Einf.-Ges.  z.  Proz.-O.  v.  29.  Apr.  1869  Art.  18u.  19.  101

Wohl  aber  kann  es  vorkommen,  daß  das  Obergericht
  bei  contumacia  des  Appellaten  dem  erschienenen
  Appellauten  einen  Beweis  auferlegt.  Nach
Art.  726  der  Proz.-Ordn.  ist  es  nämlich  in  diesem
Fale  dem  Ermessen  des  Obergerichtes  anheim  geellt,

  inwieweit  die  zur  Begründung  der  Berufungsbitte
  geltend  gemachten  Thatsachen  im  Gegenhalte
  zu  dem  Ergebnisse  der  erstrichterlichen  Verhandlung
  und  Aburtheilung  als  zugestanden  zu  erachten
  sind.  Sobald  daher  eine  noch  nicht  zum
Beweise  formulirte  Thatsache  in  den  nach  dem  alten
Verfahren  angelegten  Akten  speziell  widersprochen
und  der  Widerspruch  nicht  als  frivoler  zu  erachten
ist,  wird  Beweis  darüber  auszusetzen  sein.

Erkennt  das  Obergericht  in  Folge  der  Berufung
  auf  einen  Eid  des  Appellanten  oder  Appellaten,
so  ist  sofort  zur  Eidesleistung  Termin  anzusetzen.

Ueber  den  Fortgang  des  Verfahrens  ist  zu
bemerken:  Mit  dem  Urtheile  des  Obergerichtes,
welches  abändernd  exkannt  hat,  tritt  nach  Art.  731
der  Proz.-Ordn.  regelmäßig  die  Devolution  des

nen  Appellaten  zu  urtheilen.  Z.  B.  die  erste  Instanz
  hat  eine  Klage  auf  Zahlung  abgewiesen  aus
irgend  einem  Grunde,  der  sich  aus  dem  Klagsundamente
  ergab.  Eine  in  erster  Instanz  opponirte  und
widersprochene  Zahlungseinrede  des  Beklagten  kam
daher  gar  nicht  zum  Zuge.  In  zweiter  Instanz
wird  die  Klage  an  sich  für  begründet  erachtet  und
es  wäre  jetzt  dic  Zahlungseinrede  zum  Beweise  auszusetzen.
  Erscheint  der  Beklagte  und  Appellat  nicht
in  der  Sitzung,  so  fehlt  es  an  der  Möglichkeit,  die
Beweismittel  in  einem  die  Zahlungseinrede  zum  Beweise
  aussetzenden  Urtheile  zu  bezeichnen.  Die  Folge
davon  ist,  daß  ohne  Rücksicht  auf  diese  Einrede  geurtheilt,
  folglich  der  Beklagte  verurtheilt  werden
muß.  Dem  Appellaten  steht  das  Recht  des  Einspruches
  nach  allgemeinen  Regeln  zu.