Art.  820  der  Proz.-O.  325

Der  letzte  Satz  kam  zur  Anwendung  in  einem
vom  obersten  Gerichtshofe  am  9.  Dezember  1872
(HVdr.  752)  entschiedenen  Falle.  Es  handelte  sich
um  eine  Negatorienklage  gegen  die  Anmaßung  einer
Wegservitut.  Die  Entscheidung,  durch  welche  ausgesprochen
  wurde,  daß  den  Beklagten  (Mitgliedern
einer  Gemeinde)  der  Beweis  der  Erwerbung  fragl.
Servitut  durch  unvordenkliche  Verjährung  gelungen
sei,  war  vom  Kläger  als  nichtig  bekämpft  worden,
weil  thatsächlich  nur  festgestellt  war,  daß  die  Ortseinwohner
  den  Weg  seit  unvordenklicher  Zeit  begangen
  hatten,  nicht  aber,  daß  dieses  in  der  Meinung,
ein  Recht  auszuüben,  geschehen  sei.  Zugleich  war
von  ihm  behauptet  worden,  es  habe  sich  herausgestellt,
  daß  der  Weg  ein  öffentlicher  sei,  und  zur  Erwerbung
  einer  Servitut  habe  es  nicht  genügt,  wenn
die  Ortseinwohner  den  Weg  nur  deshalb  begangen
hätten,  weil  sie  ihn  für  einen  öffentlichen  hielten,  —
L.  25  D.  (8.  6)  —  sondern  sie  hätten  ihn  in  der
Meinung  eines  ihnen  zustehenden  Privatrechts  benützen
  müssen.  Der  ob.  Gerichtshof  hatte  die  Entscheidung
  wegen  Mangels  einer  Feststellung  darüber,
daß  die  Begehung  des  Weges  mit  dem  Bewußtsein
  und  in  der  Absicht,  ein  Recht  auszuüben,  stattgefunden
  habe,  vernichtet,  ohne  sich  weiter  darüber
außzusprechen,  ob  den  Beklagten  auch  noch  ein  Beweis
  darüber  obgelegen  sei,  daß  die  Ortseinwohner
bei  dem  Begehen  des  Weges  ein  ihnen  zustehendes
Privatrecht  im  Sinne  hatten.  Nachdem  nun  das
Gericht,  an  welches  die  Sache  zurückverwiesen  worden
  war,  in  Uebereinstimmung  mit  dem  Urtheile  des
obersten  Gerichtshofes  auch  noch  festgestellt  hatte,
daß  die  Begehung  des  Weges  durch  die  Ortseinwohner
  mit  dem  Bewußtsein  und  in  der  Absicht,
ein  Recht  auszuüben,  stattgefunden  habe,  und  der
Kläger  in  einer  neuerlichen  Nichtigkeitsbeschwerde
diese  Feststellung  wieder  als  eine  ungenügende  be-