Unvordenklichkeit.  Rechtsausübung.  329

auf  Beobachtung  einer  in  der  Klage  bezeichneten
festen  Norm  bei  Bebauung  seiner  Aecker,  indem
diese  Norm  von  den  Besitzern  derselben  seit  unvordenklicher
  Zeit  eingehalten  worden  sei.

Die  erste  Instanz  verwarf  die  Klage  als  unbegründet,
  die  zweite  Instanz  legte  der  Gemeinde
den  Beweis  der  behaupteten  unvordenklichen  Uebung
auf  und  der  oberste  Gerichtshof  bestätigte  diese  Beweisauflage,
  legte  aber  der  Gemeinde  auch  noch  den
weiteren  Beweis  auf,  daß  die  Besitzer  der  fraglichen
Aecker  hiebei  in  der  kundgegebenen  Absicht,  hiemit
eine  Verpflichtung  gegenüber  der  Gemeinde  H.  zu
erfüllen,  gehandelt  haben.

Die  Gründe  enthalten  Folgendes:

Es  ist  allgemein  anerkannt,  daß  derjenige,
welcher  die  unvordenkliche  Verjährung  geltend  machen
will,  einen  Zustand  behaupten  muß,  welcher  nicht
nur  unvordenkliche  Zeit  hindurch  gedauert,  sondern
kraft  dessen  auch  der  Genuß  gewisser  Vortheile  als
Ausübung  eines  Rechtes  erschienen  ist,  im
Gegensatze  zu  einem  bloß  zufälligen  und  willkührlichen
  Genusse  der  in  Frage  stehenden  Vortheile.
Es  frägt  sich  also,  ob  in  dem  faktischen  Vorbringen  der
Klägerin  die  Behauptung  einer  Rechtsausübung
mit  der  erforderlichen  Substanzirung  zu  finden  sei?

Die  Vorinstanz  hat  diese  Frage  bejaht,  weil
von  der  Klägerin  behauptet  sei,  daß  sie  das  im
dritten  Theile  der  auf  den  gepferchten  Aeckern  erielten
  Erndte  bestehende  Reichniß  dem  Gemeindeäfer
  (mit  Ausnahme  des  Strohes)  in  partem
salarii  überlasse,  beziehungsweise  bisher  überlassen
habe,  was  auch  vom  Beklagten  zugestanden  sei.

Mit  Recht  wird  nun  vom  Beklagten  diese
Annahme  der  Vorinstanz  bekämpft.  Denn  hier,  wo
nicht  die  Pflicht  des  Beklagten  zur  Reichung  des
dritten  Theiles  der  bezeichneten  Erndte,  sondern
dessen  Mich  zur  Bestellung  der  fraglichen  Felder
mit  bestimmten  Fruchtsorten  streitig  ist,  kann  für  das