Zur  Lehre  von  der  Schenkung.  297

2)  Ist  die  eigentliche  Absicht  des  Schenkers
nicht  mit  überwiegender  Wahrscheinlichkeit  zu  ermitteln,
  so  muß  eine  Schenkung  unter  Lebenden  vermuthet
  werden.  Koch,  Recht  der  Forder.  III,  137.

3)  Nach  dem  für  den  vorliegenden  Fall  hier
maßgebenden  gemeinen  Rechte,  womit  auch  die
Lehre  über  deutschrechtliche  Erbverträge  nach  ihren
Grundsätzen  und  Rechtsfolgen  übereinstimmt,  beruht
eine  Schenkung  unter  Lebenden  auf  der  vertragsmäßigen
  d.  h.  unter  Zustimmung  des  Beschenkten
übernommenen  Verpflichtung  des  Schenkgebers,  dem
Beschenkten  das  Eigenthum  einer  Sache  zuzuwenden.

Aber  nicht  nur  diese  Verpflichtung  zu  einer
künftigen  Leistung,  sondern  auch  die  Schenkung  durch
sofortiges  Hingeben  auf  der  einen  und  faktische  Annahme
  der  geschenkten  Sache  auf  der  anderen  Seite
muß  als  auf  Vertrag  beruhend  beurtheilt  werden;
Seuffert  Pand.  II,  265,  266  Nr.  2.  Ein  solcher
  faktischer  Akt,  eine  solche  erfolgte  Tradition  der
geschenkten  Sache  kann  aber  auch  rechtsgiltig  durch
die  Bestimmung  erfolgen,  daß  der  Beschenkte  die
Sache,  welche  er  etwa  aus  einem  anderen  Rechtstitel,
  etwa  als  Depositar  bereits  inne  hat,  behalten
solle;  fr.  10  de  donat.  (39,  5).  —  Auf  die
Art,  wie  der  Beschenkte  in  den  Besitz  der  Sache
gelangt  ist,  kommt  es,  wenn  solche  nur  keine  widerrechtliche
  war,  überhaupt  nicht  an:  „ad  probalionem
  traditae  possessionis  Suflicit,  si  rem  corporaliter
  teneant.“

4)  Einem  solchen  Schenkungsvertrage  können
nun  aber  gemeinrechtlich  auch  Bedingungen  und
selbst  solche  Bedingungen  beigefügt  werden,  welche
erst  nach  dem  Tode  des  Schenkgebers  erfüllt  werden
  können,  ohne  daß  eine  solche  Schenkung  den
Charakter  einer  donatio  inter  vivos  hiedurch  verliert
  und  eine  donatio  mortis  causa  wird;  Arnots,
Lehrb.  d.  Pand.  F.  80.