrauch. 1) Nöbl. v. J. 1816. S. 129 u. StGV. I 367, 368. 286 ueber das Schärfungs= und Milderungsrecht. Vertheidiger in den Stand gesetzt wäre, gegen ein zu hartes Urtheil aufzutreten 2). Wird nun, es sey für oder gegen den Ange- schuldeten, ein Rechtsmittel ergriffen, so ist. das Obergericht in jedem Falle ermächtigt, ein an sich gültiges Erkenntniß der ersten Instanz entwe- der zu bestätigen, oder aber, es sey zum Vor- theile oder Nachtheile des Angeschuldigten, zu ändern ?). Dieses Schärfungsrecht ist eine Härte, wenn der Angeschuldete das Rechtsmittel ergreift, und trägt fast mehr die Natur eines Einschüchte- rungsmittels gegen Revisionen als ein Streben nach materiellem Rechte an sich, denn letzteres ist zweck- mäßiger durch Aufstellung eines Staatsanwalts zu erreichen 1). Wird für den Angeschuldeten von einer dritten hiezu berechtigten Person das Rechts- mittel ergriffen, so hat das Schärfungsrecht eben so statt, als wenn der Angeschuldete es selbst er- griffen hätte 5), indem sonst sehr häufig der An- geschuldete das Rechtsmittel durch dergleichen Per- sonen ergreifen lassen würde, um dem Schärfungs- rechte zu entgehen: eine Härte liegt hierin für den Angeschuldeten nicht, denn von dem Rechts- 3) Es soll damit nicht gesagt seyn, daß der Vorstand zu solcher Einschreitung zu ermächtigen wäre. Nur von der Härte des Gesetzes ist die Rede. Jeder Richter muß unpartelsch bleiben. 1) StG. II, 375. - 4) Rechtslexikon, II, S. 418. Mittermaier, Strafprozeß II, 203. Bayl, Vorträge zum Krim. Recht, Th. I, Nr. 1. — Eine Kreisregierung hat öffentlich bekannf gemacht, daß sie auch in Polizeistraflachen das Schärfungsrecht üben werde. Billig fragt man, ob eine in der Theorie aus guten Gründen bestrittene Be- fugniß ohne gesetzliche Ermächtigung geübt wer- den könne. Analoge Anwendung hat in Strafsachen nicht statt. In poenalibus causis benignius inlerpr#- tandum est. Fr. 155, D. de reg. jur. *) Rabl. v. J. 1814, S. 1187, 1188. Ueber das Schärfungs= und Milderungsrecht. 287 mittel, welches ein Anderer für ihn ergreist, muß er doch in Kenntniß gesetzt werden, und wenn er selbst auf das Rechtsmittel verzichtet, so kann ein Dritter, selbst sein Vater oder Vormund, es für ihn mit Wirkung nicht ergreifen ). Wird gegen den Angeschuldeten das Rechts- mittel ergriffen, so versteht sich das Schärfungs-= recht von selbst und es erstreckt sich auch auf die Kosten :). Daß durch ein Rechtsmittel des Staats ein strengeres Urtheil herbeigeführt werden dürfe, wenn das erste Urtheil zu gelind ausgefallen, das fordert die Gerechtigkeit, die öffentliche Sicherheit und das öffentliche Wohl. Aber die Art des Ver- fahrens hiebei in Bayern ist um deswillen hart und nachtheilig für den Angeschuldeten, weil demselben nur im Allgemeinen bekannt gemacht wird, daß das Fiskalat oder der Vorstand des erkennenden Gerichts ein Rechtsmittel gegen ihn ergriffen habe, keineswegs aber ihm der Wlr oder die Art der Ausführung dieses Rechtsmittels eröffnet werden soll?), so daß er um die Gegendeduktion gebracht ist, während in Strafsachen dem Angeschuldeten kein der Natur der Sache nach erlaubtes Verthei- digungsmittel entzogen werden soll. So wie nun aber in jedem Falleo) die zweite Instanz zur Milderung eben so wie zur Schär- fung ermächtigt ist, so ist sie auch dann zu einem dem Angeschuldeten günstigeren Erkenntniß ermäch= tigt, wenn der Vorstand des Kriminalgerichts ein o) Lith. Nov. 175 v. 30. Sept. 1817. Doppelmayr, 3. Ausg. S. 317. Gönner u. Schmidtlein, Jahrb. Dd. III, S. 115. f s)Rgbl.v·J.1817-S.1023. I)Lith.Nov.50v.30.JnlilAl4,Rgbl.v.J-lsl6- S. 120. r% Ste#. ., 375. 288 Haben immittirte Gläubiger c. — Nichtigl. wegen Urtheils. Rechtsmittel ergreift 10), mithin auch dann, wenn das Fiskalat, welches erst später bei Staatsver- brechen an die Stelle des Gerichtsvorstan- im gesetzt wurde 1), das Rechtsmittel ergriffen hat ½ Mittheilungen aus der Praris. 1. Haben immittirte Gläubiger Anspruch auf die Windbrüche? Da das Recht auf die Windbrüche stets mit dem Rechte der ordentlichen Waldbenutzung ver- bunden ist Fr. 12 de usufructu ½0 1), Glück Pand. Komment. Bd. IX, S. 20 so dürfen auch die in die Gizerträgniss= immit- tirten Gläubiger die während der Dauer der. Se- questration sich ergebenden Windbrüche verwerthen, und den Betrag an ihren Forderungen abziehen. ODAGE. v. 15. April 1839, Nr. 717. 2931. 2. Nichtigkeit wegen Urtheils contra rem judicatam. Der Fall einer solchen ist nicht vorhanden, wenn dem Endurtheile vorgeworfen wird, daß darin das rechtskräftige Interlokut gegen dessen klaren Sinn interpretirt worden. Hiergegen fin- det blos Berufung statt. DAGE. v. 20. März 1840 (544. *0). 10) .lW Nür. 50 vom 30. Juli 1814. Doppelmayr, 11) Sea. v. 18. März 1816 (Rgbl. S. 129). 12) Deßhalb wurde z. B. vom kgl. OAG. 1an das Fiskalat gegen eine Entlassung von der Instanz revidirte, auf Lossprechung erkaunt am 14. Sept. 1839. .OAGAtt. 256. 3570°. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 19. Samstag, den 17. Sept. 1842. Ueber Zurücknahme der ontumazial - und De- sertionserkenntnisse durch den nämlichen Richter. Kontumazial= und Desertionserkenntnisse, welche auf dem Grunde eines unrichtigen Präsentatum gefällt wurden, unterliegen deßwegen der Zurück- nahme durch den nämlichen Richter, weil darin über einen Zwischenpunkt geurtheilt ist, über wel- chen der angebliche Ungehorsame resp. der Appellant noch gar nicht gehört, und sich vernehmen zu las- sen noch nicht veranlaßt war. Für diesen Lehr- satz sprechen, außer dem in Bd. VI dieser Zeit- schrift S. 72—74 Angeführten folgende Gründe: 1) Die GO. XIV, §. 9, Nr. 1 verordnet: Wenn einmal mit Vernehmung beider Theile entschieden ist, soll nach geschehener Verkündung ver Bescheid weder von dem näm- lichen noch von einem andern Unterrichter (d. h. Richter I. Instanz, in welcher Eigenschaft auch Desertionserkenntnisse erlassen werden) anders, als mittelst Einwendung eines rechtmäßigen remedium juris geändert oder umgestoßen werden. Daraus folgt per argumentum a contra- rio, daß, was ohne Verhandlung, ohne Ver- nehmung beider Theile entschieden ist, ungeachtet geschehener Verkündung von dem nämlichen Rich- ter zuruckgenommen werden kann. Dem auf dem 290 Burücknahme der Kontumazial= u. Desertionserkenntnisse. Grunde eines unrichtigen Präsentatum zgefällten Kontumazial= resp. Desertionserkenntnisse ist eine Vernehmung des Benachtheiligten über die entschei- dende Thatsache nicht vorhergegangen, also muß hier die Zurücknahme durch den nämlichen Richter für zulässig erachtet werden. 2) Die Remonstration ist das einzige nach Beschaffenheit der Umstände zur Erwirkung der Abhülfe geeignete Mittel. Denn a) die Appella- tion setzt eine nach Inhalt der Akten, wie sie bei Fällung des beschwerenden Erkenntnisses vorlagen, begründete Beschwerde voraus, deren Anbringen bei dem Oberrichter sich nicht allein auf neue Behelfe stützen darf 1). Das auf dem Grunde eines unrichtigen Präsentatum gefällte Kontumazial= oder Desertionserkenntniß war zwar nicht dem wahren Sachverhältnisse, aber dem Inhalt der Akten vollkom- men gemäß, und die Beschwerde will einzig und allein durch Berichtigung dieses Inhalts, z. B. durch Vor- lage des die Unrichtigkeit des Präsentatum zeigenden Rezepisse gerechtfertigt werden. Daher ist diese Be- schwerde erst nach erfolgloser Remonstration zur An- bringung im Wege der Berufung geeignet. — Bei Desertionserkenntnissen des obersten Gerichtshofes fällt die Anfechtung durch weitere Berufung ohnehin weg. b) Dierestitutio in integrum con- tra sententiam setzt solche nova voraus, von welchen der Beschwerte „entweder nichts ge- wußt, oder sie wenigstens legal beizubringen ante sententiam nicht vermocht hat:).“ Keines von beiden Merkmalen findet sich bei dem Reze- pisse, durch welches jetzt der Beschwerte die Un- richtigkeit des Präsentatum zeigt. Derselbe war nicht gehindert, dasselbe ante sententiam 1) Bgl. GO. Kap. XV, 6. 5, Nr. 8. 2) GO. Kap. XVI, §. 1, Nr. 2. Burücknahme der Kontumazial= u. Desertionserkenntnisse. 291 vorzulegen, er war nur dazu — nicht veran- laßt. — c) Von einer Restitution gegen Versäumniß der Präjudizial= oder Noth- frist kann nicht die Rede seyn, weil ja die Frist nicht wirklich versäumt, vielmehr die Versäumung nur aus Irrthum angenommen wurde. — Da nun weder die Voraussetzungen der Appellation, noch die der restitutio contra sententiam oder con- tra lapsum fatalium aut termini pracjudicia- lis gegeben sind, so bleibt als Mittel der Abhülfe nur die Remonstration bei dem nämlichen Rich- ter übrig. 3) Nicht entgegen steht, daß Desertions= und Kontumazial-Erkenntnisse in GO. XIV, §. 1 als vim definitivac habentes bezeichnet, und als solche den simplices entgegengestellt sind. Denn diese Eintheilung bezieht sich lediglich auf den Ein- fluß, welchen das Zwischenerkenntniß auf die Haupt- sache hat, und berücksichtigt nicht, ob Vernehmung beider Theile stattgefunden oder nicht. — Eine ganz andere Bedeutung hat der Ausdruck „inter- locutoria simpleK“ im Schlußsatze des erwähn- ten Sen und in §. 11, Nr. 3 des Kap. XIV 2); hier bezeichnet er die Bescheide, welche ohne Ver- nehmung beider Theile über den Gegenstand der Entscheidung ergangen sind, mögen sie auf die Hauptsache mehr oder minder Einfluß haben. In diesem andern Sinne sind auch die fraglichen Kon- tumazial= und Desertionserkenntnisse — interlo- cutoriae simplices, und als solche — auf ge- schehene Remonstration — der Abänderung durch denselben Richter fähig. 4) Die Remonstration muß bei Kontumazial- 2) Daß der Ausdruck „inlerloculoriae simplices“ in dem §. 1 des Kap. XIV in zwei verschiedenen Bedentungen gebraucht werde, hat schon v. Stürzer Civilrechts- verfahren S. 727 bemerkt. 292 Bur. Lehre von der Civilkomputation. bescheiden, gegen welche ohnehin nach §S. 51 der Prozeßnovelle von 1837 keine selbstständige Berufung zulässig wäre, binnen der für die Ver- wahrung bestimmten Frist erfolgen, und, wenn man die künftige Beschwerdeführung bei dem Ober- richter für den Fall der Erfolglosigkeit der Remon- stration salviren will, mit einer Verwahrung ver- bunden werden. — In andern Fällen, z. B. bei Desertionserkenntnissen, ist zwar für die Remon- stration keine Frist vorgezeichnet; es kann aber darauf, wie auf die Berufung, ausdrücklich oder stillschweigend (durch Vornahme einer Prozeßhand= lung, welche die Wirksamkeit des anfechtbaren Er- kenntnisses voraussetzt) verzichtet werden *). Nähe- res hierüber s. im Komment. zur GO. Bo. III, Kap. XIV, (. 1. Da übrigens diese unsre Lehre zur Zeit die Gewähr einer allgemeinen Praxis nicht für sich hat, so ist jedem Anwalt anzurathen, vorsorglich nebst der Remonstration auch jedes andere Rechts- mittel rechtzeitig zu ergreifen, dessen Statthaftig- keit resp. Nothwendigkeit etwa die zur Entschei- dung berufenen Richter anzunehmen geneigt seyn möchten. Klittheilungen aus der neuern Theorie des Civilrechts. Von Prof. Dr. Dollmann. VII. Bur Lehre von der Civilkomputation. Diese schwierige Lehre 1) wird im 4. Bande von Savignys System §. 182 f. in ihrem vollstän- digen Zusammenhange abgehandelt, und die große 4„ Vgl. GO. XIV, §. 11 pr., XV, S. 10. 1) S. Vangerow I, 260. Bur Lehre von der Civilkomputation. 293 Natürlichkeit und Einfachheit der Resultate wie der Exegese dürften wohl geeignet seyn, den hier ver- theidigten Ansichten allgemeinen Eingang zu ver- schaffen. Die Untersuchung geht davon aus, daß die Civilkomputation auf dem Bedürfniß beruhe, die schwierige und meist unausführbare Berechnung eines Zeitraums nach dem natürlichen und mathe- matischen Endpunkt (a momento ad momen-- tum) durch eine bequemere und einfachere zu er- setzen, also einen juristischen Endpunkt festzu- stellen, der jedoch so wenig als möglich von jenem natürlichen abweichen soll. Die einfachste Lösung dieser Aufgabe ergibt sich dahin, daß man den Ka- lendertag als Zeitelement ansieht; dabei hat man an sich die Wahl, ob man den Endpunkt des Zeitraums in den Anfangs= oder Endpunkt des letzten Tages setzen will, also entweder in die Mit- „ternacht, mit welcher dieser anfängt, oder in die Mitternacht, mit der er aufhört. Bedenkt man nun, wie auch in andern Fällen eine solche Unbe- stimmtheit dem zu gute kommt, von dessen Hand- lung als einer zulässigen oder nothwendigen zu- nächst die Rede ist, so kommt man auf die Regel, daß da, wo durch den Ablauf des Zeitraums ein Recht erworben werden. soll, wie z. B. bei der Usukapion, die vorhergehende Mitternacht —, da- gegen wo durch den abgelaufenen Zeitraum ein Recht verloren werden soll, wie bei der Klagver- jährung, die nachfolgende Mitternacht angenommen werden muß; eben so wenn die Bedingung einer Rechtsänderung auf die Ueberschreitung eines Zeitraums gestellt ist. — Mit diesem Ergebnisse stimmt das römische Recht, gehörig verstanden, vollkommen überein; nur in einem Fall ist der mathematische Endpunkt zugleich als juristischer bei- behalten worden. Dieß wird nun durch eine eben so scharfsinnige als einfache Exegese der einzelnen Entscheidungen in den Quellen nachgewiesen. Mit 294 Bur Lehre von der Civilkomputation. dem Anfangspunkt des letzten Tages ist der Ter- min abgelaufen bei der Usukapion, bei der Testa- mentsmündigkeit :); mit dem Endpunkt des letzten Tages bei der Klagverjährung (welche also durch die Anstellung der Klage im Laufe des letzten Tags noch rechtzeitig unterbrochen wird), sowie bei den Fristen der Bonorum possessio 2). Endlich auf das momentum temporis wird gesehen hinsicht- lich der Minderjährigkeit als Grund der Restitu- tion ). — Wir sind berechtigt, aus diesen Ent- scheidungen folgende Regeln zu bilden: 1) Wer durch den Ablauf eines Zeitraums ein Recht er- wirbt, kann dieß schon vom Anfang des letzten Kalendertags in Anspruch nehmen. Diese Regel muß außer in den obigen Fällen auch noch zur Anwendung kommen bei der Fähigkeit zur Ehe, beim Ablauf des Trauerjahrs. 2) Wenn durch Un- thätigkeit nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums ein Recht verloren geht, so tritt dieser Verlust erst ein mit dem Ablauf dieses Tages. Unter diese Re- gel fallen außer der Klagverjährung die Fristen für die Erkusation von der Vormundschaft, für die An- fertigung des Erbschaftsinventars, und ganz be- sonders die Prozeßfristen. Dies letztere ist denn auch in der Praxis vollkommen anerkannt, indem dabei nie auf das Einhalten der entsprechenden Tagesstunde, sondern nur des Tages gesehen wird. Nur bei der zehntägigen Appellationsfrist tritt eine Berechnung a momento ad momen- tum ein, soferne die Tageszeit der Insinuation des Urtheils bemerkt und beglaubigt ist. — 3) A momento ad momentum muß endlich auch die Minderjährigkeit als Grund und Bedingung der 2) Cell. III, 2. L. 15 pr. D. 44, 3, 1. 6, 7, usurp. — L. 5, D. 28, 1 2) 1.6 b. de obl. et acl. — L. 1 §S. 9, D. 38, 9. 40) L. 3 S. 3, D. do minor. Bur Lehre von der Civilkomputation. 295 Kuratel gerechnet werden, nach Analogie der Re- stitution, die mit ihr gleichen Zweck hat. Werfen wir zuletzt noch einen Blick auf das bayerische Land-Recht, so hat dies, wie so- wohl aus dem Texte als den Anmerkungen erhellt, die Absicht, sich in dieser Lehre ganz an das ge- meine Recht anzuschließen 5). Die Ergebnisse des letztern haben daher auch für den altbayerischen Richter unmittelbare Anwendbarkeit. Zwar folgen die Anmerkungen in einer Anwendung einer andern Theorie der Civilkomputation, als die obige ist; indem sie die Testamentsmündigkeit schon mit dem letzten Tag der Unmündigkeit, also einen Tag vor dem 15. resp. 13. Geburtstag „zum Favor des Pupillen“ annehmen; allein diese letztere Ansicht war eben die zur Zeit Kreittmayr's im gem. R. herrschende und fürrichtig gehaltene; will sich der Richter nicht zum Sklaven des Buch- stabens herabwürdigen — was gewiß am wenigsten dem wissenschaftlichen Sinn jenes Kommentators ent- sprechen würde — so muß er ohne Bedenken das, was die Jurisprudenz seiner Zeit für richtig anerkennt, dafür substituiren. — Wenn dagegen nach der bayer. Gerichtsordnung der Ter- min ad cxcipiendum, re vel duplicandum erst von dem Tag der Insinuation jedoch ohne Ein- rechnung desselben Tages seinen Anfang nimmt, und eben so das Appellationsfatale mit Ausschluß des Tags der Publikation (Kap. 6, S. 16, Nr. 1 u. 2; Kap. 15, 8. 6, Nr. 2) — wie dies auch die gemeinrechtlichen Praktiker lehren, so ist dieß nur ein andrer Ausdruck für die oben dargestellte Lehre des römischen Rechts, nach welcher bei den Klag- verjährungen u. s. w. der letzte Kalendertag dem Berechtigten bis an seinen Ablauf offen steht 5. 5) Th. 2, Kap. 4, §. 8, Nr. 5; Th. 3, Kap. 3, §. 3. Nr. 2 und die Anm. 26) Savigny a. a. O. 414. 200 Mliltheilungen aus der Praris. 1. Von der Ausübung der Serrituten. (Mirgetheilt von Dr. G. K. Seuffert.) I. Der Eigenthümer eines Hauses, welcher das Thor und den Hofraum desselben zum Durch- gange und zur Durchfahrt in andere ihm gehörige Realitäten, welche jedoch auch von anderer Seite her zugänglich sind, benützte, verkauft jenes Haus und bedingt sich hiebei aus, daß die Servitut der freien und ungestörten Durchfahrt und des Durchgangs wie bisher reali- ter auf demselben hafte. In diesem Falle kann er für die Zukunft das Durchgangs= und Durchfahrts-Recht nicht mehr so frei und unbe- schränkt ausüben, wie er bisher als Eigenthümer zu thun befugt gewesen wäre, sondern nur in so weit und in der Art, wie sich dieses Rechtes bis- her wirklich von ihm bedient worden ist. Denn 1) da eine Servitut nur auf fremden, nicht aber auf eigenen Grundstücken statt findet, so würde eine solche vermöge des dem Kaufvertrage beigefügten Vorbehalts auf dem erkauften Wohn- hause, als dienendem Grundstücke, erst neu konsti- tuirt, und der Besitzer des letzteren hat sich die Servitut in keinem größeren Umfange gefallen zu lassen, als der Inhalt des Vertrages dies an die Hand giebt. 2) Der Vertrag des oben angeführten Inhalts befaßt keine ausdrückliche Bestimmung der Art, daß das Recht der Durchfahrt 2c. künftig als Servitut in dem Umfange solle ausgeubt werden dürfen, in welchem es früher vermöge der Eigenthumsbefug- nisse ausgeübt werden konnte. — Einer solchen ausdrücklichen Bestimmung hätte es aber bedurft, da es alle Vermuthung gegen sich hat, daß der Erwerber eines Hauses sich der Ausübung eines Rechts auf demselben ganz in dem Umfange, in Von der Ausübung der Servituten. 297 welchem es von dem Eigenthümer würde ausgeübt werden können, vertragsmäßig unterworfen habe. 3) Die Worte „frei und ungestört“ sind nicht gleichbedeutend mit dem Ausdrucke „unbe- schränkt“, sie beziehen sich nicht auf den Um- fang der vorbehaltenen Servitut, sondern auf die Unterlassung jeder Störung in Ausübung derselben. Aus ihnen läßt sich daher nichts für eine von der bisherigen Uebung unabhängige Ausdehnung der Servitut folgern. Dagegen 4) erscheinen die beigesetzten Worte: „wie bisher“ allein maasgebend für die Beschaffenheit und den Umfang der neukonstituirten Servitut. Außerdem hätten sie keine juridische Bedeutung, was im Zweifel nicht anzunehmen ist. Ist dies aber der Fall, dann muß auch nach weiteren be- kannten Interpretationsregeln, vermöge welcher im Zweifel stets gegen Uebernahme einer größeren Ver- bindlichkeit, und gegen denjenigen zu entscheiden ist, welcher sich deutlicher hätte ausdrücken sollen, angenommen werden, daß mit jenen Worten der Umfang der Servitut nach dem Gebrauche, den der bisherige Eigenthümer von seinen Rechten wirklich gemacht, nicht nach demjenigen, den er davon hätte machen können, habe bestimmt werden wollen 1). . Die Servitut der Durchfahrt durch ein Haus kann nicht auf solche Weise ausgeübt wer- den, daß bei Fortsetzung dieser Ausübung der Ein- sturz des Hauses mit Grund zu besorgen wäre, und dies selbst dann nicht, wenn sich die Befug- niß, die Servitut in solchem Umfange zu üben, auf Verjährung gründen sollte. Denn 1) eine solche Rechtsausubung, wodurch das dienende Grundstück in Gefahr gesetzt wird, ganz 1) OAGE. vom 12. Febr. 1841, Nr. 2978. (Diese Nr scheint die der Erpedition bei dem OAG. oder AG. zu Aschaffenburg zu seyn. — Red.) 298 Ueber den Kostenpunkt in Rechnungssachen. zu Grunde zu gehen, fließt, abgesehen von aus- drücklichen und unzweideutigen Vertragsbestimmun-= gen, nicht aus den zesetlichen Befugnissen eines Servitutberechtigten; sie kann nicht für einen recht- mäßigen Gebrauch der Servitut erachtet werden, und es paßt auf einen Fall dieser Art der Rechts- grundsatz nicht, daß derjenige, welcher ein ihm zu- stehendes Recht ausübe, für den daraus entstehen- den Schaden nicht verantwortlich sey. 2) Die Servitut der Durchfahrt vurch ein Haus kann zwar allerdings gar nicht anders, als dadurch, daß vurch das Haus gefahren wird, aus- geübt werden. Allein hiedurch wird der Fall nicht ausgeschlossen, daß bei dem Gebrauche ein Miß- brauch statt finde; und als ein Mißbrauch würde es angesehen werden müssen, wenn die Durchfahrt in der Art exerzirt wird, daß wegen Menge und Schwere der durchgeführten Lastwägen der Ein- sturz des Hauses herbeigeführt werden kann. ) Daß übrigens gegen diesen Umstand und den hierüber zu führenden Beweis die Verjährung nicht wirken könne, liegt in der Natur der Sache, da es rechtlich nicht zu denken ist, daß die Be- fugniß, das Eigenthum eines Anderen zu Grunde u richten, durch Verjährung erworben werden önne 2). 2. Ueber den Kostenpunkt in Rechnungssachen. Wenn in einem Rechnungsbescheide dem Rech- nungssteller in Bezug auf die Erledigung für ge- gründet befundener Notate, Auflagen gemacht wor- den sind, so hat die auf Purifikation dieser Rech- nungs-Notate erwachsenden Kosten nicht der Rech- nungs-Prinzipal, sondern der Rechnungssteller zu tragen. Denn theils sind diese Kosten zur Elibe- 2) OAGE. v. 12. Febr. 1841, Nr. 2978. Fristberechnung in Strafsachen. Diebstahl durch Einbruch. 209 rirung des Letzteren nöthig, fallen daher auch nur ihm zur Last, theils hat er sie selbst veranlaßt, weil es seine Sache gewesen wäre, durch untadel- hafte Einrichtung seiner Rechnung jeden Anlaß zu Notaten zu vermeiden, oder die bereits gestellten sogleich bei der Beantwortung zu beseitigen 7). 3. Fristberechnung in Strafsachen. Feiertage begründen in strafrechtlichen Un- tersuchungen keine Fristverlängerung; es gilt hier die civilprozessualische Komputation nicht, wornach eine Frist, welche mit einem Feiertage endet, erst am nächstfolgenden Tage abläuft. — OAGE. Registr. Nr. K. 66. 4%1. — 4. Diebstahl durch Einbruch. Das Beseitigen nicht befestigter Dach- schindeln, um durch die entstehende Oeffnung einzusteigen, ist kein Einbrechen; denn eben weil sie nicht befestigt sind, erscheinen sie nur als ein Schutzmittel gegen das Wetter, nicht als ein Verwahrungsmittel gegen Angriffe. « OAGE.v.25.Febr.1841,Negistr.Nr.Lc.26. 5. Berechnung der Zehentfreijahre. Die Zehentfreijahre, wie sie durch die churfürstl. Verordnungen von den Jahren 1779, 1792, 1801 u. 1802 (vide Mair. Gener. samml.) bezüglich der vertheilten Gemeindegründe (Neu- brüche) eingeführt wurden, — beginnen nicht vom Jahre der Vertheilung, sondern von der Zeit der Kultivirung an zu laufen. O##E. v. 25. Mai 1838, Reg. Nr. Ko. 1299. 1) Erkenntniß des AG. von Unterfr. und Aschaffenburg v. 20. Juni 1810, Nr. 3713. A. 300 5. Näherrecht. (Nach Bayer. Landrechte.) Wenn von zwei Bauerseheleuten ein Gut, das sie pro indiviso besaßen, verkauft wird, dann steht den einstandsberechtigten Verwandten des Mannes sowohl als der Ehefrau der Retrakt auf das ganze Gut zu, und der Käufer kann nicht die Einrede vorbringen, daß der Einsteher mit den beiden Eheleuten verwandt seyn müsse. OAGE. v. 24. Sept. 1841, Reg. Nr. Ei. 169. 6. Bum §. 65, Abs. 2 der Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1337. (Mitgetheilt von Herrn AGA. Gett.) Berufungen, welche wider die Vorschriften der 88. 5 4, 57 u. 64 benannter Prozeßnovelle ergrif- fen und deßhalb abgewiesen werden, sind gemäß 8. 65, Abs. 2, nebst der Verurtheilung des Appel- lanten in die Kosten mit einer Geldstrafe von 10 —50 fl. zu ahnden. Bei den häufigen Fällen, daß die Appellation als desert befunden wird, oder der Beschwerde- gegenstand, als nicht 50 fl. erreichend, sich heraus- stellt, regt sich stets die Frage an, wem diese Strafe zu überbürden sey, der Parthei oder dem Anwalte 1)2 In einer neuerlichen Entscheidung des AG. f. Mittelfranken vom 25. Nov. 1840, G, 583./22 wurde sich für Letzteres ausgesprochen und hierbei als Motiv unterstellt: Sobald eine Partei die Vertretung ihrer Rechtsangelegenheiten auf den Grund legaler Be- vollmächtigung einem Rechtsanwalte übertragen hat, und dieser demgemäß für seine Partei handelt, 1) Man s. Bl. f. RA. Br. 5, S. 311 fg. insbes. S. 311, Note 73. Bum 8. 65, Abs. 2 der Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837. 301. ist es der Rechtsanwalt, welcher nun die Direktive in der Prozeß führung hat; seine Aufgabe ist es, dafür Sorge z tragen, daß den Bedingungen formeller Zulässigkeit der Einga- ben stets entsprochen wird; bei ihm wird nicht blos der Besitz der nöthigen Rechtskenntnisse, son- dern auch genaue Kunde des Zeitverhält- nisses vorausgesetzt, welches erforderlich ist, da- mit eine Eingabe durch den Postenlauf oder ns- thigenfalls durch Eilboten am Sitze des Gerichts rechtzeitig eintreffe. Geht daher auf sei- ner Seite ein Versehen deßhalb vor, so kann seine Prinzipalschaft die Strafe eines von seinem An- walte ausgehenden Verschuldens nicht treffen, ge- nug, daß auf sie die rechtlichen Folgen dieses Ver- sehens von nachtheiligem Einflusse seyn können; lediglich den Rechtsanwalt trifft daher mit Hin- blick auf die Disziplinar-Vorschriften für die Ad- vokaten des Königreichs vom 23. März 1813, §. 10 die auf schuldhaftes Versäumen des Fatale oder gesetzwidriges Angehen des Oberrichters vurch Appellation bei nicht appellabler Sache die vom Gesetze angedrohte Strafe. Das königl. OAG. bestätigte im Erkenntniß vom 6. Dez. 1841 (Oberappell. vom 9. Okt. Nr. S. 417. 4%1) die appellationsgerichtliche Entschei- dung, und fügte den Motiven der letzteren noch an: Es behaupte wohl der revidirende Anwalt, in der Berechnung der Berufungsfrist von seinem Klienten irre geleitet worden zu seyn, indem ihm dieser in seiner Zuschrift eröffnet habe, daß ihm das erstrichterliche Erkenntniß am.. zugestellt wor- den, allein diesem Asserte gebreche es am erforder- lichen Nachweise, da der angebliche Beleg hiefür eine Skriptur sey, welche diesen Nachweis zu lie- fern nicht vermöge. Wäre aber auch an der Be- ziehung dieses Dokuments auf den vorwaltenden Rechtsstreit, sowie überhaupt an dessen Aechtheit 302 Von der Beweislast bei fiskalischen Ansprüchen. nicht zu zweifeln, so würde dasselbe nicht zur Ent- schuldigung des Anwalts dienen können. In einer so präjudizirlichen Prozeßlage, wie die des Fatalienlaufs sey, erscheine es offenbar unvor- sichtig, einer unerfahrnen Partei volles und un- bedingtes Vertrauen zu schenken; habe sich aber der Rechtsanwalt gleichwohl der Mühe entheben wollen, über den Anfang der Nothfrist anderweite sichere Kunde einzuziehen, so hätte er sich mit Ein- reichung der Berufung jedenfalls mehr, als gesche- hen, beeilen sollen: daß er damit bis auf den letz- ten Tag zugewartet, erscheine als ein Wagestück, welches selbst Anwälte, die über den Anfang der Fatalien volle und eigene Wissenschaft haben, nach Thunlichkeit zu vermeiden trachten. Revidirender Anwalt habe demnach in Besor- gung der ihm übertragenen Geschäfte eines Sach- walters und Rechtsvertreters nicht mit der erfor- derlichen Vor= und Umsicht gehandelt; er könne sich in Erfüllung seiner Anwaltspflichten nicht von dem Vorwurfe eines fahrlässigen Benehmens frei machen, es sey daher sachentsprechend, daß, während sein Klient die Folgen des in Rechtskraft übergetretenen erstrichterlichen Bescheides tragen müsse, ihn die im Gesetze ausgesprochene Prozeß- strafe treffe. 7. Von der Beweislast bei fiskalischen Ansprüchen gegen verrech- nende Beamten. Gegen die Erben eines Rentbeamten wurden vom Fiskus mehrere Handlöhne eingeklagt, welche der Erblasser der Beklagten erhoben, aber nicht ver- rechnet haben sollte. Der Klage war ein aus den rentamtlichen Akten ausgezogenes Verzeichnih der angeblichen Rechnungsreste beigelegt, von welchem behauptet wurde, daß es nach der Verordnung v. 28. Febr. 1754 den klagenden Fiskus weiterer Be- weisführung überhebe. Dieser Behauptung wurde Unvordenklichkeit als Klaggrund. 303 aber durch oberstrichterliches Erkenntniß v. 9. Okt. 1840 (Nr. 1139 2 3/86) die Anerkennung verweigert, aus folgenden Gründen: „die GO. Kap. IX, §. 1 enthält die allgemeine Vorschrift, daß der Kläger dem Richter den Grund seiner Klage, falls der- selbe widersprochen wird, genügend beweisen müsse. Von dieser Regel eine Ausnahme zu Gunsten des klagenden Fiskus zu bewirken, ist die von demsel- ben angezogene Verordnung v. 28. Febr. 1754. Annotat. zur GO. Kap. XIX, 8. 14 lit. a nicht geeignet. Denn in derselben ist blos vorge- schrieben, daß in den Konkursen der Beamten die Gerichte zum Behufe der Liquidation im ersten Ediktstage sich mit den gefertigten Kameral= oder Rentmeisterischen Anzeigen und Exrtrakten begnügen lassen, und nicht die sofortige Beibringung der Originalrechnungen und Manualien verlangen sol- len. Der Fall eines Konkurses ist aber gegenwär- tig gar nicht gegeben, und wenn auch die ge- dachte Verordnung in decursu das allgemeine Prin- zip auszusprechen scheint, „daß in dem Falle, wo ein Amtshinterstand von sich zu rechnen oder gut zu machen ist, die Probe und Liquidation viel- mehr dem hinterstelligen Beamten selbst, als dem Fisco obliege“ — so paßt dieses doch jedenfalls nur auf den Rechnungsstellenden Beamten selbst, nicht aber auf dessen Erben, gegen welche der Anspruch auf Ersatz eines vor vielen Jahren von ihrem Erblasser gemachten Rezesses geltend ge- macht werden will.“ g. Unvordenklichkeit als Klaggrund. Ein Konfessorienkläger hatte in der Klagschrift angeführt, sein Erwerb des fraglichen Holzrechts gründe sich auf 1, 5, 10, 20, 30, 40 ja 50 jähri- gen Besitz. Von den Gerichten der beiden ersten Instanzen wurde auf Beweis der unvordenkli- chen Verjährung erkannt, und dieser Ausspruch, 304 Zur Lehre von der provocalio ex lege Dissamari. auf Revision des Beklagten, aus folgenden Grün- den bestätigt: „Wenn auch der Kläger eine un- vordenkliche Verjährung in der Klagschrift nicht mit ausdrücklichen Worten behauptete, so ist dieses doch implicite dadurch geschehen, daß er sich auf einen 50 jährigen Besitzstand, also einen längeren, als zu irgend einer dem Civilkoder v. 1756 bekannten Verjährung erforderlich ist, berufen hat, in wel- chem 50jährigen Zeitablaufe auch nach den Bestim- mungen des gemeinen Rechts die Unvordenklichkeit begriffen ist 1).“ » * DOd###E. v. 1. März 1841, Nr. 1063 33/6. 9 Bur Lehre von der provocatio ex lege Dillamari. Das judicium dillamatorium endet sich nicht schon mit dem Dekret oder mit dem Erkenntniß, welches dem Provokaten aufgiebt, binnen einer gewissen Frist bei Vermeidung ewigen Stillschweigens zu klagen und eben so nicht mit dem Ablaufe dieser Frist allein, sondern erst mit dem nach Ablauf dieser Frist auf Antrag des Provokanten ergangenen Präklusionser= kenntniß :). Bis dahin kann demnach Provokat noch immer klagen. « . Hat Provokat rechtzeitig geklagt und ist es deß- halb zum Präklusionserkenntniß im Provokations-= prozeß nicht gekommen, es unterliegt aber Kläger mit seiner Klage, so hindert der nicht bis zum SchluW (zum Präklusionserkenntniß) gediehene Provoka- tionsprozeß ihn nicht, eine andere an sich zulässige Klage (also z. B. wenn er mit der actio publi- ciana unterlegen ist, nunmehr die rei vindicatio) anzustellen 2), « l)1..’2,cock.'l’hdod.9.(4«,13);cap.1ckokaesck·in Vlto.Pfeiffrrptakt.Ausfüht.Bd.1l,.20-22. I)cod.jad.cap.6,§.16,n.4,undcap.5,§.ll,a.2, „wenn es um die Kontumazirung der Klage zu thun ist.“ Seuffert, Komm. z. bayer. GO. Bd. Il, S. 134. :) OAG. v. 22. März 1842. 860 10 41. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 20. Samstag, den 1. Okt. 1842. Rechtemittel wider die Verurtheilung in Krimi- nalkosten. Von Herrn OAGR. Arnold. Die Wichtigkeit der strafgerichtlichen Erkennt- nisse in der Hauptsache mag die Veranlassung seyn, daß Legislation und Doktrin die Frage über Rechts- mittel gegen die Verurtheilung im Kostenpunkte so sehr in den Hintergrund gestellt haben. Und doch ist für den, welcher die Kosten tragen soll, auch dieser Punkt von großer Wichtigkeit; denn nicht nur wird sein Vermögen hiledurch oft auf sehr empfindliche Weise angegriffen, sondern es liegt in den Fällen, wo derjenige, welcher in der Hauptsache nicht schuldig befunden worden, die. Kosten tragen soll, auch in Beziehung auf Ehre und öffentliche Achtung oft sehr viel daran, auch von der Kostenzahlung frei zu seyn. Wer für nicht schuldig erklärt (losgesprochen), oder in Beziehung, auf welchen eine Generaluntersuchung einstweilen aufgehoben 1) wird, dem liegt nicht nur in peku- 1) Der Grund, warum Einige die Ansicht aussprechen, als ley derjenige, in der Richtung gegen welchen die Ge- neraluntersuchung einstweilen aufgehoben wird, die Ko- 306 Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. niärer Rücksicht, sondern auch in Beziehung auf seinen guten Ruf daran, daß er nicht in die Ko- sten verurtheilt werde; denn der gesunde Menschen- verstand seiner Mitbürger wird sich nicht überreden lassen, daß ein Gericht ihm die Kosten aufgebür- det hätte, wenn ihm nicht ein Verschulden: bewiesen worden, wäre. Wenn z. B. ein Mensch erwiesenermaßen an der Gesichtörose stirbt, je- doch an seinem Leichnam sich eine Verletzung fin- det, von der es zweifelhaft ist, ob sie nicht durch äußere Gewalt zugefügt worden; wenn wegen die- ser Verletzung Jemand in Verdacht gezogen wird, aber das Alibi beweist; so wäre es nicht blos ein arger Verstoß, wenn die Gen.-Unt. gegen diesen wegen Tödtung nur einstweilen aufgehoben und demselben Tragung der Kosten aufgebürdet würde, sondern es würde eine solche richterliche Verirrung auch dem Publikum die Meinung erzeugen, daß gegen den in Verdacht Gezogenen wirklich ein Ver- schulden bewiesen worden sey. Wenn Jemand auf dem Wege nach der Stadt mit dem Bügel ei- ner Flinte getroffen und verhaftet wird, weil dieser Bügel ein Theil eines zerlegbaren Jagd- gewehrs und also der Betroffene ein Wilddieb seyn könnte, so ist es schon unverzeihlich, wenn man um dieses Bügels willen, mit welchem ohne sten zu tragen schuldig, ist der offenbare Irrthum, als sey die einstweilige Aufhebung mit der Eutlassung von der Instanz zu vergleichen. Allein bei der einstweiligen Aufhebung der Gu. ist der Verdacht gering und wie bei der Lossprechung nicht hinreichend, die Spez.-Unt. zu begründen (St G. II, 98. Abs. 2), während bei der Entlassung von der Justanz ein starker die Spez.= Unters. begründender Verdacht erfordert wird (St GB. Il, 356). Ueberdieß ist die Bestimmung, daß der von der Instanz Entlassene die Kosten zu tragen habe, ein exorbitantes, nicht analog anzuwendendes Gesetz. . diese Blätter, Bd. 1, S. 273. Rechtsmittel wirer die erurtheilung in Krimlnalkosten. 307 Lauf und Schloß gewiß kein Wild erlegt werden kann, eine Spezialuntersuchung eröffnet; aber noch unverzeihlicher wäre es, wenn man-den Angeschul- deten, welcher beweist, daß er den Bügel ohne Gewehr geerbt hat, und dessen Angabe, daß er solchen in die Stadt tragen und vort verkaufen wollte, vollkommen glaubwürdig ist, zwar mit Recht losspricht, aber demselben die Kosten um debwillen aufbürden wollte, weil er durch das ge- wiß unschuldige Tragen des Bügels schuldhaft die Untersuchung wider sich veranlaßt habe. Kein Mensch würde, wenn er von der Verurtheilung in die Kosten hört, an eine richterliche Verirrung glauben; Jeder würde annehmen, daß die Unter- suchung den Beweis eines Verschuldens geliefert hätte. « )· Wenn in einem Staate der Gerichtsorganis- mus seinen Namen verdienen, seinem Zwecke ent- sprechen, der gekränkten Unschuld und dem gekränk- ten Rechte Schutz gewähren soll, so müssen gegen richterliche Irrthümer Mittel’ der Abhülfe gegeben seyn und mit vollem Rechte sagt Gönner:), daß die Summe aller Rechtsmittel gleich seyn muß der. Summe aller durch den Richter möglichen Ver- letzungen. Dieser Grundsatz gilt nicht blos im Ci- vilprozeß, sondern auch im Kriminalprozeß 2), wo schon das römische Recht 100 die Appellation gestat- tet hatte. 2) Handbuch des gem. Proz. III, 56, 8. 3. 2) Linde, Handb. des bürg. Proz. Bd. 4, S. 2. Carp— 2ov, pract. rer. crim. P. III, dunest. 140, num. 3. S. auch Onistorp. peinl. Recht, II, g. 779, 780. Cail, observ. lib. I, obs. 128, n. 1. Namentlich im Krim.-Proz. naunten die ältern Juristen die Appella- tion praesidium innocenliae und theriacam contra in- juslae sententiac venenum. Carpzov, l.. num. 7, 13. 40 Const. 29. Cod. de appellat. (7. 62). Const. 2. Cod. 308 Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. Der bayerische Strafprozeß spricht sich darüber aus, daß dem Angeschuldeten, oder an seiner Statt bestimmten andern Personen das Rechtsmittel der Revision gegeben sey, sowohl gegen das Erkennt- niß, wodurch derselbe von der Instanz entlassen ist, als gegen ein verurtheilendes Erbenntniß, so- ferne er sich dadurch, aus was immer für einem Grunde, für beschwert erachtet, oder von der ihn vertretenden Person für beschwert erachtet wird s). Nur von Entlassung von der Instanz und von Verurtheilung spricht demnach das Gesetz, also nur vom Erkenntniß in der Hauptsache; vom Kostenpunkte schweigt es hier eben so, wie es darüber nichts bestimmt, ob der Losgesprochene oder für unschulvig erklärte Inquisit, welcher in der Hauptsache kein Rechtsmittel hat 0) und auch eines haben kann, weil er hier nicht beschwert ist, doch im Kostenpunkte ein Rechtsmittel ergreifen könne, oder ob ein solches dem alimentationspflich= tigen Verwandten oder dem Dritten zustehe, wel- cher in Kosten verurtheilt ist; oder dem, welcher in einer Generaluntersuchung in Verdacht gezogen, in Beziehung auf welchen aber der Prozeß desi- nitiv oder einstweilen aufgehoben wurde. Das Ge- setz enthält demnach in dieser Beziehung eine Lücke, welche der Richter durch analoge Gesetzanwendung mit Berücksichtigung der Natur des Rechtsmittels und des Geistes des Gesetzes ausfüllen muß?). · Der Kostenpunkt im Kriminalprozeß ist seiner Natur nach ein civilrechtlicher?); es ist aber si pendente appell. (7, 66). Const. 2. Cod. quorum appell. non recip. (7. 65) fr. 1 pr. de appell. (a498, D. 5) St G. II, 370. Vergl. wegen Vergehen 476 — 478 2 S## K . K. Pd. 1, S. 40 · 7) Savigny, Röm. R. . 46. 85) Anmerk. 1 St GB. d. 1, S. 324. S. auch diese Blätter, Bd. 1, S. 274. k4Z Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. 300 im St GB. verordnet, daß sich die Unkersuchung und Entscheidung auch auf diesen Punkt rich- ten soll ). Wenn nun von Ergänzung der Lücke des Gesetzbuchs in Beziehung auf Rechtsmittel im Kostenpunkte die Rede ist, so muß man vor Allem jene Erkenntnisse ausscheiden, wo dem Ver- urtheilten oder von der Instanz Entlassenen oder dessen Vertreter ein Rechtsmittel in der Haupt- sache zusteht und von einem Rechtsmittel desselben im Kostenpunkte die Rede ist. Hier ist die nächste Analogie die des dieser Person zustehenden Rechts- mittels in der Hauptsache; ja es hat das Rechts- mittel im Kostenpunkte die Natur eines Accesso- riums; es kann demnach mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache ergriffen werden, und selbst wenn der Angeschuldete oder dessen Vertreter das in der Hauptsache zulässige Rechtsmittel nicht ergreift, so hinvert dies ihn doch nicht, ein solches im Kosten- punkte zu ergreifen. Der Verzicht auf das Rechts- mittel in der Hauptsache muß sich nicht nothwen- dig auf das Rechtsmittel im Kostenpunkte erstrek- ken; im Gegentheil man kann von mehreren Rech- ten auf das eine verzichten und das andere sich vorbehalten und eine allgemeine Verzichtleistung ist nur in soferne wirksam, als sich daraus ergiebt, welche einzelne Rechte der Entsagende darunter be- griffen habe 10). Eben darum aber, weil hier das Rechtsmittel die Natur eines Accessoriums hat, ist. es an dasselbe Fatale gebunden, wie das Rechts- mittel in der Hauptsache, und es kann auch von einer Berufungssumme die Rede nicht seyn, selbst dann nicht, wenn das in der Hauptsache zulässige o) StG6B. U, 7. 10) Seuffert, Pand. §. 90. Thibant, Pand. §S. 74. In obiger Art wurde v. OAG. erkannt am 28. Sept. 1815, (292, 1815) u: am 19. Jan. 1817, (280, 181J.) 310 Rechtsmittel wi ie Vernrtheilung in Kriminalkosten. Rechtsmittel nicht, sonderi nur das Rechtsmittel im Kostenpunkte ergriffen wird; denn eine Beru- fungssumme hat, wie unten näher erörtert wird, in Strafsachen im Kostenpunkte nicht statt. In jenen Fällen, wo dem, welcher in die Kosten verurtheilt wurde, ein Rechtsmittel in der Hauptsache nicht zusteht, muß man vor Allem ei- nen Unterschied zwischen dem Inquisiten oder In- kulpaten und zwischen dem Dritten oder auch dem machen, welcher in einer Generaluntersuchung in Verdacht gezogen und, obwohl diese Untersuchung definitiv oder einstweilen aufgehoben ward, den- noch in die Kosten verurtheilt wurde. A. Bei dem Inguisiten oder Inkulpaten, wel- chem in der Hauptsache ein Rechtsmittel nicht ge- stattet ist, muß man wieder unterscheiden, ob ihm. der Natur der Sache nach ein Rechtsmittel in der Hauptsache gar nicht zustehen kann, oder ob ihm solches lediglich wegen positiver Vorschrift der Gesetze nicht zusteht. Im letz- teren Falle, wenn nämlich der Natur der Sache nach ein Rechtsmittel zulässig wäre, solches aber vom positiven Gesetze für unzulässig erklärt ist 11), erstreckt sich das positive Verbot des Rechts- mittels in der Hauptsache auch auf das Accesso- 11) Wie bei Vergehen in den Fällen des St G. II, 476, 477. Diese Bestimmung ist äußerst hart und verdlent schleunige Milderung auf legislativem Wege. Wer wegen Vergehens in Hauptunters. gekommen und verurtheilt oder auch nur von der Instanz entlassen ist, kann nicht Mitglied der Kammer der Abgeordneten (ob der Reichsräthe 7) seyn (Vu. Tit. VI, S. 12), und eben so wenig kann er zur Gemeindeverwaltung gewählt werden. Gemeinde-Edikt, §. 78, 98. Und gegen solche lebenslängliche Entziehung der staatsbhirgerlichen Ehre giebt es in den obenerwähnten Fällen kein Rechtsmittel!! Rechtsmittel wiber die Verurtheilung in Kriminalkosten. 311 rium, auf den Kostenpunkt; das Gesetz erklärt den Gegenstand hier für zu unwichtig, als daß eine zweite Instanz zugelassen werden könnte und diese Unwichtigkeit ist auch vom Kostenpunkte als Accef- sorium anzunehmen 1½). — Giebt es schon der Natur der Sache nach kein Rechtsmittel in der Hauptsache für den Inquisiten oder Inkulpa- ten oder dessen Vertreter, wenn nämlich auf Los- sprechung oder Unschuldserklärung erkannt wurde ½), so folgt daraus noch nicht, daß es auch im Ko- stenpunkte kein Rechtsmittel für ihn gebe; im Ge- gentheil, wenn er dabei (nach StGB. II, 405). in Kosten verurtheilt wurde, muß ihm nach den oben erwähnten allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Rechtsmittel zustehen und selbst bei Vergehen muß dieß ohne Unterschied und auch in dem Falle statt finden, wenn im Falle der Verurtheilung kein Rechtsmittel zulässig gewesen wäre; denn es ist ein großer Unterschied, ob man eines Vergehens wegen verurtheilt oder doch so verdächtig ist, daß Instanzentlassung cintritt, oder ob man nicht ver- dächtig oder erwiesenermaßen unschuldig sey. Ge- rade dem, welcher losgesprochen oder für unschul- dig erklärt ist, liegt vorzüglich daran, auch im Kostenpunkte freigesprochen zu werden, und so wie ihm das Gesetz selbst das Rechtsmittel im Kosten- punkte nicht entzogen hat, so spricht auch keine Analogie des Gesetzes gegen ihn, vielmehr liegt die größte Verschiedenheit zwischen einem in der Haupt- sache freisprechenden und im Kostenpunkte ver- urtheilenden Erkenntnisse so klar vor Augen, daß eine Analogie nicht angenommen werden kann. — Bei dem nun offenbar in solchem Falle statt fin- 12) Wie wenn die Kosten 50 Gulden betragen? Hier wird man das Rechtsmittel im Kostenpunkte zulassen müssen. Vgl. Art. 476, Nr. 2 des StOB. Th. U. 13) StGB. II, 370, 377, 386. 312 Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. denden Rechtsmittel hat der in die Kosten Verur- theilte oder dessen Vertreter dasselbe Fatale zu beobachten, als wenn er auch in der Hauptsache ein Rechtsmittel hätte; denn das Urtheil wird ihm förmlich verkündet ½), und es ist hier im Kosten- punkte die Analogie des Gesetzes Über das Fatale bei zulässigem Rechtsmittel in der Hauptsache nicht zu bezweifeln. Dagegen giebt es für eine Beru- fungssumme im Kostenpunkte weder ein Gesetz noch eine Analogie des Gesetzes. Jedes Gesetz, welches eine Berufungssumme anordnet, ist rein positiver Natur; ohne positives Gesetz giebt es keine Berufungssumme, und schon das röm. Recht stellt den Satz auf: Et in majoribus et in mi- noribus appellandi facultas est 1). Wo dem- nach eine Berufungssumme nicht festgesetzt ist, da kann auch der Richter solche nicht zur Bedingung der Zulässigkeit einer Berufung machen. Analoge Anwendung anderer Gesetze setzt aber voraus ei- nestheils, daß es sich nicht von einem singulären esetze handle, welches überhaupt nicht analog an- eebenh ist, anderntheils daß der Fall, für welchen eine Norm zu finden, von dem im Gesetze ent- schiedenen nicht auf eine — die Gleichheit der Be- urtheilung ausschließende — Weise verschieven sey ½. Die Festsetzung einer Berufungssumme ist nicht nur ein singuläres Gesetz, sondern es läßt sich .14) Es versteht sich von selbst, daß in solchem Falle hin- sichtlich des Rechtsmittels im Kostenpunkte, dann der Bedenkzeit und des Schärfungsrechtes die vorge- schriebene Belehrung stattfinden muß. 15) Const. 20. Cod. de appell. C7, 62). Verel. Martin bürgerl. Proz. §. 277. Grolmann, Theorie des ge- richtl. Verfahrens, §s. 213. Bayer, Vorträge über den gem. Proz. öte Aufl. S. 629. 16) Savigny, Röm. R. Bd. 1, S. 193. S. auch §. 6. Inst. de jure nat. (1, 2), fr. 14, 15, D. de leg. (1, 3). fr. 141, pr. D. de reg. jur. (50, 17). Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. 313 auch die Gleichheit des Grundes nicht annehmen, welche erforderlich wäre, um die Gesetzesvorschrif- ten über Berufungssumme hieher zu beziehen. Es kann zwar bei Vergehen das Rechtsmittel der weiteren Vertheidigung dann nicht eingewendet wer- den, wenn auf eine Geldstrafe erkannt wurde, welche die in Civilsachen appellable Summe nicht erreicht 11); allein hier ist eine doppelte Verschie= denheit, welche analoger Gesetzanwendung entgegen steht; denn a) jene Vergehen, welche eine Geld- strafe von nicht 50 Gulden zur Folge haben, sind geringer Art, so daß sie eine beveutende Beein- trächtigung in Hinsicht bürgerlicher Achtung nicht zur Folge haben 15), mithin der Gesetzgeber leich- ter eine Beschränkung der Rechtsmittel eintreten lassen konnte; ganz anders ist es, wenn von an- deren Vergehen, z. B. Diebstahl oder gar von Verbrechen die Rede ist, wo die öffentliche Ach- tung in hohem Grade gefährdet wird und auch dem Unschuldigen oder Losgesprochenen daran liegt, daß nicht eine Verurtheilung in Kosten eine Ma- kel an ihm lasse. b) Wer wegen eines geringen Vergehens überführt oder doch so verdächtig ist, daß Instanzentlassung eintritt, gegen den kann der Gesetzgeber weit leichter eine Beschränkung der Rechtsmittel eintreten lassen, als in Beziehung #auf denjenigen, welcher unschuldig befunden oder losgesprochen wird. Jener verdient weniger Schutz seiner Ehre 1½) als dieser, es dürfen also diesem 11) StGB. II, 470, Nr. 2. 18) StGB. 1, 86, 344—346, 420, 428, 431 — 433, 444, 445, 451, 453. — Die oben Note 11 bemerkte schwere Folge aller Vergehen kannte das StGB. noch nicht, vgl. 1, 22, 23, sonst hätte es gewiß die wei- tere Vertheidigung unbedingt zugelassen. 10) Bei der Instanzentlassung ist dieß freilich der Natur der Sache nach nicht der Fall, allein das positive 314 Findet gegenseitige Aufhebung v. Realinjurien statt? auch die Mittel nicht so erschwert werden, auch ge- ringe Makel von sich abzuwenden. — Eine fer- nere Rechtsanalogie könnte man suchen in den Be- stimmungen des Civilprozesses über Berufungssumme; allein auch hier walket sie nicht vor, denn a) von einem Civilprozeß hängt die bürgerliche Ehre nicht ab, selbst nicht bei Injurienprozessen, die man sehr wohl verlieren kann, ohne deßhalb an der öffent- lichen Achtung zu verlieren; der leiseste Verdacht bei einem Verbrechen oder Vergehen kann aber die öffentliche Achtung gefährden und selbst die Los- sprechung oder Unschuldserklärung verliert an ihrer Wirkung, wenn eine Verurtheilung im Kosten- punkte damit verbunden wird 20). b) Der Civil= prozeß begnügt sich weit mehr mit formellem Rechte, als der Strafprozeß; dort findet also weit leichter wie hier ein Abschneiden der Rechtsmittel statt. (Schluß folgt.) ittheilungen aus der Praris. 1. Findet, nach bayer. Landrechte, eine gegenseitige Aufhebung von Realinjurien statt? , Diese Frage wurde vom obersten Gerichtshofe aus folgenden Gründen verneint 1): Nach dem Landrechte P. IV, Kap. 17, §. 17 Gesetz läßt leider! mit dem blosen dringenden Verdachte bedeutende Nachtheile verbinden, vgl. St G. II, 392 — 394. 20) Leider findet man hie und da noch Erkenntnisse, welche den Grundsatz vernachlässigen, daß zur Verurtheilung im Kostenpunkte nach StGB. II, 405 das schuldhafte Veranlassen der Untersuchung vollständig bewie- sen seyn muß. 1) Vom 31. Okt. 1840 (in causa Schiegl g. Schiegl pco infuriarum. —) Ueber Gewerbskonstatirungen. 3153 können nur geringe Injurien, oder wenn das Faktum zweifelhaft ist, — aufsgehoben werden. Unter geringen Injurien versteht das Landrecht nur Verbalinjurien. 6 Ob das Faktum zweifelhaft sey, kann wenig- stens dann, wenn ein Beweisverfahren stattgefun- den, nicht mehr in Frage seyn. Auch die Berufung der Annotationen auf das Landrecht vom J. 1616, Tit. 46, Art. 10 spricht hiefür. Denn der 46. Titel handelt von Schelt- worten; der 47. und 48. von Realinjurien. Nur bei erstern fand eine richterliche Aufhe- boung der Injurien, und auch da nur im ersten Verfahren statt. Auch eine Retorsion findet, sowohl nach gemeinem als nach bayer. Rechte (Landr. P. IV, Kap. 17, 8. 18, Nr. 4) bei Realinjurien nicht statt. Die richterliche Aufhebung würde aber erklä- ren, daß eine Retorsion Platz greife. 2. Ueber Gewerbskonstatirungen. Gegen einen Beschluß, wodurch, — ohne Ein- leitung des kontradiktorischen Verfahrens, — blos nach angestellter Offizialrecherche ein Gewerbe als real erklärt (affirmativ beurkundet) wird, steht Niemanden, — auch nicht der Polizeibehörde, — das Recht einer Berufung oder Beschwerde zu, sondern das Gewerbe ist sofort als real in den Kataster einzutragen. OAGE. v. 17. Mai 1841, Reg.-Nr. Fe. 1256. 3. Bur Lehre vom Mortuarium (Besthaupt). Modestin sagt: „Nulla juris ratio, aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salu- briter pro utilitate hominum introducuntur, 316 Bur Lehre vom Mortuarium. ea nos duriore interpretatione contra ipso- rum commodum producamus.“ Leider ist es nicht selten die Beschaffenheit des Gesetzes selbst, an welcher die Schuld liegt, daß statt der beab- sichtigten wohlthätigen Wirkungen verderbliche Fol- gen eintreten. Den Bestimmungen unsrer Verfas sungsurkunde und ihrer Beilagen über Aufhebung der Leibeigenschaft mit deren Folgen, über Besei- tigung der ungemessenen Frohnden, über gewisse Beschränkungen der Handlohnsreichniß u. dgl. la- gen die menschenfreundlichsten Absichten im Inter- esse der Pflichtigen zu Grunde. Und wie häufig haben diese Bestimmungen den Ruin der scheinbar Begünstigten herbeigefuhrt! Bei der unbestimm- ten, zu allgemeinen Fassung jener Vorschriften war zu verschiedenartiger Deutung offener Spielraum gegeben. Von den Pflichtigen wurde natürlich die für sie günstigste als die richtige angenommen, und gemäß dieser Auffassung die Fortentrichtung bishe- riger Leistungen oder Reichnisse häufig verweigert. In solcher Art war eine Unzahl langwieriger kost- spieliger Prozesse die nächste Wirkung der libera- len, aber unreifen Gesetzgebung. Schon durch die Kosten dieser Prozesse wurde der Wohlstand vieler Landleute erschüttert. Wenn nun aber der ungün- stige Ausgang auch die Verurtheilung zur Bezah- lung zwanzigjähriger Rückstände z. B. an Frohn- geldern mit sich bringt, dann ist wohl gar Ver- gantung, Vertreibung von Haus und Hof — die bittre Frucht der philanthropischen Emanzipations-= Saat. Besonders zahlreich waren und sind die aus einer Mißdeutung konstitutioneller Vorschriften über das Mortuarium (Besthaupt) erhobenen Rechts- streite. Darum mag es zum Nutzen gereichen, die hierüber von dem obersten Gerichtshof adoptirten Grundsätze offenkundig zu machen. Bur Lehre vom Mortuarium. 317 I. Nach den übereinstimmenden Forschungen der bewährtesten Germanisten des gegenwärtigen und des abgelaufenen Jahrhunderts giebt es nur zwei Arten von Besthauptspflicht, nämlich eine persönliche, lediglich auf der Unfreiheit des Verpflichteten beruhende, die mit einem Grund- besitze in gar keinem Zusammenhange steht, daher auch Familienmitglieder trifft, die als solche gar kei- nen Grundbesitz haben z. B. Kinder, die noch im älterlichen Brode stehen, Vormundskinder, Dienst- boten, endlich Fremde, die in Gegenden lebten, wo die Luft eigen machte; und eine dingliche, die auf dem Gute selbst haftet, ihren Grund in dem getheilten Eigenthum hat, und wie jedes Lau- demium in recognitionem dominii und gleich- sam als Entgelt dafür, daß der Obercigenthümer nach dem Tode des Gutsmaiers das Gut dessen Erben beläßt, und nicht an sich zurückzieht, ent- richtet wird. Vgl. Struben de mortuario in bessen ob- serv. jur. german. ur. VIII. Buri von den Bauerngätern S. 137. Pufen dorf observ. Tom. III, nr. 29. Schneidt thesaur. jur. francon. p. 1361. Sommer Geschichte der bäuerlichen Rechts- verh. in Westphalen S. 388 ff. Das Vorkommen einer Besthauptspflicht ohne Leibeigenschaft und ohne gutsherrlichen Nerus wird sich daher in Deutschland nicht leicht nachweisen lassen; und wo einmal die Realität der Abgabe nachgewiesen ist 1), streitet jedenfalls praesumtio 1) Ueber die den Gutsherrn treffende Beweislast vergl. OAGE. v. 6. Sept. 1823 u. 14. Mai 1841 (OAGAtt. Nr. 720 232z; 1196 36 31; 1101 26 21). — S. auch Arnold Beitr. zum tentschen Rechte Bd. II, S. 244 246. 318 Bur Lehre vom Mortuarsum. qualificata für die Entstehung aus dem getheilten Eigenthume. Vgl. Runde deutsches Pr. Recht §. 550. Danz Handbuch des heutigen deutschen Pri- vatrechts Bo. VI, S. 62 — 104. Maurenbrecher Lehrb. des d. PrR. Bonn 1840, §. 343, Note 10. II. Richtig ist zwar, daß, wenn der Leib- eigene zugleich Güter vom Leibherrn besaß, seine ursprünglich persönliche Verbindlichkeit zur Entrich- tung des Besthauptes im Laufe der Zeit sehr häu- sig auf das Gut selbst gelegt, oder wie Danz a. a. O. S. 81 sich ausbrückt, realisirt wurde; allein dies hatte dann eben die Folge, daß fortan die Last als eine dingliche auf jeden Besitzer des Gutes, er mochte frei oder unfrei seyn, übergehen mußte. In diesem Falle kann denn auch das Mortuarium durch das Edikt vom 31. Aug. 1808 nicht als aufgehoben betrachtet werden, weil die- ses Eoikt, wie dieses auch klar aus é. 49 der IVten und §. 116 der Vlten Beilage zur Vll. v. 1818 hervorgeht, lediglich die Ausflüsse der per- sönlichen Leibeigenschaft abzuschaffen den Zweck hatte. Nirgends in dem Edikte v. 31. Aug. 1808 ist aber das Mortuarium im Allgemei- nen als ein aus der persönlichen Leibeigen- schaft herrührendes Gefäll erklärt; es müssen da- her auf dasselbe auch die in S. 3— 6 des gedach- Edikts aufgestellten Grundsätze angewendet, d. h. es muß in jedem einzelnen Falle genau unterschie- den werden, ob sich das Besthaupt als eine Wir- kung der persönlichen Leibeigenschaft, oder als eine mit dem Besitze des Gutes verbundene, durch Ge- setz, Vertrag oder Herkommen bestehende Last dar- stellt, in welchem letzteren Falle durch den §. 7 der Fortbezug den Gutsherrn ausdrücklich garan- tirt wird, und der §. 8, der nach seinem ganzen Zusammenhange mit den vorausgehenden Para- Verkündung der Lolatlonserkenntnisse. 310 graphen nicht jedes Mortuarium, sondern nur das aus der Verlassenschaft des mit seiner Per- son Leibeignen zu entnehmende im Auge hat, keine Anwendung finden kann.“ s " OAGE-V.15.Febk.1842,Nk.28137-«as.Vgl, OAGE.vom21.Jan.1825(Nr.14824-«2-) und die oberstrichterlichen Erkenntnisse in Nr. 519 ½2#3, 916 3½2, 946 2 „:„ 2719937. 4. Verkündung der Lokationserkenntnisse. a. Nur bei dem erstrichterlichen Lokationserkennt- nisse hat Cod. jud. Kap. 19, 8. 15, Nr. 3 die Anheftung an die Amtstafel statt der Verkündung angeordnet und der Grund besteht offenbar darin, daß jenes Erkenntniß auch die unbekannten Gläu- biger präkludirt, welchen durch offenen Anschlag diese Präklusion bekannt gemacht wird. Hinsicht- lich des zweitrichterlichen Erkenntnisses, welches nur bekannte und nicht einmal immer alle Gläu- biger betrifft, hat das Gesetz die öffentliche An- heftung nicht vorgeschrieben, im Gegentheil es soll mit der Appellation und Revision in concursu wie mit andern Appellationen gehalten werden. Cod. jud. Kap. 19, §. 16, Nr. 1. Es ist daher zweckmäßiger, die über das Lokationsurtheil er- gangenen Erkenntnisse der höheren Instanzen in eglaubter Abschrift durch Kurrende allen denen zur Einsicht mitzutheilen, welche dabei betheiligt sind. OAGEntschl. v. 12. März 1842, 1208 4%1. b. Die Praris verbindet gewöhnlich und zweck- mäßig mit der in Cod. jud. Kap. 19, §. 15, Nr. 3 angeordneten Anheftung des erstrichterlichen Loka- tionserkenntnisses eine Benachrichtigung (Kurrende) an die angemeldeten Gläubiger, in welchen diesen die Anheftung des Urtheils und der Tag dieser Anheftung bekannt gemacht wird. Nicht selten 320 Vom Gegner bewilligte Restitution. wird indeß hiebei der Fehler begangen, daß der Instruent die Kurrende an demselben Tage ent- wirst, wo er die Ausfertigung des Erkenntnisses zur Anheftung anordnet und wo er, weil diese Anfertigung selten am nämlichen Tage geschehen kann, den Tag der wirklichen Anheftung in das Dekret zu setzen außer Stande ist. Da nun das Dekret oder die Kurrende keinen unrichtigen Tag angeben darf 7), so scheint es das zweckmäßigste, die Kurrende nicht eher zu konzipiren, bis das Lokations- erkenntniß ausgefertigt ist und angeheftet wird. 1) OAGEntschl. v. 12. März 1842. 1208. 40 11. 5. Eine Restitution, deren Bewilligung der Gegner der nach- suchenden Parthei beantragt, kann nicht verweigert werden. In einer Rechtssache war die Berufungsfrist versäumt, und das geraume Zeit nach Ablauf der "Nothfrist eingereichte Restitutionsgesuch in Bezug auf die Dauer des angeführten Hindernisses nicht gehörig bescheinigt worden. Da aber der Appellat in der Nebenverantwortung die Statthaftigkeit der .„Restitutionsgründe des Appellanten ausdrücklich zu- gestand, durch formelles Recht nichts gewinnen zu wollen erklärte, und die Restituirung seines Gegners selbst beantragte, so wurde die erbetene Rechtswohl- that durch OAGE. v. 4. Dez. 1840 (Nr. 757 238) ertheilt, und zur Motivirung dieses Ausspruchs in den Entscheidungsgrunden bemerkt: „Daß dergleichen Zugestänrnisse der Dispositionsfreiheit der Partheien nicht entzogen sind, dafür spricht nicht nur im All- gemeinen das dem ganzen Civilprozesse zu Grunde liegende Prinzip des Verzichtes, sondern insbeson- dere auch die Vorschrift des Gesetzes (GO. Kap. XV, 6. 6, Nr. 5), daß der Gegner über das Restitu- tionsgesuch vorläufig vernommen werden soll, da- ber dessen Erklärungen auch die rechtliche Wirk- samkeit nicht versagt werden kann.“ , Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 21. Samstag, den 15. Okt. 1842. Nechtsmittel wider die Verurtheilung in Krimi- nalkosten. Ven Herrn OAGR. Arnold. (Schluß.) B. Wenn ein anderer, als der Inquifit oder Inkulpat in die Kosten verurtheilt ist, nämlich entweder a) ein Dritter, z. B. der alimentations- pflichtige Verwavdte, der Denunziant, der Inqui- rent, der Gerichtsherr :#1) oder b) derjenige, in Beziehung, auf welchem eine Generaluntersuchung definitiv oder einstweilen aufgehoben ist, so kann von einer Appellation (Rewvision, weiterer Verthei- digung) die Rede gar nicht seyn, mithin auch nicht von einem Fatale oder von einer Berufungssumme. Der Kostenpunkt im Strafprozeß ist, materiell betrachtet, eivilrechtlicher Natur, formell betrach- tet kann aber niemand in Kosten verurtheilt wer- den, weder im Civilprozeß, noch im Kriminalpro- zeß, ohne daß ihm zuvor rechtliches Gehör ver- 21) Eigentlich wird der Gerichtsherr (Staat oder Standes- herr) nicht in die Kosten verurtheilt, sondern es wird nur ausgesprochen, daß er (gänzlich oder theilweise oder zur Beit) einen Ersatz der vorgeschossenen Ko- sten von Niemand verlangen könne. S. diese Blätter, Bd. I, S. 272, 274. 322 Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. stattet worden wäre. Das St GB. II, 7 verord- net zwar, daß sich die Untersuchung und Entschei- dung einer Strafsache auch auf den Kostenpunkt erstrecken soll; allein nirgends verordnet es ein Verfahren mit den vorbenannten Personen über den Kostenpunkt, so wie auch die Praxis ein solches Verfahren nirgends einleitet. Selbst die Vernehmung eines Verdächtigen im summarischen Verhör oder in der Eigenschaft eines verdächtigen Zeugen kann als rechtliches Gehör nicht angesehen werden, weil bei jenen Vernehmungen ein beschuldigender Vorhalt oder eine beschuldigende Frage nicht gestellt wer- den darf::). Das Erkenntniß (bei Generalunters. der Beschluß), wodurch dergleichen Personen in Kosten verurtheilt werden, ist demnach extra viam et ordinem processus erlassen, man mag den Strafprozeß oder den Civilprozeß ins Auge fassen. Gegen Beschwerden, welche auf solche Weise vom Richter zugefügt werden, gestattet das Civilpro= zehßgesetz eine sogenannte Extrajudizialbe- schwerde, welche weder an Fatalien, noch an eine Berufungssumme gebunden ist 29). Die An- wendung dieser Extrajudizialbeschwerde auf Verur- theilungen der vorerwähnten Art unterliegt nicht dem geringsten Bedenken, im Gegentheil, sie liegt in der Natur der Sache und ist rechtliche Noth- wendigkeit; denn a) der Kostenpunkt im Straf- recht ist, wie schon gesagt, civilrechtlicher Natur; b) gegen Urtheile, durch welche man sich beschwert erachtet, muß es Rechtsmittel geben, und nur so- weit finden solche nicht statt, als positive Gesetze sie untersagen; c) das St G. verbietet dergleichen Rechtsmittel nicht, sondern übergeht solche gänz- lich; d) eine analoge Anwendung der oben erwähn- ten strafgesetzlichen. Bestimmung, daß die weitere 22) StGB. II, 158, 86. 22) Cod. jud. cap. 15, S. 5, nr. 6, 7. Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. 323 Vertheidigung nicht statt habe, wenn auf eine Geld- strafeerkannnt ist, welche die in Civilsachen appel- lable Summe nicht erreicht, kann hier nicht statt finden, weil jenes spezielle Gesetz die Gestattung des rechtlichen Gehörs und noch überdieß nur eine geringe Anschuldigung voraussetzt; e) es tritt vielmehr die volle Analogie der oben erwähnten Bestimmung der Civilgerichtsordnung ein #). Die Richtigkeit dieser Grundsätze ist bereits vom Ge- setzgeber dadurch anerkannt, daß dem königl. Fis- kus ein Rechtsmittel im Kostenpunkte zugesprochen ist, ohne eine Berufungssumme oder eine Beru- fungsfrist feszuseten 26). Eben deßhalb aber, weil hier dem Fiskus keine Berufungssumme vorgeschrie- ben ist, wird auch nach konformer Praxis eine solche nicht verlangt 29). Eben deßhalb aber, weil dem kgl. Fiskus in dergleichen Fällen das Rechts- mittel an ein Fatale oder an eine Berufungssumme nicht gebunden ist, eben deßhalb kann man auch den armen Unterthan, dessen Ehre oft mit im Spiele ist, an Fatalien und Berufungssumme in dergleichen Fällen um so weniger binden, als sol- ches nicht nur gegen die Natur des Rechtsmittels, :1) Von dieser Ansicht geht auch eine OAGEntschließung v. 8. März 1812 aus. 72. 432. 25) Lith. Nov. 124 v. 16. März 1816, und Verordn. v. 16. Dez. 1817 (Regbl. v. J. 1817, S. 1022). Er- greift der Fiskus in der Hauptsache (bei Staatsver- bdrechen) ein Rechtsmittel, so hat auch er ein Fatale, welches sich auf den Kostenpunkt als Accessorium erstreckt, jedoch ein geräumigeres als der Inquisit. Aber auch ihm ist eben so wie dem Inquisiten keine Berufungs= summe vorgeschrieben. 2256) Bericht des kgl. OAG. v. 11. Mai 1819, Beistimmende kgl. Entschließung v. 9. Juli 1819, in welcher bemerkt wurde, daß nach den angezeigten Entscheidungen (einen Theil der übrigen s. in den folgenden Noten) immer die richtigen Grundsätze angewendet wurden. OAGA. 10. 18,10. " 324 Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. sondern auch gegen die verfassungsmäßige Gleich- heit der Rechte wäre. Der oberste Gerichtshof hat auch bereits öf- ters nach diesen Grundsätzen erkannt, insbesondere: a) wenn ein alimentationspflichtiger Verwand- ter des Angeschuldigten in die Verpflegungs= und Vertheidigungskosten verurtheilt wurde und deßhalb das Rechtsmittel einwendete 2.); b) wenn der De- nunziant in die Kosten verurtheilt wurde und sich hierüber beschwerte 8); c) wenn die General- unters. einstweilen 22) aufgehoben, der in Verdacht Gezogene aber in die Kosten verurtheilt wurde und in letzterer Beziehung sich beschwerte 30); d) wenn der Inquirent in die Kosten oder in einen Theil derselben verurtheilt wurde #1). 21) Die OAGEntschl. vom 8. März 1842, 72. 41/2 geht von obigen Grundsätzen aus. 26) CAGE. v. 13. April 1816. 92,18169, u. vom 17. Juni 1817. 1184811. In dem ersten dieser Fälle wurde keine Summe bedingt, im letztern betrugen die Kosten nur 36 Gulden. Beide Fälle wurden in dem oben Rote 26 bemerkten Bericht angezeigt, worauf die dort angegebene allerhöchste Entschließung erfolgte. 29) Der Unterschied zwischen desinitiver und einstweiliger Aufhebung bewährt sich im Leben nicht. Dort wie hier kann neuer Verdacht die Fortsetzung der Untersuchung begründen und die einstweilige Aufhebung, welche leicht den redlichsten Mann treffen kann, gefährdet ohne hin- reichenden Grund den Leumund eben so wie die Rechts- sicherheit, zumal wenn die Gerichtshöfe die einstweilige Aufbebung leicht versügen, weil sie solche nicht für schädlich halten, dann aber sich selbst widersprechend in späteren Fällen die frühere einstweilige Aufhebung als einen Verdachtsgrund ansehen. 20) OAGE. v. 5. April 1842. 79. 411. In diesem Falle war hergestellt, daß die Kosten keine 50 fl. betragen. 21) OAGE. v. 18. Okt. 1815. 2624815, v. I6. Febr. 1816. 45%S, u. „p. 28. Dez. 1818.. In diesen drei Fäller wurde eine BVerufungssumme sben so wenig als ein Fa- tale bedingt und auch diese 3 Fälle wurden dem kgl Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. 325 Was die Wirkung der Rechtsmittel im Ko- stenpunkte betrifft, so besteht solche nicht nur in dem Devolutiv= sondern auch im Suspensiv- effekt, und es ist nur hinsichtlich des erstern noch zu bemerken, daß das Schärfungsrecht der zweiten Instanz sich auch auf den Kostenpunkt er- strecke, daß also auch dieses Schärfungsrecht zum Nachtheile des köngl. Fiskus statt findet 2). Die Einführung und Instruktion die- ses Rechtsmittels geschieht, wenn es mit dem in der Hauptsache verbunden wird, auch mit diesem; wird es selbstständig ergriffen, so tritt analog das- selbe ein, als wenn die Revision oder weitere Ver- theidigung ergriffen wird, namentlich auch bei der Ertrajudizialbeschwerde. Die Beschwerde kann schriftlich eingereicht oder zu Protokoll gegeben wer- den; die Fiskalate reichen sie immer schriftlich ein. Eine Vernehmung der Interessenten ist nicht ange- ordnet ?5), sie kann aber dann nicht wohl umgan- gen werden, wenn in zweiter Instanz ein Anderer als der Angeschuldete in Kosten verurtheilt werden Just.-Min. in dem oben Note 26 bemerkten Berichte angezeigt, worauf die dort angegebene köngl. Entschlies- sung erfolgte. 22) StGGB. II, 375. Lith. Nov. 34 vom 6. März 1814, Verordn. vom 6. März 1814, Verordn. v. 16. Dez- 1817 (Regbl. v. J. 1817., S. 1022). Auch wegen dieses Schärfungsrechts muß die unterm 22. Januar 1814 u. 29. Dez. 1815 (Doppelmair, S. 218, 219, Lith. Nov. 118) angeordnete Belehrung in den Fällen geschehen, wo eine Urtheilsverkündung statt sindet. Selbst wenn das kgl. Fiskalat bei Staatsverbrechen ein Rechtsmittel in der Hauptsache zum Nachtheil des Angeschuldeten ergreift, wird diesem hievon nur im All- gemeinen und ohne Bekanntmachung der Gründe Nachricht gegeben. Verordn. v. 19. März 1816 (Rbl. v. J. 1816. S. 129). Auf diese Weise ist dem An- geschulreten die Vertheidigung gegen einen Angriff ge- nommen. 2 326 Rechtsmittel wider die Verurtheilung in Kriminalkosten. soll; denn wenn dann dieser Andere verurtheilt würde, Kosten zu tragen, ohne gehört zu seyn, so würde ihm eine Beschwerde hiegegen nicht versagt werden können, und diese könnte, weil eine dritte Instanz in Strafsachen nicht statt hat, nur die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Mangels am rechtli- Ichen Gehäör seyn. Wem es vielleicht scheinen möchte, daß in Bayern bei diesen Grundsätzen die Beschwerden im Kostenpunkte eine bedeutende Last der zweiten In- stanz wären, der würde sich irren. Eine bedeu- tende Anzahl der Generaluntersuchungen bleibt ohne Verdacht auf eine bestimmte Person ruhen. Die einstweilige Aufhebung der Gll. allein begründet die Verurtheilung in die Kosten nicht, und es be- darf nur weniger Reformatorien, um die engegen- gesette Ansicht zu berichtigen. Bei mehr denn drei iertheilen der Spezial= oder Hauptuntersuchungen sind die Angeschuldeten ohne Vermögen, so daß es eine Verurtheilung derselben in die Kosten und ein Rechtsmittel deßhalb gar nicht geben kann. Die verhältnißmäßig sehr wenigen Fälle aber, wo der Verurtheilte oder von der Instanz Entlassene Ver- mögen hat, kommen nur zum geringsten Theile an die zweite Instanz und die Fälle, wo der Losge- sprochene wegen besonderen Verschuldens der Un- tersucbung oder wo ein Dritter die Kosten tragen soll, sind so selten, daß, besonders wenn man noch die Fälle der Unvermögenheit abrechnet, die Zahl der Rechtsmittel nie bedeutend werden kann. 327 Mittheilungen aus der neuern Theorie des Civilrechts. Ven Prof. Dr. Dellmann. VIII. BZur Lehre von der Schenkung 1). 1) Remuneratorische Schenkung. Es ist eine noch unter den neuern Juristen nicht unge- wöhnliche Annahme, daß eine remuneratorische Schenkung keine reine Schenkung sey, sondern viel- mehr einem onerosen Geschäft gleichstehe, so daß sie niemals einer Insinuation bedürfe, in der Ehe stets erlaubt sey und keine Rückforderung wegen Undanks zulasse ). — Gehen wir zunächst aus von allgemeinen Erwägungen, so sind diese jener Ansicht nichts weniger als günstig. Denn es ist sonst auf das Wesen der Schenkung ohne Einfluß, aus welchem entfernteren Motiv dieselbe herrührt, wenn nur der Zweck der Bereicherung des andern, auf eigene Kosten vorhanden ist; das Motiv der Dankbarkeit ist eben so unbestimmt als schwer zu erkennen und zu beweisen; in einer auf gegenseitige Neigung gegründeten Ehe kann man jede Schen- kung als eine remuneratorische betrachten, und das Schenkungsverbot unter Ehegatten wäre damit in der That eludirt; wäre endlich in der That die remuneratorische Schenkung keine wahre Schenkung, so müßte sie ein datum ob causam und als sol- ches im Fall eines Irrthums revokabel seyn, wäh- rend doch gerade hier ausdrücklich die Kondiktion versagt wird 2). — Prüfen wir die Quellen, so sagt die L. 10, S. 13, L. 12 mand. kein Wort davon, daß im Falle der Remuneration das Ge- 1) Savigny, System Bd. 4, KJ. 143 f. 2) S. auch das bayer. LR. Th. 3, Kap. 8, é. 4 a. E. S. 8, Nr. 5, S. 13 a. E. Th. 1, Kap. 6, S. 31 a. A. 2) L. 65, S. 2. D. 12. 6. 328 Bur Lehre von der Schenkung. schäft keine wahre Schenkung sey; die L. 25, §. 11 D. her. pet. bezieht sich lediglich auf den Umfang der Leistungen des Erbschaftsbesitzers, aber durch- aus nicht auf das Daseyn wahrer Schenkungen. Die L. 27 D. donat. erklärt die Einräumung ei- ner freien Wohnung an einen ehemaligen Lehrer für keine eigentliche Schenkung, sondern für die Zahlung der frühern Dienstleistung; die Stelle be- lehrt uns bloß, daß eine freie Gabe für eine Dienst- leistung, wofür gewöhnlich ein Geldlohn entrichtet wird, im vorliegenden Fall aber keiner bedungen ist, je nach der Absicht des Gebers bald als Schenkung, bald als bloße Schuldabtragung anzusehen sey, was eine quaestio facti ist. — Nur eine Stelle enthält eine wahrhaft positive Vorschrift, nämlich die L. 34, 5. 1 donat. Das Geschenk für die Lebensret- tung soll von den gewöhnlichen Einschränkungen der Donatio dispensirt seyn, wegen der Inkommen= surabilität des geleisteten Dienstes. Hier ist einer- seits klar, daß diese Unwiderruflichkeit nicht be- schränkt werden darf auf den Fall des Undanks ). Denn der Widerruf ist der praktische Erfolg sämmt- licher positiven Einschränkungen der Schenkung, und es ist also dort der Widerruf wegen unterlassener Insinuation oder Schenkung an den Gatten eben so beseitigt. Andrerseits ist der Fall der Lebensret- tung offenbar so eigenthümlich, daß jede Ausdeh- nung der Stelle s) verwerflich ist #). Ist somit die remuneratorische Schenkung in der Regel eine Schenkung wie andre auch, so ver- pflichtet sie den Empfänger zur Dankbarkeit, 4) Mit Marezoll. *) u. A. wieder Mühlenbruch 5. 445. Göschen, Buch 3, S. 438. *) Savigny a. a. O. §. 163. — Meperfeld, Schen- kungen I, §. 19. Bur Lehre von der Schenkung. 320 und die Revokation derselben wegen Undank ent- hält keinesweges eine contradictio in adjecto. 2) Bedarf jede Schenkung zu ihrer Gültigkeit der Acceptation von Seite des Beschenk- ten)? Diese müssen freilich konsequent alle die fordern, welche die Schenkung überhaupt als einen obligatorischen Vertrag ansehen. In der That aber ist die Schenkung gar kein einzelnes Rechtsgeschäft, sondern eine Modalität von Rechtsgeschäften sehr verschiedener Art, weßhalb sie mit Recht neuer- dings im allgemeinen Theil abgehandelt wird), und es gibt eine große Reihe von Rechtsgeschäf- ten, welche eine wahre Schenkung enthalten, ohne daß der Empfänger einzuwilligen braucht, sey es nun daß er von der Handlung des Gebers über- haupt kein Bewußtseyn hat, oder daß ihm zwar die Handlung des Gebers, aber nicht die darin enthaltene Absicht zu schenken bekannt ist. Dahin gehören z. B. die Ausgaben, die zum Vortheil ei- nes andern gemacht werden, in der Absicht sie nicht wieder zu fordern; Befreiung eines Schuldners vurch Expromission oder baare Zahlung, wenn dies animo donandi geschieht; wissentliche Zahlung eines Indebitum, welches der Empfänger für ein Debitum hält u. s. w. Einen direkten Beweis, daß hier ohne alle Einwilligung des Beschenkten die Schenkung besteht, gibt die Entscheivung, wo- nach die Schuldabtragung wie die Expromission für den Ehegatten schrchthin dem Schenkungsver-- bote unterworfen ist (L. 7, S. 7, L. 50 pr. 24, L. 5, J. 4 eod.). Die Einwilligung beider Theile gehört sonach nur dann zum Bestand der Schenkung, wenn diese auf einem Vertrage beruht, 7) M#t der älteren communis opinio bejaht vom bayer. Th 3, Kap. 8, 8. 6. 8) W Lehrbuch“ §. 53. Meyerfeld I, §. 1 f. Ebenso Vangerow u. Savigny 8. 143 f. 330 Bur Lehre von der Schenkung. also namentlich beim Schenkungsversprechen und bei der Schenkung durch Tradition). 3) Schenkung unter Ehegatten. Die alte Streitfrage, ob nur die durch Tradition bewirkte Schenkung oder ob jede Schenkung, ohne Unter- schied des Schenkungsmittels, also namentlich das Schenkungsversprechen durch den Tod des schenken= den Ehegatten konvaleseire, ist in neuerer Zeit wie- der von mehreren Seiten verhandelt worden, ohne daß man sich vereinigen konnte. Das erste scheint die L. 23 D. ht. 24, 1. auszusprechen 10), das zweite enthalten ganz klar und deutlich die L. 32, S. I, S. 23, L. 33, D. eod. 11). — Savignyn) geht von den letztern Stellen aus und sucht die L. 23 cit. dadurch auf eine geistvolle Art zu be- seitigen, daß er das recte, womit Ulpian die Meinung des Papinian billigt, nur auf das erste Glied der Stelle bezieht, aber nicht auf den Nach- satz, wodurch nun dieser als eine, von der nach- folgenden Jurisprudenz nicht avoptirte, Ansicht Pa- pinians, als eine historische Notiz erscheint. Dies praktische Resultat 12) wird bestätigt durch die un- glossirte Novelle 162 2, in welcher Justinian den hier vertheidigten Satz in einer besonderen Anwendung bestätigt,. und zwar ohne dies als ein neues Ge- setz zu geben. 4) Ueber die Neuerungen, welche Justinian hinsichtlich der äußeren Form der mortis causa donati in L. 4, C. ht. 8, 57, einge- führt hat, herrschen noch unter den neusten Juri- sten mancherlei Mißverständnisse. So erblicken —*1 55 D. de O. et 6„“ Savigny, a. a. O. S. 148. Meyerfeld 1, S. 3 10) So auch das bayer. X. Th. 1, Kap. 6, S. 31, Nr. 3. 11) Was Roßhirt, gem. deursc= Eivilrecht, Th. 1, S. 221 dagegen mri ist ganz ungenügend. 12) A. a. O. S. 1 13) Eichersandenl E nd mit demselben Puchta u. Löhr. Inlompetenz d. Civilr. z. Verhängg. öffentl. Strafen. 331 Manche in jener Konstitution die völlige Abschaf- fung der hergebrachten Form dieser Schenkung, wofür als alleinige neue Form die Zuziehung von 5 Zeugen gefordert sey. In der That enthält aber die Verordnung nur eine Erleichterung für den Ge- ber, nicht eine Beschränkung der bis dahin übli- chen Form. Wer auf den Todesfall schenken will, soll die Wahl haben, dafür entweder die alte Form einer Schenkung oder aber die Form eines Kodi- zills anzuwenden. Im erstern Fall muß er die Schenkung, wenn sie die Summe von 500 fl. über- steigt, insinuiren, im zweiten muß er 5 Zeugen beiziehen 14). Auch diese letzte Bestimmung, die Beiziehung von 5 Zeugen ist mißkannt worden; man hat darin eine ganz isolirte Form erblicken wollen, während sie doch in der That nichts als eine kurze Bezeich- nung der Kodieillarklausel enthält, indem Justinian sicher seyn konnte, daß man sein Gesetz nicht an- ders verstehen werde. — Die privilegirte Kodi- zillarform und namentlich der mündliche Auftrag an den gerade gegenwärtigen Erben muß daher konsequent jene Form ersetzen können 1). mittheilungen aus der Praris. 1. Inkompetenz des Civilrichters zur Verhängung öffentlicher Strafen in Injuriensachen. Es bestimmt zwar das bayerische Landrecht 1), 11) Schröter, in der Gieher Beitschr. II, 132. Sa- Knn IV, S. 261. Göschen, Vorle., Buch 5, Vgl. Bl. f. RA. Bd. U, S. 344 f. 18) A Rh. Museum, III, 410. Puchta, behrt. u P., G. 543. Savigny, a. a. O. 263. Schröter. Nach bayer. LR. sind die m. 4 z1 . allen Beziehungen den nenen gleichgestellt. F. 3, cap. 8, 8. 3 u. die Anmerkgn. . I)cod.oiv.bav.k.lV,c·17,§.5,-I.4,§.12,a.3, §.14,a.2,§.18,a.7. 332 Jüdische Einmischung. daß in Injuriensachen neben der Privatgenugthuung auch öffentliche Strafe statt finde, welche bürger- liche oder auch peinliche Strafe seyn kann. Wenn nun aber gleich diese Bestimmung in dem Civil- gesetzbuch enthalten ist, so folgt doch daraus noch nicht, daß die bürgerliche Strafe vom Civil- richter auszusprechen wäre, sie ist vielmehr als öffentliche Strafe eine Polizeistrafe. Nun gehören aber Polizeisachen nicht vor die Civilge- richte, sondern vor die Polizeibehörden 2); es ist also das Civilgericht, welches nur in Civilrechts- sachen zuständig ist ?) (auch nicht das Landge- richt in seiner Eigenschaft als Civilgericht) nicht kompetent, eine öffentliche Strafe wegen Injurien auszusprechen, selbst wenn die Privatgenugthuung vor demselben im ordentlichen Civilprozeßwege be- antragt wurde 1). Ein Erkenntniß eines Civilge- richts auf eine öffentliche Strafe wegen Injurien ist nichtig") 2. Jüdische Einmischung. 1) Die Verordnungen von 1799 und 1807 be- züglich der Einmischung der Juden in die Veräus- serung von liegenden Gütern haben in dem vorma- ligen Großherzogthum Würzburg nie gesetzliche Gül- tigkeit erlangt. 2) Hat ein Kontrahent den unter jüdischer Ein- mischung geschlossenen Vertrag wenigstens theilweise 2) Insutien für die Polizeidirektionen in den Staͤdten, 4. Sept. 1808, §S. 87 lit, e (Regbl. v. J. 1808, — 2) Organ. Edikt über die Gerichtsverfassung vom 24. Juli 80 8, 5. 1, 2, 3. (Regbl. v. J. 1808 7 S. 1785, 1786). 4) Olentschl. v. 20. Mai 1814 5)O#. v. 30. Sept. 1839 u. 12. März 1842. OAGA. 321. 70 3u. 1308. 3%0. Das den Anwaͤlten zustehende Retentionsrecht. 333 schon erfüllt, oder die Gültigkeit durch anderwei- tige Akte z. B. Erwirkung des lehenherrlichen Kon- senses anerkannt, so kann derselbe von seiner Seite auf vem Grunde obiger Verordnungen nicht mehr angefochten werden 1). OAGE. v. 1. Mai 1841, Nr. 163 41. 3. Ueber das den Anwälten an den Manualakten zustehende Retentionsrecht, insbesondere bei einem wider den Klienten eingeleiteten Debitwesen. Nach den Anmerkungen zur Gerichts- Ordnung Kap. 2, 8. 5, lit. m. in fine, S. 127 1), hat der Anwalt, in so lange er seines gebühren- den Lohnes halber nicht gänzlich befriedigt ist, die Befugniß, die der Parthei zuständigen Akten, Ur- kunden u. s. w. zurückzuhalten. Dieses Retentionsrecht erlischt erst durch Er- öffnung des Konkurses gegen den Klienten 2). Durch die Einleitung eines sog. Debitwesens) hingegen geht das fragliche Recht noch nicht ver- loren, wenn auch ein interimistischer curator bo- norum bestellt seyn sollte. Denn diesem stehen, so lange der Konkurs noch nicht eröffnet ist, in gedachter Hinsicht nicht mehr Befugnisse zu, als 1) Vgl. Bl. f. RA. Bd. UI, S. 107. 1) Conf. I. 25 in sine, I. 26. D. de procurak. (3, 3). Klaproth's ord. Proz. §. 78 in sine. Danz ord. Proz. §. 44. Glück's Kommentar Th. V, 8. 372. Lauterbach Coll. th. pr. lib. III, tit. 1. S. XXX. 2) Martin's Lehrbuch des deutschen“ gem. bürg. Proz. #. 311, Nr. IV. Anumerkungen a. a. O., A. LR. Th. I, Tit. 20, §. 566 — es sey denn, daß des Anwalts Getühren in dessen Eigenschaft als curator massae erwachsen sind, in welchem Falle derselbe aller- dings auch im Konkurse noch das Retentionsrecht aus- üben kann, weil alsdann alle Konkurs = Gläubiger um dessen Salar haften. IPrioritäts= Ordnung vom 1. Juni 1822, § 3 2) Martin a. a. O. 2 315 edit. VII). 334 Kompetenz in Gewerbsstreitigkeiten. dem Klienten selbst, und es kann deßhalb der An- walt zur Herausgabe seiner Handakten und Do- kumente aus dem Grunde allein, weil gegen den Klienten ein Debitwesen eingeleitet worden, nicht angehalten werden. 4. Kompetenz der Justizbehörden in Gewerbsstreitigkeiten. In einem Landstädtchen hatte sich ein Bürger beigehen lassen, ohne polizeiliche Gewerbs-Kon- zession einen Spezereiladen zu eröffnen, auch wirk- lich den Spezereihandel Trotz polizeilichen Verbo- tes einige Zeit fortbetrieben, bis ihm die Obrig- keit durch Zwangs-Einschreitung den Handel nie- derlegte. Ein konzessionirter Spezereihändler trat nun gegen diesen anmaßlichen Konkurrenten bei dem zuständigen kgl. Landgerichte mit einer Entschädi- gungsklage auf, behauptend, daß ihm durch die unbefugte Gewerbs-Ausübung des Beklagten ein Scharen von 1 fl. 30 kr. des Tags erwachsen sey, und libellirte dergestalt eine namhafte Entschädi- gungs-Summe. Der Beklagte setzte die forideklinatorische Ein- rede entgegen, da kein Justiz-Gegenstand, sondern eine Administrativsache — eine Gewerbsstreitigkeit vorliege, daher nicht die Justiz-, sondern die Po- lizeibehörde — der treffende Stadtmagistrat kom- petent sey. Durch zwei gleichförmige Erkenntnisse ward indessen jene Einrede verworfen, und zwar vom Oberrichter aus nachstehenden Gründen: „Es könne keinem Zweifel unterliegen, daß, wenn über unbefugte Ausübung eines Gewer- bes Streitigkeiten entstehen, nach den bestehen- den Gesetzen, insbesondere dem Gewerbsgesetze vom 11. Sept. 1825, Art. 10, Nr. 2, Kompetenz in Gewerbsstreitigkeiten. i35. die Polizeibehörde zur Bescheidung dieser Irrun- gen anöschließend und allein zuständig sey. Die Frage, ob Jemand ein Gewerbe aus- üben dürfe, könne daher auch nur von der Administrativbehörde entschieden werden. (Vgl. jedoch Nr. 3 der angef. Gesetzstelle. — Red.) Ein davon ganz gesondertes Moment be- stehe aber darin, wenn ein Gewerbsgenosse gegen einen Dritten, welcher ihm vurch un- befugte Ausübung eines Gewerbes einen Scha- den zufügt, klagbar auftrete. Dieser Anspruch beruhe auf einem Privat- Rechtstitel, hergeleitet aus der unerlaubten Handlung des Dritten, und diese Geltend- machung gehöre vor den Cionilrichter. Mit diesen allgemeinen Grundsätzen Seuffert's Komment. zur G. Bd. I, S. 159 u. S. 44 , , stimmten auch die, in Bezug auf das Ge- werbswesen gegebenen Vorschriften Gewerbögesetz Art. 10, Nr. 3. In- strukt. v. 28. Dez. 1825, F. 68, Nr. 4, Regbl. v. J. 1826, S. 166. — Ver- ordnung vom 15. Aug. 1835, Regbl. v. J. 1835, S. 995. — Däöllinger Bo. XIV, S. 1518, Bd. II, S. 180 überein, wonach die aus Veranlassung der Gewerbsstreitigkeiten sich allenfalls ergebenden Ansprüche auf Privatgenugthunng an den or- dentlichen Cinvilrichter verwiesen sind. In dem vorliegenden Falle nun begründe Kläger seinen Anspruch mit Bezug auf das allgem. Preuß. Landrecht Th. I, Tit. IV. S§. 10 vurch die Behauptung, daß ihn Beklagter durch unbefugte, ihm bereits von der kompetenten Polizeibehörde untersagte Aus- übung des Gewerbes als Spezereihändler be- schävigt habe; es sey daher nach obiger Aus- 336 Berichtigung eines Schreibverstoßes. — Gnome. führung eln Justizgegenstand in Frage, und deßhalb mit Recht vom Unterrichter jene Ein- rede verworfen worden.“ 5. Berichtigung. eines Schreibverstoßes. Findet sich ein offenbarer Schreibverstoß im Tenor eines Urtheils der frühern Instanzen, so ist der Oberrichter wohl befugt, denselben von Amts- wegen zu berichtigen. DAGE. v. 23. April 1839, Nr. 9072 3/. 6. Rechtsverhältnisse aus dem außerehelichen Beischiafe. Diese sind nach den Gesetzen des Orts, wo der Beischlaf stattgefunden, zu beurtheilen. DA GE. v. 23. März 1832, Nr. 1248 8. S. dagegen Komment. zur GO. Bo. I. S. 245. Gnome. Zur letzten Stunde willst du, was zu thun, ver- « taen. » Sieh zu, die Stunde droht, eh' du gethan, zu schlagen 2). 1) Wir bringen wlederholt in Erinnerung, daß die in unsrer Beitschrift Bd. IV, S. 51, 111 und im Kom- ment. zur GO. Vd. U., „S. 210 in Betreff der In- sinnationen an Sonn= und Feiertagen aufgestellte An- sicht in der Praxis nicht allgemein adoptirt, und daher für solche Fälle anzurathen sey, die in Folge des De- kretes zu machende Eingabe nicht auf den Tag, welcher sich nach dieser Ansicht als der letzte der Frist berech- net, zu verschieben. " – Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 22. Samstag, den 29. Okt. 1842. Mittheilung der Gerukung zur Uebenverant- wortung. Die bayer. GO. Kap. 15, §S. 7, Nr. 7 hatte angeordnet, daß die Verantwortung des appellati- schen Theils unter Anberaumung eines peremtori- schen 30 tägigen Termins und zwar sub porna praeclusionis abgefordert werden soll. Diese Bestimmung wurde im Prozeßgesetze v. J. 1819, § 25 dahin abgeändert, daß ein Tag zur Akteninro- tulation anzuberaumen, hiezu die Partheien vorzu- laden und der Appellat bis zu diesem Termine oder in demselben eine Nebenverantwortung übergeben, auch der Appellation adhäriren könne. Es war demnach gemäß jener Prozeßnovelle die Nebenver- antwortung nicht mehr abzufordern, sondern es stand dem Appellaten nur frei, ob er solche in der gesetzlichen Frist übergeben wolle. Der Landtags- abschied vom J. 1831, Abschn. 3, §. 9 nahm die Vorschrift der Prozeßnovelle vom J. 1819, 8. 25 wegen Vornahme der Akteninrotulation zurück, und beließ es in soweit bei der GO. Kap. 14, Da nun Kap. 14, §. 3 nur von der Inro- tulation allein handelt, welche vor dem Urtheil, namentlich vor jenem erster Instanz, auf Be- gehren einzutreten hat, so war die im Proz. Ges. 338 Mittheilung der Berufung zur Nebenverantwortung, vom J. 1819, §. 25 geschehene Abänderung des Kap. 15, §. 7, Nr. 7 wegen Abforderung der Ne- benverantwortung nicht ausdrücklich aufgeho- ben. Allein die Bestimmung jenes §. 25, daß die Nebenverantwortung bis zum Inrotulationstermin freistehe, kann seit jenem Landtagsabschied nicht mehr bestehen, weil es im Berufungsverfahren kei- nen gesetzlich angeordneten Inrotulationstermin mehr giebt, und es in der Natur der Sache liegt, daß, da der gedachte Landtagsabschied den. Inrotula- tionstermin aufhob, damit auch nothwendig die Bestimmung ausgehoben wurde, daß bis zu diesem Termine und an demselben die Nebenverantwor- tung eingereicht werden könne. Da nun aber eine Frist fur die Nebenverantwortung seyn muß, so blieb nach dem Landtagsabschied vom Jahr 1831 nichts ubrig, als daß der Richter bei Mittheilung der Berufung wieder vermöge Cod. jud. I. c. eine präklusive Frist von 30 Tagen ertheilte. Das Prozeßgesetz vom 17. Nov. 1837 scheint im Ö. 67 diese Ansicht dadurch sanktionirt zu ha- ben, daß es die mehrerwähnte Stelle Cod. jud. Kap. 15, §- 7, Nr. 7 ausdrücklich einrückte und für die 14 tägige, beziehungsweise 30 tägige Frist kei- nen Anfangstermin festsetzte. Dagegen hat dasselbe Gesetz im §. 68 verordnet, daß die 14tä- gige oder 30 tägige Frist zur Adhäsion vom Tage der Zustellung der Berufung an zu rechnen sey. Es läßt sich hieraus folgern, daß es die Meinung des Gesetzes ist, daß auch die Nebenver- antwortung, welche ja doch, wenn eine Adhäsion eingereicht wird, gewöhnlich mit dieser in einer und derselben Schrift vorkommt, binnen 14 oder 30 Tagen vom Tage der Zustellung der Berufung an eingereicht werden müsse 1); da indessen bei dieser Ansicht doch der Zweifel entsteht, 1) Vgl. OAGE. v. 10. Dez. 1841, 514 38,90. Bur Lehre von der unvordenklichen Beit. 3390 daß Rechtsnachtheile ein bestimmtes Gesetz oder eine bestimmte und auf das Gesetz gegründete rich- terliche Androhung voraussetzen, so ist es räthlich, daß der instruirende Richter bei Mittheilung der Berufung jedesmal die Nebenverantwortung binnen der unerstreckbaren Frist von 14 oder 30 Tagen unter Androhung des Rechtsnachtheils der Aus- schließung abfordere. OAGR. Arnold. Mittheilungen aus der neueren Theorie des Tioülrechts. Von Prof. Dr. Dollmann. IX. Bur Lehre von der unvordenklichen Beit 1). Es gibt wenige Rechtsinstitute, welche eine so abweichende Auffassung gefunden haben wie die unvordenkliche Verjährung. Folgende Punkte sind hier besonders wichtig: 1) Der Umfang ihrer Anwenvbarkeit. In den Partikularrechten wird die u. V. bald als eine erwerbende Verjährung aufgefaßt, welche sich von der ordentlichen nur durch die Unbestimmtheit und Länge der Zeit unterscheidet, aber wie jene Eigenthum und dingliche Gerechtsame aller Art ver- schafft:). Andere Gesetzgebungen dagegen ignori- ren sie völlig und kennen nur eine Verjaͤhrung mit bestimmten Fristen 2). — Im gemeinen Recht geht die herrschende Ansicht entschieden dahin, daß die u. V. ein allgemeines Surrogat der ordentlichen erwerbenden Verjährung sey, und somit überall zur Anwendung komme, wo nicht schon durch die Na- 1) Savigny System, IV, S. 480 f. 2) So im bayer. LR. Sh. 2, Kap. 4, §S. 9 3) Preuß. LR., Code Nopol. “ S. 176. 512. 340 Bur Lehre von der unvordenklichen Beit. tur des Rechtsverhältnisses alle Verjährung aus- geschlossen ist. Dieß letztere ist aber der Fall bei Obligationen., Pfandrecht, und den sog. res me- rac facultatis a). — Dagegen weist nun Sa- vigny der u. V. eine viel engere Gränze an; er beschränkt ihre praktische Anwendbarkeit auf solche Privatrechte, welche einen publizistischen Cha- rakter haben, welche also keine reinen Privatrechte sind, sondern auf einem Subjektionsverhältniß be- ruhen, vorausgesetzt daß sie nach der besondern Verfassung dieses Staats durch einen Rechtstitel, (Vertrag oder Privilegium) von Privaten erwor- ben werden können ). Er findet diese beschränkte Beziehung der u. V. schon im Röm. Recht, und die Anwendungen, die im kanonischen Recht wie in den deutschen Reichsgesetzen vorkommen, gehen nicht über jenes Prinzip hinaus. Es werden also namentlich das Eigenthum und die Servituten so wie biejenigen Realrechte, welche als bloße privat- rechtliche Modifikationen des Grundeigenthums zu betrachten sind, von der u. V. auzsgeschlossen. Als Hauptgrund wird der geltend gemacht, daß hiefür die ordentliche Verjährung bestehe, welche nothwendig zu der u. V. ein ausschließendes Ver- hältniß habe; die Stellen, welche die u. V. auf Ddas jus aquae ducendac anzuwenden scheinene), werden auf einen Aquädukt aus einer öffentis- chen Wasserleitung bezogen und so zu beleitigen gesucht. — Gegen diese Beweisführung drängen sich indeß mancherlei Einwendungen auf; die u. V. ist ihrem Wesen nach ein von der o. V. ganz dispa- rates Institut, wie Savigny selbst am besten 4) Mühlenbruch, 8. 269, Nr. 2. Puchta, Pandekten, 8. 61. Göschen, Vorles., 1, S. 337, Nr. 1; noch weiter scheint Roßhirt, Civilrecht, 1, S. 87 zu gehen. 5) A. a. O. S. 514. 1. a, S. 4, D. 43, 20, I. 26, D. 30, 3. Bur Lehre von der unvordenklichen Beit. 841 zeigt, welches neben der letzteren recht zut Platz findet, wenigstens durch dieselbe nicht als unmit- telbar ausgeschlossen betrachtet werden kann, und die Auslegung jener Stellen, so geistreich sie ist, ist doch keineswegs zur Evidenz gebracht. Die Hauptsache ist aber immer die, daß die gemein- rechtliche Theorie und Praxis, von deutschrechtli- chen Ansichten geleitet 7), von je in den einzelnen Stellen des geschriebenen Rechts nur Anwendun- gen eines viel allgemeineren Prinzips gesehen hat. — Müssen wir nun aber auch der u. V. im gemei- nen Recht eine weitere Anwenvbarkeit vindiziren, so ist doch allerdings die praktische Bedeutung die- ser Meinungsverschiedenheit nur gering. Denn die Fälle, in welchen Savigny ausschließend die u. V. zuläßt, sind jedenfalls die, in welchen von derselben am häufigsten Gebrauch gemacht wird. Da wo im gem. R. eine richtige Theorie der Ser- vitutenersitzung anerkannt ist, wird es nur in äus- serst seltenen Fällen zur Anwendung der u. V. kommen, denn es genügt ja zum Nachweis der ordentlichen Ersitzung, wenn nur die angeführten Handlungen nicht als gewaltthätige, heimliche oder bittweise erscheinen 8). 2) Der Beweis der u. Z. umfaßt zwei Be, standtheile, einen positiven und einen negativen: daß der Zustand seit Menschengedenken bestehe und daß auch aus dem vorhergehenden Menschenalter keine Erinnerung eines andern Bestandes auf die Jetztlebenden! gekommen sey (L. 2, §. 8, D. 39, 3. L. 28, D. 22, 3. bayer. LR. a. a. O.). Beide 7) Buchka, unvord. Besitz, 1841, S. 21 f. 8) Auch nach bayer. LR. kommt es bei Servituten nicht so keicht zur u. V., denn wenn die Erfordernisse der 10 u. 20 jährigen V. nicht vorhanden sind, so tritt eine eigenthümliche 40 jährige Präskription ein. Th. 2, Kap. 7" 8. 5 u. die Anm. 342 Bur Lehre von der unvordenklichen Beit. Momente vereint bilden das Thema des Haupt- beweises. — Die gewöhnlichen Beweismittel wer- den Zeugen seyn. Diese müssen mit ihrer eige- nen Wissenschaft, wie allgemein angenommen wird, einen Zeitraum von 40 Jahren umfassen. Darum kann man aber nicht gerade (wie auch das bayer. 2 R. hat), ein Alter von 54 Jahren von den einzelnen Zeugen fordern. Denn warum soll eine klare Ein- sicht und die Fähigkeit, das Wahrgenommene zu behalten, eben erst mit dem 14. Jahre eintreten? Andrerseits möchte aber auch nicht gerade (mit Savigny) das 50. Lebensjahr nothwendig oder zu- reichend seyn. Weit besser überläßt man es dem richterlichen Ermessen, da es recht wohl denkbar, daß ein Zeuge auch aus einem frühern Jahre eine zuverlässige Erinnerung hat, und da so viel auf die Beschaffenheit des fraglichen Verhältnisses an- kommt?). — Zwei Zeugen können auch hier voll- ständigen Beweis machen, vorausgesetzt daß ihre Aussagen das Beweisthema erschöpfen 10). Außer den Zeugen müssen auch alle anderen Beweismittel zulässig seyn. Urkunden: der In- halt der Urkunden muß einen Zeitraum von 80 Jahren 11) umfassen. Ferner der freiwillige Haupteid wie die nothwendigen Eide. Die Formel des deferirten Eides gibt Savigny (S. 524) dahin an: „daß der Gegner die ununterbrochene Fortdauer des gegenwärtigen Zustandes während der letzten 2 Menschenalter we- der wisse noch glaube.“ Eine andere Formel, welche °) Buchka, unvord. Besitz, S. 40. Schneider's Jahrb., 1342, S. 162. Mühlenbruch §. 269 läugnet, daß sich über das Alter der Bengen und überhaupt über die Beitdauer etwas bestimmtes festsetzen lasse. Göschen, Vorles., Bd. 1, S. 338. 10) S. auch Anm. z. bayer. LR. a. a. O. 2. b. c. 11) Savigny, S. 323. Bur Lehre von der unvordenklichen Zeit. 343 neuerlich 12) vorgeschlagen worden: „daß der Be- sitz nicht unvordenklich sey d. h. daß derselbe nicht ununterbrochen während des letzten Menschenalters bestanden habe, oder daß die Erinnerung an einen entgegengesetzten Zustand aus dem vorletzten Men- schenalter existire“ — ist dem Wesen nach damit identisch. Es wurde dagegen bemerkt, daß die Exi- stenz eines Zustandes während eines Menschenal- ters etwas so allgemcines und unbestimmtes sey, daß ein Eidesantrag darüber für unzulässig gehal- ten werden müsse 13). Dieß ist aber theils unrich- tig, denn wie viele Zustände gibt es nicht, von deren Existenz während eines Menschenalters man aus eigener Erfahrung oder aus glaubwürdiger Er- kundigung eine vollständige, bestimmte lleberzeugung hat? — es würde aber konsequent jenes Bedenken weiter dazu führen, daß man auch keine Zeugenaus- sagen eines solchen Inhalts zulassen dürfte. — Der mit jenem Einwurf verbundene Vorschlag, den Eid nicht auf den unvordenklichen Zustand im Allge- meinen sondern auf die einzelnen vom Deferenten behaupteten Thatsachen zu richten, auf welche er die Unvordenklichkeit seines Besitzes stützt — ist nur dann annehmbar, wenn diese einzelnen Thatsachen ausreichend sind, um die ununterbrochene Exi- stenz des unvordenklichen Zustandes darzuthun. Dem Erfüllungseid gibt Savigny eine zu weite Anwendung, wenn er ihn nicht bloß für den halben Beweis, sondern auch für einzelne durch den Zeugenbeweis nicht berührte Stücke der Zeit gebrauchen lassen will (S. 524). Denn der Er- fullungseid dient bloß zur intensiven, nicht zur er- tensiven Vervollständigung des geführten Beweises. 12) Buchka a. a. O. S. 51. 13) Der Rrc. der letztern Schrift in Schneider's Jahrb. S. 163 a. a. O. — Ueber das bayerische Recht hin- sichtlich dieser Frage — s. Bl. f. RA. Bo. IV, S. 117; Komment. zur GO. Bo. III, S. 295. 344 Bur Lehre von der unvordenllichen Beit. Wenn also der letztere einzelne Stücke der Zeit gar nicht berührt, so kann das suppletorium nichts helfen ½). Der direkte Gegenbeweis 15) muß ge- richtet werden auf den Nachweis eines bestimmten Anfangs des Zustandes innerhalb der letzten 2 Menschenalter, oder einer bestimmten Unter- brechung während dieser Zeit, oder endlich eines entgegengesetzten Zustandes, der in jener Zeit irgend einmal dagewesen, die bloße Störung des ruhigen Besitzes, die Anstellung einer Klage während jener Zeit ist irrelevant 16) und eben so wenig kann hier von dem Beweis einer mala fides die Rede seyn, da die Kenntniß der Unrechtmäßig- keit die der Entstehung voraussetzt, womit der u. Besitz von selbst wegfallen würde. 3) Das innere Wesen ber u. V. Hier fragt sich, ob dieselbe als eine wahre erwerbende Verjährung, oder als Vermuthungsgrund einer rechtlichen Begründung des fraglichen Zustan- des aufzufassen ist. Die meisten neuern Juristen huldigen der letzten Ansicht 17), und mit Recht, wenn man bedenkt, daß sich aus den Worten prae- scriptio und Verjährung nichts triftiges ableiten läßt, und daß, wäre wirklich die u. V. eine er- werbende Verjährung, doch der Zeitpunkt genau bestimmt seyn müßte, mit welchem diese rechtliche Veränderung eintreten soll 6), was bekanntlich nicht der Fall ist. 14) Jahrbücher a. a. O. Pgl. Komm. z. GO. Bd. III, S. 315. 15) Savigny 525. 16) Nach gem. R.; anders nach bayer. LR. Anm, a. a. O. n. zwar nach dem ganzen Gesichtspunkt des bayer. LR. konsequent. 11) Mühlenbruch a. a. O. Arndt's Beiträge, S. 139, Göôschen, S. 335. Puchta, §s. 61. Savigny, S. 527 u. A. Originell ist die Ansicht Roßhirt's, der in der u. V. einen Verzicht erblickt. 16) Im bayer. LR. ist sie entschieden eine erwerbende Ver- Bur Lehre von der Bernfuugszulaͤssigkeit. 345 Diese Auffassung hat ein sehr wichtiges prakti- sches Interesse. Ist nämlich die u. V. eine er- werbende V., so ist ein Beweis des Gegentheils gegen dieselbe so wenig möglich als gegen die voll- endete Usukapion oder Klagverjährung. Erscheint sie aber als ein Beweisgrund, so muß immer noch der Beweis des Gegentheils zulässig seyn 1). Frei- lich liegt ein solcher nicht schon in dem Beweis, daß vor 2 Menschenaltern einmal ein andrer Zustand dagewesen 20); oder in dem Beweis der Entstehung des fraglichen Zustandes. Wohl aber muß als eine Widerlegung jener Vermuthung der Beweis gelten, durch den nicht nur die unrechtmäßige Entstehung des jetzigen Zustandes dargethan wird, sondern auch deren fortgehender ununterbrochener Kausal- zusammenhang mit dem in die 2 letzten Menschen- alter fallenden Zustand 2#). Mittheilungen aus der Praris. 1. Bur Lehre von der Berufungszulaͤssigkeit. (Dekrete, welche die Einleitung des Arrest- oder Exekutiv-Pro- zesses vor Vernehmung des Imploraten verfügen, sind keine Er- kenntnisse über die Prozeßart.) Nov. vom 17. Nov. 1837, §S. 52, Nr. 3, §. 53, Nr. 2. In einem Erkenntnisse des Gerichts II. In- stanz war ausgesprochen, daß dem (in erster In- stanz a limine abgewiesenen) Arrestgesuche des Ap- pellanten stattzugeben, und zur Justifikation des verhängten Arrestes Kommission anzusetzen sey. jährung; die letztere Schwierigkeit, die sich bei dieser Auffassung ergibt, ist nicht weiter beachtet. 10) Der von dem direkten Gegenbeweis, durch welchen die Annahme der u. B. in concreto als unbegründet dar- gestellt wird, ganz verschieden ist. 20) Arg. L. 3 pr. D. 43, 7. Mühlenbr. a. a. O. a. E. 21) Savigny, S. 530. - 346 Bur Lehre von der Pernfungszulässigkeit. Die gegen diesen Ausspruch an den obersten Gerichtshof ergriffene Berufung wurde als unzu- lässig zurückgewiesen, aus folgenden Gründen: „der Ausspruch der vorigen Instanz ist einem einfachen Dekrete gleichzuachten, gegen welches nach §. 51 der Nov. von 1837 keine selbstständige Berufung, sondern nur Verwahrung statt hat. — Schon nach allgemeinen Begriffen und nach den Erläuterungen in Gönner's Komment. z. Prozeßgesetze v. 1819, S. 260, Nr. 2 sind einfache Dekrete alle jene richter- lichen Entschließungen und Verfügungen, welche auf einseitigen Antrag der einen Parthei, ohne Verneh- mung des Gegentheils erlassen worden sind. An diesem Begriffe von einfachen Dekreten ist auch durch die Nov. von 1837 nichts geändert, viel- mehr ist Derselbe Begriff hierin ausdrücklich ausge- sprochen und sanktionirt, indem im 8. 55 verord- net ist, daß gegen die Beschlüsse, welche nur auf den Antrag eines Theiles ergangen seyen, eine Be- rufung auf Seite des andern Thbeiles nicht statt habe, bis derselbe gegen den Beschluß remonstrirt, die Remonstration aber fruchtlos geblieben ist. — Einen solchen Beschluß enthält nun das obige Ober- gerichts-Erkenntniß, indem dadurch auf den ein- seitigen Antrag des Imploranten Arrest verfügt worden ist, ohne daß der Implorat über den Ar- rest-Antrag gehört war. —. Diese vorläufige Ar- restverfügung kann auch zu keinem der Fälle ge- zählt werden, in welchen nach §. 52 ausnahms- weise die Berufung gegen einfache Dekrete und Zwischenbescheide gestattet worden ist. Insbeson- dere wird zwar Sub Nr. 3 dieses Gen auch wegen Verfügungen über die Prozeßart eine gesonderte Berufung gestattet, und es frägt sich hier aller- dings auch um die Prozeßart, nämlich darum, ob der durch die obergerichtliche Verfügung eingeleitete Arrest-Prozeß statt habe. Allein das Gesetz setzt hiebei nach seinen klaren Worten voraus ein Er- Bur Lehre vom Gestaͤndniß. 847 kenntniß, durch welches der Streit über die Prozeßart entschieden worden, mithin einen Zwi- schenbescheid, welchem schon Verhandlungen über die ProzeWßart vorhergegangen sind, mithin ein cum causae cognitionc ergangenes Urtheil. Eben vies ist der Fall rücksichtlich der Bestimmung im §. 54, Nr. 5; auch hier setzt das Gesetz, wie der Eingang dieses sen zeigt, Erkenntnisse, wodurch der Arrest verfügt wurde, also eigentliche rum causae cognitione ergangene Urtheile voraus. — Hie- bei kann auch nach der klaren Bestimmung in 8. 53, Nr. 1 u. 2 der Umstand keinen Unterschied begrün- den, daß hier das einfache Dekret von der zwei- ten Instanz ausgegangen ist. Das Obergericht ist hiebei nur an die Stelle des Erstrichters getreten und hat verfügt, was nach seiner Ansicht der Erst- richter hätte verfügen sollen.“ O# E. v. 30. Juni 1840, Nr. 850 %0. 2. Bur Lehre vom Geständniß. In einer wegen Ehebruches erhobenen Ehe- scheidungsklage wurde behauptet, daß die Beklagte mit zwei verschiedenen Mannspersonen die eheliche Treue verletzt habe. Die Beklagte räumte blos den einen dieser beiden Ehebrüche ein, läugnete den andern, und legte dabei freiwillig das Geständniß ab, daß sie mit einer in der Klage nicht angege- benen Mannsperson gleichfalls Ehebruch getrieben habe. Dieses Geständniß wurde von dem Kläger in der Replik mit der Bemerkung acceptirt, daß er von diesem Faktum bisher keine Kenntniß ge- habt habe. Es entstand nun die Frage, ob dieses, eine in der Klage nicht vorgekommene Thatsache betreffende Geständniß bei der richterlichen Entschei- dung berücksichtigt werden müsse? Diese Frage wurde in beiden Instanzen bejahet und zwar in letzter Instanz aus folgenden Gründen: 348 Bur Lehre vom Geständuniß. Wenn auch über die erwähnte Thatsache in der Klage nichts vorkam, so mußte dessenungeach- tet das von der Beklagten abgelegte Geständniß bei Entscheidung der Sache berücksichtigt werden, theils weil es überhaupt ein dem geltend gemach- ten Klaggrund entsprechendes Faktum betrifft, theils und hauptsächlich, weil Kläger dieses Geständniß in der Replik ausdrücklich mit dem Bemerken ac- ceptirt hat, daß ihm von dem fraglichen Verhält- nisse bisher nichts bekannt gewesen sey, mithin hierdurch zu erkennen gab, daß er seine Klage nachträglich auch auf dieses Faktum erstrecken wolle und daß blos Mangel an Kenntniß hievon, nicht aber Verzeihung der Grund war, warum es von ihm nicht sofort in der Klage gerügt wurde. Beide Theile haben ihre Absicht, daß die er- wähnte Thatsache vom Richter bei der Entschei- dung gewürdigt werden soll, zu erkennen gegeben, die Beklagte durch ihr freiwilliges Geständniß und Kläger durch dessen Acceptation. Es sind daher die Voraussetzungen gegeben, unter welchen die rechtlichen Wirkungen eines Geständnisses gegen den Geständigen auch in dem Fall eintreten, wenn er zu seinem Nachtheile etwas anführt, was von dem gegnerischen Vorbringen zwar in faktischer Hinsicht abweicht, aber zur Begründung des geg- nerischen Anspruchs der rechtlichen Wirkung nach gleich ist (Blätter f. RA. Bd. III, S. 227—228.). Dieses ist hier der Fall, da der Beklagten in der Klage zwei Ehebrüche mit verschiedenen Manns- personen schuldgegeben wurden, die Beklagte auch wirklich zwei dergleichen zugestanden hat, und nur in so fern von dem klägerischen Vorbringen ab- weicht, daß sie bezüglich des einen dieser Ehe- brüche statt des vom Kläger benannten Individuums eine andere Person angab, was in der Hauptsache von gleicher rechtlicher Wirkung ist, weil es nur Bu 6. 53 der Prozeß-Novelle v. 17. Nov. 1837. 340 auf das Faktum der Treueverletzung, nicht auf die Person, mit welcher sie geschehen, anzukommen hat. Ou #. v. 15. Aug. 1842. 849 4°. - Z- Ba§.53,Nk.2tekPkozeß-Novcllevon117.Nov.1837. Nach der Novelle vom 22. Nov. 1810 kommk in den ehemaligen Preußischen Besitzungen des Re- zat= und Main-Kreises (den ehehinigen fränkischen Furstenthümern Ansbach und Bayreuth) in Ause- hung derjenigen Gegenstände, über welche der Baye= rische Judiziarkoder keine Bestimmungen enthält, und welche auch aus den in demselben aufgestell- ten Grundsätzen nicht beurtheilt werden können, trotz der Einführung der Bayerischen Gerichts- Ordnung in den gedachten Gebietstheilen, die Preußische Prozeßordnung fortwährend zur An- wendung. Gleiches gilt von denjenigen Abschnitten der Preußischen Prozeßordnung, welche mit den, dem allgemeinen Preußischen Landrechte eigenthümlichen Rechts-Instituten und Grundsätzen im wesentlichen Zusammenhange stehen. Bei Blödsinnigkeits-Erklärungen hat demnach, was die gedachten Gebietstheile anbelangt, bei dem Abgang aller und jeder Bestimmungen darüber in der Bayerischen Gerichtsordnung, das eigenthüm- liche Verfahren der Preußischen Gerichts- ordnung Th. 1, Tit. 38 einzutreten. In einem vorgekommenen Falle hatte nun das zuständige Untergericht den Antrag auf Blödsinnig- keits-Erklärung unverhandelt (a limine judicü) zurückgewiesen, das vorgesetzte Obergericht aber ab- ändernd ausgesprochen, daß der Antrag nicht ab- zuweisen, sondern in Gemäßheit §S. 12 und 13, Tit. 18, Th. II, des allgemeinen Preußi- schen Landrechtes zur Instruktion zu ziehen sey. Der General-Mandatar des Provokaten er- 90 Bu 8. 53 der Prozeß-Novelle v. 17. Nov. 1837. griff hiergegen das Rechtsmittel der Revision, de- ren formelle Statthaftigkeit behauptend, obgleich nach P. 53 der Prozeß-Novelle v. 17. Nov. 1837 die Revision nicht Platz greife, wenn das Obergericht das erstrichterliche Urtheil aufhebe und einen einfachen Zwischenbescheid an dessen Stelle setze, weil die Preußische Prozeßordnung Th. I, Tit. 38, §. 8 hier die ordentlichen Rechts- mittel zulasse, und diese Gerichtsordnung an einer anderen Stelle — Tit. 14, §. 3 — die Berufung regulariter in allen Fällen, auch gegen Dekrete und einfache Zwischenbescheide für zulässig erkläre, jeden Falls aber weil es sich hier um eine Extra- judizial-Beschwerde handle. Der oberste Gerichtshof erkannte indessen, ohne den Revidenten in eine Succumbenzstrafe zu ver- fällen, daß gegen den appellationsgerichtlichen Be- scheid nach Maaßgabe des §. 53 der Prozeß- Novelle vom 17. Nov. 1837 eine selbstständige Berufung nicht Statt finde. Es sey zwar — so heißt es in den Entschei- dungsgründen — richtig, daß bei Blödsinnigkeits- Erklärungen das eigenthümliche Verfahren der Preußischen Gerichtsordnung Th. I, Tit. 38 einzutreten habe, und daß selbst die eigenthümli- chen Bestimmungen des allegirten 8. 8 darüber, wem in solchen Fällen ein Berufungsrecht zustehe, gesetzliche Gültigkeit haben. Allein diese Anwend- barkeit der Preußischen Gerichtsordnung erstrecke sich keineswegs auf die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren in den höheren Instanzen und auf die Förmlichkeiten der Appellation und Revision, worüber sich der Tit. 14 der besagten Gerichts- ordnung verbreite, an dessen Stelle längst die Be- stimmungen des Judiziarkoder und der neuen Pro- zeßgesetze getreten seyen. Aber auch als Extrajudizial-Appellation könne die vorliegende Revision nicht betrachtet und auf Bur Lehre vom Jagdrecht. 351 diesen Grund hin dem Bereiche des §. 53 der Pro- zeß= Novelle v. 17. Nov. 1837 entzogen wer- den, weil hier nach klarer Bestimmung der 88. 3, 5, 6 und 7 des Tit. 38 der Preußischen Gerichts- ordnung ein kontradiktorisches Verfahren, veranlaßt durch den Antrag des Provokanten, zu Grunde liege. Zur Lehre vom Jagdrecht. In einem OAGE. v. 1. Aug. 1840 (Nr. 68 200) finden sich über diesen Gegenstand folgende Sätze: 5 Daß das Jagdrecht in Deutschland bis zur vollständigen Entwicklung der Landeshoheit d. h. bis an's Ende des Mittelalters kein Re- gal, sondern ein Bestandtheil des ächten (voll- kommnen) Eigenthums, eine Pertinenz der Grund= stücke gewesen, gleichwie die Aquac et aquarum decursus, ist hinreichend durch die Rechtsfor- schungen der neuern Germanisten, Eichhorn, Mittermaier, Phillips, Maurenbrecher, am vollständigsten durch Stiegliz geschichtl. Darstellung der Eigen- thumsverhältnisse an Wald und Jagd in Deutschland. Leipzig 1832 dargethan worden. Wenn es demnach in Ueber- gabsbriefen aus jenen Zeiten z. B. des 14. Jahr- hunderts heißt, das Gut sey cum omnibus per- tinentiis verkauft, so unterliegt die Annahme, daß auch das Jagdrecht im Bezirke des Guts mit übertragen worden, keinem Bedenken. 2) Die Behauptung, daß Bürger (im Ge- gensatze des Adels) in der bezeichneten Vorzeit von der Ausübung des Jagdrechts ausgeschlossen ge- wesen seyen, hat die Geschichte geradezu gegen sich. Vgl. die Bayer. Landesfreiheit von 1516 und Kreittmayr Anmk. zum Cod. civ. Th. II, Kap. 3, §. 3, Nr. 11. 352 Verwahrung z. Erhaltung d. Befugniß z. Appellation. 3) Wenn auch vor dem Ende des 15. Jahr= hunderts die Ausbrücke „hohe und niedere Jagd“ in den Urkunden nicht vorkommen, so folgt dar- aus nicht, daß man damals einen solchen Unterschied auch der Sache nicht gekannt habe, indem schon seit den frühesten Zeiten die einzelnen Thiergat- tungen aufgezählt werden, bezüglich welcher die Jagd gestattet war. — Vgl. Lex Bajuvar. tit. XIX, cap. 7. Mittermaier deutsches Privatrecht ed. V, KS. 216 (273). Stiegliz a. a. O. S. 187 ff. 5. Perwahrung zur Erhaltung der Befugniß zur Appellation. Die Vorinstanz hatte erkannt: die dilatorische Einrede sey zu verwerfen, die bedingte Einlassung für unbedingt zu erklären und dem Kläger der Be- weis des Klaggrundes auszulegen. Verklagter er- griff gegen diesen ganzen Ausspruch die Berufung innerhalb der Berufungsfrist von 30 Tagen, ohne sich innerhalb 14 Tagen gegen den Ausspruch we- gen der dilatorischen Einrede und wegen der Ver- urtheilung zur Einlassung besonders zu verwahren, und ohne die Berufungsschrift innerhalb der 14tä- gigen Verwahrungsfrist einzureichen. Die Frage, ob das Erkenntniß der Vorinstanz, soweit es die dilatorische Einrede verwarf und auf Ein- lassung erkannte, dadurch rechtskräftig geworden sey, daß nicht innerhalb der Verwahrungsfrist von 14 Tagen eine Verwahrung oder eine Berufung einge- reicht wurde, entschied der oberste Gerichtshof ver- neinend, indem er das ganze Erkenntniß der Vorinstanz bestätigte, nicht aber die Berufung wegen der dilatorischen Einrede und der Einlassung als desert erklärte 1). 1) OAGE. vom 7. Juni 1842. 126 41/12. — Daß diese Entscheidung ganz dem Geiste des Gesetzes entspricht, ist bereits in diesen Blättern Bd. VI, S. 369 dargethan. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 23. Samstag, den 12. Nov. 1842. Zur Lehre von den Hrovisorien 1). 1) Wer eine provisorische Verfügung erwirken will, muß zeigen, daß ein dringendes Bedürfniß vorhanden, Gefahr auf dem Verzuge sey. Hiezu ist aber nicht immer Bescheinigung erforderlich. Werden Alimente für ein Kind, welches sich nicht selbst ernähren kann, gefordert, so erhellt das Drin- gende der Sache schon aus ihrer Beschaffenheit; es bedarf keines besondern Nachweises darüber, daß die Reichung von Alimenten keinen Aufschub dul- det. Ist nur die Verbindlichkeit des Imploraten vor der Hand wahrscheinlich gemacht, so tritt die Vorschrift des fr. 7 de agnosc. et alend. libe- ris (25, 3) in Wirksamkeit: alimenta liberis pracstare interim compellendum. 2) Wo es einer Bescheinigung der obwalten- den Gefahr bedarf, ist dieselbe, sofern Erlassung eines Mandates erstrebt wird, schon mit dem Ge- suche beizubringen, und hierauf nach den Regeln des sog. Mandatsprozesses zu verfahren. Ist mit dem Gesuche um eine Provisionalverfügung die er- forderliche Bescheinigung nicht sofort beigebracht, so liegt darin kein Grund, das Gesuch angebrach- termaßen zurückzuweisen/ sondern es unterbleibt 1) Komment. zur GO. Vd. II, S. 32 f. 354 Beantwort. d. Frage, ob in Bamberg u. Würzburg rc. nur die Erlassung eines Mandates, und das be- schleunigte Verfahren im mündlichen Verhöre wird eingeleitet :). Jedoch bleibt 3) immer das Besondere, daß zum Erfolge des Gesuchs nicht Beweis erfordert wird, son- dern Bescheinigung genüat. Alle Behelfe sind hiezu dienlich, welche das Behauptete als wahr- scheinlich darstellen; insbesondere auch Vermuthun- gen; — s. hieruber den Komm. zur GO. Bd. III, S. 229. — Eben deßwegen würde Einleitung eines Beweisverfahrens durch Erlassung eines In- terlokutes — der eigenthümlichen Natur des Ge- genstandes widerstreiten; die Beibringung des noch Abgängigen wird durch einen Vorbescheid, nach Art prozeßleitender Dekrete aufgegeben. (Vergl. Komment. Bd. 1I, S. 35 mit Bd. III, S. 312, Note 2.) Geantwortung der Frage, ob im Gebiete der ehe- maligen Fürötenthümer Qamberg und Wüczburg die in der Gerichtsordnung ausgenommenen rivil- rechtlichen Gestimmungen gelten. Von Herrn Appellationsgerichtsassessor Eudres zu Aschaf- feuburg. Eine Gerichtsordnung kann zwar ihrem Be- griffe und ihrer rechtlichen Natur nach nicht die Aufgabe haben, über Rechtsmaterien im Gebiete des eigentlichen Civilrechts Bestimmungen zu ge- ben, weil sie sich nur mit der Gerichtsverfassung und dem gerichtlichen Verfahren in Rechtsstreitig- keiten oder in Gegenständen der freiwilligen Ge- richtsbarkeit, sowie auch mit den Befugnissen und Verbindlichkeiten der Rechtssuchenden selbst zu be- fassen hat. Beantwort. d. Frage, ob in Bamberg u. Würzburg ic. 353 Allein manche Ciwvilrechtsmaterien stehen mit der Prozeßlehre in sehr naher Berührung, wie dieß z. B. mit der Verjährung der Klagen, dem Ver- gleiche, Verzichte, dem Einstandsrechte bei öffent- lichen Veräußerungen, der Nichtigkeit der während des Konkurses der Gläubiger vorgenommenen Alie- nationen von Seite des Gemeinschuldners, dann Anfechtbarkeit der vor erkanntem aber bei schon materiell vorliegendem Konkurse von diesem Ge- meinschuldner zum Schaden der Gläubiger vorge- nommenen Handlungen u. dgl. der Fall ist. Die bayerische Gerichtsordnung vom Jahre 1753 ent- hält sehr viele rein eivilrechtliche Bestimmungen, von denen jene Kap. III, §s. a, Nr. 12 und 8. 5, Nr. 11 über die Restituirung der Früchte desjeni- en, der im Besitzstreite unterliegt, Kap. III, §. 19, Kr. 5 und Kap. IV, §. 3 über die Verjährung der Klagen, Kap. IV, 5. 2 über den Uebergang der Klagen auf die Erben, Kap. VI, §. 10 über die Verjährung der Einreden und deren Verlust vurch Renunziation, Kap. VII, §. 3, 4, 5, 9, 10, 11 über Vollmacht, soweit nicht das Verfahren des Richters oder der Partheien in Frage steht, Kap. VIII, (.. 7 über die rechtlichen Wirkungen der Se- questration und Entschädigungspflicht des Richters bei einem deßfallsigen Versehen, Kap. XI, 5. 6 über die Pflicht zur Edition von Urkunden, Kap. XIII, #. 4 u. 5 über die rechtlichen Voraussetzun- gen und Folgen des juramenti in litem und ma- nifestationis, dann Ö. 7 über den promissorischen Eio, Kap. XIV, §. 7, Nr. 7 über die Anwendung der Gesetze bei Entscheidung der streitigen Sache, Kap. XIV, §. 11 über den Begriff, die Wirkungen und den Umfang der res judicata, Kap. XVI, #. 3 über die Syndikatsklage, Kap. XVII, (. 1 über Vergleich, §. 2 über rein materielle Verhält- nisse des Kompromisses, mehrere Bestimmungen des Kap. XVIII über Immission, Einstandsrecht, na- r 356 Beantwort. d. Frage, ob in Bamberg u. Würzburg rc. mentlich und vorzüglich aber im S. 10 über Kom- petenz, §S. 11 über datio in solutum, I. 14 über cessio bonorum, insoweit in allen diesen Mate- rien über die rechtlichen Voraussetzungen und Fol- gen gehandelt wird, endlich Kap. XIX, §. 19 über Partikularzahlungen und Veräußerungen vor und nach eröffnetem Konkurse, sowie das ganze Kap. XX über das Prioritätsrecht der Gläubiger die wesentlichsten sind. Es hat sich nun eine Verschiedenheit der An- sichten darüber gebildet, ob jene rein civilrechtlichen Bestimmungen in den erst später mit Bayern ver- einigten Provinzen Geltung haben, besonders wo die Gerichtsordnung in der Art eingeführt wurde, daß ausdrücklich nur die früher geltenden Prozeß- gesetze als aufgehoben erklärt sind. Diese Meinungsverschiedenheit spricht sich häu- sig in Erkenntnissen aus, und gewinnt daher eine nähere Betrachtung des Gegenstandes ein besonders wichtiges Interesse, und zwar um so mehr, als die angeführten Bestimmungen der Gerichtsordnung theils gemeinrechtliche Kontroversen entscheiden, theils mit den Vorschriften des römischen Rechtes, wel- ches in mehreren Gebietstheilen bei Ermangelung von Lokalstatuten gilt, geradezu im Widerspruche stehen. So enthält z. B. die Vorschrift des Kap. IV, s. 3, daß der böse Glaube der Verjährung der Klagen nicht hinderlich sey, eine Dezision über die hieruber im gemeinen Rechte bekanntlich be- strhende Kontroverse; Schweppe röm. Privatrecht 8. 171. Szuffer'# Lehrbuch des Pand.-Rechts §. 28, d. I. während mehrere Bestimmungen der Gerichtsord- nung über Vergleich und die actio Pauliana an- erkannten Grundsätzen des gemeinen Rechtes dero- giren. Nach der Gerichtsordnung Kap. XVII, é. 1, Beautwort. d. Frage, ob in Bamberg u. Würzburg 2c. 357 Nr. 9 muß der Vergleich, um wirksam zu seyn, gerichtlich protokollirt werden, wenn er nicht ganz oder zum Theile erfüllt worden ist, während dieses Erforderniß nach gemeinem Rechte zur Gültigkeit desselben nicht besteht. · L. 28, Cod. de transact. (2, 4). Die actio Pauliana ist nach der Gerichts- ordnung Kap. XIX, §. 19, Nr. 4 in verbis „zum Nachtheile, Abbruch oder Verminderung der Gant- masse thut oder unterlässet“ — Anmerkungen zu dieser Stelle litt. ¶A — auch dann begründet, wenn der Gemeinschuldner sich einer ihm während des Konkurses angefallenen Erbschaft oder sonst eines Gewinnes zum Nachtheile seiner Gläubiger begiebt, was nach gemeinem Rechte, I. 6, S. 2 et 4, Dig. duac in fraudem creditorum (42, 8X nicht der Fall ist. - Diese wenigen Beispiele werden genügen, um die Wichtigkeit der Frage darzuthun, ob die Be- stimmungen der Gerichtsordnung oder des gemeinen Rechtes in denjenigen Provinzen des Königreichs, in welchen die erstere später eingeführt wurde, wo das gemeine Civilrecht gesetzliche Kraft hat, zu gelten haben. Schon im Kommentar über die Gerichtsord- nung von Dr. Seuffert, Bo. 1I, S. 1 der Ein- leitung S. 5 ist die Behauptung aufgestellt, daß sich die Einführung der Gerichtsordnung mit Aus- nahme des Kap. XX auch auf diejenigen Bestim- mungen derselben erstrecke, welche zur Sphäre des Civilrechts gehörend in die Gerichtsordnung nur gelegentlich oder des Zusammenhangs wegen auf- genommen seyen. Abgesehen von der Begründung dieser Behaup- tung aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen muß die hier aufgeworfene Frage für die Gerichte im Ge- biete der ehemaligen Fürstenthümer Bamberg und 358 Beautwort. d. Frage, ob in Bamberg u. Würzburg 2c. Würzburg vermöge einer wenig beachteten authen- tischen Entscheidung bejahend beantwortet werden. In der allerhöchsten Verordnung v. 26. Aug. 1805, die bayerische Gerichtsordnung insbesondere das gerichtliche Verfahren in Erekutionsfällen ge- gen säumige Schuldner betr. (Regierungsblatt für die churpfalzbayerischen Fürstenthümer in Franken S. 305 u. f.) ist im Eingange Folgendes bemerkt: „Durch die Absicht, Unsere sämmtliche Erb- „staaten durch gleichfrmige Regierungsnormen „zu vereinigen, und zu assimiliren, haben Wir „Uns bewogen gefunden, die bayerische Ge- „richtsordnung in Franken und Schwaben ein- „zuführen, und die vormals daselbst angenom- „menen Vorschriften des gemeinen Prozesses „unbedingt aufzuheben, auch alle in diesen „Provinzen bestandene Partikularstatuten und „Observanzen, insoferne sie von dem Codice „Judiciario Maximilianeo abweichen, zu abrogiren, und als unverbindlich zu erklären. „Wir verkennen jedoch keineswegs, daß „der Codex judiciarius verschiedene Stellen „enthalte, welche nicht blos die Ordnung des gerichtlichen Verfahrens, sondern zugleich das „Recht der Partheien bestimmen, und sich da- „her mehr zur Sphäre eines bürgerlichen Ge- „setzbuches als einer blosen Gerichtsordnung „eignen.“ Es wird nun weiter angeführt, daß selbst meh- rere Bestimmungen des gerichtlichen Verfahrens in specie bezüglich der Exekution einer Abänderung und Modifkation bedürsten, und werden sodann diesenigen Vorschrifsten gegeben, durch welche die- sem letzteren Misstande abgeholfen werden sollte. Im 8. 22 wird sodann folgende Schlußverord= nung gegeben: „Alle jene Verordnungen des Cod. jud., „welche durch diese Erläuterungen und Modi- Beantwort. d. Frage, ob in Bamberg u. Würzburg 2c. 359 „fükationen nicht ausdrücklich beschränkt oder „abgeändert sind, bleiben in ihrer vollen ge- „setzlichen Kraft, und sollen als verbindliche „Normen so lange beobachtet werden, bis „Wir Uns in den Stand gesetzt finden, eine „allgemeine Verbesserung der bayerischen Gant- „ordnung und Prozeßform sowohl als des „bayerischen Gesetzbuches selbst in Unseren „sämmtlichen Erbstaaten gleichförmig einzu- „führen.“ Der Gesetzgeber hat nun in dieser Verordnung deutlich ausgesprochen, daß auch diejenigen Bestim- mungen des Gerichtskoder, welche das materielle Recht betreffen, Gültigkeit haben. Denn indem im Eingange derselben des Um- standes, daß solche Bestimmungen in der Gerichts- ordnung vorkommen, ausdrücklich erwähnt, am Schlusse aber ganz allgemein bestimmt ist, daß alle Verordnungen des Cod. jud., insoferne sie nur nicht durch die vorhergehenden speziellen Erläute- rungen und Modifikationen beschränkt oder aufge- hoben seyen, fortan in Kraft bleiben sollten, und zwar bis dahin, wo ein sowohl den Prozeß als das materielle Recht betreffendes allgemeines Ge- setzbuch erscheinen werde, so hat der Gesetzgeber auch die rein civilrechtlichen Vorschriften der Ge- richtsordnung als unbedingt anwendbar und gültig erklärt. Denn da die Einverleibung dieser Vor- schriften in die Gerichtsordnung als eine der Auf- gabe eines Prozeßgesetzes im Allgemeinen nicht ent- sprechende Singularität bezeichnet wurde, und die fragliche Verordnung selbst den Zweck hatte, die- jenigen Vorschriften der Gerichtsordnung zu ändern oder zu modifiziren, welche mit den örtlichen Ver- hältnissen und Gebräuchen der fränkischen Provin- zen als unvereinbar sich darstellten, so hätte auch die Unverbindlichkeit jener rein civilrechtlichen Vor- schriften, entweder als sich von selbst verstehend 360 Beantwort. d. Frage, ob in Bamberg u. Würzburg 2c. erklärt, oder ausdrücklich angeordnet werden müs- sen, wenn die Bestimmung des §. 22 der erwähn- ten Verordnung auf sie keine Anwendung hätte finden sollen, indem diese Bestimmung nicht blos die Vorschriften der Gerichtsordnung über das Exekutionsverfahren, sondern mit klaren Worten alle übrigen Verordnungen derselben, welche nicht namentlich beschränkt oder abgeändert wurden, zum Gegenstande hat. Der Gesetzgeber hat also in der blos nach theoretischer Abgrenzung des materiellen Civil= und des Prozeßrechtes liegenden Unzweckmäßigkeit der Einverleibung der in Fräge stehenden Bestimmun- gen in die Gerichtsordnung zur Zeit keinen Grund gefunden, eine Abänderung zu treffen, sondern diese der künftigen allgemeinen Revision der Gesetzbücher vorbehalten, und bis dahin die genaue Beobachtung aller in der allegirten Verordnung nicht geänderten Vorschriften des Cod. jud. und folglich auch der das materielle Recht der Partheien betreffenden Bestimmungen befohlen. Es sind daher die Gerichte in den ehemals fränkischen Fürstenthümern Bamberg und Würzburg nicht befugt, im Falle das bei ihnen geltende ge- meine Recht oder die Lokalstatuten von einer sol- chen Bestimmung der Gerichtsordnung abweichen, der letzteren die Anwendbarkeit zu versagen, eben so wenig wie in dem Falle, wo die Gerichtsord- nung eine Kontroverse entscheidet, und die Ge- richte diese Entscheidung nach allgemeinen Prinzi- pien nicht für die richtige halten sollten. Sie dürfen daher nur, wie auch Dr. Seuf- sert im Komment. zur Gerichtsordnung a. a. O. Anm. 7 bemerkt hat, nur das Fehlende aus den geltenden Civilgesetzen ergänzen, jedoch selbst bei dieser Ergänzung keine solchen speziellen Grundsätze in Anwendung bringen, welche mit den in der Dritte Instanz bei Verwerfung dilatorischer Einreden. 361 Gerichtsordnung enthaltenen Hauptprinzipien nicht vereinbar sind 15. Uebrigens dürfte aus der hier erörterten au- thentischen Entscheidung für die fränkischen Fürsten- thümer auch für andere Provinzen ein gewichtiges Motiv zu den allgemeinen Gründen der unbeding- ten Giltigkeit der fraglichen rein civilrechtlichen Bestimmungen der Gerichtsordnung hinzu kommen, indem sich doch einmal der Gesetzgeber indirekt da- hin ausgesprochen hat, daß diese Anwendbarkeit durch den eigentlichen Zweck der Gerichtsordnung nicht ausgeschlossen sey, und nur eine spezielle ört- liche Veranlassung der Grund war, warum die fragliche Verordnung blos für die fränkischen Für- stenthümer erlassen wurde, ohne daß bei andern Provinzen ein absoluter Hinderungsgrund der Gül- tigkeit jener Bestimmungen entgegenstunde, während eine authentische Erklärung der gesetzgebenden Ge- walt, selbst wenn sie in einer nur für einen ge- wissen Bezirk gültigen Verordnung sich ausgespro- chen hat, immer die sicherste und daher zunächst zu beachtende Quelle für die richterliche Anwen- dung ist. Mittheilungen aus der Praris. 1. Dritte Instanz bei Verwerfung dilatorischer Einreden. Daß wegen Verwerfung der ebenbenannten Einreden bei zwei gleichlautenden Erkenntnissen der 1) Wo die Gerichtsordnung nur die Grundzüge, die allge- meine Regel aufstellt, die Anwendung auf einzelne Rechtsverhältnisse aber civilrechtlichen Vorschriften über- läßt, können diese zunächst anwendbaren speziellen Vor- schriften auch in Modifikationen von der allgemeinen Re- gel der G. bestehen. Vgl. GO. Kap. IX, 5. 1 u. 3 362 Dritte Instanz bei Verwerfun,, ilatorischer Einreden. Vorinstanzen zwar keine selbstständige Bern- fung zur dritten Instanz zulässig sey, wohl aber riese Berufung mit der gegen ein revisibles Urtheil verbunden werden könne 1), hiefür sind bereits oberstrichterliche Erkenntnisse vorhanden. Einer Klage auf Vertragserfüllung wurde die Einrede des Spoliums als dilatorische Einrede ent- gegengesetzt und eventuell der Klagegrund widrr- sprochen. Erste und zweite Instanz verwarfen die dilatorische Einrede als ungegründet und erkannten auf Beweis des Klaggrunres; Verklagter revidirte wegen Verwerfung der dilatorischen Einrede und in der Hauptsache; die dritte Instanz aber bestä- tigte das ganze Erkenntniß der zweiten In- stanz, während sie, wenn sie die dilatorische Ein- rede deßhalb, weil sie in beiden Vorinstanzen gleich= förmig für ungegründet erklärt wurde, nicht an die dritte Instanz zulässig hätte erklären wollen, in dieser Beziehung auf Abweisung und gemäß §. 65 der Novelle auf Strafe hätte erkennen müs- sen 2). Einer Klage auf Zahlung eines Kaufschillings wurde die Einrede des dunkeln Libells entgegenge- setzt und die Streiteinlassung nur eventuell beige- fügt. Die beiden ersten Instanzen fanden die di- latorische eben so wie eine opponirte peremtorische Einrede ungegründet und verurtheilten den Ver- klagten zur Zahlung. Dieser revidirte wegen bei- der Einreden; der oberste Richter würdigte beide, mit S. 14. Komm. Bd. III. S. 4, 144, Nr. 7. — Bl. f. RA. Bd. IV, S. 38 f. (Red.) 1) S. diese Blätter, Bd. VI, S. 374. 2) OAGE. v. 7. Juni 1812. 126 41/12. Wird eine Be- schwerde aus sormellen Gründen zurückgewiesen, so ist die Formel „dem Beschwerdeführer wird die Abweisung bedeutet. in Gebrauch; wohingegen bei materieller Un- erheblichleit der Beschwerden der Ausspruch auf Bestä- tigung des vorigen Erkenntnisses lautet. (Red.) Dritte Instanz bei Verwerfaug dilatorischer inreden. 363 also auch die dilatorische, und führte namentlich in den Entscheidungsgründen aus, daß die Einrede des dunkeln Klaglibells unbegründet und die Klage nicht dunkel oder inept sey 5). Nachschrift der Redaktion. Res est invicta veritas. Die Ausführung in Bd. VI, S. 374 — 75 wurde von vielen Seiten mit Kopf- schütteln empfangen; aber kopfschütteln ist leichter, als widerlegen. In der That hat die Ansicht, de- ren Unrichtigkeit in obigen Entscheidungen aner- kannt wurde, gar nichts für sich, als häufige Ue- bung und den Vortheil, der Prüfung der fragli- chen Einreden zu überheben. Nach 8. 54, Nr. 1 soll zwar die Appellation an die dritte Instanz ge- gen zwei gleichförmige Erkenntnisse“, wodurch eine gerichtsablehnende Einrede verworfen worden, nicht stattfinden; davon aber, daß gegen die Ver- werfung einfach dilatorischer Einreden, welche in End- oder Beweis-Erkenntnissen von zwei Instanzen gleichförmig ausgesprochen worden, keine Beschwerdeführung an die dritte Instanz zu- lässig sey, ist in dem §. 54 kein Wort zu lesen. Schon der Novelle von 1819 war dieser von der Praxis eingeschwärzte Fall der Unzulässigkeit un- bekannt. Der 8, 19, Nr. 3 dieses Gesetzes, auf welchen §. 20, Nr. 1 verwieß, betraf lediglich die prozeßhindernden und präjudiziellen Ein- reden, und handelte zudem lediglich von Erkennt- nissen, welche nur die Verwerfung solcher Vorein- reden, nicht zugleich einen Ausspruch über den Klagegrund enthalten 1). Nach dem neuesten Rechte D OAGE. v. 11. Juli 1812. 31 4041. 40 „Die Erkenntnisse, wodurch der Beklagte mit Verwer- kung der von der Einlassung befreienden Einrede — zur Einlassung auf die Klage verurtheilt wird.“ Mal. Ss Bd. VI #. a. O. – Vgl. Bd. v, S. 245 4 0 364 Dritte Iustanz bei Verwerfung dilatorischer Einreden. kann auf gepflogene Verhandlung das Erkenntniß so wenig die Verwerfung prozeßhindernder oder präjudizieller als einfach dilatorischer Einreden aus- sprechen, ohne daß zugleich über die Hauptsache, den Klagegrund erkannt wird; und eben darin, daß kein selbstständiges Urtheil auf Verwerfung solcher Einreden mehr vorkommen kann, liegt au- genfällig der Grund, aus welchem die neueste Ge- setzgebung in den 88. 52 und 54 nur die Erkennt- nisse, wodurch die gerichtsablehnende Einrede ver- worfen wird, nicht auch die Erkenntnisse qufführt, welche die Verwerfung prozebhindernder, präjudi- zieller oder einfach dilatorischer Einreden ausspre- chen. So die einschlagenden Vorschriften der No- velle von 1819 wie die des Gesetzes von 1837 be- absichtigten nur bie Abschneidung selbstständi- ger Oberberufungen gegen selbstständig d. h. ohne Beifügung des Urtheils in der Hauptsache ergangne Erkenntnisse auf Verwerfung der Voreinreden; da nun hierauf beschränkte Vorerkenntnisse nach 8. 28 des Gesetzes von 1837 nur bei gerichtsableh- nenden Einreden vorkommen können, so ist auch die fragliche Beschränkung der Oberberufung nur in Bezug auf diese verordnet 53). Wenn nun gleich- wohl die Praxis seither in den meisten Fäslen 5) die blos von gerichtsablehnenden Einreden spre- chende Bestimmung auch auf die Verwerfung ande- rer Voreinreden, welche in Verbindung mit dem Urtheil in der Hauptsache ausgesprochen wird, will- kürlich ausdehnte, so versündigte sie sich so gegen den Buchstaben, wie gegen den Geist des Gesetzes; gegen den Buchstaben, weil sie Fälle der Unzu- 5) Dielelbe versteht sich demgemäß nur von Oberberufun- gen gegen Erkenntuisse, in welchen nur auf Berwer- fung der gerichtsablehnenden Einrede, nicht auch in der Hauptsache erkannt ist. Bl. f. NA. Dd. V, S. 2418. s) Vgl. z. B. OAGE. v. 11. Juni 1842, Nr. 156 41/% Dritte Instanz bei Verwerfung dilatorischer Einreden. 365 lässigkeit annahm, von welchen im Wortlaute des Gesetzes nichts zu finden ist; gegen den Geist, weil sie Vorschriften, welche nur die selbstständigen Zwischenberufungen abzuschneiden beabsichtigen, ver- kehrterweise auf Berufungen anwandte, in welchen die Beschwerde über Verwerfung der Voreinrede mit der Beschwerde gegen den Ausspruch in der Hauptsache vorgetragen wird. — Möge es einem Anhänger der hier bekämpften Ansicht gefällig seyn, für unsre Zeitschrift einen Aufsatz zur Rechtfertigung derselben, und zur Wi- derlegung der von uns entwickelten Gründe zu lie- fern. Wir versprechen, denselben ohne Note oder Replik abdrucken zu lassen. Denn nichts ist ge- wisser, als daß jeder Versuch, für jene gangbare Ansicht scheinbare Gründe 7) aufzustellen, deren Un- richtigkeit in noch helleres Licht stellen wird, als dies durch die nachdrücklichste Bekämpfung gesche- hen könnte. « Da übrigens nunmehr bereits widersprechende Erkenntnisse des OAG. über diese Frage vorlie- gen, so dürfte wohl eine baldige Entscheidung durch das Plenum zu gewärtigen seyn. 7) Wohl Niemand wird es einfallen, sich den von Gönner im Komment. S. 317, Nr. 1 aufgestellten Grund an- zueignen („der Grund, warum gegen zwei Kleichför= mige Erkenntuisse über Verwerfung prozeßhindernder oder präsudizieller Einreden und über die Prozeßart die weitere Appellation nicht gestattet wird, ruht darin, weil diese Erkenntnisse, ohne wesentlichen Einfluß auf den Gegenstand des Streits, nur Forma= litatzen betreffen, bei welchen eine Appellation zur Sicherstellung des Rechts hinreicht.). Die Verwerfung der prozeßhindernden exc. rei judicatae, praescriptio- nis u. dgl., oder des Einwandes der fehlenden Sach- legitimation ... soll ohne wesentlichen Einfluß seyn, nur Formalitäten betreffen!!! 360 2. Bu §. 3, Nr. 3 der Prioritäts-Ordnung v. 1. Juni 1822.1) Nach §. 3, Nr. 3 der Prioritäts-Orv- nung vom 1. Juni 1822 ist das Separations- recht hinsichtlich der dem Kridar auf Kredit zuge- schickten Kaufmannswaaren dadurch bedingt, daß entweder die Waaren in uneröffneten Päcken, Fäs- sern oder Umschlägen sich noch bei demselben vor- finden, oder erst nach erklärter Insolvenz bei ihm angekommen sind. Diese Worte des Gesetzes lassen es unbe- stimmt, welche Art der Insolvenz-Erklärung hier gemeint, ob blos von der gerichtlichen, oder von der Insolvenz-Erklärung im Allgemeinen die Rede, also auch die außergerichtliche mit einbegriffen sey? ob ferner nicht auch eine vorgängige stillschweigende Erklärung der Zahlungs-Unfähigkeit durch konklu- dente Handlungen, wie z. B. wenn der Gemein- schuldner vor dem Eintreffen der Waaren seine Wechsel mit Protest zurückgehen läßt, zur Be- gründung des Separationsgesuches genüge? Da der förmlichen Insolvenz-Erklärung in der Regel schon einige Zeit vorher solche Symptome vorangehen, welche die Absicht des Kridars, seine Zahlungen einzustellen, deutlich verrathen, und während dieser Zeit nicht selten noch werthvolle Waaren-Sendungen bei ihm eintreffen, die aus guten Gründen sofort ausgepackt oder ausgeleert werden; so gewinnt die Beantwortung dieser Fra- *t für den bei ausgebrochener Gant mit Verlust edrohten Absender der Waaren häufig ein sehr praktisches Interesse. · In einem vor kurzem hinsichtlich eines Fal- les der Art ergangenen oberrichterlichen Erkennt- 1) Vsgl. Bd. IV, S. 232 — 238. Vertraͤge zwischen Christ und Juden. 367 nisse wurde die kritische Gesetzesstelle dahin er- läutert, „die Prioritäts-Ordnung spreche von Erklä- rung der Insolvenz von Seite des Kridars selbst; hierzu genüge demnach kein Faktum, aus welchem diese Insolvenz gefolgert wer- den wolle, sondern es sey die ausdrückliche Erklärung des Falliten entweder vor dem Ge- richte, oder durch die gewöhnlichen merkanti- lischen Cirkulare, erforderlich.“ Nibler Handbuch des bayer. Hypotheken- und Prioritätsrechtes, S. 109. 3. Verträge zwischen Christ und Inden. In Ansehung der Folgen der Nichtigkeit, mit welcher nach Reichs= und Landesgesetzen die Un- terlassung der Protokollirung bedroht ist, wurde in Bd. II, S. 402 — 403 unsrer Zeitschrift der Satz ausgestellt: „Der Christ haftet dem Juden, wenn auch „nicht aus dem wegen Mangels der Proto- kollirung ungültigen Vertrage, doch inso- „weit, als er in Folge der bereits empfan- „genen Leistung erweislichermaßen bereichert „ist.“ Dieser Satz, schon früher von dem Appella- tionsgericht für den vormaligen Rezatkreis mehr- fach in Anwendung gebracht 1), hat nun auch die Auktorität des obersten Gerichtshofes für sich. OAGE. vom 18. April 1842, Nr. 857 10. In den Entscheidungsgründen ist vorerst gezeigt, daß die im gegebenen Falle zunächst anwendbaren Würzburger Landesgesetze die Haftung des Chri- sten nach dem Betrage seiner Bereicherung keines- 1) Bl. f. RA. Bd. IV, S. 121, Note 5. 368 Berichtigung, jüdische Einmischung betr. wegs ausschließen; sodann wird dessen Verbind- lichkeit, den gemachten Gewinns herauszugeben, aus Bestimmungen des gemeinen Rechts nachge- wiesen, insbesondere aus fr. 6 de condict, ob turpem vel injustam causam (12, 5): „Per- petuo Sabinus probavit veterum opinio- nem erxistimantium, id, quod ex in- justa causa apud aliquem sit, posse condici.“ 5) »- 2)Bgl.dieinBd.lla.a.O.allegirtenStelleu. 4. Berichtigung, südische Einmischung betr. Nach einem in Nr. 21, S. 332 mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 1. Mai 18A1 sol- len die Verordnungen von 1799 und 1807 bezüg- lich der Einmischung der Juden in die Veräuße- rung von liegenden Gütern in dem vormaligen Großherzogthum Würzburg nie gesetzliche Gültig= kelt erlangt haben. — Dagegen muß bemerkt wer- den, daß obige Verordnungen in der Zeit vor der Verfassungsurkunde, nämlich bereits im J. 1817, für den vormaligen Untermainkreis (Intelligenzbl. dieses Kreises von 1817, Nr. 98, S. 2671) ver- kündet worden sind. Vgl. DAGE. in der Rechtssache Nr. 1190 3/50. 5. Gerichtliches Geständniß. Die Unterzeichnung eines im Wege der frei- willigen Gerichtsbarkeit ausgenommmenen Proto- kolls kann keineswegs als ein gerichtliches Ge- ständniß betrachtet werden. GE. v. 8. Juni 1839, Nr. 795 3334. Vgl. Komment. zur GO. Bd. III, S. 216. Berichtigung. Die Besitzer des Kommenrars zur GO. belieben in Bd. III, S. 378, Z. 3 statt „Urtheile“ zu setzen „Theilc“. Blätter für Uechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 24. Samstag, den 26. Nov. 1842. Wirksamkeit der Verwahrung, im Falle das näch- Ste apprllable Erkenntuls dem Verwahrenden keinen Aulals zur Geschwerdeführung giebt. Der 9. 51, Abs. 2 der Novelle von 1837 be- stimmt: „Wer durch ein einfäches Dekret oder durch einen Zwischenbescheid beschwert zu seyn glaubt, hat dagegen bei Vermeidung des Ausschlusses binnen 14 Tagen sich bei Gericht zu verwah- ren. Es bleibt ihm sodann das Recht vor- behalten, die Beschwerde hierüber mit der Appellation gegen das End= oder beweisauf- legende Urtheil zu verbinden.“ Jeder Verwahrung liegt die Besorgniß zu Grunde, es werde das Dekret resp. der Zwischen- bescheid, gegen welche man sich verwahrt, einen ungünstigen Einfluß auf das künftige Urtheil äus- sern; tritt jene Voraussetzung nicht ein, fällt die- ses Urtheil ganz zu Gunsten des Verwahrenden aus, so ist derselbe gar nicht in der Lage, von seiner Verwahrung Gebrauch machen d. h. die vor- behaltene Beschwerde an den Oberrichter bringen zu können. Ihm ist nur. das Recht vorbehalten, die Beschwerde über das einfache Dekret oder den Zwischenbescheid mit der Appellation gegen das 370 Wirksamkeit der Verwahrung, im Falle 2c. nächste arpellable Urtheil zu verbinden. Wenn ihm aber Letzteres keine Beschwerde zufügt, so ist er außer Stand, dagegen zu appelliren, indem „appellare nibil aliud est, quam judicis sen- tentiam iniguam ostendere“ 1); es ist ihm da- her auch unmöglich, der früheren Verwahrung jetzt eine Folge zu geben; er kann dies weder durch primäre Appellation, noch durch Adhäsion thun; denn auch diese setzt eine durch das Erkenntniß, von welchem adhäsionsweise an den Oberrichter berufen wird, zugefügte Beschwerde voraus. Wenn er nun wirklich die frühere Verwahrung in den durch die Appellation des Gegners hervorgerufenen Verhandlungen nicht zur Sprache bringt, so begeht er keine Versäumniß, nur eine Unterlassung dessen, was er- zu thun nicht blos nicht veranlaßt, son- dern rechtlich gehindert war. Eben deßwegen kann die Vorschrift des 8. 53, Nr. 6: „die eingelegte Verwahrung wird unwirksam, wenn sie nicht bei der Appellation gegen das End= oder beweisauflegende Urtheil ausdrück- lich als Beschwerde vorgebracht wird“ auf eine Unterlassung, des Vorbringens, welche in der oben bezeichneten Lage stattfand, keine Anwen- dung finden. Wo das Thun rechtlich unmöglich war, kann die Unterlassung keinen Nachtheil brin- en. So wenig demjenigen, welcher zu klagen recht- ich gehindert war, eine Verjährung der Klage läuft (agere non valenti non currit Pracscrip tio), eben so wenig geht das durch die rechtzeitige Verwahrung erlangte Recht durch die obenbezeich- nete Unterlassung seiner Geltendmachung verloren 2). –– – 1 UIpisnus de edendo (incerti Aucloris Ordo Jadi-—, P im Titel de Appellationibus (ed. Unenel . 50). « « 2) 6 ittmayt zum cod. civ. Th. II, Kap. 4, §. 8, Nr. 4: Da nun demsenigen, der entweder gar nicht Wirklamkelt der Verwahrung, im Falle 2c. 371 Die erwähnte Vorschrift des §. 53 bezieht sich, nach ihrem Wortlaute und nach dem Zusammen- hange mit der Bestimmung des §. 51, nur auf solche Fälle, in welchen das auf die eingelegte Ver- wahrung folgende nächste appellable Erkennkniß dem Verwahrenden Anlaß zu Ergreifung eines Rechts- mittels giebt, und derselbe bei der Appellation, welche er gegen den Ausspruch deß appellablen Er- kenntnisses ergreift, die früher gewahrte Beschwerde geltend zu machen im Stande ist. Zur Anwendung der hier entwickelten Grund- sätze kommt es so oft, als der Oberrichter das dem Verwahrenden günstige erstrichterliche Erkennt- niß, auf Berufung des Gegners, nicht für gerecht- fertigt hält und eine dem Ersteren ungünstige Ab- änderung beschließt. Es hatte z. B. der Beweis- führer nach Ablauf des Beweistermins nachträglich ein angeblich neu aufgesundenes Beweismictteb in Vorschlag gebracht; dieser Nachtrag wurde durch Zwischenbescheid zurückgewiesen und gegen diesen Zwischenbescheid von Seite des Beweisführers recht- zeitig Verwahrung eingelegt; nach dem Schlusse des Verfahrens erfolgte ein Urtheil, durch welches der Beweis als durch die innerhalb des Beweis- termins beigebrachten Behelfe vollständig erbracht angenommen und demzufolge nach Antrag des Be- weisführers erkannt ist. Dieser ist durch dieses Enderkenntniß auf keine Weise beschwerk, er kann oder wenigstens nicht elllcaciler zu agiren und sein Recht geltendzumachen vermag, keine Negligenz imputiret wer- den kann, so wäre hart und unbillig, wenn er dem- ohngeachtet gestraft .. werden sollte.“ — Dieser in der Natur der Sache begründete Satz gilt von jedem agerc im weitern Sinne des Worts, — nach welchem dieses „communod verbum“ die Gattung der Rechts- Geltendmachung bezeichnet. Vgl. Cujaclus recitat. solemn. zu kr. 37, S. 1 de oblig. et act. Seuffert Vemerk. über die Kodizillar-Klausel S. 19. r 372 Wirksamkeit der Verwahrn „, im. Falle: dagegen nicht appelliren, daher auch vie gegen den früheren Zwischenbescheid vorbehaltene Beschwerde bei dem Oberrichter nicht anbringen. Aber sein Gegner appellirt gegen das ihm nachtheilige End- erkenntniß, und der Oberrichter überzeugt sich, daß die von dem Appellaten innerhalb des Be- weistekmins beigebrachten Behelfe zur Erbringung vollständigen Beweises nicht hinreichen. Bei die- sem Ergebnisse der oberrichterlichen Prüfung er- langen die Fragen Bedeutung: ob das nachträglich beigebrachte Beweismittel mit Recht zurückgewiesen worden? ob der Beweisführer sich mit Grund da- gegen verwahrt habe? ob und welche Folge jetzt der eingelegten Verwahrung zu ge- ben sey? — Oben ist gezeigt worden, daß durch Unterlassung der Geltendmachung in den Ver- handlungen der zweiten Instanz das durch die Verwahrung vorbehaltene Recht nicht verloren ge- gangen sey. — Auf der andern Seite scheint es bedenklich, dem Oberrichter eine Berücksichtigung der fraglichen Verwahrung, zu welcher der Ver- wahrende selbst ihn nicht aufgefordert hat, einzu- räumen und zur Pflicht zu machen. An diese Zweifelsfrage hat man bei Absassung der Novelle nicht gedacht; vergebens wird im Ge- setze eine Antwort auf bieselbe gesucht. Wo sich Lücken der vaterländischen Gesetzgebung ergeben, ist der bayerische Richter angewiesen, die Vor- schriften des gemeinen Rechtes zu Hülfe zu neh- men. Von diesen wird auch bezäglich der vor uns liegenden Frage die Hülfe in der Noth nicht versagt. Das römische Recht verordnet nämlich, daß der Oberrichter überall, wo der Appellat in der Berufungsinstanz sein Interesse selbst zu wah- ren verhindert war, dasselbe bei Abfassung des Appellationserkenntnisses von Amtswegen zu be- achten verbunden sey. Const. 39 pr. de appellat. (7, 62): „San- Wirksamkeit der Verwahrung, im Falle 2c. 373 a„cimus: si appellator semel in jadicium „venerit, et causas appellationis suae „proposuerit, habere licentiam ct ad- „ versarium ejus, si quid judicatis op- „onere maluerit, si praesto fuerit, hoc „ faccre, et judiciale mereri praesidlium; „Sin autem absens fuerit, nihi- „lominus judicem per Ssuum vi- „gorem ejus partes adimplerc.“ Hier ist zwar ausdrücklich nur von der Ver- hinderung durch Abwesenheit die Rede; aber es ist ein allgemeiner, insbesondre durch die sog. clausula generalis Practoris anerkannter Rechts- satz, daß alle Vorschriften; durch welche Rechts- nachtheile von Abwesenden abgewandt werden sollen, nicht minder Andern zu Gute kommen, welche durch irgend ein Hinderniß von dem zur Wahrung ihres Interesse erforderlichen Handeln oder Vorbringen abgehalten wurden 2). — In den hier besprochenen Fällen war der Appellat durch die ihm günstige Beschaffenheit des jetzt der ober- richterlichen Prüfung unterstellten Erkenntnisses — rechtlich verhindert, die gegen den. frühern nach- theiligen Zwischenbescheid vorbehaltene Beschwerde an den Oberrichter zu bringen; der Oberrichter ist demnach zufolge der allegirten Bestimmung des Römischen Rechtes so berechtigt als verpftichtet, 3) Vgl. Francke Beiträge zur Erläut. einzelner Rechts- materien Abth. 1, S. 73 f.; Schweppe Röm. Pri- vatrecht ed. IV, S. 1010, Note 4; Göschen Vorlefun- gen über das gemeine Civilrecht Bd. 1, S. 568; Puchta Kursus der Institutionen Bd. II, §S. 209, S. 393. — Vgl. Bayer. LR. Th. II, Kap. 4, S. 8: „Die näm- liche Beschaffenheit hat es mit denen um des gemeinen Wesens wegen Abwesenden, wie auch mit all An- deren, welche entweder von Rechtswegen noch- nicht klagen können, oder durch .. äußerliche Bufälle daran gehindert werden.“ —. Bgl. Kreittmayr zur angef. Stelle. S. oben Note 2. 374 Wirksamkeir der Verwahrung, im Falle 2c. den fraglichen Vorbehalt, sofern es’ darauf an- kommt, von Amtswegen (per suum vigorem) zu berücksichtigen. Findet er in dem obenangeführe ten besondern Falle, daß der Beweisnachtrag mit Unrecht zurückgewiesen worden, so hat er vorerst dessen nachträgliche Instruirung anzuordnen, und erst nach dieser Aktenergänzung das Berufungser- kenntniß zu erlassen. — Hat der Richter II. In- stanz es versäumt, die durch die Verwahrung vor- behaltene Beschwerde zu beachten, so liegt darin, bei dem Daseyn der erforderlichen Summe, Grund zur Beschwerde an das Gericht III. Instanz. Es handelt sich hier von einer neuen, durch ein neues Gesetz veranlaßten, Streitfrage; darum ist zu hoffen, daß die neue Lehre, welche wir dar- über der Prüfung unsrer Leser unterstellen, weni- ger Ungunst erfahre, als andere sog. Neuerungen der Blätter für Rechtsanwendung 2). Es ist zwar auch die Stimme der Billigkeit auf unsrer Seite; aber ein fataler Umstand bleibt es immer, daß wir uns nicht auf den trocknen klaren Buchstaben einer Stelle des Gesetzes oder der unfehlbaren An- merkungen berufen können, sondern nur wissen- schaftliche Erwägungen, das sog. Rechnen mit Rechtsbegriffen, Argumente aus römischen Gesetzen und dergleichen unbeliebte Umschweise für uns ha- ben. Deßwegen zählen wir gar nicht darauf, daß der Zuruf Optime! Optime!, womit die Dok- toren in Turandot die Räthsel-Auflösungen des Kalaf begrüßen, mit gleicher Einstimmigkeit auch unserem schüchternen Versuche zu Theile werde. 4 Erafmus von Notterdam zußert in einem seiner Briefe: Gaudent omnes admoneri, soli Theologi no- lunt meliora disccere. — Ob die Theologen diesen Vor- wurf verdienen, vermögen wir nicht zu beurtheilen; da- mit aber, daß er sie als die einzigen Belehrungs- Verächter darstellt, thut ihnen Erasmus schweres Un- recht. · Von provisorischer Beförderung rc, 375 Wir rathen vielmehr den Anwälten, sich in vor- kommenden Fällen durch eine unerhörte Neuerung andrer Art vorzusehen. Diese besteht zwar nicht in einer Beschwerdeführung gegen das vorausge- setztermaßen den Appellaten nicht beschwerende Er- kenntniß des vorigen Richters, sondern in einem prophylaktischen Rechtsmittel gegen das Er- kenntniß, welches der Oberrichter erst noch fällen soll, nämlich in dem mit der Nebenverantwortung zu stellenden und nach Art einer Beschwerdeführung auözuführenden Antrage: es möge, im Falle einer dem Appellaten ungünstigen Schlußfassung über die Appellation des Gegners, — der frühern Ver- wahrung Folge gegeben, und demnach z. B. vie begehrte Aktenergänzung vorerst angeordnet werden. Mittheilungen aus der Praris. on provisorischer Beförderung der Verwastungsbeamten 1) nach dreifährigem Staatödienste. *li EEt GE rt ih gehltei — behält. Ein Verwaltungsbeamter war — nach bereits 24 jährigem Staatsdienste — auf eine höhere Stelle unter Verleihung des statusmäßigen Gehaltes der- selben provisorisch befördert worden. Vor Ab- lauf von 3 Jahren erfolgte dessen Versetzung auf eine andere in gleicher Diensteskategorie stehende, jedoch mit einem um ½ geringeren Gehalte ver- bundene Stelle. Durch biese Verkürzung seines Gehaltes sich in seinen pragmatischen Rechten ver- 1) Hierunter werden hier alle Staatsdiener verstanden, welche nicht Richterstellen begleiten. Auf Professoren scheint zwar der Ausrruck nicht zu passen; allein — à *Wi*i (von der zahlreichsten Beamtenklasse) f# deno- minalio. 376 Von provisorischer Beförderung rc. letzt haltend, ergriff derselbe den Rechtsweg gegen den k. Fiskus. In diesem Rechtsstreite handelte sich hauptsächlich von Beantwortung folgender ragen: 1) Ist die — nach dreijährigem Staatsdienste erfolgende Beförderung eines Verwaltungsbeamten kraft des Gesetzes sogleich befinitiv oder drei Jahre hindurch provisorisch? 2) Ist ein vreijähriges Provisorium nicht we- nigstens in dem Falle anzunehmen, wenn die Ver- leihung der höhern Stelle ausdrücklich in proviso- tischer Eigenschaft geschehen ist? Von dem Kläger wurde die Ansicht verfoch- ten, nach dreijährigem Staatsdienste sey auch bei Verwaltungsbeamten die Ernennung zu einer höhern Stelle sogleich vefinitiv, ohne daß diese Eigenschaft durch den im Ernennungsreskripte gemachten Zusatz „in provisorischer Eigenschaft“ — entzogen werden könne. Das zur Ausführung dieser Ansicht Vorgetragne enthält dem Wesen nach etwa folgende Sätze::) 1) In dem Ö. 2 des IX. Ediktes ist verordnet: „Die erste Anstellung im Staatsdienste ist „drei Jahre hindurch provisorisch, gewährt „während dieser Zeit die nachstehenden Vor- „theile nicht, und wird erst mit deren Ablauf „definitiv.“ Wenn in einem Gesetze gewisse Voraussetzun- en bezeichnet sind, und zugleich eine gewisse recht- iche Folge, so ist man berechtigt, die Folge auf jene in dem Gesetze angegebenen Voraussetzungen zu beschränken, und demgemäß anzunehmen, daß sie unter andern Voraussetzungen wegfalle (argu- — 2 d roßen Umfange der gelieferten Rechtsausföh- eoe -*. auch der oberstrichterlichen Entscheidungs- gründe, müssen wir uns auf Auszüge beschränken. Von provisorischer Befoͤrderung 2c. 377 mentum a contrario). 2) Denn so muß es seyn, wenn der Gesetzgeber sich richtig ausgedrückt hat, und daß er dies gethan habe, ist der auslegende Richter anzunehmen verpflichtet). In dem angef. s. 2 ist die Folge der provi- sorischen Eigenschaft an die Peraussegun des Laufs dreier Jahre von der ersten Anstellung geknüpft; wo nun nach bereits dreijährigem Staats- dienste eine Ernennung zu einer höheren Stelle er- folgt ist, da fehlt die erwähnte Voraussetzung, es muß daher auch die Folge, nämlich die provisori- sche Eigenschaft wegfallen. Wer diese Folgerung nicht zugiebt, beschuldigt den Gesetzgeber einer Versündigung gegen die Gesetze des Denkens. Die Vorschrift des 8. 2 ist präzeptiv gefaßt, sie spricht aus, was seyn soll; damit ist auch ausgesprochen, was nicht seyn darf, nänlich das Gegentheil dessen, was seyn soll 2). — Die- ses Gegentheil ist die provisorische Eigenschaft eines Staatsamtes, welches nach drei Jahren, von der ersten Anstellung des Ernannten gerechnet, verlie- hen wurde. Die Beschränkung einer solchen Ver- leihung durch den Beisatz „in provisorischer Eigen- schaft" — widerstreitet der gesetzlichen Vorschrift, also ist sie unwirksam. 2) Was unter den erwähnten Umständen ge- schehen kann, um den sofortigen Eintritt der de- finitiven Eigenschaft zuverhindern, bestimmt der 6, 3 des Epikts: 3) Bgl. fr. 22 de legibus (1, 3); fr. 1 pr. de ollko. ejus, cul mand. est jurisdictio (1, 21); fr. 17, 8. 3 de serv. praed. urb. (8, 2); fr. 18 de testibus (22, 5); fr. 26, S. 2 de pact. dotal. (23, 4). Thibaut Lehr- buch der Geschichte und Institutionen, Hermeneutik und Kritik S. 378—379; Göschen Vorlesungen Bd. I, * 5 577 v. Wening-Ingenheim Cidilrecht ed. , S. 13. ) Fr. 19 de legibus. ) Thibaut a. a. O. 378 Von provisorischer Beförderung 2c. „Bei Beförderungen können definitiv Ange- „stellte vorläufig zu Verwesern der neuen „Stelle ernannt werden.“ Daß hier unter der Ernennung zum Verwe- ser der höhern Stelle etwas ganz Anderes ge- meint sey, als die provisorische Verleihung der- selben im Sinne des 8. 2, dafür spricht a) der gemeine Sprachgebrauch, indem es, wenn von Ernennung zum Verweser einer Stelle die Rede ist, Niemand in den Sinn kommt, daß eine Verleihung der Stelle, eine Beför- derung zu derselben stattgefunden habe. b) Die Regierungsblätter bekunden durch zahl- reiche Ernennungen zu Verwesern die fortwäh- rende Anerkennung des fraglichen Unterschie- des in der Regierungspraxis. Der provisorisch Beförderte erlangt sofort (wie- wohl widerruflich) Titel und Rang der höhern Stelle und die Vortheile des höhern Stan- desgrades; der Verweser erlangt sie vor der Hand nicht; er hat nur die Aussicht, nach drei Jahren' in dieselben einzutreten ). Will man gleichwohl auch die im Sinne des F. 3 geschehene Ernennung zum Verweser einer höhern Stelle — Beförderung taufen ½), so ist diese doch nur unter einer Suspen- sivbedingung verliehen, während die provi- sorische Beförderung im Sinne des 8. 2 die Eigenschaft einer resolutiv bedingten Ver- leihung hat. Wer die beiden als identisch erklärt, setzt sich über den Unterschied zwischen Suspensiv= und Resolutivbedingung hinweg. d) Annehmen, daß der Gesetzgeber mit den ver- c 6) Pgl. Bl. f. RA. Bd. VII, S. 156 f. 7) Die Ernennung zum Verweser der höhern Stelle ist a. a. O nicht geradezu Beförderung genannt; es wird aber in Bezug darauf von Beförderung gesprochen. e m— Von provisorischer Beförderung 2c. 379 schiednen in den §. 2 und 3 gebrauchten Aus- drücken doch denselben Begriff habe bezeichnen wollen, heißt nichts anderes, als demselben einen Verstoß gegen die gemeinsten Regeln der Schreibart zum Vorwurf machen, einen Verstoß, der um so auffallender ist, weil un- ter dem in §. 3 gewählten Ausdrucke Jeder- mann zufolge des gemeinen Sprachgebrauchs etwas Anderes versteht, als den in §. 2 be- zeichneten Begriff. · Warum der Verwaltungsbeamte nach dreijäh- rigem Staatsdienste zu einer höhern Stelle nicht soll provisorisch befördert, wohl aber berufen werden können, dieselbe 3 Jahre hindurch als Verweser zu verwalten, liegt klar vor Augen. Würde der zu einer höhern Stelle provisorisch Beförderte im Laufe der drei Jahre auf seine vorige Stelle wieder zurückgesetzt, so würde er damit zugleich des bereits er- langten Titels, Ranges und sonstigen Stan- desvorzugs entkleidet, er müßte von der be- reits errungenen höhern Stufe auf die niedre zurückweichen, er trüge vor aller Welt das Gepräge der Unfähigkeit zu höhern Leistungen, er hätte die empfindlichste Demüthigung zu ertragen, und würde auch in seiner frühern Dienstesstelle unter Amtsgenossen, Subalter= nen und Amtsuntergebnen kein Ansehen, kein Vertrauen mehr genießen, und folgeweise auch nicht mehr in der Lage seyn, ersprießliche Dienste leisten zu können. — Ganz anders verhält sich die Sache, wenn derjenige, wel- cher nur zum Verweser der höhern Stelle er- nannt war, dieselbe nicht wirklich erlangt. Dieser hat die höhere Stelle noch nicht er- rungen; wenn er sie nicht erlangt, ist er darum nicht zurückgesetzt; Riemand sieht etwas Auf- fallendes darin, daß eine Stelle, zu deren 380 Von provisorischer Befärderung r2c. Verwesung ein Staatsdiener berufen wor- den, später nicht diesem, sondern einem An- dern zu Theile wird; der Verweser erleidet dadurch, daß die Verwesung nicht zum wirk- lichen Eintritt in die Stelle übergeht, keine Demüthigung, keine Schmälerung seines An- sehens, keine Beeinträchtigung seines Fort- wirkens in der frühern Dienstesstelle. Aus diesem Grunde, eben so sehr von Humanität als Weisheit geleitet, in gleichmäßigem In- teresse des Dienstes und des Staatsdbieners, hat der Gesetzgeber Das, was zur Vertagung des Definitivum geschehen kann, auf die Er- nennung zum Verweser beschränkt, und eben dadurch, daß er bei Bestimmung dessen, was geschehen kann, nicht auch die provisori- sche Beförderung erwähnte, diese auf das unzweideutigste ausgeschlossen. 3) In dem Ö. 4 des Edikts ist bestimmt, daß die Vorschriften der S. 2 und 3 auf Richter keine Anwendung finden. „Ihre erste Anstellung „und jede Beförderung derselben“ (auch die in den drei ersten Jahren des Staatsdienstes erfolgende) „ist sogleich definitiv.“ — Wo- rin das Gegentheil (contrarium) dieser Vorschrift bestehe, hat der Gesetzgeber selbst in dem ersten Satze des §. d ausgesprochen; es besteht nämlich in dem, was die vorhergehenden F. 2 und 3 als Regel bestimmen. Es ist daher hier für das ar- gumentum a contrario kein Raum gelassen, in- dem dieses nur zur Ausfüllung von Lücken, nicht dazu dienen kann, über eine Frage, worüber eine besondre Bestimmung des Gesetzgebers vorliegt, einen davon abweichenden Rechtssatz zu begrün- den. Uebrigens führt dessen Anwendung in Bezug auf Beförderungen nur zu dem Satze: Bei Staats- dienern, welche nicht Richteramts-Funktionen ver- sehen, ist nicht jede Beförderung sogleich defini- Von provisorischer Befoͤrderung 2c. a81 tiv. Dieser Satz erscheint schon darin als richtig, daß eine innerhalb der drei ersten Jahre des Staats- dienstes erfolgende Beförderung nicht sofort defini- tiv ist; es wird aber damit die volle Wirksamkeit des unter Nr. 2 Ausgeführten nicht im Geringsten geschmälert. — Wer etwa hier als Ergebniß des argumentum a contrario den Satz ausstellen wollte: „keine Beförderung eines nicht Richter- „amts-Funktionen versehenden Staatsdieners ist „sogleich definitiv.“ — der hätte offenbar über das Ziel hinausgeschossen. 4) Daß die Vorschrift des §. 25 benützt wer- den könnte, provisorische Beförderungen auf einem Umwege zulässig zu machen, ist ganz unerheblich; es wäre eine ungeziemende Voraussetzung, daß der Gesetzgeber die Möglichkeit eines solchen Miß- brauchs gedacht haben könne. ' 5) Augenfällig paßt die Erwägung, aus wel- cher die Anordnung provisorischer Eigenschaft der ersten Anstellung hervorging, nicht auf Beför- derungen, welche nach wenigstens dreijähriger Er- probung des Mannes verliehen werden. 6) Daß in Fällen, wo die Auslegung des Gesetzes ein zuverlässiges Resultat liefert, die auf einen Irrthum beruhende abweichende Uebung kein entscheidendes Gewicht habe, ist bekannten Rech- tens (fr. 39 de legibus). Nach verhandelter Sache wurde in erster In- stanz auf Entbindung des Fiskus von der Klage erkannt, und dieses Erkenntniß von dem obersten Gerichtshofe unter dem 23. Aug. l. J. (Nr. 209 ½) bestätigt. Wir fügen einen Auszug der oberstrichterlichen Entscheidungsgründe bei, so weit sie obige Fragen betreffen: "6 1) Im §. 3 des IX. Edikts ist unter der 382 Von provisorischer Beförderung re. vorläufigen Ernennung zum Verweser einer hö- hern Stelle nichts anderes verstanden, als eine provisorische Beförderung: die Bezeichnungen Provisor und Verweser sind dem Wortsinne nach gleichbedeutend. Der §. 3 bezeichnet die Er- nennung zum Verweser einer höhern Stelle aus- drücklich als Beförderung; als wahre Beförde= rung erscheint sie durch die nothwendige Erlangung des mit der höhern Stelle verbundnen Gehaltes, durch den nach drei Jahren, sofern keine Abrufung stattfindet, von Rechtswegen erfolgenden Uebergang zum Definitivum; durch die hier vom Monarchen selbst ausgehende Ernennung, während die Bestim- mung zu intermistischer Verwaltung eines Amtes (Verwesung in anderm Sinne) von den Ministe- rien, oder selbst von untergeordneten Stellen aus- gehen kann; ferner durch den im 2ten Absatz des Hen ausdrücklich gemachten Vorbehalt der Zurück- versetzung, welcher, wenn es sich von einer Ver- wesung in dem ebenerwähnten andern Sinne han- delte, etwas ganz Ueberflüssiges enthielte. — Der als Verweser einer höhern Stelle im Sinne des 8. 3 Ernannte hat auch den Stand derselben und die an die Verleihung des Standes geknüpften Rechte erworben, nur, bis zum Ab- lauf der drei Jahre, nicht definitiv. 2) Das Recht der Krone, Anstellungen und Beförderungen zu verleihen, und die Modifikatio= nen zu bestimmen, unter welchen dieselben stattha- ben sollen, ist nicht weiter beschränkt, als es der klare Buchstabe der Verfassungsurkunde mit sich bringt, oder aus anderweiten Bestimmungen noth- wendig folgt. Wollte man auch annehmen, daß Ernennung zum Verweser einer höhern Stelle im Sinne des O. 3 nicht gleichbedeutend mit proviso- rischer Beförderung sey, so ist doch im Edikte we- der ausdrücklich ausgesprochen, daß statt der an- zuordnenden Verwesung nicht auch eine provisorische Von provisorischer Befoͤrderung 2c. 384 Beförderung eintreten dürfe, noch läßt sich die Unzulässigkeit derselben mit nothwendiger Konse- quenz aus dem Schwelgen des Eoikts hierüber ableiten. Vielmehr war, nachdem sich die Krone das Recht vorbehalten, bei Beförderungen aktive Staatsdiener zu Verwesern zu bestellen, ein aus- drucklicher Vorbehalt des Rechts, solche Staats= diener auch in provisorischer Eigenschaft zu beför- dern, ganz überflüssig; er verstand sich nach dem Grundsatz „minus continetur in majore“ von elbst. S 3) Nach §. 4 des Edikts ist so die erste An- stellung wie jede Beförderung aller Richteramts- funktionen versehenden Staatsdiener — sogleich des finitiv, und diese Bestimmung wird als Ausnahme von den Vorschriften des §. 2 und 3 bezeichnet. — Hieraus folgt per argumentum a contrario, daß bei allen nicht Richteramtsfunktionen versehen- den Staatsdienern so jede Beförderung wie die erste Anstellung der Eigenschaft, sogleich definitiv seyn zu müssen, ermangle. 4) Wäre die Befugniß zu provisorischer Beförderung eines Administrativbeamten nicht ohne- hin begründet, so könnte sie in jedem Falle durch kurzbdauernde Quiescirung herbeigeführt werden, indem der in Folge administrativer Erwägung quiescirte Staatsdiener nach §. 25 des Edikts der provisorischen Berufung in eine seiner vorma- ligen Dienstes-Kategorie angemessene (also auch in eine höhere) Aktivität folgen muß. — Es läßt sich nun nicht annehmen, daß dem Monarchen ver- wehrt sey, auf geradem Wege dus 7l thun, was F¾vl unbestritten auf einem Umwege leicht bewirken ann. 5) Provisorische Beförderung ist vortheilhafter als bloße Ernennung zum Verweser, nicht blos für den Beamten sondern auch für den Dienst, weil der provisorisch beförderte Staatsdiener, nicht aber 3284 Von provisorischer Befoͤrderung rc. der bloße Verweser, mit der vollen Würde des Staatsamtes auftritt. — Ebendeßwegen ist die- jenige Auslegung vorzuziehen, nach welcher auch die provisorische Beförderung geschehen kann. — Erfor- dert das öffentliche Interesse im einzelnen Falle die Zurückversetzung des provisorisch Befoͤrderten in seine frühere Stellung, so kann dagegen das Schmerz= liche, was darin für den Betroffenen liegt, nicht in Betracht kommen. 6) Die provisorische Beförderung und die erste provisorische Anstellung beruhen auf einer und der- selben ratio legis. Das Definitivum soll nicht eher eintreten, bis der Ernannte seine Tüchtigkeit zur Verwaltung des übertragenen Amtes erprobt hat. 7) Die Regierung hat seit länger als 20 Jah- ren das Recht, definitive aktive Staatsdiener im Administrativdienste provisorisch zu befördern, ohne Widerspruch ausgeübt; es haben die Beförderun- gen mit dem einschränkenden Zusatze „in proviso- rischer Eigenschaft“ nicht erst in neuerer Zeit ihren Anfang und Fortgang genommen; schon im Jahre 1819, also, bald, nachdem die Verfassungsurkunde und mit ihr das IX. Edikt ins Leben getreten war, und in den folgenden Jahren kommen viele provisorische Beförderungen vor, und berechtigen zu dem Schlusse, daß die Befugniß der Krone, definitive aktive Staatsdiener provisorisch zu be- sördern, von jeher als ein derselben verfassungs- mäßig zustehendes Recht angesehen worden sey. Auf andre Fragen, über welche in diesem in- teressanten Prozesse gleichfalls verhandelt und ent- schieden wurde ), kommen wir vielleicht später zurück. 8) B. B. hinsichtlich der Wirkung der ohne Verwahrung geschehenen Annahme einer ausdrücklich in provisorischer Eigenschaft verliehenen Beförderung. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 25. Samstag, den 10. Dez. 1842. Zur Anwendung des Präjudiziengesetzes vom 17. Nov. 1837. Die Ungleichförmigkeit der Erkenntnisse, welche das Gesetz verhüten will, kann meistens nicht aus den Oispositivworten, sondern nur aus den Ent- scheidungsgründen wahrgenommen werden. Jene sprechen die Entscheidung des Rechtsfalles aus; aus den Motiven erhellt die Entscheidung der Rechtsfragen. Widersprechende Entscheidungen derselben Rechtsfrage sollen nicht mehr in den Motiven oberstrichterlicher Urtheile vorkommen. Ver- weisung an das Plenum soll stattfinden, wenn über eine Rechtsfrage in völlig gleichgearte= ten Fällen verschiedene Entscheidung ergieng; oder eine von frühern Entscheidungen abweichende jetzt beschlossen wurde. Nun fragt sich: hat die Ver- weisung an das Plenum zu geschehen, wenn in dem früher vorgekommenen Falle, zur Motivirung des Ausspruchs über die Rechtssache, außer der Eatscheidung der Rechtsfrage, über welche jetzt in entgegengesetztem Sinne beschlossen wurde, noch ein anderer, für sich zur Ziehung desselben Resul- tates genügender Grund angeführt worden ist? . B. In einer nach bayerischem Landrechte zu beurtheilenden Rechtssache wird die Bestimmung 386 Bur Anwendung d. Präjudiziengesetzes v. 17. Nov. 1837. des fr. 17, §. 5 de usuris zufolge LR. I, 2, #.9 als auch in Bayern anwendbar angenommen, und demzufolge der Fiskus von der Verbindlichkeit zur Zahlung von Verzugszinsen freigesprochen. In einem frühern nach derselben Gesetzgebung beur- theilten Falle war der Fiskus zur Zahlung von Verzugszinsen verurtheilt, und in den Entschei- dungsgründen ausgeführt worden: a) das fr. 17, . 5 de usuris sey in den Provinzen, wo baye- risches Landrecht gilt, nicht anwendbar 1); b) in decn gegebnen Falle fehle es an den Voraussetzungen, an welche das Fragment die fragliche Begünstigung knüpfe. — Ist nun gesetzlicher Anlaß vorhanden, die Rechtsfrage, ob das fr. 17, §. 5 de usuris in den Provinzen des bayerischen Landrechts an- wendbar sey, an das Plenum zu verweisen? — Ja! — Demn unter der völligen Gleichartigkeit der Fälle, welche die Verweisung an das Plenum bedingt, kann nach dem Zusammenhange, nach Geist und Zweck des Gesetzes nichts anderes ver- standen werden, als völlige Gleichartigkeit der Umstände, welche auf vie Entscheidung der vor- würfigen zweifelhaften Rechtsfrage (nicht der Rechtssache) :) Einfluß hatten 2). Auf die Ent- 1) Daß auch Zweifelsfragen darber, welche Gesetze bezög- lich gewisser Rechtsverhältnisse in dieser oder jener Pro- vinz zur Anwendung kommen, zur Entscheirung durch ras Plenum geeignet sepen, hat das OAG. durch die Plenarentscheidung über die Anwendbarkeit der Ansbacher Eheartikel bereits anerkannt. 6 Der gegentheiligen Anstcht liegt eine Verwechslung der Begriffe von Rechtsfrage und Rechtssache zu Grunde. Wenn der Fiskus in einem von 2 gemeinrechtlichen ällen, wo aus einem Kontraktsverhälknisse geklagt war, von Bahlung der Verzugszinsen freigesprochen, in dem andern hingegen, wo die Klage wegen Einziehung eines Privilegiums erhoben war, verurtheilt wurde, so bat allerdings in Ansehung der Rechtsfrage: ob der Fis- r- r*—2 — Beitrag zur Lehre von der actlo de recepto. 387 scheidung der Rechtsfrage, ob das fr. 17, 5. 5 da, wo b. LR. gilt, anwendbar sey, hatten die Umstände, welche der Entscheidungsgrund lit. b betrifft, nicht den geringsten Einfluß. Wegen Ver- schiedenheit in Umständen, welche auf die Entschel- dung derjenigen Rechtsfrage, von welcher es sich handelt, keinen Einfluß haben, die nur in Bezug auf diese Rechtsfrage geforderte Gleich- artigkeit der Fälle zu beanstanden, widerstreitet offenbar allen Regeln logischer Auslegung; es wäre dies ein interpretari in fraudem legis; eine Mißdeutung eines Wortes, um „vim et pote- statem legis“ zu untergraben. Denn daß bei einer so beschränkten Anwendung das Gesetz für die überwiegende Mehrzahl einschlagender Fälle un- kräftig sey, die Verhütung ungleichförmiger Ent- scheidung zweifelhafter Rechtsfragen zu bewir- ken, wird wohl Niemand verkennen. Geitrag zur Lehre von der actio de recepto. Von Herrn Dr. Feust zu Fürth. Die Frage, ob die actio in factum de re- cepto analog auch gegen Frachtfahrer (Fuhrleute) wegen der denselben zum Transporte übergebenen Sachen Statt finde, bildete früher eine vielfach erörterte gemeinrechtliche Kontroverse. Von den älteren Praktikern sprachen sich nicht wenige dagegen aus 1). Jetzt ist man so ziemlich darüber einig, gegen Frachtfahrer wegen der denselben zum Transporte kus zur Bahlung von Verzugszinsen verbun- den sey? Verschiedenartigkeit der Fälle im Sinne des Gesetzes obgewaltet. · I)Lauten-hochcoll.'1·li.Pk.lib.4,lic.g.§.lc.Hok- acker princ. jur. rom. germ. §. 4034. # 388 Beitrag zur Lehre von der actio de recepto übergebenen Frachtgüter eine actio de recepto utilis zuzulossen 2), da das Bedürfniß einer solchen Klage in der Praris zu fühlbar erscheint, als daß die Analogie nicht den Versuch hätte machen sol- len, jene Lücke der Gesetzgebung auszufüllen. Haäufig trifft es sich nun, daß ein Fuhrmann nur eine bestimmte Route einhält, weiter designirte Frachtstücke aber anderen Fuhrleuten zur Besorgung. an Ort und Stelle übergiebt. So fährt z. B. von Nürnberg nach München und ebenso retour zu bestimmten Zeiten ein Fuhr- mann, welcher hinwiederum die von München nach Furth designirten Frachtstücke dem Nürnberg-Für- ther fahrenden Boten zur Ablieferung ubergiebt. Wenn nun Frachtgüter, bis solche an den Ort ihrer Bestimmung gelangen, durch die Hände meh- rerer Fuhrleute kommen und beschädigt anlangen; so fragt es sich, an welchen Fuhrmann der Eigen- thümer der beschädigten Frachtguter sich zu regres- siren habe, — ob an denjenigen, welchem die Gü- ter zum Transporte übergeben worden, oder an denjenigen, welcher sie abgeliefert hat? 2) Thibaut PR. §. 913. Seuffert prakt. PR. 6. 405 in sine. Mackeldey Lehrbuch des heut. röm. Rechts 8. 431. — (Es läßt sich nicht behaupten, daß für die Anwenbung der actio de receplo gegen Frachtfahr= leute eine gemeine Meinung bestebe. Vielmehr hat sich die Mehrzahl der neuesten Rechtslehrer für das Gegen- theil deßwegen ausgelprochen, weil die singuläre Strenge des bezüglich der Schiffer Verordneten der aualogen Anwendung im Wege stehe, und weil sich auf einer Wasserreise in dem geschlossenen Raume eines Schiffes Entwendungen und Beschädigungen leichter verhindern lassen, als auf der Landreise des Fuhrmanns. Vergl. Buddeus in Weiske's Rechtslerxikon Bd. IV, S. 429 — 430 und die daselbst in Note 600 allegirten Schrift- steller. — Indessen hat die Entscheidung dieser Kon- troverse auf die Beantwortung der hier von Herrn Dr. Feust erörterten Frage — keinen wesentlichen Einfluß. „ (Anmerk. der Redaktion.) Beitrag zur Lehre von der actio de recepio. 380 Die eben angeregte Frage kommt nicht selten, zumal an bedeutenden Handels= und Fabrikplätzen, zur Sprache, insbesondere an solchen Orten, welche nicht an Hauptstraßen liegen, daher ihre Fracht- güter auf Nebenrouten durch die fur letztere eigens bestellten Fuhrleute beziehen. « Der Eigenthümer der beschädigten Waaren be- findet sich hier mit seiner Indemnisationsklage und der Auswahl des Beklagten in einer um so miß- licheren Lage, als er in der Regel nicht wissen kann, bei welchem Fuhrmanne die Beschädigung vorgefallen, von den betheiligten Fuhrleuten aber naturlich stets der Eine die Schuld auf den An- deren schiebt, so daß der Damnisikat a Pontio ad Pilatum verwiesen wird. « Ein Fall der Art unterlag vor nicht langer Zeit der Entscheidung eines Handelsgerichtes, und diese fiel dahin aus, daß es dem übernehmenden Fuhrmanne an der Passiolegitimation fehle. Denn es sey ein allgemein anerkannter Han- delsgebrauch, daß sich der Empfänger zunächst an den Fuhrmann halten müsse, welcher ihm abliefert, und als Besitzer der Frachtbriefe und Güter in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Fuhr- manns getreten sey; der letzte Inhaber der Fracht- briefe und Güter sey verantwortlich für alle frühern, indem derselbe bei Uebernahme beschädigter Güter sich die Haftung von demjenigen, der sie ihm über- giebt, entweder vorbehalten, oder das Gut nicht übernehmen musse. Für die gegentheilige Meinung, daß sich der erste Fuhrmann der Haftung nicht entschlagen könne, lassen sich nachfolgende Gründe anführen: 1) Das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigen- thümer und Versender der Waaren einer, dann dem Fuhrmanne andrer Seits ist ein vertrags- 390 Beitrag zur Lchre von der actlo de recepto. mäßiges ?), dem es sogar an einem schriftlichen Vertrags-Instrumente nicht fehlt, indem der Fracht- brief die Vertrags-Urkunde bildet 4). Der Absender der Frachtgüter kontrahirt nun nicht mit allen Fuhrleuten, durch deren Hände das Frachtgut gehet bis es an seinen Bestim- mungsort gelangt, sondern es vertragt derselbe blos mit demjenigen Fuhrmanne, welcher die Gü- ter von ihm übernimmt, und auf dessen Namen auch der Frachtbrief — die lex contractus — lautet. Aus Verträgen entstehen aber Rechte und Ver- bindlichkeiten nur unter den Kontrahenten selbst?), jeder Paciscent hat sich der Erfüllung halber ledig- lich an den anderen zu halten und braucht sich deßfalls nicht an Dritte verweisen zu lassen. 2) Was zwischen dem ersten Fuhrmanne und seinen Nachfolgern auf den anderen Stationen vor- gefallen, solches ist für den Absender der Fracht- güter res acta inter alios, und kann darum auf ihn, — auf seine vertragsmäßig erworbenen Rechte auch keinen Einfluß üben: „inter alios acta, allis non nocent“"). Der Absender hält sich vielmehr nach wie vor an seinen Paciscenten — an den Uebernehmer, der ihm fortwährend aus dem eingegangnen Verhält- nisse haftet. 3) Was die oben besprochene Handels-Usance, welche dem entgegen stehen soll, betrifft, so ver- 2) Hellfeld jurlsprud. for. SS. 486 et 488. Lauter- bach l.c. S. 9, verbis: „Causa efllciens proxima (actio- nis de receplo) est quasi contrachus et praesumte con— ventio et cet."“ Glück Kommentar Th. VI, S. 112. 4) Mittermaier Grundsätze des gem. deutschen Privat- rechts, §. 540, II, (edit. V). S5) Mackeldey a. a. O. S. 361. " Rubrica tituli 60. Codicis libri 7. „Inter alios acta Vel judicala alüs non nocere.“ Beitrag zur Lehre von der aclio de recepto. 391 stößt solche gezeigter Maaßen und auch sonst wider klare Rechtssätze, dürfte auch kaum den Anforde- rungen der Billigkeit und der Natur der Sache entsprechen. Der abliefernde Fuhrmann soll hiernach in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Fuhr= manns getreten seyn. Allein eine solche privative Novation könnte doch nur mit Bewilligung des Eigenthümers der Frachtgüter rechtsgültig erfolgen?), da ihm dadurch ein anderer Schuldner aufgedrungen, delegirt wer- den will. Der nachfolgende Fuhrmann soll sich ferner bei Uebernahme beschädigter Güter von demjenigen, der sie ihm übergiebt, die Haftung vorbehalten, oder das Gut nicht übernehmen. Dabei scheint aber nicht beachtet zu seyn, daß die Beschädigung der Frachtgüter meist erst bei deren Auspacken sich kund giebt, und bis da- hin weder von dem abliefernden Fuhrmanne, noch von sonst Jemand bemerkt werden kann. Oder wie sollte wohl der übernehmende Fuhr- mann sich, ohne die Kiste zu öffnen, überzeugen können, ob nicht der eine oder der andere der darin verpackten Spiegel zerbrochen, ob nicht Nässe und Feuchtigkeit, die auf der Emballage lange schon spurlos vertrocknet sind, bei eingetretenem Regen- wetter durchgedrungen und die verpackten Stoffe fleckig oder morsch gemacht haben? Die an den übernehmenden Fuhrmann ge- machte Anforderung, sich bei der Uebernahme be- schädigter Güter die Haftung von dem ersten Fuhr- manne vorzubehalten, oder deren Uebernahme zu verweigern, ist demnach sicherlich keine billige, weil er selten wissen kann, ob ein Frachtgut beschädigt sey oder nicht. !) Seuffert a. a. O. f. 382. 392 Beitrag zur Lehre von der actio de recepto. Auf der andern Seite wäre es nicht minder unbillig, wenn der Absender das etwaige Versehen des ersten Fuhrmannes in der Auswahl seines Sub- stituten büßen und sich an den Letzteren verweisen lassen müßte, von dem — zumal wenn er nur Rbinrauten befährt — auch selten viel zu erho- en ist. Dagegen erscheint es keineswegs als eine Härte für den Uebernehmer, wenn er auch für seinen Nachfolger zu haften hat, indem es ihm ja frei gestanden, den Transport nicht weiter als auf seine Station zu übernehmen, und es dem Absender zu überlassen, die Frachtgüter von dort aus mittels eines Spediteurs oder wie sonst weiter schaffen zu lassen 2). Endlich müssen Rechtsgewohnheiten, und so auch Handels-Usancen, wenn Einer der streitenden Theile solche in Abreve setzt, strenge bewiesen wer- den ?), es genügt nicht, daß der Richter ohne vorgängige Konstatirung der Usance dieselbe zur Entscheidungs-Norm nimmt, und ein derartiger Beweis möchte hier schwer zu führen seyn; — we- nigstens erwähnen die bewährtesten Rechtslehrer des Bestandes einer solchen Gewohnheit mit kei- ner Sylbe. 4) Für die bisher verfochtene Ansicht spricht noch die Autorität der achtbarsten Civilisten in so ferne, als von denselben auch dasjenige Postbureau, an welches etwas abgeliefert worden, um es an einen bestimmten Ort zu schaffen, wegen aller fol- — — 8) Cons. I. 1, §. 1. D. nautae, caupones (4, 9.) „Neo duisquam putet graviter hoc adversus eos (sc. nau- tas, caupones el cct.) constitutum; nam est in ipso- Trum arbitrio, ne quem recipiant.“ ?*) Mittermaier a. a. O. S§. 25. Juden-Rezeptions= und Schutzgelder, 3093 genden Bureaus bis zum Ort der Bestimmung für haftend erklärt wird 10). Et verior haec sententia mihi videtur. Mittheilungen aus der Praris. 1. Juden-Rezeptions = und Schutzgelder. In einem standesherrlichen Bezirke wurden die Rezeptions= und Schutzgelder, welche bisher der Standesherr bezogen hatte, als landesherrliche Ge- fälle zur Staatskasse eingezogen. Das königl. Ober- appellationsgericht verurtheilte am 23. Mai 1842 (106914. 318) den königl. Fiskus zur Herausgabe dieser Gelder an den Standesherrn aus folgenden Gründen: Bei der Mediatisirung wurden den Sou- verainen im Art. 24 der Rheinbundsakte nur die eigentlichen Souverainitätsrechte, wozu namentlich nach Art. 26 das Recht der Auflagen gehört, über- wiesen. Den Standesherren aber wurden im Art. 27 alle Herrschafts= und Feudalrechte, welche nicht wesentlich mit der Souverainität ver- knüpft sind, gelassen. Das Recht, Juden aufzu- nehmen und zu halten, ist insoferne nicht wesent- lich mit der Souverainität verknüpft, als es sich nicht von dem Landesschutze, sondern von der Auf- nahme an einem bestimmten Orte und von dem pbeßfallsigen Schutze handelt. Insoferne konnte es demnach den Standesherrn nicht entzogen werden und die königl. bayer. Deklaration vom 19. März 1807 über die Verhältnisse der Mediatisirten be- stimmt ganz der Rheinbundsakte entsprechend, daß den Standesherren die Aufnahme neuer Untertha- nen jeder Glaubenskonfession, folglich auch der 10) Müller Observat. 198. Glück's Kommentar, Bd. VI, S. 130 — 131. Thibaut's PR. 8. 913 in Une. 394 Juden-Rezeptions = und Schugtzgelder. Juden gebühre (lit. E. S. 3); es wurde dasselbe Recht auch den Gliedern der ehemaligen Reichs- ritterschaft da, wo sie es hergebracht 1), gelassen (Deklaration vom 31. Dez. 1806, III, A. §S. 1, 2) und die teutsche Bundesakte Art. 14 verweist hin- sichtlich der Standesherren und deren Rechte aus- drücklich auf die oben erwähnte Deklaration vom 19. März 1807. Aus dem Rechte der Annahme und Haltung von Juden, d. i. aus dem Rechte, den Juden den örtlichen Schutz zu gestatten, geht von selbst her- vor, daß den Standesherren auch die Nutzungen dieses Rechtes gebühren. Es wurden aber auch gerade im Art. 27 der Rheinbundsakte durchgan- gig einträgliche Rechte aufgeführt, welche den Standesherren gelassen werden, und im Abschn. H. §#. 7 der schon erwähnten Deklaration v. 19. März 1807 sind den Standesherren alle Konzessionsgel= der gelassen worden, wo sie Konzessionen zu ver- leihen haben, mithin auch jene für Konzession des örtlichen Judenschutzes. Die obengedachte Verord- nung v. 31. Dez. 1806, Abschn. V, lit. E. F. 3, Buchst. h. läßt den Gliedern der ehemaligen Reichs- ritterschaft den ferneren Bezug von Konzessions- und Schutzgeldern, da wo denselben gestattet ist, solche Konzessionen und Schutz zu ertheilen, wie bei Aufnahme neuer Hintersassen und Juden; das Edikt vom 26. Mai 1818 über die gutsherr- lichen Rechte, welches V. 105 den Gutsherren durch deren Gerichte die Aufnahme der Gemeindeglieder, Bürger und Schutzverwandten beläßt und F. 136 ausdrücklich verordnet, daß nach diesem Edikte auch die gutsherrlichen Rechte der Standesherren inso- weit zu beurtheilen sind, als nicht anderweite Be- 1) In der großherzogl. würzburgischen Verordn. v. 9. Juni 1807 wurde den ehemaligen Reichsrittern dieses Recht ebenfalls gelassen. S. diese Blätter, Bd. 1, S. 212. Wirksamkeit der Immemorialverjährung. 205 stimmungen getroffen worden. Alle diese Gesetze geben ganz deutlich zu erkennen, daß den Stan- desherren und Gutsherren die Rezeptions= und Schutzgelder als standesherrliche und gutsherrliche Renten gelassen werden müssen, also vom Staate nicht an sich gezogen werden können 2); es findet aber insbesondere auch der Einwand nicht statt, daß, weil den Standesherren ohnehin schon größere Rechte und Vortheile als den ehemaligen Reichs- rittern zukommen, ihnen nicht auch die Juden- Rezeptions= und Schutzgelder zustehen können; denn dieser Einwand enthält den Widerspruch in sich, daß den Standesherren um deßwillen geringere Rechte zukommen müssen, weil ihnen bundesmäßig und gesetzmäßig größere Rechte gebühren. 2) Ausführung und Präfudizien, daß Standes= und Guts- herren jene Gelder von den Juden erheben dür- fen, s. in Arnold's Beiträgen zum deutschen Privat- rechte, Bd. 2, S. 523 f. 2. Wirksamkeit der Immemorialverjährung gegen den Lehenherrn. Hierüber enthalten die Entscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 4. März 1839, Nr. 579 2233 folgende Sätze: „Die Lehensgesetze stellen zwar im Allgemei- nen den Grundsatz auf, daß der Lehenherr Ver- äußerungen des Lehens, die vom Vasallen ohne seine Einwilligung vorgenommen worden sind, zu jeder Zeit als ungültig anfechten könne „nullius temporis praescriptione impediente“ 1); ferner, daß Servituten, die ohne Einwilligung des Lehen- herrn bestellt worden sind, demselben nicht scha- ben, „et si per longa tempora perseverave- rint“ :). — Allein die bewährtesten Rechtslehrer 1) H. F. 35 pr.; Il F. 40, §. 1. à II. F. 8 pr. * 396 Bur Lehre von der erichts-Notorietät. sind der Meinung, daß unter dieser von den Ge- setzen ausgeschlossenen Verjährung die sog. unvor- penkliche nicht begriffen seyn könne 3). — Da hier die seit undenklicher Zeit stattgehabte Ausübung des Rechts an die Stelle der rechtlichen Begrün- dung desselben tritt, da ein Zustand, dessen An- fang man nicht kennt, als auf gesetzliche Weise entstanden angenommen wird 4), — da es sich so- hin um ursprüngliche Zustände des Lehenguts han- delt, so kann von einer Einwilligung des Lehen- herrn hier nichts weiter abhängig gemacht werden. Ohnehin hat das hier principoliter zur Anwen- dung kommende bayerische Landrecht ") die Zuläs- sigkeit der unvordenklichen Verjährung im Allge- meinen anerkannt.“ 3. Bur Lehre von der Gerichts-Noterietät 1). Eine ledige Weibsperson hat ihren Stuprator auf Alimentation des Kindes 2c. und überdies we- gen des ihr gegebenen Eheversprechens, auf Ehe- lichung oder Dotation gerichtlich belangt. Im Laufe des deßfallsigen Prozesses wurde die Klägerin abermals, und zwar von einer andern Mannsperson zum Falle gebracht. Ueber dieses zweite Kind der Klägerin wurde pon dem nämlichen Gerichte, bei welchem der Pa- ternitätsprozeß bezüglich des ersten Kindes anhän- gig war, in seiner Eigenschaft als Vormundschafts- 3) CI. Bochmer de praescr. adversus leg. prohibiliras §. 16. Weber Handb. des Lehenrechts Th. IV, S. 438; Mayr Handb. des Lehenrechts S. 293, Note 34. 4) Fr. 2 pr. de adua et aquac pluv. (39, 3); fr. 3, §. 4 de aqua duolid. et acstira (43, 20). 5) Th. II, Kap. 4, §. 3 in nolis. 1) Vergl. hierüber Komment. zur —274. Zur Lehre von der Gerichts-- Notorietaͤt. 307 behörde, den bestehenden Gesetzes-Vorschriften zus folge, sofort eine Kuratel eingeleitet. Diesen Umstand, daß die Klägerin zum zweit tenmale außerehellch geboren, hat nun der Be- klagte im Wege der Restitution unter Berufung auf die Kuratel-Akten als Gerichts-Notorium be- nützt, um in Hinblick auf das allg. Pr. LR. Th. II, Tit. 1, §. 1091 den Anspruch der Klägerin auf Ehelichung und beziehungsweise Dotation zu be- seitigen. ’ , Klagerischer Seits wurde das vom Beklagten allegirte Notorium mit Bezugnahme auf Bayer's Vorträge über den gemeinen ordentlichen Civilpro- zeß S. 319, litt. b., welcher eine Thatsache nur insoferne für gerichtskundig gelten läßt, als der Richter von der Wahrheit derselben schon in die- sem Prozesse auf legale Art sich überzeugt hat, bestritten. Das k. Appellationsgericht von Mittel- franken hat jedoch in seinem Erkenntnisse vom 12. Nov. v. J. (B. 547 3830) das beklagterseits geltend gemachte Gerichts-Notorium aus folgenden Gründen für statthaft erachtet: · „Als gerichtskundig muß im Allgemeinen alles Dasjenige angesehen werden, was dem Gerichte bereits amtlich bekannt ist; woher diese amtliche Kognition rührt; ob das Gericht in seiner Eigen- schaft als judizirende Behörde oder in jener als Kuratel-Behörde, oder wie immer amtliche Kunde erlangte, ist der Sache indifferent. Nur erheischt das bayer. Prozeßrecht noch weiter, daß, soferne das Notorium von dem Beweise der frag- lichen Sachverhältnisse die Partheien entheben soll, dasselbe von jenem Theile, welcher es für sich geltend machen will, allegirt werden müsse. Letz- teres ist nun im vorwürfigen Prozesse von dem Beklagten auch geschehen, indem er sich auf die Akten der Kuratel uber das zweite außereheliche Kind der Klägerin, insbesondere auf das darin 398 Konnerion der Adhäflon mit der Appellation. befindliche pfarramtliche Geburtsattest bezog. Diese Allegation des Notoriums ist auch nicht verspätet; denn wenn gleich alle Beweismittel in dem für die Beweisantretung gesetzten Termin auf einmal zur Vorlage kommen müssen, somit auch in diesem Termine die Allegation des Notoriums im Allge- meinen zu geschehen hat, so kommt denn voch für den vorwürfigen Fall zu erwägen, daß fragliches Notorium sich auf ein erst nach Jahr und Tag nach dem Beweis-Interlokute hervorgetretenes No- vum stützt, nämlich auf das Sachverhältniß der zum zweiten Male stattgehabten außerehelichen Entbindung der Klägerin von einem Kinde, wel- ches mittels eines Restitutionsgesuches der Beklagte als ein Notorium allegirt hat, und mehr bedarf es nicht, um den Richter zu veranlassen, Gebrauch von dem zu machen, was bereits in seinem amt- lichen Wirkungskreise ihm zur Kognition gekom- men, und aktenmäßig geworden war. Bol. 4. Konnexion der Adhäsion mit der Appellation. Die Zulässigkeit der Adhäsion hängt auch da- von ab, daß die in dem gravirlichen Urtheil entschierenen Punkte, wegen welcher adhärirt wer- den will, mit des Appellanten Gravamioibus Conne Nion haben und aus einer Quelle fließen 1). Hieraus folgt: 1) es wird nur Kon- nexion, nicht aber Iventität mit dem Gegenstande der Appellationsbeschwerde erfordert; 2) der Ge- genstand der Adhäsionsbeschwerde muß jedoch mit dem der Appellationsbeschwerde aus einer Quelle fließen — eX una causa pectendi, ex eodem contractu, delicto, vel negotio, sagen die An- merkungen zu dieser Gesetzstelle. Ist dieses Er- forderniß vorhanden, so kann es sehr wohl seyn, 1) Cod. jud. cap. 15, S. 9, u. 3. Konnexion der Adhäsion mit der Appellation. 300 daß die Adhäsion einen Gegenstand hat, welcher mit dem der Appellation nicht identisch ist; der Gegensatz sind nach den Anmerkungen (Nr. 7) puncta separata. 3) Der Punkt, worüber ad- härirt wird, muß in demselben Urtheil entschieden seyn, gegen welches die Appellation ergriffen ist: keineswegs aber steht es der Adhäsion entgegen, wenn der Gegenstund derselben in einer andern Nummer des nämlichen Erkenntnisses ent- schieden ist, denn eine solche Abtheilung nach Num- mern ist lediglich Redaktionssache und kann die Adhäsionsbefugniß nicht beinträchtigen. Nach obigen Grundsätzen entschied der oberste Gerichtshof in folgenden Fällen: A. Kläger hatte gebeten, ein Testament 1) für gänzlich nichtig oder doch 2) quoad institutionem directam fur un- gültig zu erklären. Der Richter entband von der Klage zu 1. und erkannte hinsichtlich der Klage 2. auf Beweis. Verklagter appellirte zu 2. und wollte auch hier Entbindung. Jetzt adhärirte Klä- ger zu 1. und berlangte, daß auf gänzliche Nich- tigkeit erkannt werde. Die Adhäsion wurde zuge- lassen, denn sie war mit der Berufung konner; sie betraf dieselbe Erbschaft und dasselbe Testa- ment, ihr Gegenstand floß mit dem der Berufung ex eodem negotio und Appellation und Adhä- sion waren gegen dasselbe Urtheil gerichtet 2). B. Appellant ergriff die Berufung, weil er zur Zahlung einer Kapitalschuld verurtheilt war: Appellat adhärirte, weil ihm nicht auch die Zin- sen zuerkannt wurden. Die Adhäsion wurde zu- gelassen, weil Kapital und Zinsen ex eodem negotio gefordert wurden und gegen dasselbe Ur- theil die Beschwerden gerichtet waren 3). C. Ap- Fellant beschwerte sich in der Hauptsache; Ap- 2) OAGE. v. 1. März 1842, 187 4960. „) OucGE. v. 3. Mai 1842, 439 2188. 400 Berufungssumme, wenn bei Einklagung it. — Gnomen. pellat adhärirte im Kostenpunkt. Die Adhä- sion wurde zugelassen, weil der Kostenpunkt Ne- bensache der devolvirten Hauptsache ist, indirekt aus derselben Quelle fließt und von demselben Ur- theil die Rede ist 2). D. Appellant beschwerte sich, daß seine Einrede für unfundirt erachtet und verworfen wurde. Nun adhärirt. Kläger und will eine erleichterte Beweisauflage im Klagepunkt. Die Adhäsion wurde als konnex zugelassen, denn sie betraf dasselbe Geschäft, aus welchem Appel= lant die Erzeption herleitete und dieselbe Klage, gegen welche die Exzeption gerichtet war 5). 4) OAGE. v. 16. Juli 1842, 86 3%0. 5) OAGCE. v. 28. Jan. 1842, 1349 30,08. 5. erufungssumme, wenn bei Einklagung einzelner ermins- Leistungen das Recht selbst strittig geworden ist. Der in Bezug auf Handlohnsfälle aus einem oberstrichterlichen. Erkenntnisse in Bd. VI, S. 350 mitgetheilte Rechtssatz, zufolge dessen unter den in der Ueberschrift bezeichneten Umständen bei Prufung der Berufungssumme nicht auf den im einzelnen Falle eingeklagten Betrag, sondern auf den Werth resp. — die Schätz= oder Unschätzbarkeit des dieser Forderung zu Grunde liegenden, auch für die Zu- kunft wirksamen Rechtes gesehen werden soll, wurde von dem obersten Gerichtshofe bei Entscheidung der Rechtssachen Nr. 800 und 938 2%10, so wie Nr. 349 4/ zur Anwendung gebracht. Gnomen. Wenn vom Gesetze du das Widerspiel gethan, Rufst du umsonst sein Wort zu deinem Vortheil an. Alst reine Jungfrau'n sieht der Schüler die Gesetze; Doch in der Praxis wird die Reinste oft zur Metze. Belehrt zu werden, ist Genuß für edle Geister; Gemeinem Volke gilt der Schlendrian als Meisster. Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Nr. 26. Samstag, den 24. Dez. 1842. Zur Lehre von der Insinuation gerichtlicher Ver- fügungen. Im Kommentar zur GO. Bod. II, S. 211, Note 19 wird hierüber gelehrt: „Eine Zustellung durch Personen, welche nicht das Gesetz selbst als zulässige Mittelspersonen bezeichnet, ist, als gerichtliche Zufertigung be- trachtet, völlig unwirksam, sollten auch die Beauftragten ihren Auftrag genau vollzogen, und die schriftliche Zufertigung ohne Verzug in die Hände des Adressaten gebracht haben. — Eine Zustellung auf diesem Wege eröffnet kei- nen Fristenlauf; wenn der Adressat sie dennoch honorirt, so ist dies nur ein Akt des freien Willens.“ Für diese Ansicht, deren Richtigkeit von meh- rern Seiten bezweifelt wurde, sprechen folgende Gründe: 1) Die GO. verordnet in Kap. V, §. 8, Nr. 2, daß die Insinuation dem Adressaten selbst unter Augen (persönlich) oder, wenn er in seiner Woh- nung nicht anzutreffen ist, seiner Ehefrau, den er- wachsenen Kindern oder Domestiken geschehen soll. — Uebergiebt nun der Gerichtsbote die gerichtliche Zufertigung irgend einem andern Dritten, um sie 402 Von der Jusinnation Zzerichtlicher Perfügungen. an den Adressaten zu bestellen, so hat er die In- sinuation nicht unter Augen, nicht auf die gesetz- lich vorgeschriebene Weise bewirkt; paria sunt, non fieri ant non legitime feeri#). 2) Aus dem Gerichtsbotenbuche soll nach Nr. 10 desseben Gen der Ort und die Zeit erhellen; wo und wenn die Zustellung an den Adressaten gesche- hen, um daraus den Anfang des Fristenlaufs be- messen zu können. Wurde aber die Zustellung we- der an den Adressaten selbst noch an eine vom Gesetz als zulässig beeichnete Mittelsperson ge- macht, so kann das Botenbuch :) nur Tag und Ort der Zustellung an den willkürlich erwählten Dritten ausweisen, und daß eine solche Vormer- kung für die Fristberechnung unwirksam sey, liegt auf platter Hand. 3) In der Vorschrift Nr. 13 des H. 8 ist es unzweideutig ausgesprochen, daß unter wirksamer Insinuation durch den Gerichtsboten nur die dem Citirten (oder dessen Anwalt resp. Insinnations= mandatar) unter Augen, oder die in seiner Abwesenheit zu Hause geschehene gedacht werde. Hätte der Gesetzgeber auch die durch eine Mittelsperson geschehene Insinnation für zulässig und wirksam erachtet, so würde er statt der Worte „sondern nur in Abwesenheit zu Hause ge- „schehen ist“ den Gegensatz des „dem Citirten unter Augen“ in einer weiteren Fassung ausgesprochen haben, etwa so: „sondern nur durch eine Mittelsperson.“ Bei der Wichtigkeit der Folgen, welche an die Insinuation richterlicher Verfugungen, insbesondre an die Zeit derselben geknüpft ist, bringt es die- Natur der Sache mit sich, daß die hinsichtlich der Art und Weise der Insinuation bestehenden gesetz- 1) Mevius Decis. P. 1 decis. 19, nol. 5. 2) Wenn es kein Falsum enthalten soll. Ueber den rechtlichen Begriff des Ausdrucks „Wittwe“. 404 lichen Vorschriften auf das genaueste eingehalten, und daß der Eintritt jener nachtheiligen Folgen durch diese genaue Beobachtung bedingt werde. Haat indessen der Adressat im einzelnen Falle die Richtigkeit der durch eine Mittelsperson ge- schehenen Insinuation durch Ausstellung eines zur Einlieferung an das Gericht bestimmten Rezepisse freiwillig anerkannt, so wird er sich später auf den fraglichen Mangel des Insinuationsaktes nicht mehr berufen können. Uebrigens mögen Anwälte und Partheien wohl beachten, daß die von uns vertheidigte Ansicht in den Gerichten manche Gegner hat, und daß dem- nach die Klugheit fordert, das zu Besorgende inner- halb der vom Tag der wirklichen Zustellung be- rechneten Frist zu thun, resp. den durch die rich- terliche Verfügung vorgesteckten Termin nicht zu versäumen. Ueber den rechtlichen Qegrikll und Umkang des Ausdrucks „Wittwe“ (vidua). Als Beittag zur Rechtsmaterie de verdorum signihcalione. Vom Kreis= und Stadtgerichts-Direftor Dr. G. K. Seuffert zu Schweinfurt. Veranlassender Rechtsfall. In einer Privatstipendien-Stiftung sollen nach vorliegenden rechtsverbindlichen Bestimmungen unter anderen jene Wittwen und über 40 Jahre alten Jung- frauen partizipiren, die zu einem der Stiftungs- Genuß,-Berechtigten Stämme gehören. Nun mel- det sich zum Mitbezuge des stiftungsgemäßen Sti- pendiums eine von ihrem Ehemanne durch rechts- kräftiges Erkenntniß des kompetenten Ehegerichts und mit der Befugniß der Wiederverehelichung ge- schiedene Ehefrau. Man bestreitet ihr Recht hiezu, weil sie weder Wittwe noch alte Jungfrau sey, 404 Ueber den rechtlichen Vegriff des Ausdrucks „Wittwe“. und es fragt sich, ob ihre Ansprüche, welchen aus- ser dem nichts entgegenstehen würde, begründet seyen oder nicht? Diese Frage wurde zu Gunsten der Prätendentin entschieden, und zwar aus fol- genden Gründen: 1) Wittwe nennt man im gewöhnlichen Leben eine Frau, welche ihren Mann durch den Tod ver- loren hat. Dies ist der gewöhnliche Sprachge- brauch, welcher auch nach fr. 25, §&. 1 und fr. 69 de leg. III insolange bei Interpretation der Rechts- geschäfte zu Geunde gelegt werden soll, als nicht nach fr. 219 de V. S., fr. 19, 101, §. 2 de condit. et demonstr. vann fr. 50 z. ult. de leg. 1 erhellt, daß der oder die urheber der aus- zulegenden Disposstion etwas anderes beabsichtiget, oder die Gesetze selbst dem in Frage befangenen Ausdrucke eine von dem gewöhnlichen Sprachge- brauche abweichende Deutung beigelegt haben 1), da in biesem letzteren Falle das Geschäft der In- terpretation vom Gesetze selbst übernommen wurde, und daher vermuthet werden muß, daß von dem Disponenten, wenn er nicht das Gegentheil aus- drücklich verordnete, auch der Ausdruck im gesetz- lichen Sinne genommen worden sey. Beide Aus- nahmsgründe treten hier ein, und schließen die An- wendbarkeit des gewöhnlichen Sprachgebrauchs aus. 2) „Viduam non solum eam, quac ali- duando nupta fuissct, sed eam quoque mu- lierem, quae virum non habuisset, appel- lari ait Labeo: quia vidua sic dicta est, quasi vecors, vesanus, qui sine corde aut Sanitate esset, similiter viduam dictam esse sine duitate.“ sagt Javolenus in fr. 242 de V. S. §. 3.— In der Glosse zu dieser Stelle wird die erste Be- beutung (quse aliquando nupta fuisset) als ) kr. 195, 8 1, 201, 222 de V. S. Ueber den rechtlichen Begriff des Ausdrucks „Wittwe“. 405 die strenge, die letztere als die weitere bezeichnet. Da nun jene erstere ganz nnabhängig von der Art und Weise ist, wie das bestandene Eheband gelöst worden, so muß unter dem Ausdrucke: „Wittwe“ selbst im engsten gesetzlichen Sinne dieses Wortes eine Frau verstanden werden, welche einmal verheirathet war, und es nun nicht mehr ist, also auch eine geschiebene Frau, deren Ehe dem Bande nach mit der Befugniß zur Wiederverehe- lichung getrennt wurde, und welche sich auch in der That rucksichtlich dieser beiden Momente von den durch den Tod des Mannes verwittweten Frauen nicht unterscheidet. Die obige Gesetzesstelle bezieht sich, wenig- stens so wie sie vorliegt, nicht auf besondere Fälle und Verhältniße, sondern läßt als allgemeine In- terpretationsregel eine ebenso allgemeine Anwen- dung zu. 3) Daß aber diese Anwendung auch wirklich und zwar vorzüglich dann stattgefunden habe, wenn es sich um Privilegien, und besondere, den Witt- wen, als bemitleidungswerthen bedrängten Perso- nen zustehende Vorzüge und Rechte handelte, be- weisen die älteren und neueren Kommentatoren des römischen Rechtes. « Die Glosse des Accursius zu Const. 6 ad leg. Fab. de Plagiariis enthält die Bemer- kung: „Uxor habens virum inutilem dicitur vidua.“ Schardius in seinem Lexicon juridicum (1582) wiederholt diese Bemerkung, erläutert sie durch das Beispiel eines zu ewiger Gefängnißstrafe verurtheilten Mannes, und fügt unter Anführung einer zahlreichen Literatur noch bei, daß alle Pri- vilegien der Wittwen sich auch auf die inutiliter nuptas erstrecken. Dionysius Gothofredus ad fr. 242 de V. S., Huber in praclect. juris P. II, fol. 232 und 406 Ueber den rechtlichen Begrif des Ausdrucks „Wittwe“, Glück im Kommentar VI. Th. I. Abth., da' wo sie von dem exemten Gerichtsstande der bemitlei- dungswürdigen Personen sprechen, pflichten der in obiger Glosse enthaltenen Begriffsbestimmung ei- ner Wittwe bei, und insbesondere behauptet Letz= terer unter Berufung auf viele Autoren: den Witt- wen pflege man auch diejenigen Ehefrauen gleich zu achten, die so gut als keinen Mann haben, weil sie derselbe verlassen habe u. dgl. m. 4) Diese Bedentung des Wortes: „vidua“, welche, wie schon bemerkt, von den Glossatoren eine ganz strenge genannt wird, entspricht auch der Etymologie desselben, nach welcher es von idus, iduare, soviel als Separare, privare ab- geleitet wird, und „vidua“ nichts anderes bedeu- tet als: „quasi a viro scparata“?). Das- selbe wird in L. G. Graff's Wörterbuch der althochdeutschen Sprache unter dem Worte „Wi- ta wa“ gezeigt, wo es, aus der Sanskritsprache abstammend, als eine Frauensperson bezeichnend, aufgeführt wird, welche ohne Gatten ist. 5) Eben so ist diese Bedeutung in das kano- nische Recht übergegangen, und wird dortselbst sogar als gemeiner Sprachgebrauch angeführt; denn es heißt in cap. 2, X de translat. epis- cop.: daß nach gemeinem Sprachgebrauche eine Kirche auch dann viduata Sponso Suo ge- nannt werde, „dune habet episcopum inutilem.“ 6) Es ist übrigens in Fällen, wie der gegen- wärtige, nicht die Rede von jenen Wittwenrechten, die aus den Standes= oder Vermögens-Verhält= nissen des verstorbenen Ehegatten hergeleitet wer- den, und in der Regel die Thatsache seines vor- her erfolgten Todes als nothwendige Vorbedingung 2) lacrobius Sat urnal. L. 1, cap. 15 und andere bei Glück o. Ueber den rechtlichen Begriff des Ausdrucks „Wittwe“. 407 ihrer Eristenz voraussetzen; sondern von'dem Witt- wenstande, als einer bemitleidungswerthen, bedräng- nißvollen Lage, welcher eine Erleichterung und Un- terstützung zu Theil werden soll. Es kann daher das fr. 242 eit. wehigstens in der Beschränkung, welche es durch die Glosse und die gelehrte Jurisprudenz erfahren hat, ohne Zwang, ja sogar mit großer Konsequenz hieher angewandt, und dem gesetzlichen, juridisch gewöhnlichen und grammatikalisch wohl begründeten Sprachgebrauche gemäß eine dem Bande nach geschiedene Ehefrau,O jedenfalls als inutiliter nupta den Wittwen in allen jenen Fällen beigezählt werden, in denen es sich um den Genuß eines benesicium febile oder sonstiger zur Unterstützung in den Beprängnissen des Wittwenstandes bestimmter Wohlthaten handelt. 7) Zu demselben Resultate gelangt man nach der Natur der Sache, nach den Grundsätzen der Ana- logie, und wenn nicht ausbrückliche Erklärung oder besondere Umstände entgegenstehen, unter Berück- sichtigung des vermuthlichen Willens derjenigen, von denen dergleichen Stiftungen und sonstige wohl- thätige Bestimmungen zu Gunsten der Wittwen ausgegangen sind. Vorzäglich wird diese Schluß- folgerung aus dem Willen der Disponenten dann wirksam, wenn wie in dem (veranlassenden) kon= kreten Falle auch andere Personen, wie alte Jung- frauen, zur Theilnahme an der dargebotenen mil- den Gabe berufen sind. Jungfrauen dieser Art sind gerade diejenigen, bei denen das Zurückziehen von dem Verkehre nach Außen, die isolirtere Stellung, und somit auch jene Hulflosigkeit beginnt, welcher das dem männ- lichen Umgange und Schutze entfremdete Weib in der Regel preis gegeben ist, und welcher die ihres Mannes beraubte Ehefrau jederzeit anheimfällt, wenn sie dieses ungluckliche Ereigniß betroffen hat. Da nun gerade die möglichste Beseitigung oder 408 Ueber den rechtlichen Begriff des Ausdrucks „Wittwe“. Erleichterung dieser Hülflosigkeit der Zweck und die Aufgabe solcher Wittwenstipendien ist, so kann nicht abgesehen werden, warum nur der Tod des Ehe- mannes, als Ursache des Wittwenstandes zu de- ren Genusse berechtigen soll, während doch auf ge- schiedene Frauen der Zweck und Grund solcher Stiftungen eben sowohl paßt, als auf Wittwen im gemeinen Sinne dieses Wortes. 8) Daß der ersteren unter den Genußberech- tigten in der Regel nicht ausdrückliche Erwähnung geschieht, steht ihnen nicht entgegen. Denn bei Ereignissen so seltener Art, wie Ehescheidungen, welche man nicht wohl vor= und voraus-sehen kann, deren Eintritt man nicht hofft und nicht er- wartet, kann aus der unterlassenen Erwähnung nicht gefolgert werden, daß ein entgegenstehender Wille der Disponenten vorliege, so wenig, als es bei der analogen Anwendung eines Gesetzes darauf ankömmt, ob der Gesetzgeber den konkreten Fall vor Augen gehabt habe, oder nicht. 9) Eben so wenig kann daraus, daß Eheschei- dungen etwas Gehässiges, nicht zu Begünstigendes seyen, ein Grund zur Ausschließung geschiedener Frauen nach dem muthmaßlichen Willen der Stif- ter abgeleitet werden. Denn das Gehässige einer Ehescheidung kann nicht unbedingt dem unschuldi- gen Theile zur Last gelegt, und namentlich da gar nicht berücksichtigt werden, wo es sich um Ge- währung einer Unterstützung, um einen Akt der Mildthätigkeit handelt, oder, wo eine vorgängige strenge Würdigkeitsprobe als absolute Vorbedingung zum Stiftungsmitgenusse nicht ausdrücklich ange- ordnet ist. 10) Sollte es übrigens dessenungeachtet noch zweifelhaft erscheinen, ob in allen hier unterstellten Fallen der gesetzliche und grammatikalische Sprach- gebrauch vor dem gemeinen den Vorzug verdiene, so werden der geschiedenen Ehefrau, vorzüglich Ist die dem Provokaten zur Anstellung der Klage 2c. 409 wenn sie, was in der Regel stattfinden wird, arm und bebürftig ist, mannigfache Rücksichten der Bil- ligkeit zur Seite stehen. Da nun nach fr. 56, 00, 168 pr. de reg. juris in zweifelhaften Fällen die billigere, im Geiste der Milde begründete An- sicht durchgreifen soll, so erscheint es auch in die- ser Beziehung gesetzlich vollkommen gerechtfertigt, wenn unter dem Ausdrucke „Wittwe“ in den un- ter Nr. 6 angedeuteten Beziehungen auch die dem Bande nach geschiedenen Ehefrauen verstanden wer- den 2). Ist die dem provokaten zur Anetellung der Klage vorgesteckte Frist prolongabel? Von Dr. v. Gutermann zu Augsburg. Diese Frage, worüber eine ausdrückliche Entscheidung weder in der Gerichtsordnung noch in den Anmerkungen zu derselben enthalten ist, dürfte aus folgenden Gründen zu bejahen seyn: In der Regel sind, wie bekannt, alle- prozes- sualischen Fristen, welche nicht vom Gesetze ein für allemal festgesetzt si sind (Nothfristen), sondern vom Richter präfigirt werden — prolongabel. Unter die Fristen der letztern Art gehört nun aber auch jene, welche dem Diffamanten zur Klage- stellung vorgesteckt wird, da das Gesetz eine Noth- frist hiefür überall nicht angeordnet hat. Nicht entgegensteht der Umstand, daß diese Frist unter der Androhung des Rechtsnachtheiles des Klageverlustes (perpetui silentii) für den Fall, daß man sie unbenützt verstreichen läßt, — anberaumt wird. 2) Erk. des Kreis= und St G. Schweinfurt vom 11. Dez. 1810, Nr. 1873, — bestätigt durch Erk. des AG. zu Aschaffenburg v. 28. Mai 1841, Nr. 7063 u. OAGE. v. 4. Juni 1842, Nr. 13894% 1. 410 Glejchstellung der Vergleiche mit rechtskräft. Urtheilen 2c Denn nuch andere Fristen im Prozesse, deren Prolongabilität keinem Zweifel unterliegt, — z. B. die Fris zum Beweisantritte — werden unter An- drohung eines Präjudizes (i. e. in peremtorischer Eigenschaft) anberaumt. Besondere Gründe für die Bejahung der aufgeworfenen Frage sind aber noch folgende: Die Geltendmachung eines Anspruches durch Klagestellung erfordert die Sammlung aller Ma- terialien zur Führung. des Prozesses, was bei schwierigen Sachen gewiß einen triftigen Grund zur Fristverlängerung bildet. Dem Provokanten wird durch die Fristverlän= gerung die Erreichung seines Zweckes weder un- möglich gemacht noch erschwert; denn daß die all- gemeinen gesetzlichen Vorschriften über Fristenver- längerung, namentlich jene der Novelle v. 17. Nov. 1837, 8. 29 et seq. auch hieher in Anwendung kommen, bedarf ohnehin nicht der Erinnerung. Endlich erheischt auch die Natur des Rechts- mittels der Provokation die Bejahung unserer Frage; denn dasselbe ist vom Gesetze nicht als ein Mit- tel gegeben, um materielles Recht durch Formali- tätsrücksichten zu vernichten, sondern um langwie- rige Rechtsunsicherheit zu vermeiden. Mittheilungen aus der Praris. 1. Gleichstellung der Vergleiche mit rechtskräftigen Urtheilen be- iüglich der Einleitung des Exekutionsverfahrens und der Noth- « frist für Berufungen. In dem Erk. vom 29. April 1842 (Nr. 613 " 142) hat der oberste Gerichtshof angenommen: a) daß auf dem Grunde eines rechtsbeständigen Vergleiches die Exekution eben so gut eingeleitet Berufungen im Erekutionsverfahren. 411 werden könne, als zum Vollzuge eines rechtskräf- tigen Urtheils 1); und daher b) die Vorschrift des S. 108, nach welcher die Berufungsfrist im Erekutionsverfahren auf 14 Tage beschränkt ist, auch da zur Anwendung komme, wo nicht ein rechtskräftiges Urtheil vorhergegangen, sondern ein Vergleich zu vollziehen ist, 2. Verufungen im Exekutionsverfahren. Die hierüber bestehenden Beschränkungen 6. 108 der Novelle von 1837) gelten insbesondre in Fäl- len, wo das Rechtsmittel gegen Verwerfung von Einreden gerichtet ist, durch deren Vorbringen ein Stillstand oder Wiederaufhebung des Exekutions= verfahrens erwirkt werden wollte. DAGE. v. 23. Aug. 1842, Nr. 682 4%. 3. Ist zu Arrest-Verfögungen ein Kollegialbeschluß erforderlich? Diese Frage wurde aus dem Grunde verneint, weil Arrestgesuche zu den unverschieblichen sum- mariissime zu verhandelnden Sachen gehören, in welchen der Gerichtskommissär auch zur Entschei- dung kompetent ist. SAGE. v. 11. April 1842, Nr. 690 14/2. 4. Provocalio ex lege Dillamari, bedingt durch Besitz des ' Provolanten. Der kgl. Fiskus erhob in Betreff des Jagd- rechts auf einem gewissen Bezirke gegen einen ade- lichen Gutsbesitzer die provocatio ex lege Dif- famari. Provokat gestand die angeführte Berüh- mung zu, behauptete jedoch, seinerseits im Besitze des fraglichen Rechts zu seyn. In dem oberstrich- terlichen Erkenntnisse v. 16. Juli 1841 (Nr. 804 3 „„:) wurde dem k. Fiskus zu beweisen aufgelegt: 1) Bgl. Vl. f. NA. Vd. 1, S. 281. 412 Prov. ex lege Dillam., bedingt durch Besitz d. Provok. daß si ch das k. Aerar im Besitze der (niederen) Jagd in dem fraglichen Distrikte befinde. — Gründe: „Die GO. Kap. IV, §. 5, Nr. 6 schreibt vor, daß, wenn 8 der Diffamant im wirklichen Besitze des angerühmten Rechts befin- det, er ex lege Diffamari zur Klagstellung nicht aufgefordert werden könne, sondern daß in diesem Falle der vermeintliche Diffamat in judicio dif- famatorio ab= und zur selbstigen Anstellung der Klage in der Haupsache angewiesen werden solle. — Kann dieser Bestimmung gemäß derjenige, welcher sich eines Rechts berühmt, in dessen Besitze er sich befindet, zur Klagstellung nicht provozirt werden, so ist klar, daß die Provokation nur dann statt habe, wenn Provokant selbst im Besitze des Rech- tes ist, hinsichtlich dessen Provokat Ansprüche zu haben vorgiebt. Hiernach bilden den Besitz des Rechtes auf Seite des Provokanten und die Be- ruhmung von Ansprüchen dagegen auf Seite des Provokaten die gesetzlichen faktischen Fundamente des Rechtsmittels der Provokation. — Als Folge ergiebt sich, daß der Provokant, im Falle der Ab- leugnung, das Vorhandenseyn dieser Fundamente beweisen müsse. — Die Prasumtionen, welche dem Provokanten in Ansehung des Rechtes selbst zur Seite stehen mögen, entscheiden nichts, wenn es sich, wie bei dem Rechtsmittel der Provokation, lediglich um die Thatsache des Besitzes handelt.“ Nachschrift. Im Kommentar zur GO. Bd. II, S. 130 wird gelehrt: „Insoferne durch die Provokation eine Servitutenklage oder ein einer solchen analoges Rechtsmittel (bei einer deutschen Reallast) provozirt werden soll, ist das Eigenthum (oder doch conditio usucapiendi) der angeblich belasteten Sache auf Seite des Provokanten als zum Fundament der Klage gehörig anzuführen.“ Dieser Lehrsatz bezieht sich, wie aus dem Zusam- menhange erhellt, nur auf diejenigen Falle, in Streitigkeiten über den Umfang von Realgewerben. 413 welchen sich der angebliche Berechtigte und derje- nige, den oder dessen Grundstück die Last treffen soll, einander gegenüberstehen. — Wo aber Zwei sich bekämpfen, von welchen Jeder das fragliche Recht z. B. ein Jagd-, Zehent-Recht für sich be- hauptet, da. gilt das in obigem Erkenntniß Aus- geführte. Vgl. Bl. f. RA. Bo. IV, S. 28. 5. Streitigkeiten über den Umfang von Realgewerben — als Civilprozeßsachen. Gegen den Besitzer einer realen Huckergerecht- same wurde von den Gewerbsgenossen aus dem Grunde eines mit dem Vorbesiter abgeschlossenen Vergleichs auf gewisse Beschränkungen der Gewerbs- ausubung geklagt. Der Beklagte behauptete die Inkompetenz der Gerichte zur Entscheidung dieses Streits, indem Streitigkeiten über den Umfang eines Gewerbes unter keiner Voraussetzung nach Privatrechts-Titeln, sondern immer nur nach ge- werbspolizeilichen Bestimmungen und Be- ziehungen beurtheilt werden könnten. Diese ge- richtsablehnende Einrede wurde durch OAGE. v. 17. Mai 1842 (Nr. 1250 1 u) für unbegründet erachtet, aus folgenden Motiven: „das Gesetz v. 11. Sept. 1825, die Grundbestimmungen für das Gewerbswesen betr., verordnet in Art. 10, Nr. 3: Streitigkeiten zwischen zweien oder mehrern Betheiligten über Erwerbung, Veräußerung, Verpachtung, Erlöschung oder Verödung von realen oder radizirten Gewerben, so wie über den aus einem Privatrechtstitel hergeleiteten Besitz eines Gewerbsprivilegiums, und Strei- tigkeiten überhaupt, bei welchen der Klage- grund auf einem privatrechtlichen Titel beruht, eignen sich von nun an zur Entschei- dung des ordentlichen Civilrichters. Die vorliegende Klage gründet sich auf einen von dem frühern Inhaber der Huckereigerechtsame, 414 Vernfungssumme in Streiten von Realgewerben. welche gegenwärtig Beklagter besitzt, mit den Krä- mern zu R. abgeschlossnen Vergleich, mithin, da Vergleiche die Natur von Verträgen haben, un- verkennbar auf einen privatrechtlichen Titel, und darum ist die Kompetenz der Justizbehörden nach der oben allegirten Gesetzstelle keinem Zweifel un- terworfen. — Das Berufen des Beklagten auf ältere polizeiliche Verordnungeh und den Absatz 2 des Gewerbsgesetzes vom 11. Sept. 1825 erscheint als unerheblich; denn es handelt sich im gegebnen Falle nicht davon, den Umfang einer Huckereige- rechtigkeit nach Maßgabe der bestehenden gewerbs- polizeilichen Normen zu bestimmen, sondern es ist die Wirksamkeit eines Vergleiches in Frage, wodurch Beklagker in der Ausübung seines Gewerbes be- schränkt seyn soll.“ . Berufungssumme in Streiten über den Umfang von Real- gewerben. In der vom obersten Gerichtshofe am 17. Mai 1842 entschiednen Rechtssache Nr. 1250 401 wurde angenommen, daß es sich bei Streiten über den Umfang von Realgewerben von einem Rechte handle, welches eine bestimmte Schätzung nicht zulasse (s. 63 der Novelle von 1837). 7. Bur Lehre von der gerlchtlichen Kompetenz zur Untersagung der Wiederverehelichung geschiedener Ehegatten 1). , (Preuß. Recht). Die Ehe der N. Nischen Eheleute wurde durch ehegerichtliches Erkenntniß dem Bande nach aufge- löst, und darin weiter ausgesprochen, daß die Ehe- frau als schuldiger Theil zu erklären, und jedem Theile, — der Ehefrau aber erst nach 9 Monaten von Rechtskraft des Erkenntnisses an, — die wei- tere Verehelichung nachzulassen sey. 1) Seuffert's Kommentar, Dd. 1, S. 106 — 107. Kompet. z. Untersag. d. Wiederverehel. geschied. Ehegatten. 415 Die gedachten Eheleute setzten sich hierauf vor dem Gerichte zu N. N., als ihrem ordentlichen Gerichtsstande, wegen ihres Vermögens auseinan- der, wobei sie zugleich wegen ihres aus det ge- trennten Ehe vorhandenen minderjährigen Kindes, — insbesondere über dessen Ernährung und Er- ziehung, — Anordnungen trafen, welche die Ge- nehmigung des Gerichtes, als vormundschaftlicher Behörde, erhielten. Das zuletzt erwähnte Gericht erließ nun einen Beschluß dahin, daß dem N. sofort Proklamations- Attest zu ertheilen, der geschiedenen Ehefrau aber, da dieselbe im Scheidungs-Urtheile für schuldig er- kannt worden, die Genehmigung zur anderweiten Verehelichung nur nach geschehener Versicherung des Pflichttheils ihres Kindes ertheilt werden könne). Die geschiedene Ehefrau focht diesen Gerichts- Beschluß aus einem doppelten Grunde als nichtig an: 1) weil derselbe contra rem judicatam ver- stoße, indem das Ehegericht ihr die Wiederverhei= rathung nach 9 Monaten von Rechtskraft des Scheidungs-Urtheils an unbedingt frei gegeben, und diese Sentenz die Rechtskraft beschritten habe, folglich das Gericht zu N. N. contra rem judica- tam gesprochen habe wenn dasselbe die Ertheilung der Wiederverehelichungs-Lizenz an sie noch von der vorgängigen Erfüllung einer Bedingung — der Pflichttheils-Versicherung ihres Kindes abhängig machen wolle, richterliche Verfügungen aber, welche contra rem judicatam verstoßen, nichtig seyen?); 2) weil es dem Gerichte zu N. N. an der richterlichen Kompetenz gebreche. Denn die Frage, ob und in wie ferne ein 2) A. P. LR. Th. II, Tit. 2, §. 458, dann erster Anhang dazu, §. 9. Nürnberg. Ehescheirungs-Ordnung v. J. 2) Danz Grundsätze des g. d. ordentl. Prozesses, 8. 434, not. b. cod. jud. cap. 14, &. 11, ur. 3. 416 Konwet. z. Untersag. d. Wiederverehel. geschied. Ehegatten. geschiedener Ehegatte zur anderweiten Ehe schreiten dürfe, eigne sich nur zur Kognition und Entschei- dung des Ehe-, nicht aber des ordentlichen Civil- richters, und es müsse solche in dem Scheidungs- Urtheile ihre Erledigung finden. Habe der Eherichter die Wiederverehelichungs- Erlaubniß ertheilt, so komme es dem Eivilrichter nicht zu, des ersteren Sentenz hinterdrein zu mo- difiziren und in irgend einer Art abzuänrern, als wozu es ihm an aller und jeder Kompetenz fehle. — Das zuständige Obergericht verwarf indessen die an dasselbe gelangte Nullitäts-Beschwerde, aus folgenden Gründen: „Das Ehegericht sey blos hinsichtlich der Frage zuständig, ob das Band der Ehe zu trennen, ob und welcher Theil für den schuldi- gen zu erkennen, ob dem Einen oder dem An- dern die Wiederverehelichung überhaupt nach den kirchenrechtlichen Gesetzen) zu ge- statten sey. Ob aber die eigentlichen cinilrechtlichen Erfordernisse der — nach kirchenrechtlichen Grundsätzen im allgemeinen zulässigen — Wie- derverehelichung erfullt seyen, als: erfolgte Vermögensauseinandersetzung der Gatten, et- waige Abfindung des unschuldigen Theils oder der Kinder u. s. w., — hierüber stehe die Entscheidung dem ordentlichen Richter der Ehe- leute und rsp. der vormundschaftlichen Be- hörde zus2). Hieraus folge, daß in dem angefochtenen Ausspruche des Gerichtes zu N. N. weder ein Eingriff in die Entscheidung des Ehegerichts, noch eine Ueberschreitung der Kompetenz, so- hin keine Nichtigkeit liege“. — ) A. P. eR. Th. II, Tit. 1. §. 736 und 737, vgl. mit 25 u. f. 6) LR. a. a. O. 8 744 und 18.