282  Eigenthumsvorbehalt.

die  Rückerstattung  der  von  ihm  bereits  empfangenen
Kaufschillingstheile  verlangt  werden  würde.  Dem
allgemein  gehaltenen  Rechtsgrunde  des  Eigenthums
gegenüber  hätte  aber  dieses  Verlangen  im  Prozesse
nur  auf  dem  Wege  einer  Einrede  (exceptio  rei
venditae  et  traditae)  vorgebracht  werden  können,
wodurch  D.  an  der  Geltendmachung  seines  Eigenthums
  bis  zur  vollständigen  Rückgängigmachung  des
in  Mitte  liegenden  Kaufes  gehindert  worden  wäre,  —
fr.  17  de  evict.  (21,  2)  fr.  1  pr.  de  except.
rei  vend.  (21,  3)  —  und  hiegegen  hätte  dann
dem  D.  erst  noch  das  Vorbringen  etwaiger  Repliken
gestattet  werden  müssen  —  fr.  1  §.  2  (21,  3).

Da  nun  eine  Rückerstattung  des  theilweise  bezahlten
  Kaufpreises  von  D.  nicht  verlangt  wurde,
sondern  vielmehr  die  übrigen  Gläubiger  unter  stillschweigender
  Anerkennung  seiner  Ansprüche  zur  Veräußerung
  fraglicher  Grundstücke  schritten,  so  kann
ihm  auch  der  Umstand,  daß  er  sich  nicht  zu  einer
solchen  Rückerstattung  bereit  erklärte,  nicht  zum  Nachtheile
  gereichen.  «

3.  Hat  sohin  D.  von  dem  ihm  zustehenden  Separationsrechte
  wirklich  Gebrauch  gemacht  und  war
er  hienach  berechtigt,  seine  Befriedigung  aus  der
Masse  vor  allen  übrigen  Gläubigern  zu  verlangen,
  so  muß  er  um  so  mehr  für  berechtigt  angesehen
  werden,  seine  Befriedigung  in  II.  Klasse  zu
verlangen,  da  in  einem  solchen  Antrage  nur  ein  freiwilliges
  Zurücktreten  von  seiner  Seite  lag.  Die
Zuerkennung  dieses  untergeordneten  Vorzuge5  wird
auch  nicht  dadurch  gehindert,  daß  D.  denselben  auf
ein  ihm  nicht  zustehendes  Hypothekrecht  zu  stützen
suchte,  weil  er  hiezu  jedenfalls  aus  einem  anderen
Grunde  berechtigt  erscheint  und  der  Richter  bei  der
Anwendung  des  Gesetzes  auf  die  von  den  Parteien
angegebenen  Thatsachen  nicht  an  die  Anträge  der
Parteien  gebunden,  sondern  vielmehr  verpflichtet  ist,