104  Einf.-Ges.  z.  Proz.-O.  v.  29.  Apr.  1869  Art.  18u.  19.

Entscheldung  der  oberen  Instanz  die  Bestimmungen
der  neuen  Pr.-O.  für  maßgebend  erklärt,  auch  in
der  von  der  neuen  Pr.-O.  vorgeschriebenen  Gestalt
eines  Beweisurtheiles  zu  erlassen  sei,  so  ist  hierauf
zu  entgegnen,  daß  die  Ergänzung  des  nach  der
alten  G.-O.  erlassenen  Interlokutes  zu  einem  Beweisurtheile
  neuer  Ordnung  faktisch  nicht  durchführbar
  ist.  Z.  B.  die  erste  Instanz  ließ  dem  Beklagten
  den  Beweis  einer  Einrede  offen.  Der  Kläger
appellirt  nach  dem  1.  Juli  1870  und  verlangt  Verwerfung
  der  Einrede.  Für  den  Beklagten  erscheint
in  der  Sitzung  kein  Anwalt.  Das  Gericht  erkennt
aber  die  Berufung  für  formell  unstatthaft  oder  für
materiell  unbegründet  und  verwirft  dieselbe.  In
diesem  Falle  befindet  sich  das  Obergericht  in  der
faktischen  Unmöglichkeit,  die  Beweismittel  in  das
bestätigende  Erkenntniß  einzusetzen.  Sicherlich  wäre
es  unstatthaft,  aus  dieser  Unmöglichkeit  etwa  die
Folgerung  zu  ziehen,  daß  der  Beklagte  des  in  erster
  Instanz  auferlegten  Beweises  verlustig  sei.
Eben  so  unmöglich  ist  die  Bezeichnung  der  Beweismittel,
  wenn  z.  B.  der  Kläger  gegen  eine  ihm  gewordene
  Bewelsauflage  appellirt,  in  der  Sitzung
aber  nicht  durch  einen  Anwalt  erscheint.  In  diesem
  Falle  wird  die  Berufung  auf  Antrag  des  rite
erschienenen  Appellaten  verworfen.  Eine  Ergänzung
der  unterrichterlichen  Beweisauflage  durch  Bezeichnung
  der  Beweismittel  in  dem  die  Berufung  verwerfenden
  Erkenntnisse  ist  nicht  möglich,  weil  der
Appellant  solche  nicht  bezeichnet  hat,  auch  nach  dem
früheren  Verfahren  nicht  veranlaßt  war,  sie  zu  bezelchnen.
  In  denjenigen  Fällen,  in  welchen  die
Verhandlung  vor  dem  Obergerichte  eine  kontradiktorische
  ist,  wäre  allerdings  die  Möglichkeit  gegeben,
die  Parteien  zur  nachträglichen  Bezelchnung  der
Beweißmittel  aufzufordern  und  dann  in  dem  bestätigenden
  Erkenntnisse  die  zulässigen  Beweismittel