Blätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern, gegründet von Johann Adam Seuffert, nun in Verbindung mit Christian Carl Glück und Carl Friedrich v. Dollmann herausgegeben von riedrich Steppes. Neue Folge VIII. Band. Der gesammten Folge XXVIII. Band. Erlangen, 1863. Ver. La gevom. Palim & Enke. (Adolph Enke.) Druck von Junge & Sohn in Erlangen. Alphabetisches Register zum acht und *# anzigsten Bande der Blätter echtsanwendung. Neue Folge VIII. Band. Seile Aberralionsf##lle: zur Beurtheilung berselben nach dan bayer. Strafgeschbuche don 1861 * 129 (Berichtigung biezu S. 176.) Abweisung der Streitverkündung 221 Actio Pas li anu, s. Paulianisches Nechtsmittel. Adhäsion: deren iWk * der Beruf zlung Aboptiokind: dessen Er te gehen durch erehelichung nicht verloven. (Bayer. vche l) 3608 Advokaten= iisziplin arsachen: bei welchem Geice die Rekurse einzureichen find 106 Aktivlegitimatios zur Klage auf ** der w- mãren Kirchenbaulast 207 Alimentewver träge: Kompetenz beren Aufnahme in Kuratelsachen über uneheliche Kinde 177 Analphabdeten: nolhwendige Aarnbsi bei deren n o vattestamenten 344 #ppellation,. (. Herusng. Augsburger Faltitenordnung: deren Bestimmung in Art. XI, die Maien der Ehefrauen betr., dan tr keine t lecht. liche Dirtjanneu mehr . 205 Ausländische Strafurtheile, #. Rüc Aussichtrecht: Enischeidung des aiahtte: für die Plalz über die Frage, ob und in wie ferne das durch Lerzährung erworbene Recht, Aussichtssenster zu huben, e nicht in der gesetzlich normirten Entsernung vom be- - nachbattm Grundstücke angebracht sind. den betr. Rachdarn am Verbauen derselben hindere? .. 249 Bauern: deren Bürgschaft, nach bayer. Re 392 888 * deren 2 in Handels ügi. beemit ben Aussat S. 113 IV Alphabetisches Register. Seite Bayerisches Recht, s. Adoptivkind. Bürge. Bürg- schaft. Culpa. Dienste. Erbeinsetzung. r vertrag. rts Gütergemeinschaft. Im- mrobinusn. M kop#a Reu- geld. Wintttt 8 Elin r-# !15 Bayerische MWechsel= und Merkontilgerichtsoro- nung von 1785: deren Geblet. (06k. auch Seite 113. um rinis, s. Bür 4m 41.é 5 b E Beralnny . #en, “ 4 6 ! % de# gl. zu. Sh. XA K. 453, Mote . 269 GBerusr u gegen *9 45 deren Sus- pensiv a #eblländiigen Werrustüchg begen Vvecheide u1 über den Noveneid bei nachnesuchter Restitution. Berusung zur driten Instanz, s. Revision. Berusfunge= Nebenverantwortung, s. Nebenver-= amntwortung. Besitzblage: deren Zulässigkeit gegen das Verbauen eines 0 durch Ersitzung eiworbenen Ausgsichtorcchtes. *ione resp. französisches Recht) 249 Besiszstörung bei *mp5 Nechw 312 Besitstörungsklage zum Sqhuze: ines ies (Französisches Gonricht) . . 249 Beweis der. Culpa: Zulässigkeit der Konjerrmalprote 260 Beweicerkenntnisse: Umfang der. Suopensivt tast ve von 2% * rufungen gegen dieselben. .. ..«180 Beweioômittel: deren Gemeinschaftlichreit . 400 VBezirksgericht die Enischeidung desselben. über- eine vor ...«, das Stadt= oder Landgeiicht gehörige Soche und die Cntscheidung eelnes solchen über eine vor das Behirksgericht. :: ahörige Sache bilden leinen Fall unheithore Nichtig- — 289, 806, 321, 38 I (Bcnchu3unq htezu C 384. Brautkinder: deren Eibrecht nach. —# Landrechte 206 Vrautteuter Form der Schenkung unter ihnen nach bayer. Rechte Bürge: Verlust des benelicium ordinis für —* ½ poena infitianttüum. (Bayer. Recht.) " 197 Bürge, s. Bürgschaft. Bürgschaft: der „gemeinen. (Alesten Sütger- und.„Bauern“ nach bayer. Landrechte Burgstallhof: dortfelbst gilt die aug. **2“ unler Ebeleiten als Gewo nheits recht 44 415 tio Wn serrandorum causa: Unzu- Caut keit der 10 eren Instanz, bei welcher der Streit übtr den Eisd Entrichtung des Kegetro, schwebt, Über“ den neu W Anspruch auf Se ung jener Kauti#n- zu erkennen . ..-’-... J#hsrtischeß, Negist. [17 un Site r Sttmts8t rn.h.l 3 #t. 5½% 1 42 n. "onen 2 25 os B ¾jl ! uv- Em 44 0 3 I cxlal Käfku v » * 1 #n ê#5 4. kues macht « . tnihem 4% 3 1r "P #33 "n E7. “s“ Kkiutherne veraischlag Enu?: i 3 ien arkelten: zu 14 # 982 Mrret n . s ( Euste: 6l wWl m—i'ee 8 e es qtskp q, * z! !*)r in]G ee en Fiaieschafterlter) OfarQ n sw ssii H» ’isn *r 1.— N 8* ¾y 9 e d . ;gk««s22«.7.«sk2.Ws-ssss» » Chef-»t« most-Weint Muske- oiwwoh raphernalgut wã !4 die Bestimmung dert um—ms.. rd · uchdeksllaten t 8 ei- .) Cum-sowohl nd rot M gen sakikkitksz * * ' s. -«,, Hnlli »Im-« E- emmsJ Intentchefz Kost W küin sitz crieth-vomRegkessebndetenfooblt alslc 7!««7'". Mem-cardpr viqvuwvmssgenwmii Muc- « W nrn . vetbunden LELXX « Recht.) —— r 6½ * E F 8 wie Schulden seiner en ihn n al Jl lebenden Cheaatl. ¶ Dader Vean) 45 epal - e v Ehescheidung: deren Wirchngen auf Schenkungen von Tohe wegen, äelche beurnnshllsige Ehetheis pem Husdie m’ von Eing ““N 5 (Gt “% vi Alphabetisches Register. Exitf olgen der Chescheidung für die schukdig erkannte Ebefrair hin- , clchoe Fr ile ühru - ßdes lh eren den Ebetnannes 235 · ie Schulb —* Eheiheiles aussprechende ehegericht- che Scheihung suriheil liefert dem iihthen — diese Lunesch Beweis 4 wenn es sich uim die civil- re ligen Wirkungen der nn handelt Verbindlichkeit des mit der Fra f an1 wig den Ohemannes iur Rechnung nellung“ bei erfolgter Scheit ung von Tisch und Bett. (Baysr. r # ) 2#7 Ebevertrag: Begriff nach Baher. 15 Eeenkränkung= ist bei delinn Wicalveseiilis Kläger zu verhandgtlübbe 5, 389 Eidesunfähigkrit; nach selse Lieiniginsocibe 3 — getreten; deren progessugie W# 159 Elnführungsg esetz zum neucn W40 ont in ,- Istrafgeiehbuchh zu dessen Art. r den Artikeln 61 bis n ——’ EinnUs chaft:; W— n % eltern nach Würzburger Recht, . .. Emstaubskcchtfotlau Entschädigung: wegen "s * n½ W von EW aonkrahe r* der f ä: Klage. 146 Ver, tragserf 56 74, 5 unmoͤgsch m- * !•15)* 7* 200 langt 8 uch Cu! Strbestasett. otk as deren Rechtert, 208 # 2* 6 durch den 7 beren #e- änkun (Baye Erbrecht: 2 gesthuiche, des EWWrin **e durch *n ehelichung n verlo“ Das Erbrecht d uosa 55 veta- mr r- arschaftesspfart. nicht on Verschollene Erbvertyäge: zur Lehre hievon nach beter. 7* 16. 151 Erbverzicht; zur Lehre hievon noch haher. Mechtet Erfüllun. -n dessen #taisefei üb'r die *)“* der Trunke####: Was ist Rechtens, wenn ein Ime per Sswi bdes ius zuerkannten Erfüllungseides gestorben ist zo Erke####issee suemdritenlhe —m #ur % vou. deren Vollstreckung. Ersizung von Gerdltuten nach franzäßssch- ilhi 7## Erekutienz purch Beschlagne 2 3 W— rt—m rloschenen. rmut noch nij 6 vllsiredung xemdai 228 2 *#½ Bo, 971 tnid: en mer wnen *J lnn lässigkeit remnftrirt wirdd -.« III IlUMoud i beren N lich einee zur Fu: *“* * * Aut —o“o W 9l Alnhahttischeq. Reshrr. L ** n8; ; , dxsb · ISEIZEFLMYPIMUU Mäsksgeqm 4% is 7* " Skwolt. *0# Waesfelis der * hayer.. Tr. Sh# ie * ß E ésDm: rn *W0 E#. 4% en, bei, l 5 aenig.: i o* 4 2 . grenkrigierl#a nnini]i l FFW i Nach e m* 7N t a * a#i . 1 !1 ¼ % „G0 ½ç ?D # r d beren S elnijit . # der m *u—i- Fpo mmserche 7. iPr 1 rt- Srsirftr= ed v “ ½ :½# snimiee 17 229 8 desselben · .·· ...«.«. skdi ·...... ««.««. la: .j",«447 p.-«I3v«m-k »Es «.·a««.·«· WA« vomqltsen Fürstenthum. zuinzen. Spitle W 5 45 „Gewühr'eistang b Anrerkußerunge i# 6 «- decGeIepesv 26 M..«....... 5½% Oeweseret beis J. — # ben In *i*e 6% n t Wm n Ea 4 Mei e bon 1862 nichto geänderr). ·.«. ,2 grungxthcuelthlasteäq stets-en Ptebdtckssisifäk . Nil-Nr å«« u eilung: w rher ukifche * Be n einer Klagt hierun “ der! — t ble 49 o #i bes ben 3 4—½ “*m es * ayer. Rechhttltllb r 1 T " 5 *rv“s leingtr ##. ES Fob 5 * —— brIöp“ . Gee igen ¾]p #t bi “ „ ## 28 bei bi sse * * Fhbt *# 6 i-» Haftung des Ehemannts für. ne SEunen S aalie Ggem st. (Baher. Mechti) 5“122 Haftung des dritten Erwerbers —— 47. 11. 336 vni Alphabetisches Registet. Handelsprozeßge biee in Bayern dieseits des rwewi Hondelsproze etze: Über deren Kollision . - hypdfkkwmegkåielue chulv über etc-a 2 **“ » sechtung d durch das rsrrbss r lls. 3 yvothekengesect: zu 1 W 5½% 1#1#71.326 3 reutan Ienenrel, bet Nesere tn osch 1. elot , ist derselbe beugt". zu Wege 'der — — E — . * # . ·„ rekution den Raß einet vorauszehenden enleschenen, obe noch usu glöschten Syprihir miit Beschih u Alehen? e ¾“ 246 hu 8 Vesun des iien Gimerders,sn“ 5 rnwspem nles, derren Einnagung 14. bem iuinn 11 ter; inn schon vor' dem Kollehtalgerichte die Klage auf das Eme * un- die 1 3 êrf½* unhängitz iste. E Innm obtlien: Veriherung. der eine unter uratel * n Person gehörigen nach r- echte 414 is nüber Immobilien. 5 50% Injuriem 88 — ## S “NW « Sfiueltad !•7r % 77 ibdung. 1 des gr 4% " it ESFI n u Über Keleln e ber höheren vphoii u MIN derselden. neu er benje *l*“ * 4 i W W 3 ½ lokute: der. harin Fiiäch ft ** „wie viel wenige i . Uttilsxnghder Saspknlivtcalt von * E*( Vewelo· 4 interlokute... Int .Was ist lechtens, . wetyx ein! z. * w des ihm n“zs frininsehn , ., Zuna- che Person Lehre. 273 Sual Wrn Speilhee en. * ii’*“' # -, soudern Verwaltungesache 1#5 8 6n o n nnin* dedjelben % 5 36% ni*“z“ zur naer aft *ä ½007 *14, Kla * * . 1 der rertfockune * Szise. ; un er t 1 5 # Üüche auf denfelben Gegenstand o 46 kanane cei zulässtger #f ersalruln u ufung wetin « skelkn scheer tret-If MINI- aåöks äw 8 * njꝰ n be Wiomnp- * rt. ) u zt. At, bes Evetfa !. gesetzte 0 1 166 1.) *s zuaft 1. 7 114 Klaufel: um und lenset * 6 455 " vatoris im Tehtamente . FUan 400., in (Berichti den der Flusen- Voder. wie wiel wenig iussewen 4 lokuten l–ßt 3.“. N„ Alxhabeiischos Kster. 1X Seite Tottisten uer ge % „ . „ 1 1 Kompensation der culpa 260. 396 Kompetenz: zur Anfnahme. bn Anmenweursen in Ku- Fasachen über uneheliche Kin 77 Komptietiz zur: elrpelebe Bonn acn —* 11 "! Konip#senz' in Gewerbstremigreurn 1/ 110 282 nield 2 to L * -.-« ombelwvx fänessi en — 2.11257 Ktombeleng #ei subjerlleer u L rln lakrit der hsheren Instat) bel Enacht bre Swei c-ween Entricheung eines Legates schwebt, über den neu erhobenen Anspruch auf Best ullung *5# * ogetorum -v. ' Kompelenz bens lich der Piaraußzn setenen . -«- Kompmn . seen-Japans is— Kompeten 15 ig! Kompten rmg « thutnfls 4 über einen: damu ndhntchen verrisn # 1. nnlelhrafen über “ in *z° “m erabredeten *# rrealob ligatton ur Lehre — a6 vbei ehei insbesondere bei der Kobligebiom, der ECheleute . 3s8 Kurate!l: Verkußrrung von Immobilien einer. unter Aure tel. stehenden. Person i bayer. Rechte -- J 4 ### Geicht: dessen En AKund neruer des Pau icht Fe a W“ 1 sNnNn-po !r* 7• 305, 321, 369 [(9erüchtigung S# 381.) — Lpadtagsabichced v. 10. Nov. 1861. n ½ N 2, das Vorkaufrecht beir. ... Legal zur Lehre von der ** ku# F (Gem. und bayer. Recht.) 285 Cautio legatdrum, „ervohorm eausa, tei der böheren Instanz, wo der Streit über die. “*'r des kezatee, schwebt, bramtragt ,;.,.,..«. .ZSZ Jahekatio legen ."«. «...«....,.285 Loche takits 33 kabne 8 vom uhcheiichen Kinde ir icndhniige H#tng= ! en in * des Volers * * werden (e ... · Milltckhp elf-AuenüberdteAawendbatkettdess 63 bes EE— preuß. bandrechte * baherische e Mil. u— Migzelle: „verdutzt". . 239 Mönchsroth: in v— Briirke des vormaligen Fürstl Oettin= Heu#'schen, Oaupschaftsgerichtes Mönchoroth L die **- — Gücchyemelsch e #als Gewohnheitsrecht .t415 r —— . — Seite Muttereuts: zur Lehre von defsen Verechnumg. ABayer. w-eht 5 □. (baichugung hiezu s. s20) Nebenverantwortu ng- beren Unzulsssigreit bei Berusun gen gegen Abweisung einer Klatze von der Goichtsschwesle 140 Nichtigkeit: die Entscheidung des Vrankepwaichdee üÜber eine vor das Stadt= pder Land Kericht gehbrige Sache und die Entscheidung eines solchen über rine vor das Bezirksgericht geberige Sehe büden leinen rm Wrx * — . ; 289 3224. 369 chtig gung. biezu. e. 3 “n– als Fselrn ura 406 digt Notare: deren Juständigreit in Hypotheiensachru- !!*„ 19 Gehdrt die Beurkundung der Baterschaftsanerkennung zu nnehelichen Kindern und der Verträge über deren Alimenta- 6 lion Jzur Kompetenz der Notare oder der orgsanstebeherde! 17½ (Rotariatsgesetz: zu Art. 11 Abs. 3, den Wirlungelreie der Nsture in Hypotheksachen beir. 41 . Zu Art 14. Unwirksamkeit der Immobilior= Verträge, üen 8 Notariatsurkunden nicht errichtet find 55, 1, sE2 241, 204 * r*½*“ ni E. hierauf in hae 5 nsianz. 1. oveneib:r Bescheide üher denselben sind, nicht, be Nürnberzer eb rhen ih *“ 1 Obern erichte: *#z Kompetent zur Esassung von Pre. oaltonelperfügunge ««» Dglezet ecutio lagst set-made ·«.." ·«·.·Z PactadotslmbekenBegss l PakapbeknalgutUngtltsgknt unless “ 773 der ç Ehefrau hierüber während der Ebe. t. 32 Paullanisches Rechtemittel: Anfecht 7 64 thekb estellung für eine ältere Schuld dur 8 28 Personen, — aur Lehrt —2 ½* 13 Pfalz. s. Kass « Pfattauhaq do en der Äulptaseiith Pf stets an W Pfarrgenossen auf unentgelkliche Leistung 5 od # zug auf e, ühlarrei nothwendigen Fuhren ressorritt zur t waltung dn beien Koinpetenzverhähmi, zu- — !| njehung der Ausnahme von: Vuorschuftzan-, erkennung und Aimenkenwertägen * unhe, Kinder . 777 Portio canonie 74 FPossesvortm: e nil #r Gefahr auf dem Betzuze - -I-192 — Veglster. xi Seite 64 bes NNZ ch i *nz Paberhenht iriteen tnichen ½% dem S'#s#. « Art. 35 und dem! nten e Preußhische#“ Recht:i#ne Bestimmn Tit. 10. k . # aus reinem 4. *im Kus- bebscin hn v60h ie —# 17 1. 6%“ « und 6# in Verbindung mit Tit. 20 8. 607 des . Land lt dh s ekc das tfiabet usspmiß Ub kei d ## *# * #an t 7 ieen n 6 E0 die tatlon un bal- und. * ber aelnn betreffen, sa Lrelakwuatgoi n *- örecht ber Gealter 1#% *Er(— a rbrr r. 4. r mit der w. t uft en t Siee begründet, L4z un— be culp 260 2 anhngig gemachten 4- e Ueber die Kompetenz der 69. zu Proborten ..- w 55 . „ebracher Unsprüche auf denselben. Gegenstand b d auf · exhobene bo in ur. ** (mellung “–de wird, darf sich nicht wit Uagwei- g zur Sütees anlprachet nuter X en Vorbe- baues * brig 6 Vroebo t wer in 7* ben " 3 r** * deren Eirichtung tonipetent 11 209 ueswb: aus vem Nichteintrage renr. sicen zm Grund= steuerkataster kann versn chterite dia darouhen. werden 54 Rtalrechte: Besitzstörung 8 densent 6812 Rechtskraft ber Eussch agsg rünbe . 1½ *• m * 208 Wi7 ber Rechtekraft auf DOrlle 3938 B bel der urchelnht an "1 err 318 ekurse: bei welchem Hericht, Wl ## m. fiwi Rin Abvokaten einzuret 1 chon- Remoyustration ugen CEimelzung des enironie « deß sallsiges Versahren . Nessus-non gegen versäumte Mothfristen 3 Reufet. uns innort#u von liegenden Obtern euch bez gliche "*0- darin ausbedungenen ei 8 L Se der Einführung * 4 auch na bay#. e · has im ein en It v bebungene Reuzeld nicht-geforvert werden * s «-ttmuotcnellelltkundcmcht — EIEIE XIl Alphabetisches / K nerilion= beren unzuläiigleit 7 r*rm — n kenntnisse über eine Vermö Revisionsumme: Anerksanung *rest rnin von Seite der Gegenpartei Rückfall: können anslänndische Strafurcheiie die Awhut#n « der: sallsbegimmungen de des ' von 1051 be * 5 den bror 97 Exrwiederung auf eine bierüber“ in der 5°%# * Gess r* gebung und; Mechtepfl dee Koͤnis deyan. enthaltene. Be- merkung N——- # ectetenezulaee n-r ain der Klage auf Ersatz, dem Käufer eines Thieres E -*r-ie 7rnm-! « desselben zugegangean Schadens gegen de * s63 Scheidung v itie Themann 8 1% *d 14# * *P 24 zur Mechmuingoltgung vrbunden, wetzin tr kw tergemeinscha t1 Scheidicgeer n s. umter *i gatbuhg Sheinuns: * berfeiden unt Brautleuten. 4% iw r der Schenkung. wehen * bes 5 1 E ssche » » Zur »Seht-e von Schenkiingeii und bre nach * 6% ich Scinuung von Tode#sweten= wißenbmmien, ob- 1 » Wich auf Zienn verzichtet und hie Schtukung von den aontrahenken selbst als solche unter 2 benden —] war. E et. Recht. Wirkung der aus Schuld“ eines grhete, Sselzien *½ scheidung au Fhenkungen von Tod ge#l wehhe « nnfchnldige ethell dem schuldigen * wer hehr ’ Ehe versprochen hatte. — Recht. Wegfa all der — on * 7 m Feindschaft nach be te S merzengeld: m“½mt% banzii sktiihe * eEnntne erwandte: Testementoniechlug btzüglich der —*’'* einsetzung des außerehelichen Kindes des- Wsaters= durch dieselben. (Bayer, Recht.) r!1 E Geritwmies. s. Dienstbareilen -.--s- is. StadigeiichtbessenEaticheivang einer von das Scipio-.- geticht geborigen Sache bildet keinen hall unheilbarer Nich# ligkeit vus. 905. 4472 erichtigung. S.384.). 114. Sznaltellseun von 216 1 brrafieefs 5 *. Preßberzeugnisse.! n .--: Strafurtheile, □mMWie'st jebn ¾5rn »s-. Streitverkündung: der Richter darf 4 E— dem Grunde mangelnder Gewährschafts= oder *3: bindlichkeit limine abweisen Am eni Alphabelischee · Nogises, xin i2 Seite Testawmente- Noth##entiglut eines achten Zeugen als Gub- I) Krih## bei *) des — cines An- blphabeten · .. 344 un ainb — * 1. 4% —n w Testumenle « . s365 (Benchugung hiesu ) is- ’ceshmenle,woduktmet shlt aussah-lichte Kuh so-: auf mehr ale ben- W*s*ß• zum Erben Joinsetzt, kömen: 7% 1 Cm bayer. Recht von bes Vatne Stitenverwandten. 4½% werden" I . Tru ls8 m 4½% tai heeire iur deren vBehauptu u—-m * ur eheliche: haben wegen —1# uurrttänwn im“ St 1 15l an sig keinen. Auspruch. gub. bohn, " dant r 405 den Vater. Waher *e elht *5*v 8301 n Lompe#enz 3# Me der Vaterschafisanerkennun un#Ön *“ der k e ie zurshelicher Pfleptefol lener 177 Nn]e—“' Kompetenz i# derrn Be B(räußerung von Jmmobiiten“ siner unter Auraiel sehen. den Person nach böyer. Rechte! 1# Zu Art. 6 und 9de#n Gqebes 7 bie oroshnime bei " Viehveräußerungen . 363 Serdutzt7 (Miozelle.) Verehelich ung: dadurch gehen dꝛ * bes oepiiv- v ninte nicht VuV Bayer. Rech ... erfügunger “ 4% rcrlr rW 1 7ie Verkauf einer rPi*nr*v "t ehrere Käyfer ½4 einander 358 Vermächtniß, s. 2 1 —m ##e Sealen0n an dieselben. 167 "1- #digung wegen bessen Nichietfüung. 7 kann z einem giebigung der sich selbst die Klage f Seallung, techtlich unmẽglich gemacht hat. nicht ge- #½ — welche die Gesihveränderung. oder. das 2—- Eésux unberw wiglcher Sachen betreffen, Uber welche No- t — 37 E- errichtet sind, kann weder auf Er- lauf Entschädigung wegen -Hchtrrfüllug,, t “ —8 Vertautbarung esl Bertroges *m 1 s——n- den Ga#ern- it auch beĩ * „ Ein Privawwerkaus von ugen ügll EII zausbedentenrn. ulauses nicht — 1n · * Mechte.) 193 Buch nach — Landrechte taun n Reuzel nicht mehr. werden welches in einem Bertrage: #re die Ber- Jußerung vun Immobilien versprochrn wurde, wenn über biesen Verurug vine notarielle Urkunde nicht Psad AN. 264 IIy Systematisches Megister. - Seite Uedet die in ungiltigen Berträgen auf den-Kontraven### L fall verabredeten Strafen. ———— * 225,. #n rnannzelnde Pfarraufzugskosten: 485 Vieh“ ist zur Klage auf. Ersay des im Volge der Fel — hasfügkeit biitten dem Käufer Agegangenen ** ". 363 Vollmacht, s. Prozeßvollmachten= Vollkrechung froemleichlorlicher Ecleumnusf, .353% 971 Vorkaufstecht nach Abschn. In # 28 K 7- Abs. 2 ’ Landtags#abschiedes v. 10. Nov. 1861 471 Vermundschafue gerich s. nm—ies Vorzuger#chte daã d Geschwistrr,des da#ns na ½ê*51•°• ur r** 8 Nr. 4 behtm mil der ** den Eessionar ber 2m* *i e tekkans zu Art. 33 bis 38 bei cs vo riseeddr 8 33 Wechse * und es m èrische, von 1785: beren. f "·,,« ucher bei daileben in beranschlzien — L . 119 Würzbarger. Recht, s. Wszäö Rech * Krhrbermote bel Gutsübergaben a0 3u#channn eistun unichi de- * 1 n Betreff der vor 1 gegangenen Delegati ion 1 — *i' I. Civilprogeß. A. Gerichtsorbnnns und. Vrienitatgenan Erstes ri**?: 9 13. 4) An den, im e#geseß v. „J. 18 10. zij 2 und 3 gezogenen Kompetenzerenen in durch k. Leninag 2641 vll nn 185. — S. 17. „ur Suͤ —t — das Prozeßsorum oder der *22 2# freiwillgen Grrichssparfet zmustänien * 1. 1 Zwel 1%% Lapitel. S. b. Mel welchem, Gerich#, s die Rekurse in Disziplinarsachen der Advokaten rinureichenn 105. 6% Drittes Kapitdel. 5. 8. . a) Ueber- Pronisorien##w#h#nd des durch eine. Kontrakteklage aonhängig gemachten. dhkz 88. b) Neber KRompetenz der Obergerichte — #, 4 288. c) Wiepist bei ber Memons#atiom gegen zi des Sotenlattschen Megister. Ir Enkutiop##cgosse#. v vesfahren?. 401. —. 6 4. —. bei Sag 8r2. —S 5% Tegesscriu, — v — ider Grsehr auf dem. — 1ul———————WNTT— *ut alage cu Ersatz des dem Käufer, eines. # B9 *“ 2 geerbasu leii dessclben zugegangenen adens. ich Mbrfacher Ansprüche auf deuselben GSegen * *553½ 23. Gcobene. E#2#3 — Klagestellun ES4 wird, darf - nicht mit Ha Verfolzung nur- " mur- lo- ßem u- #igen begnügen 46. — — vlegiti · zäu zur. auf Anerkennung der primären —’ —W— v 4 äu . vola . anges- Siebentes Kapitel. K. 2. Kompetenz zur eriichmag der Prozeßvollmachten. 209. tũ * d d * un * n nhung nicht au * nder Gew a oder Eimieenge Verdienn N uio u rum r e#auss in z 5 Ichen. - t. 8“ nrtes nn“* *drs v. Sweltctmen ber Bewels= mitie 400 — 8.1 müüchtigkeit des Delegatars zur Zen saftalestung in * cu vor 6 gegangenen Delegation. Elftes! —im 8. 2 0 des Grundsteuerkata- Wmssr der Beweismittel. 400. lbdsr uut 8. 2. * det Konjekmral= s zum Beweise der Culpa. 260|— rs a) Bejiehung Roͤtorietͤt im s 288: b) Scheid urtheile, worin die Ehegerichte dit Schuld einos Chetheiles aussprechen, liefern ** Eivilrichter für diese Schuld hinreichenden Beweis, wenn es ich um ilrechtlichen Merkungen, der Scheidung handelt. 27.7 Wün Entsn Son Pirnessuale irksamkeit der Eidesunsäbitzkeit, welche nach zuerfanntem Reinigungseide einge- weien ist. 159. — 5. 3. a) Zulässigkeit des Sellungerideg über die Erauptung der Trunkenheit. 320. b.) Was iß Rechtens, wenn ein kden rr Ableitung des. ihm mne Erfüllungs= eides gesto 7 201. Wenhant Kapstel, B9 7. der m zuder wie viel M—7 in Beweisinteskokuten, Rechts- * 7. uViin 2— 208. bst- ng 2 Mechts- Kr Kahllel. #. biangner Segen von rhen gegen Beweiserkennisse. — 8. 7. Unzu- Soid hiner rm*° 33 bei aer Koen bi 5 * l s) Ueber Kompetenz der höheten- h% zu Penssenalosg= . 224. ände li # öheren anz, bei welche wt Leg rl —n “*nm ben * 8 * ber * Asten vilt ber ue — 8. n — b . " in= icht rx.! wer t ev one- v " * 4 XVI Systemiatlsches Megister. Sechzehntes Kapitel. . Die Emischeibung / dea Be zirksgerichtes über leine vor das Stadt= odet Landyericht gehbrige Sache und kdie Entscheidung oines solchen über eine, vor das Be- —51 gehbrige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichiig- , 305, B321, 369. (Berichtigung 381.) „ * 4êk# Achtzehntes Kopitel- &. 2 Zur Lehre von, der- wau streckung fremdrichterlicher Erkenenisse. 363, 371. — 3. 13. Ifst der Oypothrkgläubiger befugt, im Wege der Ercon ben. Nong einer vorausgehenden elescheen“ aber noh nicht gelbschte. Ovpv · lhek mit Beschlag zu belegen? 426. „Neunzehntes Kapitel 1 nfechtung. * - frreine- altere Schulb 2 va W“i Rechts- mittel 73 m—N3 vom r1. Juni. **“ Das Verzu orecht d .Gt chmsiet des J * *½ auf 8 e ber. er Bestimmung der Augsburger er orr 2 9. bezüglich deo Eingebrochten der Ehefrau kann. N““ 3 4 6 kurn 1Iin niehr beigelent werden. 20% Wwis * B. Novelle. vom 22. Juil- 1819. r% . ei Bii welchem Enichte sind bie Mrse: in Dissiptnen nochen der Advokaten einzureichenh 106.— K. 25. Abl. 1. Uuzu- Hssigkeit einer Nebenverantwortung bei. Berusungen r*-v W. weisung einer Klast von der t Berichtoschwelle. 140. 0. Novelle vom 17. November 1837. v. 38. Wie deeherstelung gegen versäumte Nolhftisten. 334. — 8. 51. Wlriurr selbständige Berufung gegen Scheide über den e bei nechgehechter Restitution 109. — J. 54 Nr. 8 s. erfahren bel- Nemonstration. gegen Ein- Lne des Srasubbe hen 401. — N. 61. Ancrkennung des Vor- handenselns der Revistonssumme von Seite der Gegenpatkei. # — 70. Der Widerspruch eines einzigen Glänbigers genül Beseitigung eines an sich unstatrhaften En und och Eaßn *-*e S. 108. Unzuläs 73 der Revision ##½ * *5*½5 tmig *7 erkenntnisse? L eine Verwögn stiot * n. lndids vou- u. * *1. t 8 und . Die —m bes auite 43 - 5 3°6 das Sttt-# oder Landgericht * 8 2 “: u ines solchen über et das Bezit icht ge , emreo B Fall bu 6 sigen —2 8 erichtigun « Usebek bcte Kompeseng der * und Seen te — wulgm Sstematisches · Register XVH Inricagen. 252. b) 4- 3 Desgleichen bezuglich der Schmerz # gen. 259. — Art. 8 Nr. 9. Kenn, wenn vor bem Kollegial- gorichte anf ein Hy S7 und dessen Zinsen aus den letten Jahren eine alnge6 88 8 r* miht vor. ##en lm auf diese Zinsen gellagt 7259. — Art. 8. Nr 5 Art. 11. ## bei zulässiger “ Eli- aer Anz bril der mehreren i6r an eflogten und. 150 #1 E—i- Forde#ung nicht be Art. Nr. 2. apetenzwerhäliniß zwischen den a2 d den No- faren binsichtsich * —— v erhee wanbnn und Mmentenperträgen, Wl* nuneheliche Kinder betreffen. 177. — r. * zur * —— rreert“ 6. — Art. 26. f. o. bei Art Rotariatsge setz vom 10. Nove mber 1864. Art. 11. a) Kompetenzverhältaiß zwischen bem We chafts. behrden und den — ßinsichmich der Aufnshme von Vater- schaftsbelenntnissen und Allmentationsv##rträgen in Kuratelsachen üÜber uneheliche Kinder. “tW— 5 Zuständigkeit der Notare in Wr Faleoachen- 49. al Bon Unwinsamkeit der ##ge, welche die — 3 ober dasa Eigenthum unbe- weglicher Sachen detressen, über wed rWs—— nicht errichtet find. 55. b# Insonderheit bezu gach des in chen Ver- * auabebungenen Weukauses (Reugelbes). 193. 4# die in aus ben “2 lerubredeten ungilligen Str Konventio r. 16. . Was-L Mittag #5 4 * E konye H. Civilrechk. 4. All emeine Lehren al tisilk; die Se w vormaligen Flltfi “ t beit. 415 ) estimung Aug r 1749 r % nicht wehr v m“ ases n. 0 al Die H üerens bie in Leben diesselts bes Sbeins, inl 413, d) #ulision der Hanbelsprozetg 9l Um. d 6 l loqus regit 1 rsn *½ An- wendb « beeæ bes ersten Anbanges zum pre en #a#nb„z nchte 5à5 V **r x n isgen E ###- a durch Ueberlretung einer Pro vo elo **d7 W #n Kon#erturalmror e. tze wr *W*e 2n0 55 a#ne#iast cer. ung bei dinglichen Rechten. J. o Ueber. Er2 einer t * *8 Schatze eines durch Vet- e enhassawkekaepmea W MMM Ivtl 9 siukchonndbenie verwandte Rechte. 1) — Zu Art. 33 bis 38 bes Grledes v. Mai 1852 Xxvm Systematisches' Renister. 4% bie Bestung bes Wasseis. 152, —12½ Dien astburr##en z Lehre von ber Ausübung der Servititen 314. dy W- d.ber Dienstharkliten; #mobesonbere über die Fra l d'wieierne das durch Widix erworbene Recht, Au 15#p staner zu haben, die nicht in der gesetzlich normirten Emfernun vom bena bartent Grun#stücke astgebrocht sind. den beireffende *rim am Berbaues beriere bu derrn“ (Fra#nzöfisches Cioilrechr.) .»— ZRealkechte csi jbelbingltchm Rechllw —.4allastens) bem Wichteimtrafe einer Neole 7*5n im Grund erketaft kann deren Nichterislenz uscht werden. 54. b.) krivleqitimatson zur Klatze auf Anerkennang krinern Kirchenbaulasl. 207. cy Der be Giker aben bebut K. Zehrpfennig hat nicht die Natur eines Aus " 5 56 — 5) Vorkaufrecht. a) Das Vorkaufsrecht nach Absch K. 28 Nr. 2 Abs. 2 des Landtagsakschiedes v. 10, „Nev- 186 —* 6) Aur Lehre vom Vortqauferechte dach nn #. und *8 in Wi mit Tit. 20 F. 6 9 r*rm anbrechtes. — 6) othekenrecht. a). —— Anfechtung zeiner Oypo- Tosè “ eine ältere Schuld durch das wseF 2 Ist der Hyppthekgläubigrr nach & 34 Abl. 1 des t .. n im Wege der. Erckution den: ## einer orausgehenden Eerloschetten, aber noch nicht gelöschten Hypothek mi Beschlag zu belegen? 326. e) bastung bes dritten Erwerbers 15 Bypoth chulben. 336 blig intigt ut. r*n*“ r* 6 ’§46 !*½# 7 st die Klage auf a sbl » *i½ hat, kann auch nicht auf krnischaefgtse W W in Vertrages klagen. 300. ) Verträge, welche die Besitzveräliberunz oder das Eigenthum unbeweglicher Scchen betreffen, über welche aber Notarlatsurkunden nicht frrichtet Malnn erzeugen weder eine Klage auf Erfüllun 8 noch auf i Ensschs 49. wegen uunrlasener #lung,, , wagsverl dem Not . r*W–iD ½ u1 rnl 56 55 #Bn s*P nr 10 dt 8 4 6% ¾** 8 5rs " rs e 8 en.: 1# on- 47 et 4# 1. E1i ávê r Sech##n ( t 47 #4 1 kres in Foige b —8 ol 5 da 6 7* *" 1 ! l 5 8 s , Sy#####schee Negisser. xX, Schenkie# wete# Undaudatkeib der Buschert ## An F eg Hypochesbestellung#für rine: — — 7a. - . D-amtlteutechta)KomRtMs-INSWMIIIJ- ellerlichen d 1. Fn W—1 ber pacta dotalie. Veres der Schenkung ers Jot 4# te. 11. c) Un- waltigen !7 *7„ iu 44 befrau üter Paraphernalgut *8 & resse — Koobliga###on *WWr ele *7 idie Schulden t Whar *. m7- Wo0 rsnt uc ke * * r) * ##. Rechte ist der von- Tisch und Bett getennte in Uungsstehung ver- soo enn sben Nn in Enndbrze - Ah re= #en us * # ½% 2 rll*s- Gule ins auf W /+3 Wnn-t. dem * hon t b 1 . bklvv . knbeds ans-es Man-Mk M 4 E335 4 ]e * ei w , km t- ituis ber. Ehescheibung! heinbeli . 6# rnns tmtts 80. 1) Dem kundieschen Kinde *w wean gewöhnlicher rsiegene im Hause seines Vaters an sich kein Lohnansruch 303. m) Veräußerung von Immobilien einer unter Kuratel kienden Person nach bayer. Landrechte. 414. n) Kompetenz zur Aufnahme der Vaterschaftsanerkennung und der Alimentenverträge in Kuratelsachen über außereheliche Kinder. 177. E. Erbrecht. a) Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. 167. b„ Die gesetzlichen Erbrechte des Adoptivkindes gehen durch Verehelichung nicht verloren. (Bayer. Recht.) 363. c) Das Erb- recht der Brautkinder nach preuß. Landrechte. 296. d) Zur Lehre von Berechnung des Muttergutes. (Bayer. Recht 237. (Be- richtigung hiezu. 320.) e Portio canonica. 124. 1) Ueber Begründung der Klage der Ellern gegen ihre unirten Kinder auf Grundtbeilung. (Fränk. Recht.) 349. g Vom Erbverzichte nach bayer Rechte 329. h. Erforderliche 3 genengahr bei dem Pri- vattestamente eines Analrhabeten. 344. i) Teslamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unterhalt zum Erben einsetzt. können nach bayer. Rechte von des Vaters Seitenverwandten angesochten werden. 304. k) Umfang und Wirksamkeit der f. 9. clausuln privatoria im Testamente. 365. (Berichtigung. 400.) 1) Schätzung des zu einer Erbmasse ge- hörigen Anspruches auf künftig zu emittirende Aktien bei Berechnung der Falcidischen Quart. 374. m) Zur Lehre von der liberetio legele. (Gem. und bayer. Recht.) 285. n) Zur Lehre von den Sbhentungen und Erbverträgen. nach bayer Rechte. 145, 161. o) Eine Schenkung von Todeswegen angenommen, obgleich auf Widerruf varichn und die Schenkung von den Kontrahenten selbst als solche unter Lebenden bezeichnet war. (ZBayer. Recht.) 13. p) Wirkung der Ehescheidung auf Schenkungen von Todes xx Sy##ensches Megifte. rtmvnßv 1•hftn de * sch#### orsirten G#he. (Voyer. Recht.) d) We ber Schenkung von Todes wegen durch e —têß 2 nach bayer. Rechte. 27. III. Handelbrecht. m# Die Handelaprozeßgebiete in Bayern diesseits des Rheins. 17, 113. b)) Ueber die Kollision der Handelsprozeßgesetze. 33. IV. Stafrecht und Strafprozeß. ) Strafgesetzbuch v. 10. November 1861. Zu Art Können auslöndische Strafurtheile die Anwendung der hal besslimmungen des StGB. v. 1861 begrünben? 65, 81, 97, 239. — u Art. 35. Ueber Vernichtung von Preßerzeugn issen. 64. u Art. 1. bzw. 69. Zur Beurtheilung der i nach den SiGOB. v 1861. 129. (Grichizung. S. 27 Ein führungsgesetz v. 10. Nov det 4 Art. 58, * Vernichtung von Pteßerzeugnissen 64. — Zu Art. 61— der Kläger in einer Injuriensachs zu verhandgeküb * 385, - Samstag den 10. Jannar 1863. 28. Jahrgang. M 1. Dr. J. A. Peuffert's Plütter für RKechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalt: Kompetenz zur Surpllrung des elterlichen Ebekonsenses. — Begriff der ta doialla. Form der Schenkung unter Braukleulen nach bayert- lchem Rechte. — Eine Schenkung von Toreowegen ae obgleich auf Widerruf verzichtet und die Schenkung von den Kontrahen- len felbst als solche unter Lebenden bezeichnet war. Hompetenz zur Supplirung des elterlichen Ehe- konsenses. Die Frage über die Zuständigkeit zur Supplirung des Ehekonsenses bei grund- loser Weigerung der Eltern bedarf in Folge der neuen Gerichtsverfassung in Bayern einer besonderen Erörterung. Ihre Entscheidung setzt nothwendig eine Begriffsausscheidung der beiden civilrichterlichen Kom- petenzen, der streitigen und freiwilligen Gerichtsbar- keit, voraus. — Unzweifelhaft nämlich ist an dieser Frage, daß ein Civiljustizgegenstand vorliegt. Zweifelhaft dage- gen bleibt erstens die Kompetenzfrage im Allgemei- nen, ob das Prozeßforum oder der Micter der frei- willigen Gerichtsbarkeit zur Supplirung zuständig ist, zweitens die Instanzenfrage, da nach allgemeinen Regeln die Supplirung, wenn die Entscheidung eine streitige, in erster Instanz durch das Bezirksge- richt, wenn dieselbe eine nicht streitige, in erster Instanz durch die Stadt= und Landgerichte zu ge- schehen hat, und überdies an einzelnen Orten die künftige Zulässigkeit eines bisher bestandenen sachlich privilegirten Forums in Frage kommt. — Ueber die eiste Noilrovarfe soll in §. 1 und 2, über die zweite in §. 3 das Nähere ausgeführt werden. K. 1. Bezüglich der Entscheidung der Kom- petenzfrage im Allgemeinen lassen sich im römi- Neue Folge VIII. Band. 2 Ghekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. schen und im heutigen gemeinen Rechte folgende zwei wesentliche Gegensätze ersehen. Nach römischem Cidilrechte ist die Ein- willigung des Inhabers der patria potestas, solange die Kinder nicht emanzipirt sind, zur Ehe derselben unbedingt nothwendig; die ohne derartigen Konsens eingegangene Ehe ist ebenso nichtig, wie wenn einer der Ehegatten selbst nicht eingewilligt hätte !). — Ein ähnliches Prinzip gilt in vereinzelten, in diesem Punkte dem röm. Rechte sich nähernden Partikular= rechten (z. B. im preuß. Landrechte, s. unten S. 2 a. E.). Daher mußte die römische Gesetzgebung konse- quent, wenn sie bei einer grundlosen Weigerung des paterfamilias eine unbillige Vexation der Kinder verhüten und trotz des Fortbestehens der Gesetzes- vorschrift, daß ohne Konsens des Vaters keine Ehe vorhanden (die Ehe nichtig) sei, dennoch die civil- rechtliche Möglichkeit einer Ehe herbeiführen wollte, den paterlamihas selbst zwingen, seinen Kon- sens zur Ehe zu ertheilen, und in der That schrieb die lex Julia vor: Oui liberos, qguos hab ent in potestate, injuria prohibuerint, ducere uxores vel nubere, — (per praetorem) „co- guntur“, in matrimonium collocare2). Sovweit diese römische Vorschrift heutzutage noch gilt, ist die Kompetenzfrage unzweifelhaft. Denn, liegt einmal ein civilrechtlich gestattetes Zwangs- recht gegen eine Privatperson vor, um damit die Ehe zu ermöglichen, so kann dieses selbstverständ- lich vor keiner anderen Behörde als dem Prozeßge- 1) Puchta Kursus der Institutionen, Bd. III K. 289. 2) L. 19 D. de ritu nuptiarum (23,2). Ob nach röm. R. zur Realifirung dieses Zwanges eine actio gege- ben war oder extraordineria Cognitio eintrat, ist für die heutige Kompetenzfrage unerheblich. Die Ebekönsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. 3 richte realisirt werden; es ist also hier einfach Sache der Interessenten, den sich weigernden paterfamilias auf Ertheilung seines Konsenses zu verklagen; die kompetente Behörde ist das Prozeßgericht. II. In den meisten modernen Staaten dage- gen ist das Verhältniß gerade umgekehrt; insbeson- dere ist dies der Fall vom Standpunkte des ge- meinen Rechtes und der Natur der Sache aus betrachtet. — Gemeinrechtlich entscheidet heutzutage in Ehesachen bekanntlich nicht mehr das rüniche Civilrecht, sondern das kanonische Recht und die Praxis?); nach diesen aber ist der Konsens im All- gemeinen vor Allem nicht von dem Inhaber der patria potestas, sondern von den Eltern zu erthei- len, und dieser elterliche Konsens bildet dann ins- besondere kein wesentliches Erforderniß der Ehe (der Mangel desselben ist kein impedimentum dirimens, die Ehe ohne elterlichen Konsens ist keines- wegs nichtig), sondern das kanonische Recht verbietet eine Ehe ohne diesen Konsens nur wegen des Mangels einer gebührenden Pietät gegen die Eltern). Weil aber nach heutigem gemeinen Rechte (im Gegensatze zum römischen) der Konsens der Eltern keine wesentliche Voraussetzung der Ehe ist, so kann dieses Recht konsequent nur — entweder eine Ehe ohne Einwilligung der Eltern schlechthin nicht bean- Rechte, über welche wegen beschränkter Rechtsfähigkeit des Verechuczen durch extraord. cogn. entschieden wurde, wie Alimentenansprüche u. dgl., werden heut- zutage ohne Anstand durch Klagen geltend gemacht; vergl. Savigny, System Bd. II S. 147 C, mit S. 119 E u. S. 120, dann mit S. 102 f., S. 108 u. S. 150 Abf. 1. 2) Puchta, Pand. §F. 411, Arndts, Pand. F. 393. 4) Conc. Trid. Sess. XXIV cap. 1 de ref. matr. — Waltber, Kirchenrecht §. 291 II; Richter, Kir- chenrecht F. 254. * 4 Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. standen, — oder aber, im Falle es bei dem Mangel des elterlichen Konsenses dennoch zur bloßen Fürsorge für das Kind ein anderweitiges Surrogat einführen will, hat dieses Recht keineswegs nothwendig, die Eltern zur Ertheilung ihres Konsenses zu zwingen, wie das röm. Recht den paterlamilias; es genügt, wenn es an die Stelle der elterlichen eine anderweitige öffentliche oder Privataufsicht, den Konsens eines Spezialkurators oder der Obrigkeit selbst setzen wird. In der That hat das gemeine Recht diese Kon- sequenz nicht außer Acht gelassen. Die Eltern werden gemeinrechtlich nicht, wie im röm. Rechte der paterkamilias, zur Ertheilung ihres Konsenses ge- zwungen sondern, wie gemeinrechtlich allgemein anerkannt ist?), wird deren Konsens vom Richter lediglich „supplirt.“ Dieses Suppliren enthält keinen Zwang, sondern einen Ersatz, ein Surrogat. Das gem. Recht setzt lediglich einen anderen Kon- sens „an die Stelle“ des mangelnden elterlichen, es wird durch diese bloße Ersetzung an sich der Wille der Eltern keineswegs geändert und erzwun- gen; der verneinende elterliche Wille bleibt im Gegentheile nach wie vor bestehen, das Recht setzt aber gleichzeitig eine neue Willenserklärung, den Willen des Richters als Organ der Obrigkeit, den Willen der Obrigkeit an die Stelle des Kon- senses der Eltern. Hienach steht fest, daß das hier maßgebende Recht einen Konsens der Eltern zur Gicgbet der Ehe überhaupt nicht erfordert, daß das gem. Recht nicht einmal (wie das röm. Recht) einen Zwang gegen die Eltern gestattet, sondern daß dasselbe viel- mehr bei dem Vorliegen einer justa causa lediglich ) Richter a. a. O. J. 254, I a. E. Ebekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. 5 ein Surrogat für deren verweigerten Konsens zuläßt, ein Surrogat, welches darin besteht, daß die Obrig- keit statt des mangelnden elterlichen Konsenses ihren eigenen Konsens zur Ehe gibt, so zwar, daß bei einer Weigerung der Eltern dieser Konsens ein- fach von der Obrigkeit zu erbitten ist. Da- nach kann aber auch die Frage, welcher Richter, ob der Prozeßrichter oder der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit diesen Konsens zu ertheilen hat, und damit die hier sich aufwerfende Kompetenzfrage ge- meinrechtlich nicht wohl zweifelhaft sein. Wä#te nach dem röm. Systeme, in welchem zur Herbeiführung einer gültigen Ehe ein civilrechtlicher Zwang des paterfamilias nothwendig ist, offenbar das Prozeß- gericht allein um den Zwangsvollzug angegangen werden mußte, ist umgekehrt unzweifelhaft da, wo der Konsens einfach und allein von der Obrigkeit zu erbitten ist, ein „Prozeß“ völlig undenkbar; es wäre nicht abzusehen, wie die Eltern verklagt werden können, damit die Obrigkeit den in- allein zustehenden Konsens ertheile! Dieß hieße, von Privatpersonen, welche lediglich ein Privatrecht zu gewähren im Stande sind, die Gewährung und Aus- übung eines öffentlichen Rechtes verlangen. Ueber- haupt ist bei einem Gesuche an die öffentliche Auto- rität, die Justizgewalt des Staates, unmöglich ein Prozeß (Privatrechtsstreit) denkbar; und insbe- sondere darf man auch nicht einwenden, daß, um eine Supplirung durch den Richter geschehen zu lassen, es einer Klage bedürfe; denn auch in Gegenständen der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist der die Amtsge- walt Ausübende ein Richter. Somit kompetirt der Antrag: der Richter solle zur Supplirung des mangelnden elterlichen den ob- rigkeitlichen Konsens ertheilen, nicht zu dem Prozeß- gerichte, sondern vor den Richter als Organ der jurisdictio voluntaria. Derselbe hat hierüber zu 6 Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. entscheiden, und zwar formell in gleicher Weise, wie die Civiljustizbehörde überhaupt etwa bei einer Supplirung des Ehekonsenses im Falle der Weiger- ung des Vormundes, ferner bei Großjährigkeitserklär- ungen durch die höchste Staatsgewalt, bei anderwei- tigen Kuratelbeschlüssen, bei Bestätigung von Ein- kindschaftsverträgen u. s. w. entscheidet, — also ohne kontradiktorisches Verfahren. Sie beschließt nach vorheriger causae cognilio, nach Vernehm- ung der Interessenten, nöthigenfalls nach Erholung einer Bescheinigung durch Zeugen u. s. w. — Im Rechtssysteme endlich ist diese Ehekonsens- supplirung eine durch das positive Recht eingeführte, von den übrigen innerlich verschiedene und selbständige Unterart der freiwilligen Gerichtsbarkeit: die Obrigkeit nimmt hier einen Ausfluß der elterlichen Ge- walt, welcher außerdem und an sich nur den Eltern zustünde, aus der patkia potestas und der elterlichen Gewalt heraus, und legt sich denselben selbst zu. Diese Richteramtbbefugniß ist insbesondere nicht mit der richteramtlichen Kuratelthätigkeit zu verwech- seln, weil diese einmal eine Minderjährigkeit des Gesuchstellers und überdies das Ableben beider oder doch eines der Eltern voraussetzen würde; allerdings aber ist diese Befugniß eine der kuratelamtlichen analoge. Das Recht ist, namentlich in der Neuzeit, in einer steten Entwickelung und Ausbildung begrif- fen; jeder Tag bringt neue Institute und bildet die vorhandenen schärfer aus. Diese schärfere Ausscheid- ung ist auch hier nothwendig geworden. Die nichtstreitige Natur der Konsenssupplirung ist in der Praxis in Bayern bereits einmal anerkannt. Ein Erkenntniß des obersten Gerichtshofes, mitgetheilt in diesen Blättern 6), nimmt im vorliegenden Falle keine Indizial= sondern eine Extrajudizialsache an. ") Bd. X S. 336 Ziffer 4. Ebkonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. 7 8. 2. So nach röm. und gem. Rechte. — In den Partikularrechten ist die Kompetenz, wenn auch vorwiegend gemeinrechtlich, so doch ver- schieden bestimmt. Das bayerische Landrecht geht in dieser Frge mit dem gemeinen Rechte Hand in Hand. — reittmayr in den Anmerkungen?) bemerkt ledig- lich: „von der Obrigkeit kann der Konsens supplirt werden, wann die Eltern solchen gegen offenbare Raison hartnäckig weigern“, beläßt es also bezüglich unserer Kompetenzfrage völlig beim gemeinen Rechte. Für Franken (bambergisches, würzbur- ger, fuldaisches Gebiet r2c.) hat eine bayer. Ver- ordnung vom 2. Mai 1804 ) sogar vorgeschrieben, daß die gesetzliche Befugniß der Supplirung von der- jenigen Stelle ausgeübt werden müsse, „der über- haupt die Pupillargegenstände untergeben sind.“ Abweichend sind aber die Bestimmungen des preußischen Landrechtes?); dieses steht im Prin- zipe zwischen dem römischen und gemeinen Rechte in der Mitte, setzt zur Gültigkeit der Ehe die Ein- willigung der Eltern voraus und erklärt konsequent das Prozeßgericht nicht nur bei grundloser Weiger- ung der Eltern, sondern sogar zum Theil auch bei Verweigerung des Konsenses von Seite der Vor- münder für kompetent (II, 1 8. 68 — 72).105) 1) Anm. zum Landrecht, Th. I Kap. 6 8. 4 Nr. 6. *) Keg.-Blatt für die churpfalzbayertschen Fürsten- thämer in Franken von 1804, S. 90. — Moritz, Novellen zur GO. Bd. II S. 37, 38, n. LIXXV. ) Preuß. Landrecht Th. II. Tit. 1 S. 1006 — 1012; 10) Vom Standpunkte der lex ferenda ist eine prak- tische Wohlthat in der Entscheldung unserer Frage vor dem forum der freiwilligen Gerichtsbarkeit allerdings nicht zu verkennen. Der Abschluß einer an sich gerechtfertigten Ehe kann in diesem Falle 8 Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. g. 3. Steht nach irgend einem Rechte die Prä- misse sest, ob die Supplirung des Ehekonsenses zum korum der freiwilligen oder der strittigen Rechts- pflege kompetire, so fragt es sich noch, welche In- stanz ist in jedem der beiden Fälle jetzt in Bayern die zuständige? Diese Frage entscheidet sich im Allgemeinen ein- fach nach den Bestimmungen der Art. 18 und 26 des Ger.-Verf.-Ges. von 1861. Wo die Supplirung nach dem einschlägigen Civilrechte nicht streitiger Na- tur ist, sind die Stadt= und Landgerichte, wo sie streitiger Natur, wie im Gebiete des preuß. Land- rechtes, ist das Bezirksgericht kompetent. Schwieriger ist die Frage in denjenigen fränk- ischen Provinzen, in welchen vor der neuesten Ge- richtsorganisation für die Ehekonsenssupplirungen in Folge der Verordnung vom 2. Mai 1804 (Note 8) ein sachlich privilegirtes sorum bei den ehe- maligen Hofgerichten und späterhin bei den an deren Stelle getretenen Appellationsgerichten be- stand 11). nicht von einem grundlos sich weigernden parens mittels eines in die Länge gezogenen Rechtsstreites Jahre lang hingehalten werden; empfindliche Geld- opfer, welche die Fortführung eines kostspieligen Pro- zesses zwischen den eigenen Familiengliedern auferlegt, werden erspart; und endlich kann auch der Richter eine freiere causae cognitio walten lassen, wenn er sich selbst alle nöthigen Aufschlüsse zu erholen im Stande ist, als wenn er an die spärlichen Angaben eines in die Verhandlungsmagime eingeengten Civil- prozesses gebunden bleibt. . U)Weber,GrundsäpedesBambergifchenLandtechtesl §.1058iff.9,S.98(indekDakstell.dethov-- R. Bd. I Th. 1 S. 67); Seuffert Komm. über die G., Bd. 1 S. 108 f der I. und S. 144 g der II. Aufl.; Edel zum Ges. v. 10. Nov. 1861, die Ger.-Verf. betr., Art. 76 Ziff. 4, d (II. Aufl. S. 229 f.). Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. 9 „Die betr. Verordnung bestimmt, wie bereits bemerkt, ausdrücklich, daß die Supplirung von der- jenigen Stelle ausgeübt werden müsse, welcher „über- haupt die Pupillargegenstände untergeben sind“, so- mit von den Gerichten der freiwilligen Ge- richtsbarkeitz dasselbe ergibt sich nach den Aus- führungen des F. 1 aus allgemeinen Erwägungen. — Unter dieser Voraussetzung ist aber das durch die- selbe Verordnung eingeführte privilegirte lorum vor den Appellationsgerichten in Bamberg und Aschaffenburg munmehr in Folge des Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 als aufge- hoben zu erachten a) auf Grund der allgemeinen, eine Ausnahme nicht gestattenden Regel der Ziffer 4 des Art. 18. Dieselbe bestimmt: „die Zuständigkeit der Stadt= und Landgerichte umfaßt folgende Gegenstände der nicht streitigen Rechtspflege: — 4) „alle“ Übrigen Ge- schäfte der nicht streitigen Rechtspflege (außer dem Hypotheken-, Grundbuchs-, Kuratel= und Verlas- senschaftswesen), welche nach bestehenden Gesetzen eine gerichtliche Prüfung, Bestätigung oder überhaupt eine Beschlußfassung erfordern.“ Unter diese gebietende Regel fällt auch die Supplirung des Ehekonsenses. b) Daraus, daß von der allgemeinen Regel, wonach die Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor den Einzelnrichter kompetiren, im letzten Absatze des Art. 18 a. a. O. nur die bestehenden Gesetze (sochlichen privilegia lori), welche die Behandlung der Familien fideikommisse betreffen, besonders ausgenommen und beibehalten sind, folgt mit Zu- hülfenahme des Rechtssatzes: exceptio lirmat re- gulam in casibus non exceptis — ein weiterer Grund dafür, daß ein privilegirtes forum für die Supplirung des elterlichen Ehekonsenses nicht mehr fortzubestehen hat. Das in Frage stehende lorum exemtum für Ehekonsenssupplirungen kann auch nicht etwa in sol- 10 Chekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. chen Gebietstheilen Frankens fortbestehen, in welchen bei Erlassung der Verordnung von 1804 schon preußisches Landrecht, (welches letztere die Suppli- rungen an den Prozeßrichter verweist,) galt 12).— 12) Würde hier zur Zeit noch die Kompetenz des Pro- zeßrichters, nicht die der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorliegen, so dürften allerdings für das Fortbe- stehen des Gerichtsstandsprivilegiums aus dem Jahre 1804 gewichtige Gründe sprechen. Denn während die Gerichtsstandsprivilegien innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit allerdings durch die, eine Ausnahme nicht gestattende, Faffung des Art. 18 Ziffer 4 des Ger.-Verf.-Ges. von 1861 und durch Absatz 3 desselben Art., welcher die Regel „excep- tio firmat regulam“ begründet, nicht als fortbe- stehend angenommen werden kann, — behält umge- kehrt Art. 26 des Ger.-Verf.-Ges. von 1861 alle Gerichte der streitigen Rechtspflege, sowohl bevor- zugte als nicht bevorzugte, welche bisher durch das Gesetz (und zwar durch das Gesetz schlechthin, nicht blos durch das Ger.-Verf.-Ges. von 1861) fest- standen (und damit auch den bevorzugten Gerichts- stand aus der mit Gesetzeskraft auchetenen Verord- nung vom 2. Mai 1801, vorausgesetzt, daß derselbe ein streitiger wäre), ausdrücklich be- vor. Auch die in den Art. 73—75 einzeln aufge- führten sachlich privilegirten Prozeßgerichte werden daselbst nur deßhalb angeführt, um an ihren Be- stimmungen Aenderungen zu treffen, demnach keines- wegs, um fie allein beizubehalten und die übrigen aufzuheben. Art. 76 Abs. 1 endlich betrifft nur die fora communia und specialia, nicht die privi- legirten; und Abs. 2 ebendaselbst nur die persönlich, nicht die sachlich privilegirten. — Ueberhaupt wollte das Grundlagengesetz v. 12. Mai 1848 (in Art. 2) und alle diesem folgenden organisatorischen Gesetze in Bezug auf das Prozeßforum nur die Aufhebung der persönlichen Privilegien, welche allein als ein Ausfluß politischer Vorrechte einzelner bevorzugter Klassen von Staatsangehörigen, des Adels u. s. w. erschienen. Die Gesetzgebung seit dem J. 1848 hatte demzufolge gar keine Veranlassung zur Auf- bebung der im Interesse der Sache selbst eingefähr- Pacta dotalia. Form der Schenkung. 11 Da nämlich die Verordnung von 1804, wie be- merkt, gleichzeitig auch die Zuständigkeit der frei- willigen Gerichtsbarkeit einführt, so wurde in je- nen Gebietstheilen mit dem Erlasse dieser Verordnung gleichzeitig auch das streitige lorum des preuß. Landrechtes, welches außerdem allerdings neben dem fraglichen Gerichtsstandsprivilegi fortbestanden hätte, aufgehoben und durch das nicht streitige er- setzt. Dieses letztere unterliegt daher hier seit dem Erlasse des Ger.-Verf.-Ges. von 1861 ganz demsel- ben Schicksale, wie in den sonstigen fränkischen Ge- bieten, für welche die bayerische Verordnung von 1804 erlassen wurde. — Dehalb erscheint auch jetzt das durch die Verord. vom 2. Mai 1804 her- beigeführte, sachliche Gerichtsstandsprivilegi an allen Orten aufgehoben. Dr. Seitz. Entscheidungen des obersten Gerichtehofes für Vayern rechte des Mheines. 1. Begriff der pacta dotalia. Form der Schenkung unter Brautleuten nach bayerischem Rechte. Am 12. August 1852 versprach Johanna J. dem G. F. in einer vor fünf Zeugen errichteten ten Gerichtsstandsprivilegien, welche als solche nur wieder allen Staatsangehörigen gleichmäßig zu Gute kommen. Im Gegentheile haben die Organisations- gesetze seit 1848 solche sachliche Privilegien sogar neu eingeführt. — Daher hat auch Edel im Komm. zum G#. von 1861 unter Art. 76 (und zwar, wie die Subsumtion der Frage unter Art. 76, nicht unter Art. 18 des GVG. zu beweisen scheint, nur unter der Voraussetzung der streitigen Natur der Ehekonsenssupplirung) für diese Supplirung den sach- lich bevorzugten Gerichtsstand vor den betr. fränki- schen Appellationsgerichten ebenso fortbestehend er- klärt, wie das sachlich bevorzugte forum der Kläger auf Schadensersatz bei öffentlichen Aufständen nach dem Gesetze vom 12. März 1850 u. s. f. 12 Pacta dotalia. Form der Schenkung. Urkunde für den Fall, daß sie vor ihm mit Tod abgehen sollte, die Summe von 10,000 fl. als eine Schenkung unter Lebenden und verzichtete ausdrücklich auf den Widerruf. Nach einigen Monaten ehelichten sich die Kontrahenten, die in jener Urkunde eine hierauf gerichtete Absicht oder ein etwa eingegangenes Verlöbniß in keiner Weise kund gegeben hatten. Einige Jahre nachher wurde auf Antrag der Frau die Ehe wegen Ehe- bruchs des Mannes von den geistlichen Gerichten geschieden. Hierauf trat Johanna F. gegen den geschiedenen Mann vor dem zuständigen Civilgerichte lagend auf, widerrief das Schenkungsversprechen ausdrücklich und forderte auf den Grund dieses Wi- derrufes, so wie aus anderen Gründen die Zurück- stellung der Schenkungsurkunde. Ueber einen dieser Gründe, die vermeintliche Nichtigkeit des Vertrages wegen Mangels der vom Gesetze dafür vorgeschriebenen Form, sagen die Ent- scheidungsgründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses: Die Klägerin will den Vertrag vom 12. August 1852 als nichtig behandelt wissen, weil derselbe unter Brautpersonen über einen Vermögensgegenstand geschlossen worden, mithin ein Ehevertrag (pactum dotalitium, bayer LR. Thl. 1 Kap. VI S§. 29) sei, und vermöge dieser Bestimmung und Eigenschaft der Errichtung vor der Obrigkeit oder der siegel- mäßigen Fertigung bedurft hätte, während doch demselben die eine wie die andere Form abgehe. Allein obgleich der Inhalt der pacta huptia- lia, wie sie statt pacta dotalia nach den Anmer- kungen z. a. O. Nr. 1 genannt werden sollten, gar mannigfaltig sein kann, so fällt doch im Sinne des Gesetzes unter den Begriff „Ehevertrag“ nur dieje- nige unter Brautpersonen über einen Vermögens- gegenstand getroffene Uebereinkunft, welche ein sogenanntes Illatum betrifft. Schenkungen zu Mahlschatz (arrha spopsali- Schenkung von Todeswegen. 13 tia) dagegen, selbst wenn deren Werth die Summe von 1000 fl. übersteigt, Brautgeschenke (sponsali- tia largitas, LR. Thl. 1 Kap. VI Ss. 17, 18), Schenkungen des Mannes an die Frau, bestehend in Kleidern oder sonst zu ihrem Leib gehörigen Din- gen, Schenkungen unter Brautpersonen, mögen sie mit oder ohne Rücksicht auf die bevorstehende Ehe gemacht werden, Schenkungen unter Eheleuten im Leben (inter vivos) oder mortis causa (LR. Thl. III Kap. VIII S. 8 Nr. 8, §S. 2, §. 3, Kap. XI . 1 Nr. 9, Kap. V F. 6), folgen bezüglich der Füörmlichkeit ihren eigenen Regeln und unterliegen denen der eigentlichen Eheverträge nicht. Da mun der Vertrag vom 12. August 1852, angenommen auch, er sei unter Verlobten in Rücksicht auf die bevorstehende Ehe geschlos- sen worden, lediglich das Versprechen einer Schenk- ung von Seiten der Braut an den Bräutigam für den Fall ihres Vorabsterbens enthält, so ist er nicht als Ehevertrag und wegen Mangels der für die- sen vorgeschriebenen Form als nichtig zu betrach- ten. Vielmehr genügt die wirklich angewandte Aufnahme des besagten Schenkungsversprechens vor fünf Zeugen der gesetzlichen Vorschrift über die äuße- ren Requisiten einer Schenkung sowohl inter vivos als mortis causa. OAGErk. vom 4. Okt. 1862. RNr. 134%% 4 64 2. Eine Schenkung von Todeswegen angenommen, obgleich auf Widerruf verzichtet und die Schenkung von den Kon- trahenten selbst als solche unter Lebenden bezeichnet war. In dem in vorstehender Mittheilung erwähnten Rechtsstreite hatte die II. Instanz die dort bezeichnete Schenkung als eine Schenkung unter Lebenden ange- sehen. Der oberste Gerichtshof war anderer Ansicht aus nachstehenden Gründen: 14 Schenkung von Todeswegen. In der That ist der Vertrag vom 12. August 1852 auf eine Schenkung von Todeswegen gerichtet. Denn das unter allen Voraussetzungen charakteristische Merkmal der Schenkung von Todeswegen ist, daß sie allein gültig bleiben soll, wenn der Geber vor dem Empfänger stirbt: Vangerow, Pandekten Bd. II S. 561 II; Kel- ler, Pand. S. 135. Wollte man, widersprechend, darauf Gewicht legen, daß die Schenkgeberin im Vertrage vom 12. August 1852 auf den Widerruf verzichtet hat, und dah die Schenkung von beiden Kontrahenten mit Absicht und ausdrücklich als Schenkung un- ter Lebenden bezeichnet worden ist, so ist dage- gen Folgendes zu bemerken: Allerdings zwar definirt das LR. Thl. 1I1 Kap. VIII §. 2 die konventionale Schenkung von Todeswegen dahin, daß der Donatarius vor dem Tode des Schenkers weder Obligation noch Klage, sondern nur die Hoffnung zur geschenkten Sache (nudam spem debitum iri) erlange, weil die Schenkung, wie jeder andere letzte Wille von dem Schenker allemal wiederum bis auf den letz- ten Augenblick zurückgenommen werden könne, und die Anmerkungen zu dieser Stelle Nr. 5 lit. h erläutern die eben angeführten Worte dahin, daß wenn die Schenkung von Todeswegen nur mittelst bloßer Zusage oder Anordnung geschehe, so erlange auch donatarius vor dem Tode des donatoris weder obligationem noch actionem, sondern nur die alleinige Hoffnung oder spem nudam debitum iri, weil die Schenkung wie ein Legat oder anderer letzter Wille allemal bis zum letzten Augen- blick wieder zurückgenommen oder donatarius Aeeost noch vor donatore leicht absterben könne. Hienach möchte es scheinen, als mache der entschieden auf eine Schenkung von Todeswegen gerichtete Wille Schenkung von Todeswegen. 15 der Parteien die Schenkung absolut widerruflich, so daß jeder Verzicht auf den Widerruf ausgeschlossen und wirkungölos wäre, oder als verwandle der bedungene Verzicht die von dem Vorableben des Gebers abhängige Schenkung in eine Schenkung unter Lebenden. Es ist jedoch weder das eine noch das andere anzunehmen. Denn in keiner Stelle des Landrechtes ist positiv ausgesprochen, daß die auf Zuwendung für den Todeßfall mit Gewißheit gerichtete Absicht der Kontrahenten die gleichzeitige Stipulation des Verzichtes auf den Widerruf verbiete und unwirk- sam mache. Das Landrecht gestattet ferner Thl. III Kap. XI #§. 1 Nr. 6 und Anmerk. zu Thl. III Kap. II 8. 4 lit. e pacta successoria oder Vermächtniß- Verträge über einzelne Theile oder Stücke der Erbschaft eines Paziszenten, und da der Begriff und das Wesen eines solchen Vertrages mit sich bringt, daß die bedungene Zuwendung auf den To- desfall fest und unwiderruflich sei, Vermächt- nisse und Schenkungen von Todeswegeu aber nach LR. Thl. III Kap. VIII §. 3 und Anm. Nr. 5 lit. g sowohl circa constitutionem, formam et solenni- tatem, als subjectum, objectum, effectum, ces- sationem und sonst in genere und specie nicht unterschieden sein sollen, so muß auch der konven- tionalen Schenkung von Todeswegen die Bedingniß des Verzichtes auf den Widerruf beigefügt werden en. Endlich sagen die Anmerkungen zu Thl. III Kap. II S. 4 lit. c ausdrücklich, daß die einem letzten Willen inserirte clausula posteriorum de- rogatoria, daß nämlich kein folgender mehr gelten — pro imutili et non achecta gehalten werde, die alleinigen donationes mortis causa ausgenommen. Wenn aber daselbst unter Ver- 16 Schenkung von Todeswegen. weisung auf I. 13 und 27 Dig. de mortis causa donat. (39, 6) sofort hinzugefügt wird, daß die donationes mortis causa durch jene beigesetzte Klausel in donationes inter vivos degeneriren, mithin auch unwiderruflich werden, so ändert diese dem Kommentator des Landrechtes eigenthümliche Nomenklatur nichts an der Sache. Vielmehr kann, wie nach gemeinem Rechte (I. 13, I. 35 §S. 4, 1. 27 Dig. l. c und Savigny, System Bd. IV S. 241), so auch nach bayerischem der konventionalen Schenk- ung von Todeswegen der Verzicht des Gebers oder Promittenten auf den Widerruf beigefügt werden, ohne daß darum die Schenkung aufhört, eine Zu- wendung auf den Trdesoall! zu sein und erst im Falle des Vorabsterbens des Schen--= kers wirksam zu werden (Anmerk. z. LR. Thl. 1II Kap. VIII §F. 1 Nr. 5 lit. h), worein doch das Gesetz das wesentliche Merkmal der donatio mortis causa gesetzt hat (Thl. 1II Kap. VIII §. 1), während ihm eine Schenkung unter Lebenden diejenige ist, welche noch in Lebzeiten des Schenkers ihre Kraft und Be- ständigkeit erlangt. Ist aber in dem Vertrage vom 12. August 1852 eine Schenkung von Todeswegen und nicht eine Schenkung unter Lebenden gegeben, so kann die willkürliche Erklärung der Kontrahenten, daß der Vertrag eine Schenkung der letzteren Art sein soll, hieran nichts ändern, weil nicht auf die von den Kontrahenten gebrauchten Worte, sondern auf ihre Absicht zu sehen ist, welche klar und unzweideutig auf eine Schenkung von Todeswegen ging. OAGErk. v. 4. Okt. 1862. RNr. 153/% «- so Nevatt.:1)k.6teppec.Bekl.:quu«Euk-(Idolpbcslr). in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 24. Januar 1863. 28. Jahrgang. M 2. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsunwendung zunächst in Bayern. Inhal#t: Hie “y99 in Gayern dlesselts des Abelns. — Wirk. "ua 64 Chetheils ersolgten Scheidung der Ehe auf r— kungen von Todeswegen, welche der Unschulatge - dem rl a a n- tbelle, worin die begerichte die 2* elnes Kbeihein akeIpren. lleser#, dem Eioilrichter für dlese Schusd dinreichenden 71 — es sich um dle aucicbeFusden Wirkungen der Scheidung h fall der Schenkung von Tode#wegen durch entstandene Ponet 8 vessschen Kechte Da- 4 Derhugtre der Geschwister des Kridars —l— 5. 2 ebi mit der Else auf den über. — Zum 5 . #ch Lh. 1 Kap. VI 3. N Die Handeleprozeßgebiete in Payern dies seits des Uheins. Von Bt. Dr. Schmitt. Die Handelsprozeßgebiete in Bayern diesf. d. Rhs. zerfallen in drei Gruppen, nämlich in jene Gebiete, in welchen die bayerische Merkantilgerichts- ordnung, in jene, in welchen die Nürnberger Han- delsgerichtsordnung, endlich in jene, in denen die bayerische Gerichtsordnung mit den Novellen gilt. 1) Das Gebiet der bayerischen Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung von 1785. Durch VO. vom 24. Novbr. 1785 wurde die sog. erneuerte und verbesserte Wechsel= und zugleich Wechsel- und Merkantilgerichts ordnung v. 1785 in allen Churfürstl. Bayerischen, Oberpfälzisch-, Neu- burgisch= und Sulgbachischen Ländern, dann den aus- wärtigen dazu gehörigen Herrschaften vom 1. Januar 1786 abwärts eingeführt. Durch ein höchstes Reskript v. 23. Mai 1804, die Erstreckung der gesetzlichen Kraft der Wechsele Neue Felge VIII. Band. 18 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rhs. und Merkantilgerichts ordnung auf die mit den Provinzen Bayern, Oberpfalz, Neuburg und Sulzbach vereinigten Landestheile betreff., wurde das Gebiet der Merkantilgerichtsordnung in der so eben ange- gebenen Weise erweitert. Durch VO. v. 24. Nov. 1812 endlich wurden die Wechsel= und Merkantilgesetze und Ordnung v. 1785- sammt den in der Folge erschienenen nach- träglichen und erläuternden Verordnungen auf die gesammten Bezirke des Isar-, Regen-, Unterdonau- und Salzachkreises erstreckt (Moritz, Hdb. sämmtl. W.= u. Merkant.-Ges. Nr. I, IV, V). Durch das Gesetz v. 10. Nov. 1861, die Einfährung des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches betr., Art. 70 Abs. 1, wurde bestimmt, daß das Verfahren vor den Hau- delsgerichten sich nach den biefir bereits bestehenden. besonderen Gesetzen richtet. Demzufolge bilden das Gebiet der bayer. Mer- kantilgerichtsordnung von 1785: Oberbayern, Nie- derbayern und Oberpfalz mit Regensburg. 2) Das Gebiet der Rürubergen Handels- gerichtsordnung v. 1804. Als der Senat der Reichsstadt Nürnberg unterm 7. Januar 1804 die s. g. Nürnberger Handelsge- richtsordnung einführte, war das Gebiet dieser Reichs- stadt in Folge der preußischen Okkupation (Besitz- ergreifungspatent vom 3. Juli 1796) auf die Stadt selbst innerhalb der Mauern beschränkt. Für dieses Gebiet wurde durch die bayer. VO. vom 18. Mai 1809 (Moritz a. a. O. Nr. XXIV) die Nürn- beer Handelsgerichtsordnung von 1804 beibe- alten Durch Gesetz v. 1. Juli 1856, die Ausdehn= ung der Zuständigkeit der Handelsgerichte zu Nürn- berg betr., Art. 1 wurde die Geltung der Nürnb. Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rha. 19 HGO. auch auf die Vorstädte der Stadt Nürnberg und den ganzen Umfang der Burgfriedensgränze, soweit sich dieselbe damals erstreckte oder künftig er- strecken würde, ausgedehnt. Durch das HGB Einf.-Gesetz Art. 70 Abs. 1 wurde bestimmt, daß das Verfahren vor den Han- delsgerichten sich nach den hiefür bereits bestehenden besonderen Gesetzen richte. Sohin bilden das Gebiet der Nürnb. HGO. v. 1804 die Stadt Nürnberg, deren Vorstädte und Burgfriedensgränze, soweit die letzteren dem Ge- meindeverband der Stadt Nürnberg angehören. Während bis zum 1. Juli 1862 auch der Sprengel des Handelb5ögerichtes Nürnberg sich auf die Stadt, deren Vorstädte und Burgfriedens- umfang beschränkte, wurde derselbe durch die VO. v. 19. April 1862, die Organisation der Handels- gerichte in den Landeßtheilen diess. d. Rhs. betr., §. 11, durch Zutheilung der Landgerichte Nürnberg, Altdorf, Lauf, Hersbruck und des ganzen Sprengels des Bezirksgerichtes Eichstädt erweitert. Demgemäß fragt sich, ob mit dieser Sprengelerweiteruug auch die Geltung der Nürnberger HGO. von 1804 auf die neuzugetheilten Gebiete ausgedehnt worden sei. Für die Bejahung dieser Frage scheint die Regel zu sprechen, daß über das gerichtliche Verfahren das Eöft des Ortes entscheide, wo der Rechtsstreit eführt wird (Seuffert, Komm. üb. d. b. GO. fl. Aufl. Bd. J S. 335 ff., insbesondere Note 98). erner scheinen dafür zu sprechen die Motive zu rt. 70 u. 82 (83 des Entwurfes) des angeführten Einf.-Ges., endlich die Nichtdurchführbarkeit der An- wendung zweier verschiedener Prozeßordnungen bei einem Gerichte in derselben Streitsache bei Klagen- häufung. In der That sind, soweit uns bekannt, auch die Anwälte getheilter Ansicht über die Frage. Das Handelsappellationsgericht hat sich über dieselbe r## 20 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rba. unseres Wissens noch nicht ausgesprochen. Wir verneinen die Frage aus folgenden Gründen: ür das Gebiet der Landgerichte Nürnberg, Altdorf, Lauf, Hersbruck und für das des Bezirks- gerichtes Eichstädt hat die Nürnb. HGO. vor und bis zum 1. Juli 1862 niemals Geltung gehabt. Sie ist aber auch dort durch Art. 70 Abs. 1 des HBäinf.-Ges. nicht eingeführt worden. Dies er- gibt zunächst schon der Wortlaut. Wenn gesagt wird, daß das Verfahren vor den Handelsgerichten sich nach den hiefür bestehenden besonderen Gesetzen richte, so ist das Wort „hiefür“ auf „Verfahren“ zu beziehen, nicht auf den Ausdruck „Handelsge- richte;“ denn auch Prozeßgesetze werden für ein bestimmtes Gebiet, keinesweges für ein bestimmtes Gericht gegeben. Der Rischter bringt sie nicht mit sich, sondern er findet sie vor; in der Anwendung bestimmt er sie nicht nach sich, seinem Sitz u. dgl., sondern er richtet sich nach ihnen. Ihre territoriale Herrschaft ergreift ihn so gut, als die Parteien. Der Art. 70 Abs. 1 bestimmt also nicht mehr, als daß die für das Verfahren auf einem bestimmten Gebiet bisher geltenden besonderen Gesetze für die- ses selbe Gebiet in Kraft bleiben. Indem aber die erwähnte Bestimmung jene be- sonderen Gesetze nur in Kraft ließ, also nur nicht aufhob, schloß sie als Gegensatz hiezu ihre Aus- dehnung auf neue Territorien aus. Wenn daher der Art. 56 des HGBäEinf.-Ges. der Staatsregier= ung unter dieser Voraussetzung die Neubildung der Handelsgerichtssprengel überließ, so lag darin nicht die Befugniß, durch die Art der Sprengelbildung, durch Aenderung an der früheren Verfassung einzel- ner Gerichte eine Veränderung des Prozeßrechtes herbeizuführen. Die Sprengelbildung ist ein Re- gierungsrecht, welches der Art. 56 einfach anerkennt; die Aenderung des Prozeßrechtes ist ein Recht der Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rös. 21 Gesetzgebung selbst, welches das Einf.-Ges. nirgends auf die Regierung übertragen hat. Klar geht dies aus dem Gegenhalte der Art. 67 u. 70 a. a. O hervor. Dort wurde außsdrücklich ausgesprochen, daß die eintretenden Aenderungen an den Sprengeln der Wechselgerichte 2c. das bisher geltende Vorsab- ren in Wechselsachen nicht berühren sollten. Was aber in Wechselsachen sich der Gesetzgeber selbst nicht erlaubte, konnte er unmöglich in Handelssachen der Regierung überlassen wollen. Im Gegentheil lassen die Art. 67 u. 70 entnehmen, daß nicht andere Grundsätze für Wechsel-, andere für Handelssachen gelten, sondern daß ein und dasselbe Prinzip in beiden durchschlagen sollte. In der That hat auch die angef. Organis.= VO. vom 19. April 1862 nicht etwa bestehen- den Handelsgerichten neue Gebiete zugetheilt, wie es das Gesetz vom 1. Juli 1856, die Aus- dehnung der Zuständigkeit der Handelsgerichte zu Nürnberg betr., gethan hatte. Denn nach Art. 73 und 76 Abs. 1 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Novbr. 1861 wurden die bis 1. Juli 1862 bestandenen Handelsgerichte ganz aufgehoben. Unsere dermaligen Handelögerichte 1 daher völlig neue Gerichte auf dem Boden der vorhandenen Prozeßgesetz- gebungen. Der aus der Zutheilung neuer Ge- biete an bestehende Gerichte entnehmbare Grund der Ausdehnung der Nürnb. HGO. fällt hiemit zu- sammen. Nicht ohne Bedeutung für unsere Frage ist endlich das mehrerwähnte Gesetz v. 1. Juli 1856 in seinem Gegensatze zum HGBEinf.-Ges. Dort hat der Gesetzgeber mit ausdrücklichen Worten die Nürnb. HGDO. auf neue Gebiete ausgedehnt, während er hier über eine solche Ausdehnung schweigt, zum Be- weis, daß er hier dasjenige nicht beabsichtigte, wozu er dort eine ausdrückliche Bestimmung für nothwen- 22 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rho. dig erachtete (Zeitschr. des bayer. Anwaltvereins Bd. II Nr. 14, insbes. S. 223 Anm. 3). Es kann aber auch nicht übersehen werden, daß so, wie im Art. 70 a. a. O. geschehen, die Ausdehnung der Nürnb. HGO. auf neue Territorien nicht hätte er- folgen können; denn es fehlt jede Publikation jener Proz.-Ordn. für die neuen Gebietstheile. In gleicher Weise wurde eine ähnliche Frage entschieden vom OAG. zu Jena und vom Spruchkollegium zu Würzburg, — gegen die Ansicht der Vorinstanzen (Seuffert's Archiv Bd. IV Nr. 249). Gegenüber diesen Gründen erscheint die Beruf- ung auf die Regel: „locus regit actum“ (Seuf- fert's Komm. u. d. GO. a. a. O.) unstichhaltig, weil, wie in einer nachfolgenden Abhandlung über die Kollision der Handelsprozeßgesetze gezeigt werden soll, jener Grundsatz den hier vorliegenden Fall gar nicht im Auge hat. Ergeben sich aber aus der An- wendung zweier Prozeßordnungen bei einem und demselben Gericht Kollisionen, so ist es nicht Sache des Richters, sondern des Gesetzgebers, solche auf demselben Wege zu beseitigen, auf welchem sie ent- standen sind. In der That sind aber jene Kollisio= nen, wie weiterhin sich ergeben wird, nicht der Art, daß die Rechtsprechung darunter erheblich leidet. Die Motive endlich zu Art. 70 u. 82 (Ent- wurf 83) des HG# Einf.-Ges. sprechen nur schein- bar gegen die hier vertretene Ansicht, weil sie von anderen Voraussetzungen ausgehen. — Was nämlich die Motive zu Art. 83 des Entwurfes betrifft, so sind sie ausschließend von solchen Streitsachen zu verstehen, welche vor dem 1. Juli 1862 bereits beim Bezirksgerichte Nürnberg aus der Stadt Nürn- berg angefallen waren, und die zwar nicht nach 8. 8 der Nürnb. HGO., wohl aber nach Art. 63 des HGBäEinf.-Ges. Handelssachen waren. Diese Prozesse waren bis zum 1. Juli 1862 nach der Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rhs. 23 bayer. GO. instruirt worden; hätten sie von da ab durch das Handelsgericht Nürnberg nach der Nürn- berger HEO. weiter geführt werden müssen, so war Verwirrung nicht zu vermelden. Auf die hier vor- liegende Frage bezieht sich die Stelle nicht. Dasselbe gilt von den Motiven zu Art. 70, wonach es für nicht räthlich erklärt wird, „für die verschiedenen Arten von Handelssachen an einem und demselben Gericht und für eine und dieselbe Stadt verschiedene Verfahreu bestehen zu lassen.“ Der Nachdruck liegt hier auf den Worten „und für eine und dieselbe Stadt“, welche Voraussetzung in unserer Frage nicht zutrifft. Wenn endlich ebendaselbst gesagt wird: „es werden also die Handelsgerichte in Nürnberg nach der Nürnb. HGO., .... die etwaigen ander- weitigen Handelsgerichte von Mittelfranken. nach der bayer. GO.zu verfahren haben,“ — so wird hier von den Handelsgerichten für Nürnberg gesprochen, weil diese damals bestanden und eine Erweiterung ihrer Kompetenz in der nun eingetrete- nen Art zu jener Zeit noch problematisch war. Besser wäre allerdings das Wort „für““ statt „in Nürn- berg“ gebraucht worden; übrigens sind beide Aus- drücke Häufg, und so auch hier, synonym. Als Resultat steht hienach fest: daß das Ge- biet der Nürnberger Handelsgerichtsordnung von 1804 sich auf die Stadt Nürnberg mit den Vorstädten und der Burgfriedensgränze beschränkt. 3) Das Gebiet der bayerischen Gerichts- ordnung. Wie im vorigen Abschnitte gezeigt wurde, hat in jenem Theile des Nürberger Handelsgerichts- sprengels, welcher aus den Landgerichten Nürnberg, 24 Folgen der Chescheidung. Altdorf, Lauf und Hersbruck, dann aus dem Be- zirksgerichte Eichstädt besteht, die Nürnberger HGO. keine Geltung. Da nun in diesen Gebieten auch die bayer. Merkantilgerichtsordnung nicht eingeführt wurde (§F. 1 a. E. des Ges. v. 11. Sept. 1825, die Einführung des Wechselrechtes und der Wechsel- gerichtsordnung in den damit noch nicht versehenen Theilen des Königreiches betr.), während ein ande- res besonderes Handelsprozeßgesetz in Bayern nicht besteht, — so fällt das gedachte Gebiet unter die- jenigen Landestheile, in denen bei Ermangelung besonderer Gesetze nach Art 70 Abs. 2 und 3 des HEBEinf.-Ges. die bayer. GO. mit den Novellen in Anwendung kommt. Dasselbe gilt aus gleichen Gründen für die Sprengel der mittelfränkischen Handelsgerichte Fürth und Ansbach, dann für die Kreise Oberfranken, Unterfranken mit Aschaffenburg und Schwaben mit Neuburg. Entscheidungen des obersten Gerichtehofes für Vayern rechte des Mheines. 1. Wirkungen der aus Schuld eines Ehetheils erfolgten Scheid- ung der Ehe auf Schenkungen von Todeswegen, welche der unsuldige Ehetheil dem schuldigen schon vor Eingehung der Ehe versprochen hatte. In dem Rechtsfalle, dessen oberstrichterlicher Entscheidung wir die Mittheilungen S. 11 und S. 13 entnahmen, hatte sich die Klägerin auch darauf ge- stützt, daß die von ihr gemachte Schenkung schon nach dem in den Anmerk. zum Bayer. LR. Th. 1 Folgen der Ehescheidung. 25 Kap. VI §. 43 Nr. 1 aufgestellten Grundsatze und nach der Bestimmung des LR. a. a. O. F. 31 Nr. 8 als kraftlos und als widerrufen gelten müsse. Zur Widerlegung dieses Klaggrundes bemerken die oberstrichterl. Entscheidungsgründe: Der Wegfall dieser Schenkung ist nicht schon deswegen anzunehmen, weil der in dem Ehescheid- ungsprozesse für den schuldigen Theil erklärte Be- klagte gleichsam pro Fraemortuo zu achten sei (Anmerk. z. LR. Th. I Kap. VI §. 43 Nr. 1), und zufolge LR. Th. I Kap. VI F. 31 Nr. 8 die fragliche Schenkung als durch die Ehescheidung still- schweigend widerrufen sich darstelle. Denn die Bedingung der Schenkung von Todeswegen deflzirt, so daß diese wegfällt, nur dann, wenn der Schenk- nehmer vor dem Geber natürlichen Todes ver- stirbt (Anmerk. zu Th. III Kap. VIII S. 1 Nr. 5 lit. 1), und die Bestimmung Th. Kap. VI 8. 31 Nr. 8 bezieht sich nur auf die im Eingange des Paragraphen erwähnten Schenkungen unter Ehe- gatten, worumer die in Frage stehende, vor Ein- gehung der Ehe gemachte Schenkung von Todes- wegen nicht gezählt werden kann. Ebensowenig ist ferner die im Streite befangene Schenkung von Todeswegen kraft einer im LR. Th. I Kap. VI F. 43 ausgesprochenen Präsumtion als stillschweigend widerrufen und wieder aufgehoben zu betrachten. Denn man muß zwar annehmen, daß die da- selbst Nr. 2 gegebene Bestimmung, — vermöge welcher die an der Scheidung Schuld tragende Frau das, was ihr vom Manne sowohl vor als während der Ehe geschenkt oder durch letzten Willen verschafft worden, ipso jure d. h. kraft eines vom Gesetzgeber fingirten stillschweigenden Widerrufes (Anmerk. z. a. O. Nr. 1 pr. und „Fünftens“) verliert —, auch um- gekehrt in der Art gilt, daß der an der Scheidung 26 Folgen der Chescheidung. Schuld tragende Mann die von der Frau ihm vor und während der Ehe gemachten Schenkungen und was sie in ihrem letzten Willen ihm etwa zugedacht, ebenmäßig einbüßt, wie dieß im Grunde auch in den Worten ausgedrückt ist, „daß die Frau alles zu sich nehme, was ihr auf den Fall, wenn der Mann vor ihr gestorben wäre, von Geding oder von Rechtswegen gebührt hätte.“ Allein nach den erläuternden Anmerkungen zum 8. 43 Nr. 2 tiifft die besagte Bestimmung unter den vor der Ehe gemachten Schenkungen nur die sponsalitia largitas und im Uebrigen die während der Ehe gemachten Schenkungen und letztwilligen Dispositionen, im Gegensatze der sonstigen, vor der Ehe gemachten. Und diese Einschränkung hat auch ute Gründe. Denn gerade die Schenkungen unter hegatten (donationes inter virum ei urorem) sind es, welche eigentlich durch die Ehescheidung von selbst wegfallen, weil zu ihrer Gültigkeit erfor- dert wird, daß der Schenker in der Ehe sterbe (Sintenis, prakt. Civilrecht §. 135 lit. b; Anm. z. LR. Th. I Kap. VI §. 31 Nr. 8 unter Bezug- nahme auf Landrecht v. 1616 Tit. 1 Art. 6). Bei den während der Ehe gemachten letztwilli- gen Dispositionen des einen Ehegatten zu Gunsten des anderen nimmt ferner der Gesetzgeber nach Billigkeit an, daß sie an die Bedingung der unver- rückten Fortdauer der Ehe geknüpft seien. Dagegen möchte die Supplirung des stillschweigenden Wider= rufs aller vor der Ehe gemachten Schenkungen und letztwilligen Dispositionen zum Nachtheile des geschieoenen schuldigen Ehegatten zu weit gehen, da ergleichen ohne alle Rücksicht auf eine künftige Ehe Platz greifen und in sittlichen Verhältnissen und na- türlichen Pflichten wurzeln können, die von dem nachmals eingegangenen ehelichen Verhältnisse und dessen Verletzung nicht unmittelbar berührt werden. Widerruf der Schenkung 2c. 27 Streitet ferner auch eine Vermuthung dafür, daß Schenkungen unter Verlobten in der Voraus- setzung der künftigen Ehe gegeben oder versprochen worden sind, und mag daher in der Regel solch' eine Schenkung als ein ob causam datum (spon- Salitia largitas) zu betrachten sein (Sintenis a. a. O. 8. 135 A. 1. b), so ist es doch nicht un- möglich, daß unter Verlobten auch aus reiner Libe- ralität geschenkt wird, und ist es demnach wohl ge- rechtfertigt, wenn der Gesetzgeber vor der Ehe ge- machte Schenkungen nicht unbedingt vernichtet, so daß der Schenker und seine Erben in jedem Falle vindiziren oder ex lege kondiziren dürften, sondern wenn er vielmehr deren Aufhebung, soferne nicht die sponsalitia largilas klar zu Tage liegt, erst durch einen ausdrücklichen Widerruf des Schenkers geschehen läßt. OAGErk. v. 4. Okt. 1862. Rhr. *m 4— 2. Widerruf der Schenkung wegen Undankbarkeit des Beschenk- ten. Scheidungsurtbelle, worin die Ehegerichte die Schuld eines Ehetheils aussprechen, liefern dem Ciilrichter für diese Schuld hinreichenden Beweis, wenn es sich um die eipilrechtlichen Wirkungen der Scheidung handelt. Wegfall der Schenkung von Todeswegen durch entstandene Feind- schaft nach bayerischem Rechte. In dem Prozesse, dessen faktische Grundlage wir in der früheren Mittheilung S. 11 dargestellt haben, hatte die II. Instanz die Klage hauptsächlich aus dem Grunde in angebrachter Art abgewiesen, weil der Widerruf der Schenkung, auf den sie sich stütze, nicht durch genügend dargelegte Undankbarkeit des Empfängers gerechtfertigt sei. Auf die von der Klägerin eingelegte Revision erkannte aber der oberste 28 Widerruf der Schenkung 2c. Gerichtshof nach der Klagbitte: „der Schenkungs- vertrag vom 12. Aug. 1852 sei für widerrufen zu erachten und der Beklagte schuldig, das empfangene Exemplar der Schenkungsurkunde herauszugeben.“ Gründe: Wenn auch die im Streite be- fangene Schenkung als eine Schenkung von Todes- wegen angesehen werden muß !) und die Geberin in dem Vertrage vom 12. August 1852 auf den Widerruf vergssstete, so unterliegt es doch keinem rechtlichen Bedenken, ihr den ausdrücklichen Wider- ruf wegen Undankbarkeit des Beschenkten zu gestat- ten. Denn durch jenen Verzicht hat die Geberin der bloßen Willkür des Widerrufes entsagt, es ist aber dadurch die Schenkung für ihren Willen nicht bindender geworden, als eine Schenkung unter Lebenden gewesen wäre. Demnach muß ihr, wie bei einer Schenkung unter Lebenden, der bedungenen Unwiderruflichkeit ungeachtet, der Widerruf wegen Undankbarkeit fortwährend zustehen; vgl. Savigny, System Bd. IV S. 278. Der Widerruf “ aber nicht nur in der An- stellung der Klage selbst, sondern auch in den Wor- ten unter Nr. III der Klage: „Zudem will ich sie (die Schenkung) hiedurch ausdrücklich widerrufen haben.“ Was sodann die zu solchem Widerrufe berech- tigende Undankbarkeit betrifft, so muß es nach LR. Th. III Kap. VIII §. 15 Nr. 1 eine solche sein, wodurch der Schenker an Leib, Ehre oder Gut grob angegriffen wird, wobei es auf richterliche Ermäßig- ung ankommt. Als solch' eine grobe Undankbarkeit darf auch die Schuld, welche zu einer Ehescheidung führt, aufgefaßt werden, nachdem der Gesetzgeber 1) Die Hrüne= hiefür s. in der obigen Wittheilung S. 13. Widerruf der Schenkung #c. 29 selbst die Aufhebung der Schenkungen unter Ehe- gatten und derjenigen Schenkungen, welche der un- schuldige Ehegatte dem schuldigen vor der Ehe je- doch mit Rücksicht auf deren bevorstehenden Vollzug gemacht hat, wegen der verschuldeten Ehescheidung d. i. wegen des zu einer Ehescheidung führenden Schuldgrundes an die Fiktion eines stillschweigenden Widerrufes knüpft: LR. Th. 1 Kap. VI §F. 31 Nr. 8; Leyser, Med. ad Pand. spec. 579 Nr. IX. Der erforderliche Beweis ferner der in des Beklagten Verschuldung liegenden, die Klägerin zum Schenkungswiderruf berechtigenden Undankbar- keit liegt in den Scheidungsurtheilen der zustän- digen Ehegerichte, weil diese Urtheile in präjudi- ziellem Verhältnisse zu dem durch die gewöhnlichen Civilgerichte zu erlassenden Erkenntnisse über die Ehe- scheidungsstrafen wider den schuldigen Ehegatten stehen, die Widerrufsklage aber wegen Undankbarkeit eines Ehegatten, der die Ehescheidung verschuldet hat, auch zu diesen Strafen gezählt werden kann (Anmerk. z. LR. Th. III Kap. VIII §. 15 lit. #; Seuffert, Komm. ü. d. GO. Kap. AllI F. 5 Nr. 2, 4a). Zu gleichem Resultate gelangt man überdieß durch folgende Argumentation. Da das LR. Th. III Kap. VIII §. 3 Legate und Schenkungen von Todeswegen vollkommen gleich- stellt und die Anmerkungen Nr. 5 lit. g erläuternd erklären, daß alles, was in den vorausgehenden Kapiteln 6 und 7 von den Vermächtnissen, insbeson- dere auch von deren Aufhören gesagt ist, von den Schenkungen von Todeswegen gelte, und da nach Kap. VI F. 19 Nr. 3 Vermächtnisse unter anderem stillschweigend auch durch die zwischen dem Ver- mächtnißgeber und Legatar entstandene große Feind- schaft, soferne keine Aussöhnung darüber erfolgt ist, genommen werden, eine große Feindschaft aber sicher- 30 Prioritätsordnung §. 23 Nr. 4. Cession. lich durch eine Ehescheidung wegen ghebruche sich bekundet (Anmerk. z. LR. Th. III Kap. VI §. 19 Nr. 2), so kann unbedenklich die —i“i vom 12. August 1852, zumal der erklärte Wille der Geberin, sich nicht versöhnen zu wollen, hinzutritt, der Stipulation der Unwiderruflichkeit ungeachtet, auch auf Grund der angeführten gesetzlichen Be- stimmung als sofort zurückgenommen angesehen werden. Hienach wäre es nicht gerechtfertigt, die Klage, die genügend ausspricht, was sie will, und den That- bestand der Undankbarkeit des Empfängers und der eindschaft unter den Streitstheilen, so weit es er- orderlich war, behauptet und dokumentirt, in der angebrachten Art abzuweisen. O# GErk. v. 4. Okt. 1862. Rhr. 436%%% 6 3. Das Vorzugsrecht der Geschwister des Kridars nach Priort- tätsordnung §. 23 Nr. 4 geht mit der Forderung auf den Cessionar über. In einem zwischen Vater und Sohn abge- schlossenen Gutsübergabsvertrage stipulirte der erstere mehrere von dem letzteren an seine Geschwister auf Anrechnung an ihren künftigen Erbtheilen zu machende Hinauszahlungen. Eines dieser Geschwister erwarb durch Cession von den übrigen diese Forderungen und nahm, als über den Gutsübernehmer der Kon- kurs ausgebrachen war, rücksichtlich derselben das nach §. 23 Nr. 4 der Prioritätsordnung den Ge- schwistern des Schuners hinsichtlich ihrer Erbtheile aus der väterlichen Verlassenschaft eingeräumte Vor- zugsrecht in der vierten Klasse in Anspruch. Die beiden ersten Instanzen gestanden dem Prioritätsordnung F. 23 Nr. 4. Cesslon. 31 Cessionar dieses Vorzugsrecht, welches als ein pri- Vilegium personale betrachtet werden müsse, nicht zu, die dritte Instanz erkannte es in nachstehender Ausführung an: Der oberste Gerichtshof hat q schon früher, in einem durch Seuffert's Bl. f. RA. Bd. XIX S. 187 ff. veröffentlichten Erkenntnisse zu der Rechts- ansicht bekannt, daß in der Regel auch besondere Vorrechte, welche der cedirten Forderung in Rück- sicht auf ihre Natur und Beschaffenheit beigelegt sind, ohne ausdrückliche Uebertragung auf den neuen Inhaber mit übergehen, und 9 hieher auch solche Vorrechte zu rechnen sind, welche der Forderun selbst in Rücksicht auf die persönliche Eigenscha ihres ersten Inhabers zukommen (Mühlenbruch, Esssan, 2. Ausg. ð. 56 S. 547 ff., vgl. auch preuß. M. Th. 1 Tit. 11 88. 403, 404). Eine Ausnahme von dieser Uebertragbarkeit muß entweder in de# Natur des Vorrechtes oder in besonderer gesetzlicher Vorschrift ihren Grund haben. Gleichwie nun das angezogene oberstrichterliche Erkenntniß auf den Grund der statuirten Regel daß den Ehefrauen in §. 23 Nr. 3 der Prioritätsord- nung eingeräumte Vorrecht als ein auf Erben und Cessionarlen übergehendes behandelte, so ist auch das den Geschwißern des Kridars unter Nr. 4 des §+. 23 der Prior.-Ordn. gewährte Vorrecht hinsicht- lich ihrer Erbtheile aus der väterlichen Verlassenschaft als ein übertragbares anzusehen und sind demnach die bezeichneten Forderungen nunmehr in die IV. Klasse einzustellen, in der V. Klasse aber zu streichen. OAGErk. v. 13. Dez. 1862. RNr. 1876¾/. . 32 Bayer. 2R. Th. 1 Kap. VI . 27 Nr. 2 u. 3. 4. Zum bayerischen Landrechte Th. 1 Kap. VI F. 27 Nr. 2 u. J. Hierüber enthalten die Eutscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Nachstehendes. Kläger wollen den Bestimmungen des Gesetzes in F. 27 Nr. 2 und 3 a. a. O. die Deutung geben, als ob die einseitige Disposition der Ehefrau über Paraphernalgut während der Ehe nicht absolut un- giltig sei, sondern nur dann für ungiltig erklärt wer- den könne, wenn der Ehemann sie inner fünf Jahren widerrufe. Diese Auslegung des Gesetzes ist un- richtig. Die fraglichen Vrrsheften sind unter zwei Nummern im Gesetze vorgetragen, deren eine (Nr. 2) die Kraftlosigkeit der Disposition der Frau unbedingt ausspricht und die andere (Nr. 3) nur über die Zeit Maaß gibt, in welcherauch der Ehemann eine solche Disposition anfechten kann. Nur dieser ist an die fünfjährige Frist gebunden; dagegen kön- nen nach Nr 2 die Frau selbst sowie auch deren Erben die Disposition ohne Zeitbeschränkung als nichtig anfechten. Der vom Beklagten als Sohn und Erben der A. B., welche während ihrer Ehe ohne Zustimmung ihres Ehemannes 1000 fl. an die Kläger geschenkt haben soll, gegen die Giltigkeit der Schenkung erhobene Einwand ist daher keine ex- ceptio de jure tertü, sondern steht ihm selbst zu. Ourrk. v. 26 Juli 1862. Reg.= Nr. 11586186 "Pl Redalt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Euke Woalhe Enle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 7. Februar 1863. 28. Jahrgang. N 3. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbal!: Ueber die Kollsion der Handwioprogebgelege — Anerkennung des Vor. bandenseins der Nevisionssumme von Belte der Gegenpartel. — er fich mehrfacher Ansprüche aus denselben Gegenstand berübmi und aul erbobene Provokatlon zur Klagestellung verurtheilt wird, darf gchmht mit klagwelser Versolgung nur Eines Unspruches unter bloßem Vorbe- balte der übrigen begnügen. Ueber die Kollision der Handelsprozeßgesetze. Anknüpfend an die in der vorigen Nummer enthaltene Erörterung über die zulchen Grenzen der Geltung der in Bayern diess. d. Rh. bestehen- den Handelsprozeßgesetze sollen hier die Rechtsfragen besprochen werden, die sich aus der Mehrheit der Prozeßgesetze desselben Landes ergeben. 1) Bedeutung der Regel: locus regit actum. Bei der Lehre von der Statutenkollision wird gewähnücch der Satz aufgestellt: „über gerichtliches erfahren und Prozeßrecht entscheidet das Gesetz des Ortes, wo der Rechtsstreit geführt wird.“ (Seuffert, Komm. ü. d. b. GO. Aufl. II Bandl S. 335 fi- Mittermaier im Acch. f. eiv. Praxis Band XIII S. 300 ff.; Heimbach in Weiskes Rechtslex. Band VIII S. 592 ff.) Dieser Grundsatz ist in so allgemeiner Fassung nicht richtig. Die Regel „locus regit actum“ — in ihrer Anwendung auf den Prozeß ruht auf dem Prinzipe: daß in einer und derselben Streit- sache nicht zweierlei Prozeßordnungen neben Neue Folge VIII. Band. 34 Kollision der Handelsprozeßgesetze. einander Anwendung finden können. Dieses Prinzip schließt aber keineswegs aus, daß das- selbe Gericht in verschiedenen Streitsachen verschiedene Prozeßordnungen anwende. Denn wie oben S. 19 ff. gezeigt wurde, kön- nen sehr wohl am Sitze und im üÜbrigen Sprengel desselben Gerichtes verschiedene Prozeßordnungen gelten. Eben deshalb darf man die Regel: „locus regit actum“ nicht dahin fixiren, daß über das gerichtliche Verfahren das Gesetz des Ortes, wo der Prozeß geführt wird, also das Gesetz des Ge- richtssitzes, entscheide, sondern man muß sagen: über das gerichtliche Verfahren entscheide das Prozeßgesetz des Sprengels jenes Gerichtes, bei welchem der Prozeß geführt wird. 2) Kollision der Prozeßgesetze desselben Gerichtssprengels. Die am Schluße des vorigen Abschnittes auf- gestellte Regel läßt in der Anwendung keine Schwie- rigkeit zu, wenn im Sprengel des angegangenen Gerichtes nur eine und dieselbe Prozeßordnung gilt. Anders, wenn das angegangene Gericht meh- rere Prozeßgebiete hat (vgl. oben S. 19 ff.). Hier erweitert sich jene Regel dahin: über das Ver- fahren des angegangenen Gerichtes entscheidet das Gesetz desjenigen Prozeßgebietes dieses Gerichtes, aus welchem die Streitsache angefallen ist. — Der Aufall ist nichts Anderes, als die Zustän- digkeit mit ihrer thatsächlichen Unterlage, dem Kom- petenzgrunde. Besteht im einzelnen Falle nur ein und der- selbe Grund für die Kompetenz, wie Domizil oder Erfüllungsort 2c. 2c., so ist die Bestimmung der anzuwendenden Prozeßordnung natürlich ohne Schwierigkeit. Anders, wenn mehrere Kompetenzgründe kon= Kolliston der Handelsprozeßgesetze. 35 kurriren. Zwar ist auch dann noch die Sache einfach, wenn diese Mehrheit von Zuständigkeits- gründen im Effekte zusammentrifft, z. B. wenn der Beklagte nicht bloß in Nürnberg domizilirt, sondern auch in Nürnberg Zahlung versprochen hat. Hier erfolgt der Anfall, wenn auch aus verschledenen Gründen, doch aus demselben Prozeßgeblete, und das Gesetz dieses Gebietes ist anzuwenden. reffen aber die mehreren Zuständigkeiltsgründe im Effekte nicht zusammen, dann wird ihre Kon- kurrenz zur Kollision, wenn z. B. der in Eich- stätt wehnende Beklagte in Nürnberg Zahlung ver- sprochen hat und beim Handelßgerichte in Nürnberg belangt wird, oder beim Handelsgerichte Nürnberg in einem Libell zwei Beklagte belangt werden, von welchen der eine in Nürnberg, der andere in Eich- stätt wohnt, oder der in Frankfurt wohnende Be- klagte beim Handelsgerichte Nürnberg als forum Contrachus in einem Libell aus zwei ganz verschie- denen Geschäften belangt wird, in deren einem “*- im anderen Eichstätt der Erfüllungs- ort sst. In diesen Fällen sprechen Gründe für die An- wendung sowohl der bayer. GO. als der Nürnber- ger HGO. in einer und derselben Sache. Die Kol- lision ist also evident. Zu ihrer Lssung wird man unterschelden müssen diejenigen Fälle, wo die meh- reren Kompetenzgründe in dem verfolgten mate- riellen Rechtsverhältnisse selbst liegen, und diejenigen, wo die Mehrheit der Zuständigkeitsgründe auk der Art der gewählten Rechtsverfolg-= ung entspringt. I. Im materiellen Rechtsverhältnisse gelegene Kompetenzgründe sind die Person des beklagten Kontrahenten und die kontraktliche Bestimmung des Zahlungsortes. Der beim Handelsgerichte Nürnberg belangte Beklagte hat in Eichstätt Zahlung verspro- chen, wohnt aber in Nürnberg. Bei der wesent- “ 36 Kollifion der Handelsprozeßgesetze. lichen Verschiedenheit der bayer. Gerichts= und der Nuͤrnberger Handelsgerichtsordnung ist es für jede Partei vom höchsten Interesse, nach welchem Gesetze verfahren wird. Gleichwohl geht es nicht an, daß die Theile erst einen Vorstreit über das einzu- schlagende Verfahren durchführen. Nach welcher Prozeßordnung sollte wohl dieser Vorstreit geführt werden? Wir geriethen hier offenbar in einen cir- eulus vitiosus. Zu dessen Vermeidung sind folgende Fäle zu unterscheiden: 1) Der Kläger hat von den mehreren Zu- ständigkeitsgründen denjenigen bezeichnet, auf welchen hin er das Gericht angeht. Es kann diese Bezeich- nung eine ausdrückliche sein. Sie kann sich aber auch schlüssig ergeben aus anderen Anhaltspunkten, mamench der Prozeßbitte. Mit dieser Bezeichnung ist die Konkurrenz der Zuständigkeitsgründe beseitigt. Es liegt nur mehr ein einziger bestimmter Kompetenzgrund (Domizil oder Erfüllungsort) vor, und je nachdem dieser räumlich dem einen oder anderen der beiden Pro- gebgebiete angehört, greift das eine oder das an- ere Verfahren Platz. Der Grund hiefür liegt in dem Wahlrechte des Klägers für das Forum überhaupt. Das Ver- fahren ist im hier besprochenen Falle eine vom Zu- ständigkeitsgrunde abhängige Konsequenz. 2) Der Kläger hat nicht bloß jene ausdrück- liche Bezelchnung unterlassen, sondern auch im ge- sammten Klagsvortrage nirgends schlüssige Anhalts- punkte dafür gegeben, welches Forum er als von ihm gewählt erkennen lassen wolle. In einem sol- chen Falle kommt in Betracht, daß das forum domieilür des Beklagten die allgemeine Regel bildet und daß sich zu ihm die fora specialia als Ausnahmen verhalten. Dieser Ausnahmscharakter tritt um so deut- Kollision der Handelsprozeßgesetze. 37 licher dann hervor, wenn, wie hler, der Kläger nicht genöthigt war, ein Sonderforum anzugehen, sondern die Wahl zwischen dem forum domicilü und contractus hatte. Macht er von diesem Wahlrechte für ein Ausnahmsforum nicht durch besondere Er- klärung einen deutlichen Gebrauch, so muß man hierin präsumtiv seinen Willen erkennen, bei der allgemeinen Regel des korum domicilü verbleiben zu wollen. Demgemäß ist in solchem Falle das Pro- zeßgesetz des Wohnortes des Beklagten anzuwenden. II. Aus der Art der gewählten Rechtsverfolg- ung kann eine Mehrheit von Kompetenzgründen ent- springen bei der Klagenhäufung. Enthalten die kumulirten Klagen Zuständig- keitsgründe aus verschiedenen Prozeßgebieten, so ist zwar eine Kollision derselben und der anzu- wendenden Prozeßgesetze nicht in allen Fällen noth- wendig gegeben, in vielen aber doch unvermeidbar. Fir diese Fälle ist als entscheidende Regel aufzu- stellen: entsteht aus der Klagenhäufung eine Kol- lision der Prozeßgesetze desselben Gerichtes, so ist die Verbindung der Klagen unstatthaft, weil sie nicht miteinander verhandelt werden können (Bayer, Vorträge VIII. Aufl. S. 167 S. 544; bayer. GO. Kap. IV 8. 9). Betrachten wir zunächst 1) den Fall, in welchem bei objektiver Kumulation die mehreren Klagen auf verschiedenen Rechtstiteln ruhen. Liegt mindestens ein Zuständigkeitsgrund vor, welcher für alle kumulirten Klagen wirksam erscheint, so ist kein Fall wirklicher Kollision gegeben; z. B. der in Nürnberg wohnende Beklagte wird beim Handelsgerichte Nürnberg in Einem Libell aus zwei ganz verschiedenen Geschäften belangt, in deren einem Nürnberg, im anderen Eichstätt der Erfüllungs- ort ist. Hat der Kläger selbst nicht bemerkt, in welcher Eigenschaft das Handelsgericht angegangen 38 Kollision der Handelsprozeßgesetze. werde, ob als forum domicilii oder contractus, so ist aus den unter Ziff. I, 2 angegebenen Gründen das für alle kumulirten Klagen passende korum domicilü generale als gewählt zu betrachten und die Nürn- berger Handelsgerichtsordnung anzuwenden. Hätte aber selbst der Kläger bemerkt, daß er das Han- delsgericht Nürnberg als forum contractus für Eichstätt angehe, so wird gleichwohl nicht die bayer. GO. anzuwenden, es vielmehr auch hier bei An- wendung der Nürnberger HGO. zu belassen sein. Denn wemn auch der Kläger einerseits erklärt hat, daß er das forum contractus nach dem Erfüllungs- orte Eichstätt wähle, so hat er doch andererseits seine Klagenhäufung festgehalten. Hiedurch gibt er thatsächlich zu erkennen, daß er denjenigen Kom- petenzgrund will, welcher allein die Klagenkumu- lation zulässig macht, im unterstellten Falle also den Grund des Domizils des Beflagten. Die selbstgewählte Kumulation der Klagen schließt die Wahl des. Gerichtsstandes des Vertrages aus, das desfallsige Vorbringen wird inept, vielmehr über- wiegt die thatsächliche, auf den Gerichtsstand des Wohnortes gerichtete Willensmanifestation. Anders, wenn gar keiner der mehreren Zustäne digkeitsgründe gemeinsam für alle kumulirten Kla- gen wirksam erscheint, wenn z. B. der in Frank- furt wohnende Beklagte beim HG. Nürnberg als forum contractus in einem Libell aus zwei ganz verschiedenen Geschäften belangt wird, in deren Einem Nürnberg, im Anderen Eichstätt der Erfüllungsort ist. Da gleiche Gründe für die Anwendung der Nürn- berger Handels= und der bayer. Gerichtsordnung spre- chen, liegen nicht mit einander zu verhandelnde Sachen vor. 2) Bei subjektiver Klagenhäufung führt der Fall der passiven Streitgenossenschaft zur Kollision der Prozeßgesetze. Werden beim HG. Nürnberg als korum dom. in Einem Libell zwei Personen Kolliston der Handelsprozeßgesetze. 39 belangt, von welchen die Eine in der Stadt Nürn- berg oder deren Burgfrieden, die Andere im übrigen Nürnberger HESprengel wohnt: so braucht keiner der Beklagten sich die Anwendung einer anderen Prozeßordnung gefallen zu lassen, als derjenigen, welcher er durch seinen Wohnsitz unterworfen ist. Da hienach die bayer. GO. und die Nürnberger HGO. mit einander kollidiren, so sind auch hier Sachen gegeben, welche nicht zusammen verhandelt werden können. Demnächst fragt sich, wie in diesen wirklichen Kollisionsfällen zu verfahren sei. Nach der im Ein- gange der Ziff. II aufgestellten Regel ist die Verbind- ung solcher Klagen unstatthaft. Indessen beruht doch die Unzulässigkeit der Kumulation nur darauf, daß die verschiedenen Klagen nicht mit einander verhandelt werden können. Andererseits darf die Wirkung jener Unzulässigkeit nicht über deren Grund, die Unmöglichkeit gemeinsamer Verhandlung, ausge- dehnt werden. Dezhalb rechtfertigt sich die An- nahme, daß das Gericht keineswegs die ganze Klage, wie angebracht, zu verwerfen, sondern deren Verhandlung in separirten Akten nach dem einschlägigen Prozeßgesetze für jeden der Mitbeklagten anzuordnen habe ). 1) Wir halten überhaupt in den meisten Fällen einer unzulässigen Klagenhäufung die Abweisung des gan- zen Klagwerkes in angebrachter Art lediglich auf den Grund der Unzulässigkeit der Klagenhäufung unge- rechtfertigt. Sind bei der objektiven Häufung die Klagen neben einander zulässig, eignen sie sich aber nicht zur gemeinschaftlichen Verhandlung, so müssen sie eben alle zur Verhandlung zugelassen werden, nur nicht zur fimultanen, sondern zur Ver- handlung in getrennten Akten. Ebenso bei der Häuf- ung mehrerer Klagen verschiedener Kläger gegen Einen Beklagten und bei der Häufung mehrerer Klagen desselben Klägers gegen mehrere Beklagte (der wah- 40 Kollifion der Handelsprozeßgesetze. Hiefür spricht außerdem, daß eine Abweisung doch nur den gleichen Effekt haben kann, die Wie- derkehr derselben Klage nämlich, nur in mehreren Libellen zur nunmehrigen Verhandlung in gesonder- ten Akten. Die vorhergegangene abweisende Ver- fügung wäre zu nichts gut, als zur Vergrößerung der Kosten und des Zeitverlustes. Der sofortigen Anordnung getrennter Ver- handlung in separirten Akten kann auch kein pro- ren subjektiven Klagenhäufung zum “msßsx von der nur unleigentuchl so genannten: vgl. Bl. f. RA. Bd. XXVII S. 363 ff.). Beruht die unzulässigkett auf dem ½%t Einer Klage zur an- deren, so wird, wenn sich der Beklagte die Kumu- lation nicht gefallen läßt, über die präjudizielle, auf welche sich der Beklagte einlassen muß, sofort ent- schieden, mit den anderen Klagen wird nach der Beschaffenheit des Falles verfahren. Hat der Be- klagte sich auf dieselben auch nicht eventuell einge- lassen, so wird er von denselben zur Zeit (bis zur rechtskräftigen Erledigung der präjudiziellen Sache) entbunden; erfolgte eine eventuelle Einlassung und find sonach auch die übrigen Klagen vollständig ver- handelt, so wird die Entscheidung darüber bis zur rechtskräftigen Erledigung der präjudiziellen ausge- setzt. Läßt sich der Beklagte die Kumulation gefal- len, so erfolgt die Entscheidung über die präjudi- zielle Klage unbedingt, die über die übrigen Klagen ist eine eventuelle. — Nur wenn die Klagenhäufung deswegen unzulässig ist, weil schon die Wahl der einen Klage die andere ausschließt, und der Kläger auch nicht eventuell eine Wahl getroffen hat, recht- fertigt sich die Abweisung aller kumulirten Klagen in angebrachter Art wegen der Unzulässigkeit der Klagenhäufung. Daß die Unzulässigkeit der Klagen- häufung in der Regel nur die Verhandlung der Klagen in gesonderten Akten, nicht die Verwerfung der kumulirten Klagen in angebrachter Art zur Folge habe, scheint nach den im Texte vom chrn. Verf. angeführten Stellen selner Vorträge auch die Mein- ung v. Bayer's zu sein. Anm. d. Herausgeb. Kollision der Handelsprozeßgesetze. 4 zessuales Hinderniß entgegenstehen. Denn wenn so- gar auß der bereits zugelassenen Verbindung von Klagen Verwirrung erwächst, ist ja dem Richter noch unbenommen, jene Verbindung selbst im Laufe des Prozesses wieder aufzulösen und jede einzelne Streitsache in abgesonderten Akten fortzu- führen (Bayer, Vorträge VIII. Aufl. §. 40 S. 127, 128, 8. 168 S. 546, 547). 3) Kollision der Prozeßgesetze verschie- dener Gerichtssprengel. Der im vorigen Abschnitte erörterten Kollision verschiedener Prozeßgesetze desselben Gerichtssprengels steht die Kollision der Prozeßordnungen verschie- dener Gerichtssprengel gegenüber. Es können die mehreren Mitbeklagten den Sprengeln verschie- dener Handelsgerichte angehören, bei welchen hin- wieder verschiedene Prozeßgesetze zur Amwendung kommen. Nach Art. 59 des Ger.-Verf.-Ges. vom 10. Nov. 1861 ist die Klage, wenn mit derselben mehrere, verschiedenen Gerichten unterworfene Per- sonen belangt werden, beim Handelsappellationsge- richte einzureichen, welches sofort die Sache an eines jener Gerichte zur Verhandlung und Entscheidung verweist. Gehören nun die Beklagten nicht bloß verschiedenen Gerichten, sondern auch verschiedenen Prozeßgebieten an, so scheint eine Kollision der Prozeßgesetze einzutreten. Die Sache kann in dop- pelter Gestalt praktisch werden. 1) Liegt nur der einfache Fall des Nrt. 59 a. a. O. vor, wohnt z. B. von den Beklagten der eine in Augsburg, also unter der Herrschaft der bayer. GO., der andere in München, also unter der Herr- schaft der bayer. Merkamilgerichtsordnung, so hat, je nachdem das Handelsgericht Augsburg oder Mün- chen für die Verhandlung und Gntscheidung be- stimmt wird, ausschließend die bayer. GO. im er- 42 Kollision der Handelsprozeßgesetze. steren, die bayer. Merkantilgerichtsordnung im letz- teren Falle Anwendung zu finden. Denn mit der nach Nrt. 59 a. a. O. getroffenen Bestimmung liegt gar keine Mehrheit von Kompetenzgründen mehr vor, sondern nur ein einziger, die contnentia causa- rum (v. Bayer a. a. O. F. 38 a S. 120, §F. 75 S. 227 ff.; bayer. GO. Kap. 1 §. 10), — und es entscheidet die im Abschnitte 1 erörterte Regel „locus regit actum“, jede andere Prozeßordnung ausschließend, für das Prozeßgesetz desjenigen Ge- richtes, an welches die Sache verwiesen ist und in dessen ganzem Sprengel nur dieses eine Prozeßgesetz gilt. — Wenn aber 2) das nach Art. 59 a. a. O. mit der Ver- handlung betraute Handelsgericht mehrere Prozeß- gebiete hat, so tritt zu dem einfachen Falle des Art. 59 noch eine Kollision der Prozeßgesetze im Sinne des vorigen Abschnittes hinzu. Zwar kann von dieser Kollision keine Rede sein, wenn dem Sprengel des designirten Handels- gerichtes nur einer der Mitbeklagten angehört, oder wenn die mehreren in dessen Sprengel Mitbeklagten doch auf demselben Prozeßgebiete wohnen. Hier kommt eben das Gesetz jenes Gebietes zur Anwend- ung, welchem der oder die Mitbeklagten des er- wähnten Gerichtes angehören. Wie aber, wenn die mehreren im Sprengel des designirten Handelsgerichtes wohnhaften Mitbe- klagten verschiedenen Prozeßgebieten ange- hören, wenn z. B. von den Beklagten der eine in München, der andere in Nürnberg, der dritte in Eichstätt wohnt, das Handelsgericht Nürnberg aber nach Art. 59 mit der Verhandlung betraut wird. Hier fragt sich, ob die Nürnberger HGO. oder die für Eichstätt geltende bayer. G#-- anzuwenden ist. Vor Allem ist nun festzuhalten, daß der Art. 59 bezweckt, an die Stelle der verschiedenen fora der Beklagten den einen Gerichtsstand des Zusammen-= Kolliston der Handelsprozeßgesetze. 43 hanges der Sachen zu setzen. Hiemit sollen offen- bar alle Kollisionen beseitigt werden, welche durch die fragliche Klagenverbindung entstanden. Sonst wäre der Art. 59 für viele dieser Fälle ganz be- deutungslos. Unzweifelhaft werden bei einer Verweisung nach Art. 59 die Prozeßgesetze aller derjenigen Gerichte von der Anwendung ausgeschlossen, an welche die Verweisung nicht erfolgte, obgleich ihnen ein Mit- beklagter angehört; vgl. oben Ziff. 1 dieses Ab- schnittes. Wenn aber dem Zusammenhange der Sachen die Wirkung zukommt, jede Kollision der Prozeßgesetze nach außen abzuschneiden: — so ist die Folgerung gerechtfertigt, daß der Art. 59 nicht nach anderen Prinzipien zu verfahren gestattet, wenn es sich um gleiche Kollision nach innen handelt. Auch hier muß mit der durch die Verweisung her- gestellten Einheit des Forums die Kollision der Gesetze beseitigt sein, welche für die mehreren Pro- zeßgebiete desjenigen Gerichtes gelten, das mit der Verhandlung betraut ist. Ist nun richtig, daß die letzterwähnte Kollision durch die Verweisung selbst mit beseitigt wer- den soll, so ist auch das verweisende Obergericht wie berechtigt, so veranlaßt, seine Verweisung in einer Art zu präzisiren, welche jene Kollision ausdrücklich abschneidet. Demgemäß wird in dem obengewählten Beispiele die Verweisung an das Han- delsgericht Nürnberg nicht schlechthin, sondern mit dem Zusatze seiner Eigenschaft als Gericht für Nürnberg oder für Eichstätt zu erfolgen haben. Denn indem das Handelsgericht Nürnberg zwei selb- ständige Prozeßgebiete umfaßt, kommt es auch in doppelter Eigenschaft in Betracht. Würde jener Zusatz unterbleiben, so wäre der Zweck des Art. 59, Verweisung an ein einheitliches Forum, nicht vollkommen erreicht; die Verweisung würde, weil nach ihrem Inhalte unbestimmt, auch 44 Zum Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 8. 61. unvollständig sein; der Unterrichter wäre noch zu der Anfrage genöthigt, in welcher Eigenschaft er mit der Verhandlung betraut wurde. Auf die Zulässigkeit und Nothwendigkeit jenes Beisatzes weist übrigens der Art. 59 selbst mit den Worten hin: „an eines jener Gerichte.“ Vereinigt dieses Gericht mehrere in sich abgeschlossene Prozeß- gebiete, so liegt eine weitere Determination dessel- ben nach seiner Eigenschaft als Handelsgericht für dieses oder jenes Gebiet im Geiste des Art. 59. Als Resultat ergibt sich hienach, daß die wirk- liche Kollision der Handelsprozeßgesetze sich auf die im vorigen Abschnitte erörterten Fälle beschränkt. Entscheidungen des obersten Gerichtohofeo für Bayern rechte des Uheines. 1. Anerkennung des Vorhandenseins der Revisionssumme von Seite der Gegenpartei. Bei einer Revision an den obersten Gerichts- hof bestand der Beschwerdegegenstand in 88 Dez. Wiese. Der Revident führte bei der Rechtfertigung der Fomalten der Revision aus, daß diese 88 Dez. Wiese einen Werth von 300 fl. hätten, der Be- schwerdegegenstand somit bei den ungleichförmigen Erkenntnissen der beiden Vorinstanzen die gesetzliche Revisionssumme zu 300 fl. erreiche, beantragte aber eventuell, wenn diese Ausführung nicht für richtig erkannt werde, Schätzung des Beschwerdegegenstan- des. Die Gegenpartei reichte auf die ihr mitge- theilte Revision eine Erklärung bei dem obersten Gerichtshofe dahin ein, daß ihr an der endlichen Bereinigung des schon volle drei Jahre schwebenden Rechtsstreites gelegen sei, und da der Werth des Zum Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 8. 61. 45 Beschwerdegegenstandes aus den Verhandlungen nicht erhelle, so erkläre sie, um einer allenfalls anzu- ordnenden Schätzung vorzubeugen, daß die in Frage befangene Wiese einen Werth von mindestens 300 fl. habe, daher die Revisionssumme vorhanden sei. Der oberste Gerichtshof fand die Ausführung des Revi- denten über das Vorhandensein der Revision nicht für gegründet und ordnete Schätzung der Wiese an. Er ging dabei von der Erwägung aus, daß von dem Vorhandensein der Revisionssumme die Kom- petenz der III. Instanz in der Sache abhängt, wes- halb auf diesen Punkt von Amtswegen Rücksicht genommen werden muß und derselbe nicht einer will- kürlichen oder konventionellen Bestimmung der Par- teien überlassen werden kann. Es würde dieses der gesetzlichen Festsetzung bestimmter Summen behufs der Zulässigkeit der Berufungen zur III. Instanz, wodurch diese Berufungen gemäß des Landtagsab- schiedes vom 29. Dez. 1831 Nr. 1II, 8. beschränkt werden sollten, geradezu widersprechen. Zwar besagt der §. 61 des Proz.-Ges. vom 17. Nov. 1837, daß Gegenstände, deren Werth nicht angegeben oder anerkannt ist, welche aber eine Schätzung zulassen, geschätzt werden. Damit ist aber nicht ausgesprochen, daß die Schätzung durch jede Angabe oder Anerkennung des die Revisionssumme erreichenden Werthes des Beschwerdegegenstandes, insbesondere wenn dieselbe schon von vornherein als willkürlich erscheint, beseitigt wird, sondern in einem solchen Falle hat der Richter von Amtswegen die Richtigkeit der Angabe oder Anerkennung des Wer- thes einer Untersuchung zu unterwerfen. GO. Kap. XV 8. 11 Nr. 1 und Anm. hiezu lit. a. In der vorwürfigen Rechtssache enthalten aber die Akten keinen geeigneten Anhaltspunkt für die Prüfung des Werthes des Beschwerdegegenstandes; die Ausführung des Revidenten hierüber ist nicht richtig, und nach dem Jnhalte der Erklärung der 46 Provokatlon. Klagenhäufung. Gegenpartei erfolgte deren Anerkennung der Revi- sionssumme nur deshalb, um durch Beseitigung der Schätzung die Erledigung der Sache früher herbei- zuführen, somit nur willkürlich. OA#-RNr. 165“6/63. Wed. 2. Wer sich mehrfacher Ansprüche auf denselben Gegenstand berühmt und auf erhobene Provokatlon zur Klagestellung verurtheilt wird, darf sich nicht mit klagweiser Verfolgung nur Eines Anspruches unter bloßem Worbehalte der übrigen begnügen. Obigen Satz führen die Entscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses, welche zugleich über den Sachverhalt das Nöthige entnehmen lassen, in Folgendem aus: dger beschwert sich gegen das Erkenntniß II. Inst., weil durch dasselbe daß Erkenntniß I. Inst. auch insoweit bestätigt wurde, als dieses unter Nr. I ihm bezüglich aller derjenigen Ansprüche auf den N.hof ewiges Stillschweigen auferlegt, welche er mit seiner in Folge Provokation unterm .. ... gestellten Klage nicht zur klageweisen Geltendmach- ung gebracht hat. Die Beschwerde ist jedoch un- gegründet. Nachdem Kläger am .. ... provozirt worden war, die Erbs= und sonstigen Ansprüche auf den N.hof sammt und sonders bei Vermeidung ewigen Stillschweigens an= und zur Entscheidung zu bringen und von dem k. Landgerichte K. hiezu durch Entschließung vo die Auflage erhalten hatte, mußte er darauf entweder die ihm angeblich aus verschiedenen Rechtstiteln gegen die Beklagte zustehenden verschiedenen Klagen alle anstellen, oder wenn er bezüglich der einen oder anderen Klage Ein- wendungen zu haben glaubte, vermöge welcher die betreffende Klage zur Zeit noch nicht angestellt oder mit den anderen verbunden werden könne, diese Provokation. Klagenhäufung. 47 Einwendungen gegen die Provokation votbrin- gen; GO. Kap. IV F. 5 nr. 4, 5; Gönner, Handb. des gem. Proz. Bd. IV S. 80 nr. 3. Zwar konnte Kläger, so lange von der Provo- kantin der Ungehorsam noch nicht accusirt und das Kontumazialerkenntniß erlassen worden war, seine übrigen Klagen außer der angestellten nachbringen; nachdem aber im vorliegenden Falle die Ungehor- samsbeschuldigung eingetreten war, ist Provokat zum bloßen Vorbehalte bezüglich jener übrigen Klagen nicht mehr berechtigt und solcher rechtsunerheblich, da der Zweck der erhobenen Provokation nicht darin bestand, die verschiedenen Rechtstitel, worauf Kläger die Ansprüche auf den N.hof gründet, nur kennen zu lernen, sondern — wie jene Prevokation ausdrücklich enthält — darin, die Prätensionen des Klägers in's Reine und eine von demselben auf den genannten Hof im Hypothekenbuche bewirkte Vormerkung, welche die Bekkagte in ihrer Disposition seiner Zeit be- schränken könnte, zur Löschung zu bringen, mithin einen befinitiven Rechtszustand in der Sache herbei- zuführen. Dieser Zweck würde aber nicht erreicht, und die von der Beklagten erhobene Provokation völlig nutzlos gewesen sein, wenn Kläger auf dieselbe bemhet gewesen wäre, nur einen von den ihm angeblich zustehenden Rechtstiteln zur Klage geltend zu machen und die übrigen in suspenso zu belassen. Kläger sucht zwar den von lim gemachten Vor- behalt zur Nachbringung seiner übrigen Klagen zu 2) Wenn auch seine angestellte primäre Klage 6 auf die Gültigkeit des Testamentes vom.4 , eine eventuellen Ansprüche auf den N.hof dagegen auf die Ungültigkeit dieses Testamentes gründen, so bildet ein solcher Umstand überhaupt kein prozessua- lisches Hinderniß, die desahgen verschiedenen Kla- gen aus verschiedenen Rechtstiteln mit einander zu 48 Provokation. Klagenhäufung. verhandeln; GO. Kap. IV 8. 6% u. Om. abiiein lit. b; Seuffert's Komm. U. S. 192, 193 (Aufl. II). Snstsd steht aber auch noch der vorbemerkte Umstand im vorliegenden Halle einer gemeinschaftlichen Verhandlung der dem kläger ange eblich aus verschiedenen Rechtstiteln zu- stehenden Klagen deshalb nicht entgegen, weil die Beklagte selbst den Kläger zur gerichtlichen Geltend- machung aller seiner Ansprüche auf den N.hof sammt und sonders provozirt hat, sonach rechtlich keinen Einwand dagegen hätte machen können, wenn Kläger alle seine Ansprüche aus den verschiedenen Rechts- titeln klagbar geltend gemacht haben würde. 3) Es konnte auch den Kläger der weiter von ihm angeführte Umstand, daß seine vorbehaltenen Klagen sich auf ein eventuelles Recht gründen sollen, welches noch gar nicht geboren sei, von der An- stellung dieser Klagen neben der geltend gemachten nicht befreien, da die Beklagte aus dem schon unter Nr. 2 bemerkten Grunde gegen jene eventuelle Klag- ansprüche den Einwand, daß die Klagen noch nicht geboren seien, rechtlich nicht entgegen setzen kann; Anm. zur GO. Kap. IV F. 5 lit. c; Seuffert a. a. O. S. 159 nr. 3. Der von den Vorinstanzen erlassene Präklu- sionsausspruch ist übrigens nur gegenüber der der- maligen Beklagten und Provokantin ergangen, wie derselbe deutlich enthält, berührt sonach die Rechte nicht, welche dem Kläger etwa gegen diejenigen zu- stehen, die aus eigenem Rechte im Falle des Ab- lebens der Beklagten ihr in dem fraglichen Hofe succediren sollten. OAGErk. v. 6 Dez. 1862. R.-Nr. 180 ½) Redatt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke — Ente) in Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den 21. Februar 1863. 28. Jahrgang. N 4. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Zuständigkelt der Notare in Hypothekensachen. — Der Wlderlpruch elnes einzigen Gläublgers genügt zur Veselalgung eines an sich unstai- u . dem Ri i nicht errichtet sind, erzeugen weder eine Klage auf Erküllung, noch eine solche auf Entschädlgung wegen unterlassener Erfüllung, noch auch elne bech auf Verlautbarung des Bertrages vor einem Rotar. — Be- enlen. Guständigkeit der Notare in Hypothekensachen. Ein Notar nahm einen Antrag auf, dahin gehend, es möge auf Grund außergerichtlicher Ur- unden die Vormerkung einer Forderung auf des Schuldners Grundbesitzungen im Hypothekenbuche eingeschrieben und nach §. 110 des Hypothekenge- setzes verfahren werden, und übermittelte die ver- abfaßte Skriptur unter notarieller Fertigung dem einschlägigen Landgerichte. Dieses wies aber den Antrag als außer dem Wirkungskreise eines Notars liegend zurück. Das hierauf von dem Notare mit der Bitte: auszuspre- chen, daß er zur Aufnahme des vorwürfigen Antrages gesetzlich berechtigt sei, - angerufene Bezirksgericht bestätigte den landgerichtlichen Beschluß, und nun wendete sich der Notar mit derselben Bitte an das Appellationsgericht. - Hier wurde sich jedoch mit der materiellen Prüfung der Beschwerde nicht befaßt, sondern die- selbe aus folgenden Erwägungen abgewiesen. Es handle sich nicht um eine vom Gläubiger Neue Folge VIII. Band. 50 Zum Notariatsgesetze Art. 11 Abs 3. oder in dessen Namen wegen Verweigerung der be- antragten Einschreibung einer Hypothekenvormerkung an das Appellationsgericht gebrachte Beschwerde, welche, weil an eine dritte Instanz gerichtet, nach §. 94 Abs. 2 des Hypothekengesetzes ohnehin un- zulässig wäre, sondern der Notar sei es, welcher sich beschwere, daß in bestimmter Richtung seine Zuständigkeit nicht anerkannt werden wolle. Was das Appellationsgericht verbescheiden solle, sei nicht ein Gegenstand der nicht streitigen Rechts- pflege (Art. 30 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861), sondern von Oberaussichtswegen solle ein angeblich irriges Verfahren des betreffenden Land- gerichtes in der Ausübung der nicht streitigen Rechts- bflege, wodurch der Wirkungskreis des Notars un- gebührlich beschränkt werde, korrigirt werden. Die Aussicht auf die Verwaltung der nicht streitigen Rechtspflege aber sei den Appellationsge- richten vollständig entrückt und auf die Bezirksge- richte und Staatsanwälte bei denselben übergegangen: Ger., Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 63 Abs. 2; Just.-Min.-Entschl. v. 26. Juni 1862, die Geschäfts- behandlung 2c. betr. (Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. IX S. 119 ff.) Nachdem nun die Frage: ob die Aufnahme von Anträgen der bezeichneten Art in den Wirkungskreis der Notare falle, vom Appellationsgerichte eine Be- antwortung nicht fand, möge es gestatter sein, diese Beantwortung hier zu versuchen. Entscheidend kann blos sein Art. 11 Abs. 3 des Notariatsgesetzes, nach welchem bei den nach Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 den Gerich- ten vorbehaltenen Rechtsgeschäften — und hiezu zählt das Hypothekenwesen — den Betheiligten frei stehen soll, ihre desfallsigen „Erklärungen“ durch einen Notar aufnehmen zu lassen. Es kann nun wohl keinem Zweifel unterliegen, Zum Notariatsgesetze Art. 11 Abs. 3. 51 daß der Antrag, eine Forderung im Hyp.-Buche vorzumerken, im Allgemeinen auch eine Erklärung d. i. eine Willensäußerung sei; allein in diesem allgemeinen weiten Sinne darf der in der angeführ- ten Gesetzesstelle gebrauchte Ausdruck „Erklärungen“ nicht aufgefaßt werden 1), sondern in dem Sinne, welchen der amtliche und gesetzliche Sprachgebrauch mit jenem Ausdrucke verbindet. Daß man im Hypothekenwesen einen Antrag, wie er hier in Rede steht, unter dem Ausdrucke „Er- klärung“ nicht begreife, dürfte bekannt sein. Das Hyp.-Ges. selbst unterscheidet zwischen „Gesuch“ und „Erklärung“ ausdrücklich (SS. 101, 105, 106, 110 vgl. mit S. 99 Nr. 1 und §. 111) und aus den beiden letzten §#§. läßt sich klar erkennen, was im Hypothekenwesen eine „Erklärung“ sei, nämlich die Willensäußerung desjenigen, welcher zum rechts- wirksamen Vollzuge eines Eintrages oder einer Vor- merkung oder der Löschung oder Aenderung von Ein- trägen oder Vormerkungen mitzuwirken hat, über einen diesen Vollzug bezweckenden bereits gestellten 1) Wollte dies 1475 so müßte man auch die „Er- klärungen“ in Abs. 2 Ziff. 1 des Art. 11 in so extensivem Sinne interpretiren. Damit wäre aber jedem Notare Advokatenpraxis eingeräumt. Denn es kann nicht beanstandet werden, daß Klagen, Vernehm- lassungen, Verufungen und andere Parteivorträge in Civilprozeßsachen unter den Begriff der „auf Rechtsverhältnisse sich beziehenden Erklärungen“ in jenem weitesten Verstande fallen. Art. 4 des Not.= Ges. erklärt aber, wie auch der Herr Verfasser unten anführt, Anwalts= und Notariatsgeschäfte für unvereinbar. Ueber den Begriff der „Erklárungen“ des Art. 11 vergl. auch von Zink zum Notariats-= Erbent in von Dollmann'se Gesetzgebung 2c. Th. U III S. 403 Nr. 4. St. 52 Zum Notariatsgesetze Art. 11 Abs. 3. Antrag oder bezüglich eines solchen erst zu stellenden Antrages. — Dahin gehören die in §. 75 der In- struktion zum Vollzuge des Notariatsgesetzes bei- spielsweise erwähnten Erklärungen. Das Notariatsgesetz hat auch in Art. 11 Abs. 3 den Ausdruck „Erklärung“ offenbar in einem strikten Sinne gebraucht. Der Referent des I. Ausschusses der K. d. A., welcher beantragte, den Abs. 2 des Art. 12 des Entwurfes eines Notariatsgesetzes zu streichen und dafür zu Art. 11 einen Zusatz zu machen, wie er sich jetzt als Abs. 3 des Art. 11 im Gesetze findet, hob in seinem Berichte hervor: „In allen den Gerichten vorbehaltenen Gegenständen sollen bezüglich der Beurkundung von Erklärungen die Notare mit den Gerichten konkurriren, —“ und er hat hiebei das Wort „Erklärungen“ (auch in dem Berichte mit gesperrter Schrift gedruckt) besonders betont: Verh. d. K. d. Abg. 185 9/81 Beil.-Bd. 6 S. 169. Ferner sagen die Motive zu Art. 4 des No- tariatsgesetz-Entwurfes v. J. 1851, der Notar habe die Erklärungen der Betheiligten in Bezug auf Rechtsverhältnisse zu beurkunden, er wirke thätig mit zur Begründung der Rechte (Verh. d. K. d. A 1851 Beil.-Bd. 1 S. 30), — und damit überein- stimmend wird in dem vorerwähnten Berichte des Ausschußreferenten S. 166 a. a. O. als Aufgabe des Notariates bezeichnet, Rechtsgeschäfte nach dem wahren Willen der Betheiligten und überhaupt in Rechtssachen Vorgekommenes zu beurkunden. Ein Antrag der hier in Rede stehenden Art aber ist kein Rechtsgeschäft, er zielt vielmehr nur auf den Vollzug eines solchen durch das Hypotheken= amt ab. Zur Begründung von Rechten soll der Notar mitwirken, nicht aber — abgesehen von speziellen Bestimmungen des Notariatsgesetzes, wie z. B. in Art. 12 Abs. 3 — zum Vollzuge derselben, und Zum Proz.-Ges. v. 1837 K. 70. 53 insbesondere im Hypothekenwesen ist es Sache des Notars, Erklärungen zu beurkunden, welche ein Recht auf Einschreibung eines Eintrages u. s. w. im Hypothekenbuche geben, nicht aber Gesuche auf- zunehmen, welche den Vollzug eines solchen Rechtes bezwecken. Das charakteristische Merkmal des notariellen Wirkungskreises ist die Beurkundung. In einem Falle der vorliegenden Art aber läßt sich von einer Beurkundung nicht sprechen. Niemanden wird es beifallen, einen solchen Antrag eigens beurkunden d. i. notariell feststellen zu lassen, daß der Antrag- steller das wolle, worauf sein Antrag abzielt, daß er sich so geäußert habe, wie im Antrage ent- halten. Mit der Aufnahme eines solchen Antrages ver- läßt der Notar seinen ihm vom Gesetze außerhalb des Parteistandpunktes angewiesenen Wirkungskreis; er identifizirt sich mit dem Antragsteller, er wird dessen Rechtsanwalt, der er nach Art. 4 des No- tariatsgesetzes nicht sein darf. 1 —“*m Entscheidungen des obersten Gerichtehofee für Bayern rechte des Uheines. 1. Der Widerspruch eines einzigen Gläubigers genügt zur Beseitlgung eines an sich unstatthaften Fristen = oder Nach- laßgesuches. Das Fristen= und Nachlaßgesuch eines Schuld- ners, der gar keinen Nachweis darüber liefern konnte, 54 Beweiskraft des Steuerkatasters. daß er ohne Verschulden in Vermögensverfall ge- rathen sei, wurde dennoch von einer sehr bedeutenden Majorität der Gläubiger angenommen, vom Gerichte aber verworfen und diese Verwerfung oberstrichter- lich aus dem Grunde bestätigt, daß, wenn ein Zahlungsvorschlag an sich schon nicht so beschaffen sei, daß ein widersprechender Gläubiger angehalten werden könne, demselben beizutreten, es auf die Be- reitwilligkeit der übrigen Gläubiger, auf die von dem Schuldner proponirten Bedingungen einzugehen, nicht mehr anzukommen habe, sondern der Wider- spruch auch nur eines einzigen Gläubigers die so- fortige Verwerfung des gemachten Vorschlages und bei vorliegender Unzulänglichkeit des Vermögens zur Befriedigung aller Gläubiger auf geeigneten Antrag die Einleitung des Konkursprozesses zur Folge haben müsse. OAGErk. v. 16. Okt. 1860. Reg.-Nr. 1591 5#5/6. b. 2. Aus dem Nichteintrage einer Reallast im Grundsteuerka- taster kann deren Nichtegistenz nicht dargethan werden. Bl. f RA Pd. 22 S. 362 u. 383. Im Einklange mit den in den Bl. für Rl-. a. a. O. mitgetheilten früheren Erkenntnissen hat der oberste Gerichtshof auch in einem neueren auögespro- chen, daß dem Grundsteuerkataster eine Beweiskraft dahin, daß nicht eingetragene Rechte auch wirklich nicht existiren, nicht beikömmt, daß vielmehr der in §. 95 Abs. 2 des Grundsteuerges. v. 15. Aug. 1828 vorgesehene Ausschluß noch immerhin den Nachweis eines zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten Zu Art. 14 des Notarlatsgesetzes. 55 bestehenden andern Verhältnisses in derselben Weise zuläht, wie auch der durch ein Saal= und Lagerbuch geführte Beweis durch Gegenbeweis aufgehoben wer- en kann. OAGErk. v. 21. Febr. 1862. Reg.-Nr. 4356187. E. Entscheidungen der Appellationsgerichte. Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen betreffen, über welche aber Notariats- urkunden nicht errichtet find, erzeugen weder eine Klage auf Erfüllung, noch eine solche auf Entschädigung wegen unter- lassener Erfüllung, noch auch eine solche auf Verlautbarung des Vertrages vor einem Notar. Quigen Satz hat jüngst ein appellationsgericht- liches Erkenntniß ausgesprochen, dessen Gründe, die zugleich über den Sachverhalt den nöthigen Auf- schluß geben, wir unten folgen lassen. Wir glauben unseren Lesern diese Entscheidung zweiter Instanz um so unbedenklicher mittheilen zu dürfen, als der oberste Gerichtshof, wenn in erster Instanz richtig verfahren, d. h. die Klage auf Verlautbarung schon von der Gerichtsschwelle ahgewiesen wird, wegen Proz.-Ges. v. 1837 8. 54 Nr. 1 vgl. mit §. 52 Nr. 1 noch lange nicht in die Lage kommen kann, die Frage zu entscheiden. Wir schicken nur noch die Bemerkung eines Hrn. Mitarbeiters, des k. Landrichters D., voraus, der uns schreibt: „Diese Vorschrift (des Art. 14) ist namentlich für die Landleute, welche ihre Ver- träge gewöhnlich in den Wirthshäusern abschließen, von den wohlthätigsten Folgen, weil sie sich in der 56 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Zwischenzeit, bis sie zum Notar kommen, ernüchtern und besinnen können.“ . Gründe: Die Beurtheilung der vom Kläger gegen den, seine Klage von der Gerichtsschwelle ab- weisenden Bescheid erhobenen Berufung hängt ganz allein von der Beantwortung der Rechtsfrage ab, ob seit dem 1. Juli 1862 als dem Tage, an wel- chem nach Art. 150 Abs. 1 des Notariatsgesetzes vom 10. Nov. 1861 im Zusammenhalte mit Art. 80 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom gleichen Tage das erstgenannte Gesetz in Wirksamkeit trat, abgeschlossene Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen betreffen, über welche aber Notariatsurkunden nicht errichtet sind, eine Klage, insbesondere eine Klage auf Vertragserfüllung oder notarielle Verbriefung er- zeugen. Diese Frage ist darum die einzige, bei gegen- wärtiger Berufung zu entscheidende, weil unbestritten ist, daß der Privatvertrag, aus dem geklagt werden will, erst nach dem 1. Juli 1862 abgeschlossen wurde, und weil unbestreitbar ist, daß Tauschverträge über bäuerliche Anwesen unter die eben bezeichneten Ver- träge gehören, da Tauschverträge wie Kaufverträge die Uebertragung des Eigenthums an Sachen zum Zwecke haben (Bayer. LR. Th. IV Kap. III §F. 10 Nr. 6 vergl. m. Kap. XII §. 3 und mit Th. II Kap. III §S. 7 Nr. 2), hier aber die Gegenstände des Tausches unbewegliche Sachen waren. Obige Frage ist aber mit Recht von der Vor- instanz verneint worden, weil der Art. 14 des No- tariatsgesetzes ganz klar und unbedingt ausspricht, daß über Verträge der darin bezeichneten Art bei Strafe der Nichtigkeit Notariatsurkunden zu errichten sind. Ein nicht notariell errichteter Ver- trag über das Eigenthum von Immobilien ist dem- Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 57 nach völlig kraftlos, erzeugt keine Klage, insbesondere keine solche auf Erfüllung des ja rechtlich gar nicht existent gewordenen Vertrages (LR. Th. IV Kap. J 8. 24 vgl. mit §. 6 Nr. 2). Was Appellant dagegen in der Berufungsschrift vorbringen läßt, ist ungegründet und unerheblich, wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt. 1) Da der Art. 14 des Notariatsgesetzes vor- schreibt, daß über die darin bezeichneten Verträge Notariatsurkunden bei Strafe der Nichtigkeit zu er- richten sind, so sagt er damit deutlich und bestimmt, daß solche Verträge ungiltig und nichtig sind, so lange dieselben noch nicht notariell beurkundet sind, und es ist eine Frivolität, dies zu läugnen. Wenn aber ein Vertrag ungiltig und nichtig ist, so erzeugt er nach §. 24 und F. 6 Nr. 2 a. a. O. gar keine Klage, folglich auch nicht die seine Giltigkeit an sich voraussetzende Klage auf notarielle Verbriefung (der im §. 6 Nr. 2 a. a. O. besprochene Fall einer Reugeldstipulation, eines Pönfalles, steht hier nicht in Frage). 2) Wenn sich auf den F. 23 des Tarregula- tivs vom 28. Mai 1852, — der in Beziehung auf vorwürfige Frage ohnehin durch Art. 150 Abs. 2 des Notariatsgesetzes als implicite aufgehoben, als subrogirt betrachtet werden muß, — und darauf be- rufen wird, daß ebenso, wie nach jenem §. 23, auch nach Art. 14 des Not.-Ges. eine Klage auf Verbriefung zulässig sein müsse, so ist nur unbeachtet geblieben, daß jener §. 23 seiner Verordnung über Errichtung öffentlicher Urkunden die Strafe der Nichtigkeit nicht beifügte, während der Art. 14 des Notariatsgesetzes dies thut. 3) Daß durch den Art. 14 Rechtsunsicherheit herbeigeführt werde, ist entschieden unwahr; er be- fördert vielmehr die Sicherheit der Rechte, indem 58 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. er einerseits einen bestimmten, deutlich erkennbaren Zeitpunkt, den der notariellen Beurkundung, für die Perfektion der Immobiliarverträge festsetzt, während bei der Zulässigkeit des Vertragsabschlusses durch Worte und Privatskripturen häufige Zweifel darüber vorkamen, ob denn der Vertrag sich noch im Stande der Unterhandlung oder in dem der Perfektion be- finde; andererseits auch notarielle Urkunden, wenn sie abgefaßt sind, wie sie abgefaßt sein sollen, über das so wichtige Eigenthum und die dinglichen Rechte an Liegenschaften viel klareren Beweis liefern, als mündliche Abreden, die nur durch Zeugen oder Eid erprobt werden können, oder schriftliche Vertrags- instrumente, von rechtsunkundigen Personen verfaßt. Diese Motive haben sogar den Gesetzgeber ver- anlaßt, das Gesetz so zu geben, wie wir es im Art. 14 vor uns haben; s. von Zink in von Dollmann's Gesetzgebung 2c. Th. II Bd. III S. 427430. 4) Richtig ist, daß die Kontrahenten in Scha- den gerathen können, wenn sie über einen, Immo- bilien betreffenden Vertrag einig geworden, auf den Vollzug desselben gerichtete Handlungen vornehmen, ehe sie demselben die nach dem Gesetze zu seiner Perfektion erforderliche Form geben lassen. Allein solchen Schaden haben sie lediglich ihrer Nichtbe- achtung des Gesetzes und der Voreiligkeit zuzuschrei- ben, womit sie Vollzugshandlungen vornehmen, ehe sie die Vorschrift des Gesetzes über die notarielle Verbriefung befolgten. Dieser Schaden trifft sie daher um so weniger ohne ihr Verschulden, als unsere Notariatsverfassung es möglich macht, läng- stens binnen einigen Tagen jeden Vertrag zur no- tariellen Verbriefung zu bringen. — Wenn dann ein Kontrahent den Schaden, den er durch eignes Verschulden trägt, durch einen frivolen Prozeß auf Zu Art. 14 des Notarlatsgesetzes. 59 seinen Gegner überzuwälzen vergeblich versucht, so sind die dadurch ihm erwachsenden Kosten wieder nur durch sein widerrechtliches Handeln, nicht durch den Inhalt des Gesetzes verschuldet. Wenn übrigens auch die in der Berufungs- schrift gegen die Zweckmäßigkeit der Bestimmung des Art. 14 erhobenen Bedenken eben so richtig und erheblich wären als sie nach dem vorstehend unter 3 und 4 Erörterten unrichtig und unerheblich sind, so würde dies doch den Richter nicht ermäch- tigen, von der klaren und unzweideutigen Bestim- mung des Gesetzes abzuweichen (LR. Th. 1 Kap. I §. 9 Nr. 1 und §F. 11). 5) Der Umstand, daß die Parteien den Ver- trag ganz oder theilweise „erfüllt haben,“ wie es die Berufungsschrift neunt, ist nicht geeignet, einem an sich ungiltigen, wirkungslosen, nichtigen Vertrage die ihm vom Gesetze versagte Wirksamkeit zu geben. Denn bei einem nichtigen Vertrage kann von Er- füllung im juristischen Sinne gar nicht gesprochen werden, weil ein Vertrag, der rechtlich gar nicht existirt, auch zu einer rechtlichen Erfüllung nicht ge- langen kann. Vielmehr ist Alles, was zur vermeint- lichen Erfüllung eines nichtigen Vertrages gegeben, gethan und geleistet wird, eben einfach ohne Rechts- grund, ohne rechtliche „Ursach“ gegeben, gethan und geleistet, und kann in so weit zurückverlangt werden, als die gesetzlichen Bestimmungen über die condictio sine causa es gestatten (LR. Th. IV Kap. XIII §. 9 u. Anm. dazu lit. b), wogegen es allerdings eine Klage auf Entschädigung wegen Nichterfüllung eines nichtigen Vertrages eben so wenig gibt, als eine Klage auf Erfüllung eines solchen. 6) Darum und aus anderen Gründen ist es auch urrichtig, wenn in der Berufungsschrift gesagt wird, die notarielle Zubriefung gehöre zur Erfüllung 60 Zu Art. 14 des Notarlatsgesetzes. des Vertrages und es müsse auch deswegen min- destens auf diese notarielle Zubriefung geklagt wer- den können. Die notarielle Fertigung des Vertrages ist nicht Erfüllung eines vor derselben ja rechtlich gar nicht existirenden Vertrages, sondern sie ist die Form, durch welche ein Kauf, Tausch u. dgl. über Immobilien erst zu Stande kommt, und daß die Nichtbeachtung dieser vom Gesetze ausdrücklich unter Strafe der Nichtigkeit vorgeschriebenen Form dem Geschäfte jede Wirksamkeit benimmt, ist von selbst klar, aber auch in der oben schon hangeführten Stelle des LR. Th. IV Kap. 1 8. 6 Nr. 2 (vgl. Anm. dazu Nr. 2 lit. d) ausdrücklich bestimmt. 7) Eben deswegen ist auch die Bezugnahme auf LR. a. a. O. §. 5 Nr. 1 ganz unbehelflich. Denn die Essentialität des darin bezeichneten ersten Erfordernisses jeden Vertrages schließt nicht aus, daß für einzelne Arten von Verträgen noch weitere Erfordernisse vorgeschrieben werden können, wie denn auch das Landrecht selbst für gewisse Arten von Ver- trägen besondere Formen, insbesondere die Errichtung öffentlicher Urkunden baruber- unter Strafe der *r—t• tigkeit vorschreibt — (z. B. Th. 1 Kap. VI §. 2 Nr. 3, Th. II Kap. VI 8. 9 Nr. 1, Th. III Kap. 28 §. 1 Nr. 10, Th. IV. Kap. III §. 2 6). Deswegen kann sich auch darauf nicht bezogen werden, daß der Tausch als Innominatrealkontrakt vom LR. (Th. IV Kap. XII S. 1 Nr. 4) den Konsen- sualkontrakten gleichgeachtet wird. Denn daraus folgt nur, wie bei den wahren Konsensualverträgen, insbesondere dem Kauf (Th. IV Kap. III S. 1), daß der Vertrag nicht erst durch die Erfüllung des Einen Theiles perfekt wird, nicht aber, daß der Kauf und Tausch gewisser Objeite an eine besondere Form der Konsenseserklärung, hier die notarielle Beurkund- ung derselben, nicht gebunden werden könne. Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 61 Es ist hienach vollkommen gerechtfertigt, daß der Richter der Vorinstanz die Klage als in den Rechten nicht begründet erachtete und sie kaher ohne weitere Verhandlung abwies (G. Kap. IV S. 17). NBAGErk. v. 24. Jan. 1863. RNr. 361 Ib##f- t. Zweifelhafter, als nach Bayer. LR., könnte die Faaze" ob ein schriftlicher Privatvertrag über den Verkauf eines liegenden Gutes nicht wenigstens eine Klage auf Verlautbarung desselben vor einem No- tare gebe, nach Preußischem Landrechte scheinen. Dieses verordnet nämlich Th. 1 Tit. X: „von der mittelbaren Erwerbung des Eigenthums“ Folgendes: K. 15. Alle Willenserklärungen und Verträge, wo- durch über das Eigenthum eines Grundstückes etwas ver- füge wird, müssen gerichtlich, oder von einem Justizkommissario aufgenommen werden. K. 16. Auf den Grund eines bloßen Privat-, wenn auch schriftlichen Vertrages, findet die Einschreibung des Bestteltels in das Hypothekenbuch 1) nicht Sta g. 17. Doch hat ein solcher Vertrag “ Wirkung einer Punktation, und es kann also daraus auch auf Er- richtung eines sermischen iichtächen Instrumentes geklagt werden (Tit. V F. 1 Aber auch hier 9 der Art. 14 des Notariats- gesetzes bereits die erste Feuerprobe glücklich be- standen. Laut eines schriftlich abgeschlossenen Privatver= trages vom 7. August 1862 verkaufte B. sein An- wesen an F., war aber zur notariellen Verlautbarung nicht zu bewegen. F. stellte daher Klage und ver- langte auf den Grund des oben stehenden §. 17, 1) Diese Einschrelbung verlangt §. 12 a. a. O. bei jeder Besitzveränderung von Grundstücken. 62 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. daß B. verurtheilt werde, ihm das Anwesen nota- riell zubriefen zu lassen. Die Klage wurde auf den Grund des Art. 14 des Not.-Ges. v. 10. Nov. 1861 von der Gerichts- schwelle abgewiesen, und diese Abweisung auf Be- rufung des Klägers auch in II. Instanz bestätigt. Die Entscheidungsgründe enthalten im Wesert= lichen Folgendes: 1) Schon aus dem Wortlaute des Art. 14 ergebe sich klar, daß alle auf Eigenthumsübertragung an Immobilien sich beziehenden Verträge erst durch den Akt der Aufnahme in einer Notariatsurkunde Rechtsgiltigkeit erlangen, Privaturkunden hierüber aber unwirksam und nichtig seien, sohin ein Klage- recht weder auf Vertragserfüllung, noch auf Er- richtung einer Notariatsurkunde über ein solches nichtiges Uebereinkommen erzeugen. 2) Mit dieser Auffassung des Wortlautes des Art. 14 stimmten auch die mit diesem im innigsten Zusammenhange stehenden Art. 16, 18 u. 19 über- ein, worin gleichfalls die Giltigkeit des Rechtsge- schäftes durch die Aufnahme vom Notare bedingt sei. 3) Wollte man annehmen, daß bloß privatim abgeschlossene Verträge über Immobilien schon ein Klagerecht, wenigstens auf notarielle Errichtung, ge- währen können, so müßten die Worte im Art. 14: „bei Strafe der Nichtigkeit“ als ein bedeutungsloser Beisatz erachtet werden, was nicht sein dürfe. 4) Die Unterscheidung, welche Appellant zwi- schen Verträgen, welche die Eigenthumsübertragung unmittelbar bewerkstelligen, und anderen nur dazu vorbereitenden Verträgen machen wolle, und seine Annahme, daß letztere, als pacta de contra- hendo, nicht unter die Bestimmung des Art. 14 fallen, widerstrebe dem Wortlaute und der ganzen Fassung des Gesetzes, welches zu allen, das Eigen- thum unbeweglicher Sachen betreffenden Ver- Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 63 trägen Notariatsurkunden bei Strafe der Nichtigkeit erfordern. 5) Für obige Auffassung des Art. 14 sprächen auch die Kundgaben der Gesetzgebungsfaktoren, die Motive des Gesetzesentwurfes und die ständischen Ver- handlungen. Mit dem Art. 14 des Notariatsge- setzes ganz übereinstimmend sei auch der Art. 13 des Notariatsgesetz-Entwurfes vom Jahre 1851, nur seien hier statt notarieller — öffentliche Urkun- den gefordert gewesen, aber ebenfalls unter Androhung der Strafe der Nichtigkeit. Die Motive (Sten. Ber. Beil.-Bd. 1 S. 31) gäben als Grund und Zweck dieser Bestimmung an, daß hiedurch volle Gewiß- heit des Willens der kontrahirenden Parteien her- gestellt und kostspieligen Prozessen vorgebeugt wer- den solle. Hieraus sei die Absicht zu entnehmen, daß allen der Errichtung öffentlicher Urkunden vor- aubgehenden Privatverabredungen und Beurkund- ungen alle rechtliche Wirksamkeit versagt werden wollte. Noch klarer ergebe sich dieses aus den da- maligen Kammerverhandlungen, insbesondere aus den Aeußerungen der Abgeordneten Stöcker und Ruland und aus der Erklärung des damaligen Regierungskommissärs Dr. v. Kiliani (Sten. Ber. v. J. 1851 Bd. 1 S. 294, 295 u. 298; vgl. auch den Vortrag des Abgeordneten v. Wening Beil.-- Bd. 1 S. 201). Hieraus ergebe sich zugleich, daß durch die betreffenden Bestimmungen des Not.-Ges. rück- sichtlich der Verträge über Eigenthum an Immobi- lien alle abweichenden Bestimmungen der einzelnen in Bayern geltenden Civilrechte aufgehoben 2) werden 2) Diese Aufhebung der civilrechtlichen Bestimmungen könnte die Praxis dazu führen, selbst nach den Par- tikularstatuten, wonach einem nichtprotokollirten Im- mobtliarvertrage eine Reugeldstipulation wirksam bei- gefügt werden konnte (vgl. Bayer. LR. Th. IV 64 StGvB. Art. 35 und Einf.“Ges. Art. 58. wollten, wie dieses auch im Art. 150 des Not.= Ges. selbst ausgesprochen sei. Eben daher, weil das fragliche Gesetz, insbesondere der klritische Art. 13 (nun 14) bereits im Jahre 1851 Gegen- stand so eindringlicher Erörterungen gewesen sei, möge es kommen, daß dieser Gegenstand, so wie das ganze Gesetz überhaupt im Jahre 1861 ziem- lich kurz behandelt worden sei (vgl. von Zink in von Dollmanws Oeseggcbung“ . Th. 1I Bd. III S. 426, 430 und insbes. S. 435). MFrAGErk. v. 21. Nov. 2 Rr. F. 5/ Bedenken. In Kreisamtsblättern war jüngst zu lesen, daß gegen Nordamerikanische Schriftsteller und Schrif- tenverbreiter das Strafverfahren eingestellt, „zugleich aber auf Unterdrückung des betr. Prherzehndsse, so weit dieses ohne Verletzung Dritter möglich ist, und auf Vernichtung des zu Gerichtshanden gekommenen Exemplares erkannt wurde.“ Ist hier der Vernichtungseifer nicht zu weit gegangen? Hätte nicht das zu Gerichtshanden ge- kommene Exemplar unvernichtet bei den Akten be- lassen werden sollen, damit, wenn anderswo in Bayern ein weiteres E emplar aufgefunden würde, die Identität der Särs mit der unterdrückten her- gestellt werden könnte? — St. Kap. 1 §. 6 Nr. 2; Bl. f. RA. Bd. XXV S. 65 ff.; v. Zink a. a. O. S. 137), nunmehr die Reugeld- stipulation für unwirksam zu erklären. Wir werden auf diese Frage zurückkommen. St. Redakt: Dr. Steppes. Verl.: Palm # — toub Enke) in Erlangen. Druck von Junge & S Samstag den 7. Mär) 1863. 28. Jahrgang. N #. Dr. J. A. Feussert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Können ausländische Strafurthelle die Anwendung der Mückfallsbestim. mungen des Strasgesetzbuches von 1851 degründen? — Ueber dle Un- Leschterm laulende Erkenn#m#sse über elne Bermögens--Distribulon.— „epositlonsbesugniß der Elnkindschaftseltern. Würzburger Recht. — — Können aueländische Strafurtheile die Anwendung der Mächfallebestimmungen des Strafgesetzbuchs von 1861 begründen!".) Der HKassationshof des obersten Gerichtshofes hat bereits in zwei Erkenntnissen, nämlich in der Sache gegen Johann Kreiner von Flossenbürg wegen Diebstahlc am 16. Januar 1863 (gZeitschr. f. Ge- setzg. u. Rechtspfl. Bd. X S. 29) und in der Sache gegen Johann Georg Völker von Fornbach wegen Diebstahls am 7. Februar 1863 den Grundsatz ausgesprochen, daß bei jenen Neaten, bei welchen nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs von 1861 der Rückfall eine Erhöhung der an sich auf die neuerlich verübte Handlung gesetzten Strafe be- wirkt, die desfallsige schwerere Bestrafung auch dann einzutreten habe, wenn die frühere Verurtheil= *) Fragen, wie die vorstehende, behandeln wir vorerst als offene und nehmen auch tüchtige Ausführungen der gegentheiligen Ansicht unter dem Vorbehalte auf, zur geeigneten Zeit die Debatte abzuschlleßben. ««" Der Herausgeber. Neue Folge VIII. Band. 66 Rückfall. Ausländische Strafurtheile. ung von einem ausländischen Strafge- richte erfolgt ist. Da die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs von 1861 über die Bestrafung des Rückfalls fast durch- gehends auf der diesem Gesetzbuche zu Grunde lie- genden Eintheilung der strafbaren Handlungen in Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen beruhen und damit untrennbar zusammenhängen, so hat der Kassationshof wohl anerkannt, daß für die Beur- theilung der Frage, ob die im Auslande erfolgte Verurtheilung als eine Verurtheilung wegen Ver- brechens, Vergehens oder Uebertretung erscheine, weder das Strafensystem der betreffenden ausländi- schen Strafgesetzgebung noch auch der Name der erkannten Strafe entscheidend sein könne; er zieht vielmehr in dieser Beziehung die Dauer der im Auslande erkannten Strafe in Betracht und scheint er insbesondere in dem Falle, wenn diese Dauer vier Jahre oder darüber beträgt, unter Bezug- nahme auf den Art. 25 Abs. 3 des Einführungsge- setzes zum Strafgesetzbuche und das über die Frage, inwieweit die unter der Herrschaft des früheren Strafgesetzbuchs von 1813 erfolgten Verurtheilun- gen die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuchs von 1861 begründen, ergangene Plenarerkenntniß des obersten Gerichtshofs vom 27. Dezember 1862 immer eine Verurtheilung we- l“ Verbrechens im Sinne des bayerischen trafgesetzbuchs als gegeben zu erachten. Dagegen hat es der Kassationshof in den beiden angeführten Erkenntnissen unterlassen, die faktischen Momente der That, wegen deren die Verurthei- lung im Auslande erfolgt ist, näher in's Auge zu fassen und sie einer Prüfung unter Zugrundelegung der inländischen Strafgesetzgebung zu unterziehen; er hat sich lediglich — beschränkt,, die That- Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 67 sache zu konstatiren, daß die That, wegen deren der Angeschuldigte früher im Auslande verurtheilt wurde, von dem ausländischen Strafgericht nach der dortigen Strafgesetzgebung als Diebstahl qualifizirt worden ist, und auf Grund dieser Thatsache die Anwendung der Bestimmung des im konkreten Falle in Frage gewesenen Art. 276 des Strafgesetzbuches von 1861 über die Bestrafung des Rückfalls beim Diebstahle ohne Weiteres für gerechtfertigt erachtet. — Muß nun auch zugegeben werden, daß für die angeführte Entscheidung des Kassationshofes aller- dings Vieles zu sprechen scheint, so stehen derselben auf der andern Seite doch auch wieder so gewich- tige Bedenken entgegen, daß sich kaum anneh- men läßt, die zur Ausübung der Strafrechtspflege berufenen Organe werden hiemit die praktisch fol- genreiche Frage über den Einfluß ausländischer Strafurtheile auf die Anwendung der Rückfallsbe- stimmungen des Strafgesetzbuches von 1861 als abgeschlossen betrachten. Es wird deshalb nur im Interesse der Sache gelegen sein, wenn die der Entscheidung des Kassationshofes entgegenstehenden Bedenken in Kürze vor Augen geführt werden und hiedurch Veranlassung gegeben wird, die bezeichnete Frage einer wiederholten eingehenden Prüfung zu unterstellen. 1) Vor Allem muß hervorgehoben werden, daß die beiden Fooe, ob eine vor der Einführung des Strafgesetzbuchs von 1861 im Inlande er- folgte und ob eine im Auslande geschehene Ver- urtheilung die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des Strasesehönches von 1861 rechtfertigt, keineswegs identisch sondern so wesentlich verschieden sind, daß aus der im Plenarkenntnisse des obersten Gerichtsho- fes vom 27. Dezember 1862 ausgesprochenen Bejahung * 68 Räckfall. Ausländische Strafurthelle. der ersteren Frage nicht im entferntesten ein An- haltspunkt für die Bejahung der letzteren Frage entnommen werden kann. Es soll im Nachstehenden kurz auf die wesent- lichsten Punke hingedeutet werden, in welchen beide ragen ihrem innersten Grunde nach verschieden ind. — Bei der einen handelt es sich um die Ur- theile inländischer, bei der andern um die Urtheile ausländischer Gerichte. Daß ein Staat den Urtheilen seiner eigenen Gerichte ihre Bedeutung ganz und gar abspreche, ist schon an sich undenkbar und gewiß noch nicht vorgekommen ), während die Nichtberücksichtigung ausländischer Strafurtheile im Inlande wenigstens insoweit, als es auf den mate- riellen Inhalt des Urtheils anzukommen hat, in der Strafrechtspflege die allgemeine Regel bildet und auch im Stuafgesezbuche von 1861, wie dieß unten gezeigt werden soll, hieran ganz ausnahmslos festgehalten wird. — Wenn es sodann auch richtig ist, daß in beiden Fällen die vorausgegangene Ver- urtheilung nicht auf Grund des Strafgesetzbuches von 1861 erfolgt ist, so geschah doch in dem erste- ren Falle die Verurtheilung nur auf Grund einer einzigen und zwar der früheren inländischen 1) Daß auch nach jenen Strafsgesetzgebungen, in wel- chen ausdrücklich bestimmt ist, daß zum Rückfalle eine vorausgegangene Verurtheilung durch ein inlän- disches Strafgericht erforderlich sel, der Rückfal. durch alle von einem inländischen Gerichte erfolgten Verurthellungen ohne Unterschied, ob ste unter der Herrschaft des gegenwäkrtig geltenden oder des früher in Geltung gewesenen Strafgesetzbuchs erfolgt find, begründet wird, ergibt sich insbesondere aus dem preußischen Strafgesetzbuche von 1851 §. 58 in Ver- bindung mit Act. VI des Einführungsgesetzes hiezu und aus dem württembergischen Strafgesetzbuche von 1839 Art. 124. Muͤdfall. Ausländische Strafurthtilt. 69 Strafgesetzgebung; die sämmtlichen einzelnen Be- stimmungen dieser früheren Strafgesetzbung waren dem Gesetzgeber bei der Einführung des neuen Strafgesetzbuches bekannt, sie konnten von ihm über- blickt werden und war ihm in Folge dessen nament- lich auch die Möglichkeit gegeben, die erforderlichen Bestimmungen zur Vermittelung des Uebergangs aus der alten in die neue Gesetzgebung zu treffen. Alles dieß verhält sich aber ganz anders in dem letzteren Falle Demn nicht nur daß die vielen zur Zeit der Einführung des Strafgesetzbuchs von 1861 bestehenden ausländischen Strafgesetzgebungen von dem Gesetzgeber unmöglich in's Auge gefaßt werden konnten, so sind auch diese Gesetzgebungen selbst wieder dem Wechsel unterworfen, und welche Ver- krrungen in Zeiten der Bewegung auf dem Gebiete der Strafrechtspflege vorkommen können, hat die Erfahrung genugsam bewiesen. — Endlich sind auch in dem Einführungsgesetze zum Strafgesetzbuche von 1861 Bestimmungen über das Verhältniß der Strafen des früheren Strafgesetzbuchs von 1813 zu den Strafen des neuen Gesetzbuches enthalten, welche Bestimmungen eine wohlberechtigte Basis für dat Plenarerkenntniß des obersten Gerichtshofes vom 27. Dezember 1862 bilden, während solche Bestim- mungen über das Verhältniß der in den verschiede- nen ausländischen Strafgesetzgebungen vorkommenden Strafen zu den Strafen des Strafgesetzbuchs von 1861 nirgends gegeben sind, und es kaum möglich sein dürfte, sie ausreichend zu geben. 2) Uebergehend zur Sache selbst, so wird für die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim Rückfalle zuerst geltend gemacht, daß zwar die Frage über den Einfluß ausländischer Strafurtheile auf den Rückfall bei der Berathung des Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. über den Strafgesetzentwurf von 1854 — 70 Rückfall. Ausländische Strafurtheile. Bd. 1 S. 166 und Bd II S. 224 der Verhand- lungen von 185/66 — zur Anregung gebracht wor- den, daß aber aus den desfallsigen Verhandlungen Nichts zu entnehmen sei, weil die Lösung der ange- führten Frage der besondern Behandlung bei den einschlägigen Artikeln vorbehalten, dortselbst aber später nicht mehr berührt worden sei. Eine nähere Betrachtung der bezüglichen Verhandlungen dürfte jedoch schon in dieser Beziehung zu einem ganz an- dern Resultate führen. Die Frage, ob man beim Rückfalle den aus- ländischen Strafurtheilen einen Einfluß einräumen und hierauf bezügliche Bestimmungen im Gesetze treffen solle, wurde von dem in den Jahren 1856 bis 1858 versammelten Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. erst dann in Berathung gezogen, nachdem sowohl der allgemeine wie auch der spezielle Theil des Strafgesetzentwurfes von 1854 in erster Lesung durch- berathen und die vom Rückfalle handelnden Bestim- mungen bereits in der im gegenwärtigen Strafge- setzbuche enthaltenen Fassung festgestellt waren. Hieraus ist jedenfalls soviel zu entnehmen, daß der Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. der Ansicht war, daß die Wortfassung der gesetzlichen Bestimmun- gen über die Bestrafung des Rückfalls keineswegs die Anwendung dieser Bestimmungen auf auslän- dische Strafurtheile in sich schließe. Weiter ergibt sich aus den damals gepflogenen Verhandlungen, daß der Gesetzg.-Aussch. der Abg.= K. die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim Rückfalle insoweit, als die Rückfallsbestimmun- gen auf der Eintheilung der strafbaren Handlungen in Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen beru- hen, wegen der Verschiedenheit der ausländischen Strafensysteme und der dadurch entstehenden Schwierigkeiten für unausführbar und durch die Räckfall.= Ausländische Strafurtheile. 71 Natur der Sache von selbst als ausgeschlossen erachtete; dabei wurde jedoch auf die Aeußerung des Abg. Dr. Barth, daß er doch nicht ganz in allen ällen, in welchen der Rückfall im speziellen Theile ehandelt sei, die ausländischen Urtheile unberück- sichtigt lassen und namentlich nicht haben möchte, daß ein bereits im Auslande wegen Diebstahls zu schweren Strafen Verurtheilter, falls er in Bayern zum erstenmale einen Diebstahl im Betrage von nicht über zehn Gulden verübe, dieserhalb nur wegen einer bloßen Uebertretung des Diebstahls bestraft würde, — der Vorbehalt gemacht, in der zweiten Les- ung bei den einschlägigen Artikeln des speziellen Theiles die Frage über den Einfluß ausländischer Urtheile auf den Rückfall besonders zu behandeln. Zu einer zweiten Lesung des Strafgesetzentwur- fes von 1854 ist es bekanntlich in dem damaligen Gesetzg.-Aussch. der Abg. Kammer wegen der er- folgten Auflösung der Ausschüsse nicht mehr gekom- men. Dagegen hat die Staatsregierung auf der Grundlage der gepflogenen Berathungen über den Strafgesetzentwurf von 1854 einen neuen Entwurf ausgearbeitet und vorgelegt, in dessen Motiven am Eingange gesagt ist, daß überall da, wo der Ent- ð den 8 der bei der Berathung des früheren Entwurfs gefaßten Ausschußbeschlüsse entweder un- verändert oder mit unwesentlichen Modifikationen reproduzire, dasjenige zur Motivirung diene, was in den betreffenden Ausschußverhandlungen zur Rechtfertigung jener Beschlüsse gesagt wurde. Vgl. Verhandlungen der Abg.-K. von 1853/81 Beil.= Bd. 11 S. 52. — In diesen neuen Entwurf wur- den die vom Rückfalle handelnden Bestimmungen des früheren Entwurfes, wie solche aus den Be- rathungen des Gesetzg.-Aussch= der Abg.-K. hervor- gegangen waren, un verändert aufgenommen, und 72 Ruͤckfall. Ausländische Stxafurtheile. sind sie von da in das gegenwärtige Strafgesetzbuch übergegangen; von dem Vorbehalte, bei den ein- schlägigen Reaten, insoweit es für zweckmäßig er- achtet würde, beim Rückfalle ausländische Strafur- theile gleichfalls in Berücksichtigung zu ziehen, hier- auf bezügliche Bestimmungen zu treffen, wurde kein Gebrauch gemacht und ist auch in den Motiven des Entwurfes nichts hierüber gesagt; und ebenso wurde auch der fragliche Vorbehalt bei den neuerlichen Be- rathungen der Gesetzg.= Aussch. nicht weiter zur Sprache gebracht. Nach dem bisher Gesagten steht aber vor Allem unzweifelhaft fest, daß der Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. in der Fassung, welche er den vom Rück- falle handelnden Bestimmungen des Strafgesetzbuches bei der ersten Lesung des Entwurfes von 1854 gab, die Berücksichtigung ausländischer Urtheile keineswegs inbegriffen glaubte; daß er viel- mehr im Gegentbeile die Berücksichtigung ausländ!= scher Strafurtheile beim Rückfalle schon in Folge des materiellen Inhaltes der desfallsigen Be- stimmungen im Allgemeinen für völlig unaus führ- bar und durch die Natur der Sache von selbst ausgeschlossen erachtete, und sich dabei nur vor- behielt, bei einzelnen Reaten, bei welchen es ausnahmsweise zweckmäßig erscheinen könnte, auch den ausländischen Urtheilen beim Rückfalle eine ge- wisse Berücksichtigung zu Theil werden zu lassen, desfalls bei der zweiten Lesung des Entwurfes von 1854 besondere Bestimmungen zu treffen. Es steht ferner fest, daß die Staatsregierung dadurch, daß sie die vom Gesetzg.-Aussch, der Abg.-K. bei der Berathung des Entwurfes von 1854 festgestell- ten Rückfallsbestimmungen unverändert in den neuen Entwurf von 1859 aufnahm, ihre volle Ueberein- stimmung mit den Anschauungen des Gesetzg.- Gypothelbestellung. Actio Pauliana. 73 UAussch. der Abg.-K. von 18 5/66 zu erkennen gab, daß sie aber dabei von dem Vorbehalte, welchen jener Gesetzg.-Ausschuß gemacht hatte, besondere Bestimmungen zu treffen, wornach bei eingelnen vom Rückfalle handelnden Artikeln ausnahmsweise auch ausländischen Urthellen in gewisser Beziehung ein Einfluß eingeräumt werden sollte, keinen Ge- brauch machte, und daß auch bei den über den Entwurf von 1859 gepflogenen Berathungen von keinem der beiden neuen Gesetzg.-Ausschüsse dieser früher gemachte Vorbehalt weiter angeregt wurde. — Faßt man die hier vorgetragenen Verhältnisse in ihrer wahren Bedeutung auf, so dürfte wohl die Annahme gerechtfertigt erscheinen, daß die Frage: ob ausländische Strafurtheile die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des Strasgesetzbuches von 1861 rechtfertigen können, schon nach den Quel- len des Gesetzbuches mit absoluter Nothwendigkeit verneint werden muß. (Fortsetzung folgt.) Ensscheidungen des obersten Gerichlehofen für Bayern rechte deo Mheinee. 1. Ueber die Anfechtung einer Hypothekbestellung für eine ältere Schuld durch das Paulianische Rechtomittel. Vgl. Bd. XIV S. 25 und Bd. XIX S. 296. Zwei Gläubiger des von mehreren Seiten schon bedrängten Schuldners F. L. kamen am 24. März 1859 und am 7. April 1859 mit ihm dahin überein, daß ihre schon länger bestehenden Forderungen durch Hypothekenrechte auf seine Immobilien gesichert wer- 74 Hypothekbestellung. Actio Paulians. den sollten. Am 25. April 1859 protestirte und reklamirte die Ehefrau des F. L., welche mit ihm nach unterfränkischem Landrecht in ehelicher Güter- gemeinschaft lebte, gegen diese Verpfändung, indem sie zugleich die Insolvenz ihres Ehegatten behauptete. Vermöge eines am 13. Mai 1859 zwischen beiden Eheleuten einerseits und jenen Gläubigern anderer- seits geschlossenen Vertrages nahm jedoch die Ehe- frau die erwähnte Protestation zurück und gab den Eintrag der Hypothekrechte der beiden Gläubiger in das Hypothekenbuch zu. Diese dagegen wollten ge- schehen lassen, daß auch die älteren Forderungen mehrerer Verwandten des F. L. an ihn durch Hy- pothekenrechte sicher gestellt würden. Hierauf erfolgte auch Vormerkung dieser verschiedenen Hypotheken- rechte im Hypothekenbuche. Am 31. Mai 1859 er- klärte indessen L. vor Gericht seine Insolvenz, so daß der Konkurs über ihn ausbrach. Die zweite Instanz sprach auf dem Grund einer auf das Paulianische Rechtsmittel gestützten Beru- fung gegen das Prioritätserkenntniß den beiden Gläubigern B. und C. die Hypothekenrechte für ihre älteren Forderungen deßhalb ab, weil der Erwerb dieser Hypothekenrechte sich lediglich als ein lukra- tiver darstelle, indem die Gläubiger keinerlei Ge- genleistung gemacht, insbesondere keine Stundung ihrer Forderungen bewilligt hätten. — Hiegegen ergriffen die Gläubiger B. und C. die Repvision. In den in diesen Blättern a. a. O. mitgetheil- ten Erkenntnissen des obersten Gerichtshofes wird zwar der allgemeine Satz aufgestellt, daß nach der GO. Kap. XIX §. 19 Nr. 2 und 3 die von dem Schuldner gefährlicherweise zum Präjudiz und Scha- den anderer Gläubiger geschehene Hypothekbestellung dem Paulianischen Rechtsmittel unterliege, wenn a) der Gläubiger, für welchen die Hypothek bestellt Hypothekbestellung. Actio Pauliana. 75 worden, selbst einigen Theil an der Gefährde ge- nommen; oder b) wenn er durch die Hypothekbe- stellung einen lukrativen Erwerb gemacht hatte. In der weiteren Entwickelung der Entscheidungs- gründe des Erkenntnisses vom 24. Juli 1854 (Bd. XIX S. 299) wird aber ausgeführt, daß die Bestellung einer Hypothek für eine bestehende Schuld überhaupt nicht als ein Akt der Liberalität angesehen, nicht mit einer Schenkung, oder mit der Zuwendung eines Legats, von welchen I. 6 §S. 11 und 13 Dig. quae in fraud. cred. spricht, auf gleiche Linie ge- stellt werden könne. Es wird also in dem Be- griffe des lukrativen Erwerbs einer Hypothek für eine ältere Schuld ein logischer Widerspruch ge- funden. In dem vorliegenden Falle nun hat der oberste Gerichtshof in seinem Erkenntnisse abermals von dem Begriffe solch' eines lukrativen Erwerbs Umgang ge- nommen und das Erkenntniß der zweiten Inßza vielmehr aus folgenden Gründen bestätigt: Nach bayer. Rechte (GO. Kap. XIX §. 19 Nr. 3) und der vom obersten Gerichtshofe festgehaltenen Auslegung desselben (Seuffert's Bl. f. RA. Bd. XIX S. 296) ist die von einem insolventen Schuldner für eine ältere Forderung eines Gläubi- gers errichtete Hypothek durch das paulianische Rechts- mittel anfechtbar, wenn der Gläubiger an der durch solche Hypothekkonstituirung anderen Gläubigern ge- spielten Gefährde einigen Theil hat. Hiebei ist weiter zu bemerken: Das paulianische Rechtsmittel ist überhaupt gegen diejenigen Rechtshandlungen im weitesten Sinne gegeben, wodurch ein Gemeinschuldner vor dem Konkurse in der Absicht, seine Gläubiger zu verkürzen, und zu ihrem wirklichen Nachtheile sein Vermögen vermindert hat. Es bezieht sich indessen 76 Hypothekbestellung. Actio Pauliana. nach römischem Rechte nur auf nicht erzwingbare Geschäfte; vgl. Zeitschr. für Civilrecht und Prozeß, Be. XIV S. J1. Darum ist das genannte Rechtömittel im All- gemeinen auzsgeschlossen, wenn der Schuldner eine wahre Schuld von freien Stücken oder auf Andrang des Gläubigers bezahlt, selbst wenn dieser die materielle Insolvenz des Schuldners kannte oder muthmaßte: l. 6 8. 6, 7, I. 24 Dig. quae in fraudem credit (42, 8); Keller Pand. S. 694. Auch in diesem Shien Falle wird vom Gläu- biger gesagt: sibi vigilavit, d. h. er hat sich, wie ihm nach den Gesetzen erlaubt war, vorgesehen und sein wohlerworbenes und fälliges Recht in gesetzli- cher Weise zur Geltung gebracht. Das aber, was von der Zahlung einer Schuld durch den insolventen Schuldner gilt, ist keineswegs auf die von ihm ausgehende Konstituirung eines Pfandrechtes für eine ältere Schuld zu beziehen. Hierin wird nach römischem Rechte immer ein der actio Pauliana unterliegendes factum in frau- dem ceterorum creditorum gesehen, weil, während die Zahlung der Schuld den Schuldner liberirt, die Pfandbestellung für die ältere Schuld, ohne an der Obligation etwas zu ändern, in Ermangelung eines dem Gläubiger zur Erzielung der Pfandsicherung zustehenden Zwangsmittels, nur auf den freien Willen des Schuldners zurückgeführt werden kann und an sich keinen anderen Zweck hat, als zu Gun- sten des Gläubigers, welchem die Sicherung durch Pfand gewährt wird, die gesetzliche Ordnung der Befriedigung in dem beporstehenden, Konkurse zu verrücken: I. 10 S. 13, I . c Zeitschr f. Civilrecht und Prozeß. Be. 22 Eine völlige Gleichstellung der ESl einer ältern Schuld mit der Pfandbestellung für eine Hypothekbestellung. Aetio Paulläna. 77 ältere Schuld ist nun aber auch nach bayerischem Rechte nicht anzunehmen. Unbezweifelt gilt nach bayerischem Rechte das, was das römische von der Unanfechtbarkeit der Zah- lung einer Schuld lehrt, weil GO. Kap. XIX §S. 19, wie die Amnerk. hiezu lit. b bezeugen, nicht die Abficht hatte, die Beiuguß des Gläubigers, sich in Zeiten zu vigiliren, in irgend einer Weise zu schmälern. Was aber die Pfaudbestellung durch den insol- venten Schuldner für eine ältere Schuld betrifft, so erwähnt derselben die GO. a. a. O. nicht speziell, so daß sie lediglich unter die allgemeine Bestimmung Nr. 3 a. a. O. zu subsumiren und somit anfecht- bar ist, soferne der Pfanderwerber an der den übri- gen Gläubigern durch die Pfandbestellung gespielten Gefährde einigen Theil hat. Dieses Moment nun ist dann gegeben, wenn der Gläubiger, bei hinlän v licher Kenntniß von der Insolvenz des Schuld- ners und Verpfänders, sich das Pfand für seine ältere Schuld bestellen ließ, und die an diesen Punkt vom Gesetze geknüpfte Differenz von der Heim- zahlung, welche selbst dann von den übrigen Gläu- bigern mit der actio Pauliana nicht angefochten werden kann, wenn der befriedigte Gläubiger die Insolvenz des zahlenden Schuldners kannte, wird hinreichend dadurch erklärt, daß der Gläubiger, wel- cher, von der schlimmen Lage seines Schuldners unter- richtet, auf Zahlung dringt, eben nur sein erzwing- bares Recht verfolgt, wogegen bei dem Andringen des Gläubigers auf Pfandbestellung der insolvente Schuldner leichtsinniger und willfähriger zu sein pflegt und die Befriedigung der übrigen Gläubiger in der Regel dadurch größerer Gefahr ausgesetzt ist, als durch die mit mancherlel Schwierigkeiten verbundene effektive Beitrelbung der Schuld. 78 Hypothekbestellung. Actio Pauliane. Den eben entwickelten Grundsätzen gemäß sind die von B. u. C. durch Vertrag mit dem insolven- ten Franz Leipold und seiner Ehefrau erworbenen Hypothekvormerkungen von der 2. Justanz mit Recht reszindirt worden. Denn wenn auch B. am 24 März 1859 und L. am 7. April 1859 sich mit F. L. über den Hypothekentitel für ihre in Frage stehenden älteren Forderungen vertrugen, so war doch damals be- reits die Insolvenz der beiden Eheleute L. voll- kommen vorchanden und beiden Gläubigern, die seit Jahren mit F. L. in geschäftlichem Verkehr gestan- den hatten, genau bekannt. Jedenfalls aber wurden sie durch die von der Ehefrau des F. L. am 25. April 1859 gegen die Hypothekenvormerkungen eingereichte Protestation von der Insolvenz beider Eheleute voll- ständig unterrichtet, und war von diesem Augen- blicke oder von der Mittheilung dieser Protestation an eine durch das paulianische Rechtsmittel unan- fechtbare Erwerbung einer Hypothek oder der unau- fechtbare Uebergang einer Vormerkung in definitiven Eintrag für jene Gläubiger nicht mehr rechtsmöglich. Denn ließe man auch die Voraussetzung zu, daß die beiden Gläubiger erst durch die Protestation der Ehefrau des F. L. Kenntniß von der Insolvenz des Schuldners erlangt haben, und erkennt man an, daß die am 13. Mai 1859 unter Zurücknahme der Protestation erklärte Zustimmung der Ehefrau zu den Hypothekbestellungen vom 24. März 1859 und 7 April 1859 dieselbe rückwärts dergestalt wirksam zu machen geeignet war, wie wenn sie von Anfang an zugestimmt hätte (1. 16. §. 1. Dig. de pignor. 20. 1), — so kann doch diese Wirksamkeit nicht anders eintreten und die Ratihabition von den kon- trahirenden Gläubigern nicht anders acceptirt werden, als mit den Modalitäten, unter welchen sie erklärt Distributlonsbescheid. Revifion. 79 ist, d. h. mit der gleichzeitigen oder vorausgegange- nen Assertion der Insolvenz. Hieran aber ändert auch der Umstand nichts, daß nach der zu W. be- stehenden ehelichen Gütergemeinschaft der Mann die Güter, welche beiden Ehetheilen gemeinschaftlich sind, zu verpfänden befugt ist, und der Ehefrau nur die reclamatio uxoria dagegen zusteht: Landg.-Ordn. Tit. C. II S. 2 und 3; Verordn. v. 28. März 1700 in der Landmand.-Samml. Bd.1 S. 499; Schel- haß, Darstellung des Würzburger LR. S. 69 und 70; Lehner, Hyp.-R. Bd. I F. 28 vgl. mit §. 30 ad 2.— Denn die von der Ehefrau am 25. April 1859 eingeworfene Protestation und Reklamation gegen die vom Ehemann erklärte Pfandbestellung sicht eben diese Bestellung dergestalt an, daß die mittelst Ver- trages vom 13. Mai 1859 erwirkte Zurücknahme der Reklamation die kontrahirenden Gläubiger an die Modalität der Zurücknahme band, d. i. an die Erklärung der Ehefrau, daß die Insolvenz beider Ehetheile bestehe. OAGErk. v. 13. Dez. 1862. Reg.-Nr. 18762/66. 4% 6 2. Unzulässigkeit einer Revision gegen zwei gleichförmig lautende Erkenntnisse über eine Vermögens-Distribution. Vergl. Bd. XV S. 80. Hierüber sprechen sich die Motive einer oberst- richterlichen Entscheidung folgendermaßen aus. Es handelt sich im vorliegenden Fall um die Exekution in des Schuldners Vermögen, für den revidirenden Gläubiger. Die Liquidität seiner For- derung ist hergestellt, auch die Priorität im eigent- 80 Einkindschaftung nach Würzburger R. lichen Sinn ist kein Gegenstand des Streites, wohl aber streitet der Revident mit den übrigen Gläu- bigern des Schuldners über die Distributton der von jetzt an disponibeln Exekutionsmittel, worüber die zwei unteren Instanzen nummehr eine gleichmäßig lautende Entscheidung erlassen haben. Nachdem aber zufolge des §. 108 der Prozeß= novelle v. 17. November 1837 gegen zwei gleich- förmige Erkenntnisse in executione die Berufung zur dritten Instanz nicht stattfindet, und nachdem ebensowohl die Bestätigungen der Fristenbewilligun- gen und Nachlaßverträge und folgeweise die richter- liche Kognition über die dabei streitigen Punkte als die Distributionsbeschelde zum Exekutionsverfahren gerechnet werden (§. 70 a. a. O.), so ist die hier eingelegte Revision offenbar unzulässig. OAGErk. v. 21. Juli 1862. 6 3. Dispositlonsbefugniß der Einkindschaftseltern. Würzburger Recht. Zu solchen Handlungen unter Lebenden, durch welche nur die Gleichstellung der Kinder be- züglich dessen, was einzelne derselben aus dem elterlichen Vermögen bereits empfangen haben, bewirkt wird, sind auch die im Einkindschaftsverbande stehen- den Eltern berechtigt. OAGErk. v. 28. März 1856 RMr. 16 4 Nedatt.: Dr. Steppetz. Verl.: Palm # Euke elph Erle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 21. Maãrz 1863. 28. Jahrgang. M G. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanbendung zunächst in Bayern. Inbalt: A#önnen ausländliche Strafurtheile die Anwendung der Rücklollebestim mungen des Strasgesetzbuches von 1861 begründen? (Fortsetzung) Ueber PHroolsoclen wäbkend des durch eine Kontraktsklag- anbän. alg gemachten Prozesses. Können aueländische Strafurtheile die Anwendung der Nüchfallobestimmungen des Strafgesehbuchs von 1861 begründen? (Fortsetzung.) 3) Was sodann den Wortlaut der einzel- nen vom Rückfalle handelnden Bestimmungen anlangt, so wurde bereits aus den Quellen des Gesetzbuchs nachgewiesen, daß man durch die Fassung der des- fallsigen Bestimmungen die Berücksichtigung auslän- discher Urtheile keineswegs als geboten erachtete. Abgesehen hievon liegt es schon an sich in der Natur der Sache, daß das Strafgesetzbuch, insoferne nicht ausdrücklich etwas Anderes vorgeschrieben ist, in allen seinen Bestimmungen nur auf sich selbst Bezug hat. Auch das Plenarerkenntniß vom 27. Dezember 1862 erkennt dieß an, indem es an die Spitze seiner Entscheidungsgründe den Satz stellt, „daß das Strafgesetzbuch von 1861 ein abgeschlos- senes Ganze bilde, welches zu einer ununterbroche- nen Wechselwirkung verkettet und in allen seinen Theilen auf die Voraussetzung seiner eige- nen Geltung berechnet ist.“ Nur aus der Unmöglichkeit des Willens des Gesetzgebers, die auf Grund des früheren bayerischen Strafgesetzbuches er- folgten Verurtheilungen beim Rückfalle unberücksichtigt zu lassen, und aus den zur Vermittelung des Ueber- ganges aus der alten in die neue Gesetzgebung die- Neue Folge VIII. Band. 82 Räckfal. Ausländische Strafurtheile. nenden Bestimmungen des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuche von 1861 zieht es die Folgerung, daß die vor dem 1. Juli 1862 ergangenen Straf- urtheile der bayerischen Gerichte beim Rückfalle in der im Plenarerkenntnisse festgestellten Weise Be- rücksichtigung sinden müssen. — Wenn also z. B. der Art. 276 des Strafgesetzbuches bestimmt: „Wer wegen Diebstahls, Raubes oder Hehlerei bereits ein- mal 2c. ꝛc. verurtheilt worden ist“, so kann hierunter nur eine nach den baperischen Strafgesetzen wegen der fraglichen Reate erfolgte Verurtheilung verstanden werden, gleichwie auch z. B. die Br- stimmungen des Art. 1, Art. 28, Art. 85 des Ge- setzbuchs sich nur auf die bayerische Strafgesetz- gebung beziehen. — Nebstdem gibt das Gesetz bei einzelnen Rückfallsbestimmungen, nämlich in den Art. 242 und 282, auch ausdrücklich zu erkennen, daß es beim Rückfalle nur vorausgegangene Ver- urtheilungen nach den bayerischen Strafgesetzen im Sinne hat, indem es hier sogar auf die einschlä- gigen Artikel des Strafgesetzbuches, nach welchen die frühere Verurtheilung erfolgt sein muß, Art. 234 — 238, 240 und 241, dann Art. 283, speziell ver- weist. — Endlich muß ja auch von Denjenigen, welche die Berücksichtigung ausländischer Strafur- theile beim Rückfalle für geboten erachten, selbst an- erkannt werden, daß das Gesetz, wenn es im Art. 276 von einer Verurtheilung in eine Verbrechensstrafe spricht, hierunter die Verurtheilung in eine Verbre- chensstrafe nach Maßgabe der Bestimmungen des bayerischen Strafgesetzbuches im Sinne hat. Nur sind dieselben der Meinung, daß hieraus nicht die Verneinung der Frage über den Einfluß auslän- discher Strafurtheile auf die Anwendung der Rück- fallsbestimmung des Art. 276, sondern vielmehr blos die Folgerung hervorgehe, daß in jedem einzelnen Falle geprüft werden müsse, ob die im Auslande erkannte Strafe als eine Verbrechensstrafe im Siune des bayerischen Strafgesetzbuches erscheine. Daß RKückfall. Ansländische Strafurhheilé. 83 aber diese Folgerung einer gefetzlichen Grundlage entbehrt, wird unten gezeigt werden. — Nach allem Dem dürfte auch der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen über die Bestrafung des Rückfalles nicht für sondern geradezu gegen die Bejahung der hier behandelten Frage sprechen. 4) Richtig ist es allerdings, daß der Zweck und Geist der gesetzlichen Bestimmungen über die Bestrafung des Rückfalles, welcher darin besteht, der in der wiederholten Verübung gewisser Reate liegen- den Gemeingefährlichkeit entgegenzutreten und dem eingewurzelten Hange zu diesen Reaten stärkere Re- pressivmittel entgegenzusetzen, an sich für die Be- rücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim Rück- falle sprechen würde. Allein hieraus kann vor Allem um deswillen nichts entnommen werden, weil nach der oben unter Ziff. 2 gegebenen Ausführung der Gesetzgeber andere überwiegende Gründe hatte, bei außländischen Strafurtheilen die Anwendung der Rückfallsbestimmungen nicht Platz greifen zu lassen und also für diesen Fall von der Erreichung des angeführten Zweckes abzusehen. — Geht man sodann auf die Sache näher ein, so findet man, daß gerade durch das Verfahren, aus- ländische Strafurtheile ohne alle Prüfung der der früheren Verurtheilung zu Grunde gelegenen faktischen Momente beim Rückfalle zu berücksich- tigen, dem Zwecke und Geiste der gesetzlichen Be- stimmungen über die Bestrafung des Rückfalles jeden- falls in einem weit höheren Maße entgegenge- handelt wird, als wenn von einer Anwendung der Rückfallsbestimmungen auf Grund ausländischer Strafurtheile Umgang genommen und der im Aus- lande erfolgten früheren Bestrafung nur nach Gestalt der Dinge ein Einfluß auf die Zumessung der durch die neuerliche Handlung an sich verwirkten Strafe eingeräumt wird. Das Strafgesetzbuch von 1861 legt nämlich # 84 Rückfall. Ausländische Strafurthelle. vor Allem bei der Behandlung des Rückfalletz das Hauptgewicht nicht sowohl auf die Größe der vor- ausgegangenen Bestrafung als vielmehr auf die Schwere der früher verübten Handlung. Dieß ergibt sich unverkennbar daraus, daß zum Rückfalle nicht das Erleiden der Strafe, ja nicht einmal die eingetretene Rechtskraft des ergangenen Strafurtheiles erfordert, sondern derselbe schon durch die blose Thatsache einer vorausgegangenen Verurtheil- ung wegen Verbrechens, Vergehens oder Uebertret- ung begründet wird. Vgl. Art. 242, 276, 282 2c. v. Setzen wir nur z. B. den Fall, daß der A. wegen eines Diebstahls, der nach dem bayerischen Straf- gesetzbuche blos eine Uebertretung oder wenigstens blos ein Vergehen bildet, im Auslande nach der dortigen Gesetzgebung zu einer fünfjährigen Freiheits- strafe verurtheilt worden ist. Hier müßte derselbe, falls er neuerlich einen nach Art. 282 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches als Vergehen strafbaren Diebstahl verübt, nach der gegentheiligen Ansicht ohne Weiteres eines Verbrechens des Diebstahles nach Art. 276 für schuldig erachtet werden, weil die im Auslande erkannte frühere Strafe angeblich als eine Verbre- chensstrafe im Sinne des Strafgesetzbuches von 1861 erscheint; eine solche Verurtheilung steht aber offen- bar im direkten Widerspruche mit dem Geiste der Bestimmung des Art. 276, da der A. vorher noch keinen so schweren Diebstahl, welcher nach der An- schauung des bezeichneten Strafgesetzbuches eine Ver- brechensstrafe nach sich ziehen könnte, verübt und also“ noch keine solche Gemeingefährlichkeit, keinen einge- wurzelten Hang zu solchen Diebereien zu erkennen gegeben hat, welcher die Anwendung der strengen Strafbestimmung des Art. 276 rechtfertigen könnte 7). 1) Man könnte einwenden, daß das hier geltend ge- machte Argument jfa auch dem Plenarerkenntnisse vom 27. Dezember 1862 entgegenstehe. Allein dieser Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 85 Nach dem Strafgesetzbuche von 1861 sind es ferner nur gewisse Veeac, bei welchen wegen des Rückfalles eine höhere Strafbestimmung Platz greift. So läßt namentlich das Gesetz beim Diebstahle nur wegen einer früheren Verurtheilung wegen Dieb- stahles, Raubes oder Hehlerei eine Rückfallsstrafe eintreten, während dieß bei den verwandten Reaten des Betruges, der Unterschlagung, der Erpressung u. dgl. nicht der Fall ist. In ähnlicher Weise kommt bei dem Betruge nur allein eine frühere Ver- urtheilung wegen Betruges oder Fälschung in Be- tracht 2c. 2c. — Es ist nun eine bekannte Thatsache, daß die verschiedenen ausländischen Strafgesetzgebungen, wenn sie auch im Allgemeinen in ihren Anschauungen und Begriffsbestimmungen mit dem Strafgesetzbuche von 1861 übereinstimmen, doch im Einzelnen in den er- heblichsten Punkten htevon abweichen. Zum Nach- weise hiefür sollen nur einige wenige Gesichtspunkte hervorgehoben werden. Das Strafgesetzbuch von 1861 scheidet in den Art. 284—287 den Felddiebstahl von dem ge- wöhnlichen Diebstahle aus, erblickt hierin ein weit weniger strafbares Reat und läßt insbesondere bei demselben die strengen Bestimmungen der Art. 276 und 282 Ziff. 3 über die Bestrafung des Rückfalles beim Diebstahle nicht Platz greifen. In anderen Einwand widerlegt sich dadurch, daß bei den vor dem 1. Juli ergangenen Strafurtheilen inländischer Gerichte das sormelle Moment der Rechtskraft dieser Urtheile entscheidend ist und einer nochmaligen rüfung der der früheren Verurtheilung zu Grunde gelegenen faktischen Verhältnisse nach Maßgabe der Bestimmungen des neuen Strafgesetzbuches absolut bindernd im Wege steht, wie dieß auch der oberste Gerichtshof in den Gründen seines Plenarerkennt= nisses besonders hervorgehoben hat, während dieß bei ausländischen Strafurtheilen selbstverständ- lich in keiner Weise der Fall ist. 86 Rückfall. Ausländische Strafurtheile. Strafgesetzgebungen fällt dagegen der Felddiebstahl unter den Begriff des gewöhnlichen Diebstahles, und wird sogar häufig der Umstand, daß ein Dieb- stahl an Früchten auf dem Felde verübt wurde, als ein erschwerendes, eine höhere Strafe begründendes Moment erachtet. — Während das Strafgesetzbuch von 1861 von einer Bestrafung des Wuchers ganz Umgang nimnt, ist in anderen Strafgesetzgebungen namentlich der sogenannte verkleidete Wucher unter den Begriff des Betruges gestellt und mit schwe- ren Strafen bedroht. BWährend nach dem Straf- gesetzbuche von 1861 beim Diebstahle nur eine vor- ausgegangene Verurtheilung wegen Diebstahles, Rau- bes oder Hehlerei, beim Betruge nur eine vorausge- gangene Verurtheilung wegen Betruges oder Fälsch- ung eine Rückfallsstrafe nach sich zieht, begründet nach anderen Strafgesetzgebungen sowohl beim Dieb- stahle als auch beim Betruge jede vorhergegangene Bestrafung wegen Diestahles, Unterschlagung, Be- truges, Raubes oder Erpressung die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über Bestrafung des Rück- falles. — Auch in den Begriffsbestimmungen von verwandten Reaten zeigen sich in einzelnen auslän- dischen Strafgesetzgebungen solche Verschiedenheiten von dem Strafgesetzbuche von 1861, daß eine und dieselbe strafbare Handlung nach einer ausländischen Gesetzgebung eine andere rechtliche Qualifikation er- halten kann, als ihr nach dem Strafgesetzbuche von 1861 zukommt; und namentlich haben die Reate der Fälschung und Hehlerei in anderen Gesetzgebun- gen eine von dem Strafgesetzbuche von 1861 völlig abweichende Stellung und Behandlung gefunden. — Zu welchen dem Zwecke und Geiste des Ge- setzes geradezu widersprechenden Resultaten aber in olge dieser Verschiedenheiten der ausländischen trafgesetzgebungen und des Strafgesetzbuches von 1861 die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim Rückfalle in der oben angeführten Weise führt, wird am besten durch einige Beispiele klar werden. Rückfall. Aualaͤndische Strafurtheile. 87 Setzen wir den Fall, daß A. im Auslande wegen eines Diebstahles, welcher nach seiner faktischen Grundlage nach dem Strafgesetzbuche von 1861 unter die Kategorie des Felddiebstahles fallen würde, zu fünfjähriger Freiheitsstrafe verurtheilt wurde. Verübt hier derselbe später einen nach Art. 282 Ziff. 1 oder 2 als Vergeben strafbaren Diebstahl, so müßte er ungeachtet des Umstandes, daß nach dem Strafgesetzbuche von 1861 die früher verübte That gar keine Rückfallsstrafe nach sich ziehen könnte, nach Art. 276 wegen Verbrechens des Diebstahles bestraft werden. — Wenn der B. im Auslande wegen Betruges zu einer vier Jahre übersteigen- den Freiheitsstrafe verurtheilt wurde, so müßte der- selbe im Falle neuerlicher Verübung eines nach Art. 315 Ziff. 2 als Vergehen strafbaren Betruges auch dann, wenn der frühere Betrug nach seinen faktischen Momenten blos ein verkleidetes Wucherge- schäft gewesen und der Thatbestand eines strafbaren Reates nach dem Strafgesetzbuche von 1861 hierin gar nicht enthalten ist, als rückfällig nach Art. 319 eines Verbrechens des Betruges für schuldig erkannt werden. — Der C., welcher im Auslande wegen eines an sich ganz geringfügigen, nach dem Straf- gesetzbuche von 1861 als Uebertretung strafbaren Diebstahles lediglich aus dem Grunde zu einer fünf- jährigen Freiheitsstrafe verurtheilt worden ist, weil er vorher schon mehrmals wegen Unterschlagung be- straft worden war, diese vorausgegangenen Bestraf- ungen wegen Unterschlagung aber nach der auslän- dischen Strafgesetzgebung einen Rückfall begründeten und für die Qualifikation und Bestrafung des ab- geurtheilten Diebstahles maßgebend waren, müßte im alle neuerlicher Verübung eines nach Art. 282 d 1 als Vergehen strafbaren Diebstahles in Ge- mäßheit der Bestimmung des Art. 276 eines Ver- brechens des Diebstahles schuldig erkannt werden, und würden auf diese Weise die früheren Bestraf- ungen wegen Unterschlagung den größten Ein- 88 Kontraktsklagen. Provisorien. fluß auf die Qualifikation und Bestrafung des neuer- lich verübten Diebstahles äußern, wiewohl nach dem Strafgesetzbuche von 1861 Verurtheilungen wegen Unterschlagung beim Diebstahle niemals eine Rück- fallsstrafe nach sich ziehen können. — Setzen wir ferner den leicht möglichen Fall, daß wegen eines von A. und B. gemeinschaftlich verübten Reates der A. im Inlande, der B. im Auslande abgeurtheilt und hiebei der A. nach dem Strafgesetzbuche von 1861 eines Verbrechens der Erpressung, der B. nach der treffenden ausländischen Strafgesetzgebung eines Verbrechens des Raubes für schuldig erklärt wird. Hier würde, falls der A. und B. neuerlich einen nach Art. 282 Ziff. 1 als Vergehen strafba- ren Diebstahl mit einander verüben, diese That trotz der vollständigen Gleichheit der Verhältnisse auf Seite des A. ein Vergehen, auf Seite des B. aber, da bei ihm die Bestimmung des Art. 276 Anwendung finden müßte, ein Verbrechen des Diebstahles bilden u. dgl. mehr. — (Schluß folgt.) Entscheidungen des obersten Gerichtehofe# für Vayern rechts des Mheines. Ueber Provisorien während des durch eine Kon trakts- klage anhängig gemachten Prozesses. X. behauptete in seiner Klage gegen B., daß dieser, welcher seine zwei Häuser zu N. ohnlängst an Z. verkauft, ihm schon ihm Jahre 1860 bezüg- lich dieser Häuser ein Vorkaufsrecht zugesichert habe. Er bat um den Ausspruch, daß der Beklagte V. sich des Klägers Eintritt in den mit Z. abgeschlossenen Kauf gefallen zu lassen habe. Zugleich beantragte Kontraktsklagen. Provisorien. 89 er, um nicht durch die Verlautbarung des zwischen V. und Z. geschlossenen Kaufvertrages und durch die radition des Kaufobjektes in Schaden zu gerathen, daß an den Beklagten V. das Verbot der Verlaut- barung unter Androhung einer Strafe von 1000 Thalern erlassen werden möge. — Auf diesen Antrag eingehend erließ das Prozeßgericht an den Beklagten P. die Weisung, die Verlautbarung jenes Kaufver- trages und die Zuschreibung des Kaufobjektes an Z. bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtstreites bei Vermeidung einer Geldstrafe von 1000 Thalern zu unterlassen. — Auf die vom Beklagten eingewandte Berufung wies die zweite Instanz den Provisional- antrag des Klägers ab. In den Entscheidungs- gründen war bemerkt, daß das beantragte Proviso= lium die Tradition an den Z. nicht hindern und die Verlautbarung dem Käufer Z. ein anderes Recht als er durch die Tradition erlange, nicht gebe, daß mithin das Verbot der Verlautbarung nutzlos sei. Sodann folgerte der Richter II. Inst. aus den all- gemeinen Grundsätzen über mala ldes, daß auch die Tradition des Kaufobjektes an den Käufer Z. dem Vorkaufsrechte des Klägers nicht präjudiziren würde, wenn dieser von seinem Vorkaufsrechte „schon vorher“ den Z. unterrichtet hätte. — Gegen dieses Erkenntniß ergriff der Kläger das Rechtsmittel der Revision. Die dritte Instanz bestätigte jedoch und zwar aus folgenden Gründen: Es darf als eine aus der Rechtsordnung und Billigkeit fließende Regel angesehen werden, daß derjenige, welcher aus einem Kontrakte auf ein Geben, Leisten oder Thun belangt ist, bezüglich der Erreichung dieses Zweckes keiner Zwangs= und Sicherheitsmaßregel unterworfen werde, so lange nicht seine Verbindlichkeit erwiesen und richterlich festgestellt ist; Const. un. de prohib. sequestr. pecuniae (4. 4): „Quotiens ex quolibet con- iractu pecunia postulatur, sequestrationis ne- 90 Kontraktsklagen. Provisorien. cessitas conquiescat. Oportet enim debito- rem primo convinci, et sic deinde ad solutio- nem pulsari. Quam rem non tantum juris ratio, sed el ipsa aequitas persuadet, ut pro- bationes secum adferat dehitoremque convincat becuntam petiturus.“ Vergl. Gönner Handb. . gem. Pr. IV 79 §§.. 1, 2; Heffter System des Pr. R. §. 488. Alle vom Richter während des Prozesses zu treffenden Maßregeln, welche unter den Streitthei- len einen provisorischen oder interimistischen Zustand ordnen sollen, bedürfen daher eines besonderen Recht- fertigungsgrundes. Nicht selten gibt einen folchen Rechtfertigungsgrund die Gefahr auf dem Verzuge ab, auf deren Beseitigung der Richter nach Um- ständen in polizeilicher Fürsorge unaufgerufen bedacht sein muß. So sind Provisorien in Prozessen über Alimente, Ehestreitigkeiten, Sponsaliensachen, Vor- mundschaftssachen, Baustreitigkeiten ꝛc. theils nach gesetzlichen Vorschriften theils in Erfüllung der all- gemeinen richterlichen Pflicht, einen Nothstand oder eine mit der Prozeßverzögerung verbundene schwere Gefahr von unbestimmter Tragweite zu vethüten, gewöhnlich oder unvermeidlich. Gönner a. a. O. Puchta in der Zeitschr. f. Civikrecht und Proz. Bd. V S. 107 f. Interimistische Beschränkungen der Dispositions- und Handlungsfähigkeit des mit einer persönlichen Klage auf ein Geben, Leisten oder Thun Belang- ten sind weder im Allgemeinen durch ein Gesetz vorgeschrieben oder gestattet, noch durch die Gefahr auf dem Verzuge in dem Siune, welcher in den oben bemerkten Beispielen verstanden ist, gerecht- fertiget. Denn 1) der Realarrest (GO. Kap. VIII §J. 6) ist zwar eine für den Zweck der künftigen Exekution getroffene provisorische Maßregel und scheint hienach die Deutung zuzulassen, als solle oder könne auch Kontraktsttagen. Provifowien. 91 die natürliche Erfüllung des Klagbegehrens schlecht- hin dadmch zum Voraus sicher gestellt werden. Allein abgesehen davon, daß der Arrest in der Regel gegen Inländer nicht zulässig ist, soll er doch in der That als cautio judicatum solvi direkt nur das Interesse der Leistung — quanti ea res est — sicher stellen; Wetzel! System des Proz. S. 198 Not. 62 S. 201. 2) Die Sequestration (GO. Kap. VIII §. 7) setzt in den Fällen, wo sie wegen Gefahr der Deterioration oder des Verthuns des streeitigen Gutes — im Gegensatze zu dem Verdachte der Flucht des Inhabers eines fahrenden Gutes — over wegen drohender Gewaltthätigkeiten unter den Streittheilen — zur Anwendung kommt, eine ding- liche oder eine Besitstörungsklage voraus. In Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte übrigens, welches der Gesetzgeber in dieser Materie laut der Anmerk. zur GO. a. a. O. hat beibehalten wollen, kann die Sequestration einer beweglichen Sache oder der Früchte einer unbeweglichen Tache welche Ge- enstand einer persönlichen Klage auf Restitution sae in Rücksicht der Gefahr der Deterioration oder des Verthuns dann angeordnet werden, wenn die Restitution bereits durch richterliches Urtheil verfügt worden ist und der kondemnirte Verklagte gegen den modus executionis oder gegen das verurtheilende Erkenntniß selbst appellirt; Const. 5 norum appell. non recip. (7. 65); fr. 21 8. 3 e appell. (d9. 1); Cap. 3 X de sequ. poss. et fruct. (2. 17); Clem. un. eod. (2. 6); Wetzell System des Civilpr. S. 201; Danz summar. Proz. F. 122. 3) Das provisorische Verbot jeder Veräußer= ung, welches in die Hypothekenbücher eingetragen zu werden pflegt (Lehner Hypoth.-Recht 1 S. 40 I. S. 63), setzt die Untersuchung des Vermögens eines Schuldners behufs der Entscheidung der Frage, ob wider ihn Konkurs zu eröffnen sei, voraus. 92 Kontraktsklagen. Provisorien. Irrig versucht der Kläger die Häuser, welche der Beklagte an Z. verkauft hat, in Folge seiner Vorkaufsklage als eine res litigiosa darzustellen, rücksichtlich welcher der Grundsatz: pendente lite nil innovetur, einzuhalten sei. Eine Sache wird litigiös, wenn sie mit einer actio in rem verfolgt wird, nicht aber ist es in diesem technischen Sinne die species, deren Tradition oder Restitution mit einer persön- lichen Klage begehrt wird (Bayer Vorträge 8. Aufl. S. 561; Zimmermann im Arch. f. civil. Prax. B. 36 S. 59), und nur hinsichtlich der litigiösen, d. i. der mit einer dinglichen Klage verfolgten Sache hat hauptsächlich das kanonische Recht das Verbot aller Innovationen und Attentate ausge- sprochen, aus welchem hinwieder auch das bereits in dem Justinianeischen Rechte begründete Verbot der Veräußerung abgeleitet werden kann; Martin Vorles. über den gem. Proz. B. II S. 139; Langenn und Kori Erört. Th. II S. 176. Es ist also dermalen keiner der oben erörterten Ausnahmsfälle gegeben, in welchem es sich recht- fertigen ließe, die Dispositions= und Handlungsbe- fugniß des Beklagten B. hinsichtlich der Häuser, deren Tradition vermöge angeblichen Vorkaufsrechtes der Kläger von ihm mit einer persönlichen Klage verlangt, durch ein provisorisches Verbot zu be- schränken. Allerdings wird zwar von Einigen gelehrt, daß selbst bei persönlichen Klagen der Kläger, woferne Gefahr droht, daß die künftige Exekution vereitelt werden solle, einen Arrest impetriren könne, wodurch dasselbe erreicht werde, wie in dem Falle, wo die Gesetze eine res litigiosa als vorhanden annehmen (Zimmermann a. a. O. S. 62, 65), und hiebei wird die zu verhängende Provisionalmaßregel lediglich von der Bedingung abhängig gemacht, daß nebst der Gefahr die persönliche Forderung, deren Kontraltstlagen. Provisorien: 93 Befriedigung dagegen sicher gestellt werden soll, einigermaßen bescheinigt sei (#ong enn und Kori a. a. O. S. 186), ohne daß eine Zahlungsun- fähigkeit des Schuldners überhaupt nachgewiesen werden müßte. Allein der von den bestehenden Gesetzen ge- währte Rechtsschutz hat nicht den direkten und näch- sten Zweck, Rechtsverletzungen, welche dem einen von dem anderen drohen, soviel nur immer möglich, vorzubeugen, und dieselben zu verhüten. Die hierauf gerichteten Provisionen sind nur aus- nahmsweise gestattet oder verordnet. Die Schrift- steller, welche jene Ansicht vertheidigen, drücken sich zum Theil schwankend aus, z. B. wenn gesagt wird, daß der mit einer persönlichen Klage Belangte die künftige Exekution nicht vereiteln und dadurch die Rechtskraft des gegen ihn ergangenen Erkennt- nisses lähmen dürfe, wenn er sich außer Stand befindet, deshalb dem Kläger Entschädig- ung zu leisten. Andere lassen immerhin die Be- fugniß eines solchen Beklagten, die Sache, deren Tradition oder Restitution verlangt wird, einem Dritten zu veräußern und zu tradiren, bestehen und räumen dem Kläger ein Rechtsmittel gegen den dritten Erwerber ein, wenn diesem bei dem Erwerbe der persönliche Anspruch des Klägers bekannt war; Hartter in d. Zeitschr. f. Civ. u. Proz. N. F. B. 12 S. 421. Es wiegt hienach zufolge der im Systeme des gemeinen Rechtes begründeten Rechtsanschauungen dermalen noch der Grundsatz vor, daß sich die per- sönliche Leistungsverbindlichkeit des Obligirten zuletzt und wenn er die Widerrechtlichkeit bis zum Aeußer= sten treibt, in eine Entschädigunsverbindlichkeit um- wandle und daß bis zu dem auf deren Erfüllung gerichteten obrigkeitlichen Zwange seine Rechts= und Handlungsfähigkeit bezüglich des Streitobjektes im Ganzen frei sei. Allerdings zwar kann nach dem 04 Kontrattatlagen. Provisorien. geleenden Prozeprechte eine species, die der Be- lagte zu restituiren oder zu tradiren verurtheilt wor- den ist, ohne weiters im Wege der Exekution ihm entwehrt werden, wobei sogar der animus dandi oder tradendi des Beklagten vom Richter supplirt oder fingirt und das Eigenthum gegen den Willen des Beklagten und bisherigen Eigenthümers dem klagenden Gläubiger adjudizirt wird (Bethmann- Hollweg Handb. d. Civilproz. S. 339; Wächter Erört. 2c. II. S. 27), und so weit, als oben sub Nr. 2 erörtert worden, darf gesetzlich der Richter in der Exekutionsinstanz diese bevorstehende Ent- wehrung auch durch eine Provisionalmaßregel sicher stellen. Früher aber und in anderer Weise ist ein Provisorium zur Sicherstellung der natürlichen Er- füllung einer eingeklagten Forderung nicht zu- laässig, ausgenommen, es wären die besonderen Be- dingungen eines Arrestschlages nach den Vorschriften der Gerichtsordnung gegeben. Demnach läßt sich für die Dispositionsbeschrän- kung, deren Wiederherstellung der revidirende Kläger nachsucht, kein Rechtsgrund auffinden. Der aus einer angeblichen Vertragsbestimmung über das Vor- kaufsrecht verpflichtete Beklagte ist zur Zeit noch nicht rechtlich behindert oder unfähig, über den Gegenstand des Vorkaufsrechtes kraft seines Eigen- thums zu verfügen und hat lediglich zu gewärtigen, daß, wenn er sich durch einen Verkauf und die Tradition an einen Dritten wider Treu und Glau- ben außer Stand setzt, dem erweislichen Vorkaufs- rechte zu genügen, er dem Kläger für dessen Inter- esse verantwortlich werde 1); Sintenis prakt. Eivilr. Bd. II S. 640. 1) Die Frage, wie welt Provisorien in Streitsachen, die auf das dare odber tradere einer bestimmten Sache gerichtet sind, gehen dürfen, läßt sich nur nach dem Endzwecke des gerichtlichen Verfabrens in folchen Kontraktsklagen. Prodlsoritn. 95 Durchaus ohne Einfluß auf die Beurtheilung der Zulässigkeit der in Frage stehenden Dispositions- beschränkung ist endlich die Frage, ob der Käufer Z. bei Abschluß des Kaufvertrages von dem Vorkaufs- rechte des Klägers Kenntniß gehabt habe oder nicht, sowie die weitere Frage, ob unter Voraussetzung solcher Kenntniß dem Vorkaufsberechtigten irgend ein Rechtsmittel zustehe, dem Käufer Z. das tra- Streitsachen beantworten. Dleser Endzwick aber richtet sich wieder nach der Macht, welche das Gesetz dem Gläubiger, um den Vertragswillen durchzusetzen und zuletzt dem Richter, der dieser Macht des Gläu- bigers seine Hülfe zu leisten hat, einrdumt. Zur Zeit des Formularprozesses bei den Römern verwan- delte sich jede Vermögensklage durch das Urtheil in eine Geldforderung; genügte der Beklagte auch dieser nicht, so kam es allerdings zu einer richter- lichen missio in bona, aber zu einer solchen, die ein Konkursverfahren einleitete. Bethmann-Hollweg, Handb. des Civilpr. J. 20. — In Sachsen wer- den Provisorien auch rücksichtlich bestimmter Sachen, welche Gegenstand eines persönlichen Anspruches find, zum Zwecke der Sicherstellung der künftigen Exeku- kution gewährt. Osterloh, summar. Proz. S. 29. 30. — Konsequent läßt aber auch die sächsische Ge- richtspraxis den Miether gegen die Eintragung des Kaufes im Grund= und Hppothekenbuche protestiren, um den Vermiether zu nöthigen, ihm hinlängliche Sicherbeit für die ungeschmälerte Fortsetzung des Miethkontraktes zu gewähren. Osterloh l. e. S. 37.— Nach Art. 1583 des code civil ist der Kauf unter den Kontrahenten perfekt und das Eigenthum vom Verkäufer auf den Käufer übergegangen, sobald fie sich über die Sache und den Preis geeinigt haben, ohne daß es der Uebergabe der Sache oder der Zah- lung des Kaufpreises hiezu bedürfte. — Durch die- sen Eigenthumsübergang find unstreitig proviforische Mafregeln zur Sicherstellung künftiger Exekution während des Streites Über den Abschluß und die Erfüllung eines Kaufvertrages aus denselben Motiven gerechtfertigt, aus welchen das gemeine Recht alle Innovationen hinsichtlich der durch eine dingliche 96 Kontraktsklagen. Provisorien. dirte Kaufsoblett zu entwehren. Glück Kom. Bd. XVII S. 214 ff.; Seuffert Arch. Bd. VII Nr. 37; zmkisubin a. a. O. S. 64. OsGörk. v. 13 Febr. 1863 RNr. 435 62/8. . Klage litigisSs gewordenen Sache durante processu. verbieket und zu verhüten gestattet. — Der neue Ent- wurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstrei- tigkeiten für das Königreich Bayern Art. 570 ge- stattet die Erlassung von Vorsichtsverfügungen: 1) wenn eine augenblickliche richterliche Entscheidung nothwendig wird, um die Gefahr drohender Privat- gewalt Kabzuwenden, um die künftige Vollstreck- ung zu sichern oder um dringende Anstände zu besei- tigen, welche sich bei der Vollstreckung ergeben, ferner ) in allen anderen Fällen, wo Gefahr auf dem Verzuge der Rechtshilfe haftet. Nach Art. 572 wird zur Erlassung einer Vorsichts- verfügung die Bescheinigung des Anspruches, welcher durch dieselbe gesichert werden soll, und der drohen- den Gefahr oder der erschwerten Rechtsverfolgung erfordert. Nach Art. 585 ferner soll die Partei, welche die Vorsichtsverfügung erwirkt hat, wenn sie in der Hauptsache unterliegt, oder wenn die zur Erwirk- ung der Verfügung vorgetragenen Thatsichen unbe- gründet gefunden werden, auf Begehren der Gegen- partei zur Zahlung einer von dem Gerichte nach den Umständen festzusetzenden Entschädigungssumme von 25 bis 500 Gulden verurtheilt werden. Behauptet die Gegenpartei, daß der ihr erwach- sene Schaden einen höheren Betrag erreicht, so hat sie dieses besonders nachzuweisen. — Diese Bestimmungen sind offenbar auf die Vor- aussetzung gebaut, daß das Civilrecht den zu einem Geben oder Leisten Verpflichteten auf das Strengste binde und daß es insbesondere eine bestimmte Sache, zu deren Hingabe oder Uebergabe sich ein Kontra- bent anheischig gemacht hat, als schon vermsge des Konsenses in das Vermögen und Eigenthum des anderen Kontrahenten auf Treu und Glauben über- gegangen betrachte. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm &# Enke (Adolph Enkr) in Erlangen. Druck von Junge 4 Sohn. Samstag den 4. April 1863. 28. Jahrgang. N 7. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsunwendung zunächst in Bayern. Aubalt: — aueländische Stralurtbelle dle Anwendung der Rücksallsbestim. mungen des Strasgesetzbuchs von 1861 6 ründen? (Schluß). — Bel wel- chem Gerlchte * die B’ert- "rll Dlskirlinarsachen # evetn ein. . reichen ! — Konnexl### Kotöffon ang er! *8 de über den Novene 4 1½0 nachgesn ter Resti zu. egen t nifsse ist lelbtändige Berusung 2 lulässig. Eine Richtigke a als Reolsionsbeschwerde gewürd! Können aneländische Strafurtheile die Anwendung der Rüchfallebestimmungen des Strafgesetzbuche von begründen?! (Schluß.) 5) Für die Berücksichtigung ausländischer Straf= urtheile beim Rückfalle beruft man sich ferner auf den Art. 13 des Strafgesetzbuches von 1861, aus welchem sich ergeben soll, daß das Gesetz die Rechts- wirksamkeit ausländischer Strafurtheile für die in- ländische Strafrechtspflege prinzipiell anerkenne; allein gerade aus der Bestimmung des Art. 13 dürfte am klarsten zu ersehen sein, wie sehr eine solche Berücksichtigung den Anschauungen des Straf- gesetzbuches von 1861 über die Bedentung aus- ländischer Urtheile im Inlande widerspricht. Das Strafgesetzbuch legt nämlich nach dem Inhalte des Art. 13 zwar allerdings der formel- len Thatsache der erfolgten rechtskräftigen Aburtheilung und Bestrafung im Auslande unter gewissen Voraussetzungen eine Bedeutung bei, indem es hiedurch nach Gestalt der Dinge zur Wahrung des Grundsatzes „non bis in idem“ eine noch- malige Verfolgung der in Frage stehenden That im Inlande für ausgeschlossen erklärt. Dagegen räumt Neue Folge VIII. Band. 98 Rückfall. Ausländische Strafurtheile. es dem materiellen Ausspruche der ausländi- schen Strafurtheile niemals einen Einfluß auf die Ausübung der Strafrechtspflege im Inlande ein. Es ergibt sich dieß ganz unzweifelhaft daraus, daß in den in Ziff. 1 und 2 des #rt. 13 herdorge- hobenen Fällen, in welchen aus besondern Gründen die formelle Thatsache der erfolgten Aburtheilung im Auslande unberücksichtigt bleibt, dem Ausspruche des im Auslande ergangenen rechtskräftigen Urtheils nicht das mindeste Gewicht beigelegt wird. Das Gesetz bestimmt nicht etwa, daß für das in- ländische Strafgericht, wenn wegen nicht vollständig geschehener Erstehung der im Auslande erkannten Strafe eine nochmalige Verfolgung der That im Inlande einzutreten hat, der Ausspruch des rechts- kräftigen ausländischen Urtheiles maßgebend und nur mehr der Rest der im Auslande nicht verbüßten Strafe im Inlande zu vollziehen sei; es spricht vielmehr dem Ausspruche des ausländischen Straf- urtheiles jede Bedeutung ab und ordnet eine wieder- holte Aburtheilung der That nach Maßgabe der Bestimmungen des bayerischen Strafge- setzbuch es an, wobei der inländische Richter weder bezüglich des Schuldausspruches noch bezüg- lich der Qualifikation der That noch endlich hinsichtlich der Strafzumessung in irgend einer Weise an den Ausspruch des ausländischen Urtheils gebunden ist. — Und zu welchen Resultaten käme man gerade in Folge der Bestimmung des Art. 13, wenn man die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim Rückfalle in der oben angeführten Weise für gebo- ten erachten wollte? Setzen wir z. B. den x daß der A. und B. wegen eines gemeinschaftlich verübten Diebstahles im Auslande zu je sechs - ren Freiheitsstrafe verurtheilt worden, der A. auch seine Strafe dortselbst vollständig ersteht, der B. Kückfall. Ausländische Strafurtheile. 99 aber vor gänzlich erstandener Strafe entflieht oder Begnadigung erlangt und bei seiner in Folge dessen in Gemäßheit der Bestimmung des Art. 13 Ziff. 1 in Bayern stattfindenden wiederholten Aburtheilung, da der fragliche Diebstahl nach dem Strafgesetzbuche von 1861 blos ein Vergehen bildet, eine einjährige Gefängnißstrafe gegen ihn ausgesprochen wird. Hier müßte, falls später der A. und B. neuerlich einen nach Art. 282 Ziff. 1 strafbaren Diebstahl gemein- schaftlich mit einander ausführen, der A. wegen Verbrechens des Diebstahls nach Art. 276 des Strafgesetzbuche# bestraft werden, während auf Seite des B. blos ein Vergehen des Diebstahls vorliegen würde; daß aber eine solche ungleiche Be- handlung des A. und B. ungeachtet der völligen Eleichheit der faktischen Verhältnisse die größte Un- erechtigkeit involviren würde und unmöglich im leun des Gesetzes gelegen sein kann, dürfte von selbst klar sein. 6) Aber auch noch an einer anderen Stelle ist der Grundsatz des Strafgesetzbuches von 1861, daß dem materiellen Ausspruche ausländischer Strafurtheile niemals ein Einfluß auf die Recht- sprechung im Inlande eingeräumt werden soll, mit voller Klarheit ausgesprochen, nämlich im Art. 45 des Strafgesetzbuches. Nach Maßgabe dieses Artikels kann nämlich zwar allerdings auch eine im Auslande erfolgte Verurthellung und Bestrafung unter Umständen in Bayern Folgen nach sich ziehen. Allein die im Auslande verhängte Strafe, die dortselbst ge- schehene Qualifikation der That, überhaupt der anze materielle Ausspruch des ausländischen rtheiles ist für die Beantwortung der Frage, ob und welche Folgen die im Auslande stakttgehabte Verurtheilung in Bayern nach sich zieht, völlig bedeutungslos; der Eintritt der Straffolgen hängt 100 Rückfall. Ausländische Strafurtheile. vielmehr hier immer von einer vorherigen Prüfung des inländischen Strafgerichtes darüber ab, ob das ausländische Urtheil genügende Garantien seiner Richtigkeit in faktischer Beziehung an sich trägt, welches Reat die That, deren der Verurtheilte im Auslande für schuldig erkannt wurde, in ihren faktischen Beziehungen nach den bayerischen Strafgesetzen bildet, ob und welche Folgen mit der auf die fragliche That gesetzten Strafe nach dem bayerischen Gesetze verbunden sind, und nur diese nach bayerischen Gesetzen verwirkten Fol- gen, welche auch bei erfolgter Aburtheilung der That im Inlande eingetreten wären, können gegen den im Auslande Verurtheilten ausgesprochen werden. — Räumt aber das Gesetz dem Vorgesagten zufolge sogar bezüglich der bloßen Straffolgen, welche doch in der Regel für den Verurtheilten von minderer Bedeutung als die Strafe selbst sind, dem mate- riellen Ausspruche der ausländischen Strafur- theile gar keinen Einfluß auf die Rechtsprechun im Inlande ein, so ist es völlig undenkbar, daß dasselbe bei den schweren Folgen des Rückfalles den Ausspruch der ausländischen Urtheile ohne Weiteres als maßgebend erachten wolle. — Viel- mehr hätte das Gesetz, wenn es überhaupt aus- ländische Strafurtheile beim Rückfalle berücksichtigt wissen wollte, eine solche Berücksichtigung jedenfalls nur in der Weise, wie dieß hinsichtlich der Straffolgen geschehen ist, anordnen können. Nachdem aber eine desfallsige Bestimmung im Gesetze nicht enthalten ist, so dürfte sich gerade hieraus mit voller Gewiß- heit ergeben, daß ausländische Strafurtheile die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des Straf- gesetzbuches von 1861 nach dem Willen des Ge- setzes nicht begründen können. — Und wie soll es ferner z. B. in dem Falle gehalten werden, wenn von dem inländischen Straf= Ruͤckfall. Aus ländische Strafurtheile. 101 gerichte der Antrag des Staatsanwaltes, gegen den im Auslande wegen Betrugs zu sechs Jahren Zuchthaus verurtheilten A. die Straffolgen des Art. 28 auszusprechen, aus dem Grunde zurückge- wiesen worden ist, weil die von A. verübte That in ihrer faktischen Grundlage nach dem Strafgesetz- buche von 1861 nur ein Vergehen des Betruges bildet, mit dessen Bestrafung nach der inländischen Gesetzgebung keine (nothwendigen) Straffolgen ver- bunden sind, und nunmehr der A. neuerlich sich eines nach Art. 315 Ziff. 2 als Vergehen strafbaren Betruges schuldig macht? Sollte hier der A. auf Grund der im Auslande erfolgten Verurtheilung, worin nach der gegentheiligen Ansicht eine Verur- theilung in eine Verbrechensstrafe im Sinne der bayerischen Strafgesetzgebung enthalten ist, in An- wendung der Bestimmung des Art. 319 des Straf- gesehbuches wegen Verbrechens des Betruges estraft werden, ungeachtet der Ausspruch eines in- ländischen Strafgerichtes vorliegt, daß die von A. früher verübte That nach den bayerischen Strafge- setzen kein Verbrechen, sondern nur ein Ver- gehen des Betruges gewesen ist? 7) Als weiteren Unterstützungsgrund für die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim Rückfalle führt man an, daß eine solche Berück- sichtigung ausländischer Strafurtheile auch mit der früheren vor Erlassung des Gesetzes vom 29. Au- gust 1848 unter der Herrschaft des Strafgesetzbuches von 1813 geübten Praxis der bayerischen Straf- gerichte übereinstimme. Allein einerseits dürfte aus dieser früheren Ge- setzgebung, welche hinsichtlich der Behandlung des Rückfalles auf ganz anderen Prinzipien beruhte, deren Bestimmungen über die Bestrafung des Rück- falles sogar, weil sie als völlig unhaltbar erkannt wurden, bereits im Jahre 1848 außer Wirksamkeit 102 Rückfall. Ausländische Strafurtheile. gesetzt worden sind, schon an sich kein Anhaltspunkt für die Beurtheilung der hier streitigen Frage nach dem Strafgesetzbuche von 1861 zu entnehmen sein. Andererseits steht aber selbst diese angerufene Pra- gis der bayerischen Gerichte unter der Herrschaft des Strafgesetzbuches von 1813 vor dem Jahre 1848 im direkten Widerspruche mit der oben ange- führten Auslegung der Rückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuches von 1861. Denn es wurde nach dieser Praxis bei Erkennung der Rückfallsstrafe kei- neswegs ohne Weiteres die im Anslande verhängte Strafe in Betracht gezogen; vielmehr wurde ge- prüft, wie die im Auslande bestrafte That nach der bayerischen Strafgesetzgebung zu qualifizi- ren und welche Strafe hiefür nach bayerischen Gesetzen zu verhängen wäre, und nur nach dieser nach bayerischen Gesetzen für die früher ver- übte That verwirkten Strafe wurde die Rück- fallsstrafe bemessen. Vgl. die oberappell. Erk. in den Bl. f. RA. Bd. V S. 96, Bd. IX S. 223.— Faßt man sodann die übrigen deutschen Straf- gesetzgebungen der neueren Zeit in's Auge, welche vielleicht eher einen Anhaltspunkt für die Beurtheil- ung der gegenwärtigen Frage abgeben könnten, so findet man, daß bei ihnen hinsichtlich der Behand- lung des Rückfalles und namentlich der hier in Be- tracht kommenden Frage keine Uebereinstimmung herrscht. Einige u- sprechen näm- lich ausdrücklich aus, daß nur die Urtheile inlän-- discher Strafgerichte einen Rückfall begründen, wie z. B. das preußische Strafgesetzbuch §. 58, das württembergische Art. 124. Andere übergehen die bezeichnete Frage mit Stillschweigen, wie z. B. das Strafgesetzbuch für die thüringischen Staaten Art. 46 und 47, jenes für das Königreich Sachsen Art. 82—85. Wieder andere erklären ausdrücklich, daß der Rückfall sowohl durch inländische als auch Rückfall. Auslaͤndische Strafurthelle. 103 durch ausländische Verurtheilungen begründet werde; dabei ist aber den inländischen Gerichten eine Pru- fung des ausländischen Urtheiles nach Maßgabe der Bestimmungen des inländischen Strafgesetzbuches ent- weder ausdrücklich vorgeschrieben, wie z. B. im ba- dischen Strafgesetzbuche Art. 841—87, oder es ist wenigstens eine solche Prüfung nach dem Wortlaute des Gesetzes zulässig; vgl. z. B. das Hannöver. Gesetzbuch Art. 111 und 112. — Daraus, daß manche Strafgesetzgebungen die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim Rück- falle geradezu ausschließen, ist jedenfalls soviel zu entnehmen, daß ein dringendes Bedürfniß für eine solche Berücksichtigung nicht besteht; und nament- lich ist dieß nach dem Strafgesetzbuche von 1861 nicht der Fall, da hier die Strafsätze durchaus sehr weit gefaßt sind und deshalb die Gerichte auch ohne- dieß immerhin Gelegenheit haben, bei der Strafzu= messung die vorausgegangenen im Auslande erfolgten Bestrafungen des Uebelthäters, durch welche dessen Leumund getrübt erscheint, in geeigneter Weise in Benacht zu ziehen, wie dieß auch bei den Verhand- lungen des Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. von 185%6 Bd. II S. 224 ausdrücklich hervorgehoben wor- den ist. 5 Endlich soll, da eine gesetzliche Vorschrift über das Verhältniß der Strafen ausländischer Strafgesetzgebungen zu den Strafen des Strafge- setzbuches von 1861 nirgends gegeben ist, dem des- fallsigen Mangel dadurch abgeholfen werden, daß der Art. 25 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuche im Zusammenhalte mit dem hierauf gebauten Plenarerkenntnisse des obersten Gerichts- hofes vom 27. Dezember 1862 bei der Berücksich- tigung ausländischer Strafurtheile beim Rückfalle analog angewendet und hienach jede im Auslande erkannte Freiheitsstrafe, welche vier Jahre oder da- 104 Rückfall. Ausländische Strafurtheile. rüber beträgt, als eine Verbrechens strafe im Sinne des Strafgesetzbuches von 1861 erachtet wird. Diese Analogie dürfte jedoch jeder gesetzlichen Berechtigung entbehren, und zwar vor Allem schon aus dem Grunde, weil die Analogie nur bei wirk- lichen Lücken des Gesetzes Platz greift, eine solche aber nach Lage der Sache gar nicht als gegeben erachtet werden kann. Denn nachdem das Gesetz, wie dieses die gegentheilige Ansicht selbst anerkennt, in den vom Räückfalle handelnden Bestimmungen der Art. 276, 319 2c. v., wenn daselbst von einer früheren Verurtheilung in eine Verbrechensstrafe 2c. 2c. die Rede ist, hierupter blos eine nach den baye- rischen Strafgesetzen erfolgte Verurtheilung im Sinne hat, eine Vorschrift darüber aber, wie es mit den nach ausländischen Strafgesetzen erfolg- ten früheren Verurtheilungen gehalten werden soll, nirgends enthält, so spricht sich gerade in diesem Stillschweigen des Gesetzes in der angegebenen Be- ziehung unverkennbar der Wille des Gesetzes aus, daß die im Auslande erfolgten Verurtheilungen bei den Räückfallsbestimmungen des Gesetzbuches keine Berücksichtigung finden sollen, und erscheint es hienach wohl nicht gerechtfertigt, hier im Wider- spruche mit dem auf indirekte Weise klar ausgedrück- ten gesetzgeberischen Willen eine Lücke des Gesetzes überhaupt nur als gegeben anzunehmen. Sodann wäre aber auch, wenn man selbst eine Lücke in der angegebenen Beziehung als gegeben annehmen wollte, doch die Ergänzung dieser Lücke im Wege der Analogie gesetzlich nicht zulässig. Die Lücke würde nämlich die Frage betreffen, in- wieweit im Auslande erfolgte Verurtheilungen die Anwendung der Bestimmungen des Strafgesetzbuches von 1861 über Bestrafung des Rückfalles rechtfer- tigen können. Nun ist aber sowohl nach den allge- meinen Grundsätzen der Strafrechtswissenschaft wie MRuͤckfall. Auslaͤndische Strafurtheile. 105 auch nach der speziellen Vorschrift des Art. 3 des Gesetzbuches bei der Entscheidung der Frage, mit welcher Strafe eine strafbare Handlung zu be- strafen ist, jede Analogie zur Ergänzung von Lücken des Gesetzes absolut ausgeschlossen. Endlich dürfte auch die Bestimmung des Art. 25 Abs. 3 des Einführungsgesetzes gar nicht geeignet sein, einen entsprechenden Anhaltspunkt für die Ent- scheldung der Frage abzugeben, inwieweit eine im Auslande erkannte Strafe als eine Verbrechens-, Ver- gehens= oder Uebertretungsstrafe im Sinne des Strafgesetzbuches von 1861 zu erachten ist. Die fragliche Bestimmung hat nur allein den Zweck, den Uebergang aus der alten in die neue bayerische Strafgesetzgebung zu vermitteln; die Grundlage dieser Bestimmung bildet eine genaue Vergleichung und Abwägung der den beiden Strafgesetzgebungen zu Grunde liegenden Strafensysteme überhaupt sowie des Charakters jeder einzelnen darin vorkommenden Strafe nach Dauer, Vollzugsart, Folgen u. dgl. Mit Rücksicht hierauf erscheint es keinenfalls zulässig, dasjenige, was das Einführungsgesetz im Art. 25 Abs. 3 speziell über das Verhältniß der früheren Arbeitshausstrafe zu den Strafen des neuen Gesetzbuches bestimmt, auf alle in ausländischen Gesetzgebungen vorkommenden Freiheitsstrafen ohne alles Weitere analog anzuwenden. Dem es können ja die erheblichsten Verschiedenheiten zwischen den ausländischen Freiheitsstrafen und der Arbeits- hausstrafe des Strafgesetzbuches von 1813 bestehen. Wie läßt es sich ferner insbesondere rechtfertigen, alle im Auslande erkannten Freiheitsstrafen, deren Dauer nicht unter vier Jahren beträgt, als Ver- brechensstrafe im Sinne des Strafgesetzbuches von 1861 zu betrachten, da ja doch nach diesem Gesetzbuche Freiheitsstrafen in der Dauer bis zu fünf Jahren inclusive (ausnahmsweise sogar bis 106 Fömmlichkelt der Rekurse in Advok.-Disz.-S. zu zehn Jahren) auch den Charakter einer bloßen Vergehensstrafe an sich tragen können? Aus der vorstehenden Erörterung dürfte zur Genüge bervorgehen= 1) Daß die Frage, ob ausländische Strafur- theile die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuches von 1861 begründen können, nach den Quellen, nach dem Wortlaute und Geiste des Gesetzes unbedingt verneint werden muß; - 2) daß aber auch dann, wenn man diese Frage ungeachtet aller entgegenstehenden Gründe be- jahen wollte, doch unter keinen Umständen die im Auslande erkannte Strafe sofort als maßgebend er- achtet werden könnte, sondern jedenfalls eine Prü- fung der dem Ausspruche des ausländischen Ur- theils zu Grunde liegenden That in ihren faktischen Beziehungen nach Maßgabe der Bestimmungen des bayerischen Strafgesetzbuches stattfinden müßte. Hocheder. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Mheines. 1. Bei welchem Gerichte find die Rekurse in Disziplinarsachen der Advokaten einzureichen? Val. Bd. X1 S. 265 und Bd. XXI S. 222. Die Disziplinarvorschriften für die Advokaten v. 23. März 1813 enthalten in Nr. 12 lit. a und b die Bestimmung, daß der Rekurs bei Strafe der Desertion innerhalb 3 Tagen dem Richter, wel- cher die Strafentschließung publizirt hat, schriftlich Förmlichkeit der Rekurse in Advok.-Disz-S. 107 anzuzeigen, und daß die Rekursschrift selbst innexhalb 14 Tagen unter Präklusionsstrafe bei eben diesem Richter einzureichen sei. In Seuffert's Komm. ü. d. GO. Bd. I S. 370 Nr. 4 (Aufl. II) wird aus den in Bd XI S. 265 dieser Blätter angeführten Grün- den die Ansicht vertheidigt, es sei durch die Proz.= Nov. v. 22. Juli 1819 8. 21, wo die Einholung eines Berichtes aubefohlen ist, obige Bestimmung dahin abgeändert worden, daß jetzt die Einreichung der Beschwerdeschrift bei dem Rekursrichter zu ge- schehen habe. Mehrere oberstrichterliche Erkenntnisse halten je- doch obige Bestimmung der Disziplinarvorschriften auch noch jetzt für allein maßgebend, und die Ent- scheidungsgründe eines neuerlichen Erkenntnisses des obersten Gerichtshofes sagen: Die Bestimmung in Nr. 12 lit. b der Diszi- plinarvorschriften vom 23. März 1813 ist weder durch die spätere einschlägige Verordnung vom 28. Jan. 1822 (Rggsbl. 1822 S. 85) noch durch die Proz.-Nov. v. 22. Juli 1819 abgeändert worden, vielmehr nimmt die erstere auf Nr. 12 jener Vorschriften ausdrück- lich Bezug, und wenn es im §. 21 der Proz.-Nov. v. 1819 heißt, daß der höhere Richter nach einge- holtem Berichte über den Rekurs zu erkennen habe, so läßt sich hierans mit haltbarem Grunde nicht folgern, daß die Einreichung der Beschwerdeschrift bei dem höheren Richter angeordnet worden sei. Die ganz deutliche und präzise Vorschrift des Abs. 12 der Verordn. v. 23. März 1813 konnte nur durch eine eben so bestimmte ausdrückliche Erklärung des Gesetzgebers oder durch Erlassung einer gleich präzisen entgegengesetzten Anordnung wieder aufgehoben werden. Eine blos gelegenheitlich, vielleicht in nicht ganz glück- lich gewählten Ausdrücken in das Gesetz zinß schel tete Direkrive vermag eine solche derogirende Wirk- 108 Konnezitaͤt der Adhäsion mit der Berufung. ung so wenig zu zußern als das bloße Wegfallen der Gründe eines Gesetzes das letztere 2 auf- hebt; kr. 85 S. 1 de R. J. Daß eö wirklich nicht die Absicht des Gesetz- gebers war, durch S. 21 der Nov. v. 1819 eine diesfallsige Aenderung der Disziplinarvorschriften zu treffen, erhellt unverkennbar daraus, daß v. Gönner, welchem als Verfasser dieser Novelle die richtigste Auffassung derselben zugetraut werden darf, in seinem Kommentar über obige Gesetzesstelle Seite 330 auf die Disziplinarvorschriften vom Jahre 1813 ausdrücklich hinweist, und die im Absatze 12 dersel- ben enthaltenen Bestimmungen als noch geltend ganz wörtlich hervorhebt. In gleichem Sinne hat sich auch eine konstante Praxis des obersten Gerichtshofes in mehreren an- deren Fällen ausgesprochen. Da nun der k. Advokat N. seinen Rekurs zwar innerhalb 3 Tagen bei dem das Urtheil publi- zirenden Richter angemeldet, aber die Rekursschrift selbst innerhalb 14 Tagen nicht auch bei eben diesem Richter, sondern unmittelbar bei dem obersten Gerichtshofe eingereicht hat, in Folge dessen dieselbe erst lange nach Ablauf des vierzehntägigen Rekurstermines an den publizirenden Richter hinab- gelangt ist, so mußte der Rekurs als desert abge- wiesen werden. OAGErk. v. 20. Jan. 1863 RNr. 1565/62 u. 2. Konnexität der Adhäfion mit der Berufung. Vgl. Bd. XXVII S. 272. Beklagter hatte der Erbschaftsklage, bei welcher zugleich die Kollationspflicht einen Gegenstand des Erkenntn. üb. d. Noveneid. Unzulässigkeit d. Berufung. 109 Streites bildete, die Einreden entgegengesetzt: a) daß Kläger auf das Erbrecht verzichtet und b) die Kol- lationspflicht vertragsmäßig erlassen habe. « Der Kläger appellirte und revidirte bezüglich der Einrede des Verzichtes (lit, a), während der Beklagte hinsichtlich der Kollationspflicht (lit. b) adhärirte. Obschon nun die Revision die Einrede des Ver- zichtes, die Adhäsion aber die Kollationspflicht des Beklagten zum Beschwerde-Gegenstande hatte, nahm der oberste Gerichtshof dennoch Konnexität der Ad- häsion mit der Revision an, weil beide Beschwerden das nämliche Rechtsverhältniß (das Erbrecht des Klägers) betreffen, und weil beide dahin zielen, dieses Erbrecht ganz oder theilweise zu entkräften, daher nicht zu verkennen sei, daß obige Beschwer- den aus demselben Rechtsverhältnisse fließen und denselben Zweck verfolgen. Diesem stehe nicht ent- gegen, daß die Adhäsion gegen einen anderen Absatz des Urtheiles gerichtet sei, weil nicht Identität, son- dern nur Konnexität der Beschwerden erfordert werde. OAGE. v. 15. Dezbr 1862 Nr. 1966/83. u. J. Gegen Bescheide über den Noveneid bei nachgesuchter Restl- tutlon gegen Erkenntnisse ist selbständige Berufung nicht zulässig. Eine Nichtigkeitsschwerde als K iftonsbossh werde gewürdigt. Bl. f. RA. Bd. VII S. 23 Bd. XX S. 176. Seuffert'’s Komm. 1l. die GO. Ausg. II Bo. IV S. 225. Den a. a. O. ausgeführten und durch eine Mittheilung aus der Praxis belegten Satz hat der oberste Gerichtshof jüngst in nachstehendem Falle wieder in Anwendung gebracht. 110 Erkenntn. üb. d. Noveneid. Unzulässigkeit d. Berufung. Nach abgeleistetem Haupteide war ein den Be- klagten absolvirendes Urtheil ergangen und hatte die Rechtskraft beschritten, als der Kläger zwei angeb- lich neu aufgefundene Zeugen benannte, welche das gerade Gegentheil der vom Beklagten beschwore- nen Thatsache eidlich erhärten könnten. Er gründete hierauf das Gesuch um restitutio contra senten- tiam, welches der mit seinen Erinnerungen dagegen vernommene Beklagte, weil nach GO. Kap. XIII #§. 2 Nr. 10 und Anm. lit. 1 a. E. die Restitution erst nachgesucht werden könne, wenn der Meineid vorher bewiesen sei, als formell unzulässig und even- tuell als unbegründet bezeichnete, weil die mit dem Kläger in demselben Dorfe wohnenden Zeugen bei einigem Fleiße schon früher hätten entdeckt werden en. Das Gericht sprach nun aus, das Restitutions- gesuch sei zuzulassen und von der Rbleistung des oveneides sei Umgang zu nehmen, weil Beklagter dessen Ableistung nicht verlangt habe. Hiegegen ergriff Beklagter Berufung mit der Bitte, das Restitutionsgesuch als unzulässig und unbegründet abzuweisen, eventuell dem Kläger den Noveneid aufzulegen. Die zweite Instanz erkannte auch die Verwerfung des Restitutionsgesuches als unbegründet, wogegen der Kläger eine Nichtigkeits- beschwerde und eventuelle Revision an den obersten Gerichtshof brachte, welcher hierauf erkannte: das Erkenntniß II. Inst. sei aufzuheben und die Beruf- ung des Beklagten gegen den Beschluß der I. Just. als unzulässig abzuweisen. Gründe: Nach §. 51 des Proz.-Ges. v. 17. November 1837 findet gegen einfache Dekrete und Zwischenbescheide keine selbständige Appellation statt, und es erscheinen im Hinblicke auf GO. Kap. XIV F§F. 1 als solche Dekrete und Bescheide alle Gerichtsbeschlüsse, sei es nun, daß sie auf ein- Ertenntn. üb. d. Noveneid. Unzulässigkeit d. Berufung. 114 seitigen Antrag einer Partei oder nach Anhörung beider Parteien ersanen sind, welche lediglich einen prozeßleitenden Charakter haben, und in der Haupt- sache nichts zu= oder aberkennen. Deshalb müssen in die Kategorie dieser Beschlüsse auch die Bescheide gereiht werden, welche Restitutionsgesuche gegen rechtskräftige Erkenntnisse für statthaft erklären und die Erhebung der neu vorgeschlagenen Beweismittel anordnen, weil durch dieselben lediglich die Instruk- tion des Beweisverfahrens verfügt, der Hauptsache aber nicht im Mindesten präjudizirt wird. Daß berarge Bescheide unter die Bestimmung des §F. 51 a. a. O. fallen, ergibt sich, abgesehen von ihrer Natur auch daraus, daß im folgenden §. 52 Abs. 1 ausnahmsweise eine Berufung ie statthaft erklärt ist, wenn ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ohne weitere Einleitung des Ver- fahrens abgewiesen wird. Bei Anwendung dieser Prinzipien auf den ge- gebenen Fall läßt sich nun nicht verkennen, daß egen den Beschluß der I. Just. seiner absonderlichen assung ungeachtet eine selbständige Berufung nicht zulässig, sondern nur das Rechtsmittel der Ver- wahrung zu ergreifen war, besonders da auch an seiner Natur, als der eines einfachen nicht appellab- len Iwischenbescheides, der Umstand nichts ändert, daß über den Noveneid darin erkannt worden ist, weil nach §. 52 Nr. 5 a. a. O. zwar bei Urthei- len auf die hierin aufgezählten Eide die Berufung statthaft ist, unter diesen Eiden sich aber der Noven- eid nicht erwähnt findet. Das k. Appell. Gericht hätte daher die Beruf- ung des Beklagten als formell unzulässig abweisen sollen, und es stellt sich somit auch die primäre Beschwerde des Klägers, womit die Aufhebung des Erkenntnißes II. Inst. verlangt wird, als gerecht- fertigt dar. Unrichtigerweise ist zwar diese Be- 112 Erkenntn. üb. d. Noveneid. Unzulässigkeit d. Berufung. schwerde des Klägers als Nichtigkeitsbeschwerde be- zeichnet und mit der Behauptung, daß das k. Appell- ericht inkompetenterweise erkannt habe, zu recht- Herigen versucht worden. Denn nachdem die II. Just. auf dem Wege der Berufung angegangen war, war sie nicht nur zuständig, sondern sogar verpflichtet, über jenes Rechtsmittel zu erkennnen. Die ergangene Entscheidung konnte daher wohl eine irrige aber nie- mals eine nichtige sein. — Allein diese unrichtige Qualifikation der klägerischen Beschwerde steht ihrer Berücksichtigung als Revisionsbeschwerde nicht im Wege, besonders da sie an den obersten Gerichtshof gerichtet und im Revisionstermine eingelaufen ist und zudem in der Wesenheit das nämliche Petitum enthält, welches bei einer Revisionsbeschwerde hätte gestellt werden müssen 4). OAGErk. v. 10. Sept 1862 RNr. 115171/63. 77. 1) Strenge genommen war diese Würdigung der Nich- tigkeitsbeschwerde als Revisionsbeschwerde gar nicht nothwendig, do der oberste Gerichtshof schon wegen der mit jener eventuell verbundenen Revision berech- tigt war, die Berufungsformallen der Vorinstanz, also auch die Frage über die formale Zulässigkeit selbständiger Berufung zu prüfen und das dieser Prüfung entsprechende Erkenntniß an die Stelle des- jenigen der II. Instanz zu setzen. Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Mdolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 18. April 1863. 28. Sahrgang. N 8. Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Kechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Die Handelsprozebgseblete in Bavern diesseits des Rbeins. — Dar- leben in veranschlamen Werthpavieren. Wucher. — Hastung des Ebe. mannes für die Schulden seiner mit ihm in allgemeiner Güutergemeln. schast lebenden Chefrau nach baverlschem Rechte. — Pomtlo cavonlen. Die Handeleprozeßgebiete in Vayern diesseits des Uheins. (Siehe oben Seite 17—21.) Die bayerische Wechselordnung nebst der Wech- sel= und Merkantil-Gerichts-Ordnung vom 24. Nov. 1785 ist am 1. Jänner 1786 in allen damals Chur- fürstlich Bayerischen, Oberpfälzisch= Neuburgisch= und Sulzbachischen Ländern, dann den auswärtigen da- zu gehörigen Herrschaften in Kraft getreten und am 29. Mai 1804 (Rgsblt. S. 557) auf die mit die- . Provinzen vereinigten Landestheile erstreckt wor- en. ür dieses ganze Gebiet bestund ein einziges Wechsel= und Merkantilgericht, welches seinen Sitz in München hatte (Moritz, Handb. sämmtl. Wech- sel- und Merk.-Gesetze f. Bayern Nr. VIII u. Xlll). Als hierauf durch Verordnung vom 24. Nov. 1812 (Rgsblt. S. 1993) die Kompetenz des Wech- sel= u. Merk.-Gerichtes München provisorisch auf die gesammten Bezirke des Isar-, Regen-, Unterdonau- und Salzachkreises erstreckt und auf gleiche Art (d. i. provisorisch) die Wechsel= u. Merkantil-Ord- nung v. J. 1785 für gedachte Kreise unter Abwür- digung der in einzelnen Bezirken derselben bisher beobachteten andern Wechselordnungen und Statuten Neue Folge VIII. Band. 114 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rh. als das in diesen Fällen allein giltige Gesetz mit dem Beisatze erklärt wurde, daß ihm in Hinsicht der- jeuigen Bezirke, auf welche es früher nicht ausge- dehnt war, keine rückwirkende Kraft beizulegen sei, hätte man bei dieser Ausdrucksweise wohl annehmen dürfen, daß es hiedurch nach keiner Seite auf eine Beschränkung, sondern allenthalben nur auf eine Er- weiterung des bisherigen Gesetzgebietes und Gerichts- sprengels abgesehen gewesen sei. Allein durch ein allerhöchstes Reskript v. 10. Januar 1817 (Moritz Handb. Nr. XVI) sollte man eine andere Anschau- ung erhalten. Dasselbe erklärt nämlich, daß in den Parzellen des Main-, Rezat-, Oberdonau= und Iller- kreises, welche ehedem zur Kompetenz des Wechs.= u. Merk.-Gerichtes München sich eigneten, die mer- kantilischen Schuldklagen zu den ordentlichen Gerich- ten dieser Kreise kompetiren, und ertheilt dem Wechs.= u. Merk.-Gerichte München die Weisung, seine Kom- petenz auf jene Parzellen gegen den Buchstaben und Sinn der Verordnung v. J. 1812 künftig nicht mehr zu erstrecken. Die rechtliche Wirksamkeit dieses Reskriptes we- gen Mangels gehöriger Publikation zu bestreiten, wäre jetzt ein ganz müßiges Unternehmen. Denn dessen Auffassung der Verord. v. J. 1812 wieder- holt sich genau in dem Gesetze v. 11. Sept. 1825 (Gesetzblt. S. 41), welches nun in definitiver Weise vorkehrte, was jene Verordnung nur provisorisch ver- fügt hatte. Dieses Gesetz bezeichnet nämlich 1. die gesammten Bezirke das Isar-, Regen- und Unterdonau-Kreises, 2. die Städte Augsburg und Nürnberg, 3. die zum Rezat= und Obermain-Kreise gehs- rigen Distrikte, in welchen als Bestandtheilen der ehemaligen Fürstenthümer Ansbach und Bayreuth das preußische Landrecht sammt dem hierin enthal- GHandelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rh. 115 tenen Wechselrechte und der in der preußischen Ge- richtsordnung befindliche Wechselprozeß eingeführt sind, als die einzigen Gebietstheile Bayerns, für welche bisher besondere Wechselrechte bestunden, und führt nun das bayer. Wechselrecht und die Wechsel- gerichtsbarkeit für die übrigen Gebietstheile mit der ausdrücklichen Beschränkung ein, daß in denselben das bayer. Merkantilrecht und die Merkantilgerichts- barkeit keine Geltung erhalten sollen. Die sehr beträchtlichen Veränderungen, welche in der Zwischenzeit der Jahre 1812 und 1825 hin- sichtlich der Gebiete des Isar-, Regen= und Unter- donan-Kreises vorgegangen waren, blieben auffallen- derweise völlig unbeachtet; man stellte sich gleichsam auf den Boden der vollendeten Thatsachen und be- ließ, gab oder nahm die Merkantil-Gerichts-Ordnung, jenachdem ein Gebietstheil innerhalb oder außer- halb des Umfanges lag, welchen jene Kreise im Jahre 1825 hatten. So kam es denn auch, daß die Staatsregier= ung im Vollzuge des Gesetzes v. 11. Sept. 1825 für gedachte Kreise besondere Wechsel= und zugleich Merkantil= Gerichte (Regsblt. 1825 S. 849 u. 961), für die übrigen Kreise aber (Regsblt. S. 785, 792, 80 u. 1808) nur Wechsel= und keine Mer- kantil-Gerichte bestellte. In diesem Zustande, welchen man, wie sonderbar und rücksichtslos er auch herbeigeführt sein mochte, doch als einen vom Gesetze geregelten hinnehmen muß, verblieb die Sache, bis im Jahre 1837 eine neue Kreis- eintheilung (Regsblt. S. 793) zum Vorscheine kam, und nun durch allerhöchste Verordnung v. 15. Dez. 1837 (Regsbl. S. 921) die Wechsel= und Merkan- til-Gerichte zu München, Straubing, Passau und Regensburg für Oberbayern, Niederbayern und Ober= pfalz mit Regensburg bestimmt wurden, in den andern Kreisen aber wieder nur Wechselgerichten übrig blieben. □ 116 Handelsprozeßgeblete in Bayern diess. d. Rö. Wenn nun in diesen Blättern (siehe oben S. 17—24) behauptet wird, daß in den zworbenannten drei Kreisen die bayer. Merkan itil· G J. 1785 in Geltung stehe, in den übrigen #uesf aber (mit Ausnahme des Gebietes der Nürnberger Handelsgerichtsordnung v. J. 1804) für Merkantil- sachen der bayer. Judiziarkodex zur Anwendung komme, so ist hiegegen nichts einzuwenden, insoferne hier von hinem Zustande die Rede ist, wie er der Verord. 15. Dez. 1837 und der durch dieselbe herbeige- füprten Uebln entspricht; man kann aber nicht ein- räumen, daß dieser Zustand auch ein rechtlicher sei. Das Staatsoberhaupt kounte wohl eine neue Kreiseintheilung treffen und hienach die Sprengel einzelner Gerichte verändern; es hatte aber nicht die Macht, ohne Zustimmung der Stände (Verf.= Urk. Tit. VII §. 2) die Merkantilgerichtsordnung in einem Gebietstheile, in welchem sie eingeführt war, aufzuheben und in einem andern, ihrer Herr- schaft nicht unterworfenen Gebietstheile einzuführen. Der Judiziarkodex und die Merkantil-Gerichts- ordnung v. J. 1785 unterscheiden sich sehr wesent- lich, und die im Verhältniß zum erstern ganz außer- ordentliche Strenge der letzteren, welche sich insbe- sondere in der Kürze und peremtorischen Kraft aller vom Richter zu setzenden Fristen, in den äußerst be- engten Berufungsfatalien, in der Entziehung der dritten Instanz, in der ganz eigenthümlichen Art der Mobiliarexekution, im Kerfoncharrete u. dgl. kund gibt, kann es für die Betheiligten nicht gleichgiltig erscheinen lassen, in welcher der beiden Prozeßarten die Sache verhandelt wird; und der Richter hat daher nicht blos, wenn irgend eine Partei als Klä= gerin oder Beklagte die Geltung der Merkantil-Ge- richtsordnung oder die Befreiung von derselben an- spricht, sondern selbst von Amts wegen das durch das Gesetz v. J. 1825 festgestellte Prozeßgebiet Handelsprozeßgeblete in Bayern diess. d. Rh. 117 wahrzunehmen, ohne sich durch die Verord. v. 15. Dez. 1837, insoferne durch dieselbe nebst den Spren- geln der Merkantilgerichte auch das Gesetzgebiet der Merkantil-Gerichtsordnung verändert werden sollte, in irgend einer Weise beirren zu lassen. Denn wenn schon früher in manchem deutschen Lande von Seite der Staatsregierung nachdrücklich geltend ge- macht worden ist, der Richter habe die gehörig pu- blizirten landesherrlichen Verordnungen schlechthin anzuwenden und die Entscheidung über deren Gesetz- mäßigkeit den Verhandlungen zwischen Landständen und Regierung zu überlassen, so hat doch diese Theo- rie, welche Puchta mit vollem Rechte als haltlos und politisch gefährlich bezeichnet, in Bayern nie- mals Eingang gefunden. Vielmehr hat der oberste Gerichtshof den Grundsatz, daß der Richter die Ge- setzmäßigkeit zu prüfen ebenso berechtigt als ver- pflichtet sei, stets und offenkundig (vgl. z. B. Motive zum Plen.-Beschlusse v. 31. Mai 1842 Regsblt. S. 772) festgehalten, und es ist nicht be- kannt geworden, daß die bayerische Staatsregierung jemals eine Einsprache hiegegen erhoben habe. Betrachtet man nun den territorialen Unter- schied zwischen dem Isar-, Regen= und Unterdonau- kreise vom Jahre 1825 und den nunmehrigen Kreisen Oberbayern, Niederbayern und Oberpfalz mit Regens- burg unter Zugrundlegung der Landgerichtssprengel, wie sie im Jahre 1837 waren, so ergibt sich, 1) daß in den oberbayerischen Landgerichten Aichach, Friedberg, Rain und Schrobenhausen (vom ehemaligen Oberdonaukreise), in den oberpfälzischen Landgerichten Hilpoltstein (vom vormaligen Rezat- kreise), Eschenbach, Kemnath, Neustadt an der Wald- naab, Tirschenreuth und Waldsassen (vom ehemali- gen Obermainkreise) die Merkantil-Gerichtsordnung v. J. 1785 keine Geltung hat, folglich der Judiziar= kodex anzuwenden ist; 118 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rh. 2) daß dagegen in den mittelfränkischen (vom ehemaligen Regenkreise herübergekommenen) Landge- richten Beilngries, Eichstätt und Kipfenberg die Mer- kantil-Gerichtsordnung in gesetzlicher Geltung steht, — und 3) daß im Uebrigen die Handelsprozeßgebiete so sind, wie oben S. 17—24 angegeben ist. Es läßt sich auch nicht behaupten, daß die sub 1 und 2 bemerkten Verhältnisse durch seitherige Ge- wohnheit abgeschafft seien; denn hiezu fehlte ad 1) vor Allem ein Zeitablauf von 30 Jah- ren, wie er durch das in allen hier aufgeführten Landgerichten herrschende bayerische Landrecht zur Entstehung eines Gewohnheitsrechtes erfordert wird. Nur ein kleiner Theil des Landgerichtes Hilpolt- stein steht nicht unter bayerischem Landrechte, indem in den Orten Mischelbach und Sandsee das preußi- sche, und in den Orten Niedermauk und Rettenbach das gemeine Recht gilt. Während aber nach preuß. Landrecht (Einleitung §. 3 und 4) ein ungeschrie- benes Recht solcher Art gar nicht existiren kann, ist gemeinrechtlich die Feststellung der Zeitlänge dem, jedesmaligen Ermessen des Richters anheimgegeben o daß sich also in Rücksicht des Zeiterfordernisses über die Existenz oder Nichtexistenz einer Gewohn- heit in unserem Falle vorhinein und allgemein gar nicht ausgesprochen werden könnte. Wollte man aber auch annehmen, daß der Zeitablauf seit 1837 ein hinreichender sei, so müßte man doch bei dem durch alle Schichten der Bevölkerung verbreiteten Bewußtsein ihrer verfassungsmäßigen Rechte das Vor- handensein der opinio necessitatis in Abrede stellen.)) 1) Dem Einsender find einige Fälle bekannt, in welchen von Beklagten dagegen, daß sie in Folge der Verord- nung v. 15. Dez. 1837 der Merk.-Ger.-Ordn. unter- worfen sein sollen, gerichtliche Protestationen erhoben worden find. Wucher bei Darlehen in Werthpapieren. 119 Was hier mit Bezug auf gemeines Recht von der consuetudo Ges t , durch welche mäöglicher- weise die Merk.-Ger-Ordn. hätte eingeführt werden können, gilt ad 2) für die Landgerichte Beilngries, Eichstätt und Kipfenberg, welche gleichfalls unter der Herrschaft des gemeinen Rechtes stehen, bezüglich einer etwa anzunehmenden entgegengesetzten Gewohnheit (legis desuetudo). Nun ergibt sich freilich der höchst mißliche Um- stand, daß bei einzelnen Handelsgerichten nach ver- schiedenen Prozeßordnungen verfahren werden müßte; allein diese Inkonvenienz ist begreiflich ohne Einflu bei Ermittlung der bestehenden Prozeßgebiete, und kann allenfalls nur ein Motiv sein für die Ge- setzgebung, dieselben zu ändern, was einerseits kaum einer Schwierigkeit unterliegen, andrerseits aber im Interesse der Rechtssicherheit und im Hinblicke auf die seit längerer Zeit stattgehabten Umbildungen ein- zelner Landgerichtssprengel") als dringendes Erfor- derniß erscheinen dürfte. Rm. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechte des Mheines. 1. Darlehen in veranschlagten Werthpapieren. Wucher. A. suchte bei B. ein Darlehen nach und empfing dasselbe in österreichischen Staatsobligatio- nen, die zur Zeit des Empfangs auf einen Kurs- 2) So z. B. wurde im J. 1838 (Regeblt. S. 626) aus den Landgerichten Vohenstrauß und Neustadt an der Waldnaab das Landgericht Welden gebildet, in welchem also theilweise der Judiziarkodez und theil- weise die Merkantil-Gerichtsordnung gelten muß. 120 Wucher bei Darlehen in Werthpapieren. werth von 2256 fl. sich berechneten, wofür er sich zu der Summe von 2400 fl. als Schuldner be- kannte und diese Schuldsumme hypothekarisch sicherte. B. wurde genöthigt, zu klagen und forderte in sei- ner Klage die Zahlung eines Darlehens von 2400 fl. Der Beklagte wollte seine Zahlungsverbindlichkeit auf den Kurswerth der empfangenen Papiere redu- zirt wissen. Bei Beurtheilung der Sache kommt in Be- trachtung, daß hier nicht der Fall eingetreten ist, wo Jemand einem Andern eine Sache gibt, mit dem Auftrage, sie zu verkaufen und den Erlös als Darlehen zu behalten; fr. 11 pr. de reb. cred. (12, 1); fr. 19 pr. de praescr. verb. (19, 5); Keller, Pand. S. 565; Sintenis, prakt. Civilr. I1 S. 506 Not. 8. Vielmehr stellt sich der in Cost. 8 si certum pet. (4, 2) behandelte Fall dar, wo der um ein baares Darlehen Angegangene Werthsachen in ei- nem vereinbarten Anschlage hingibt und der Em- pfänger sich verpflichtet, die Anschlagssumme wie ein Darlehen zu verzinsen und heimzuzahlen. Die Schuldsumme, zu welcher sich A. gegen Empfan der österreichischen Staatspapiere bekannte, — als der vereinbarte Anschlag dieser Papiere ange- sehen werden. Nach der eben angeführten Gesetzesstelle soll es aber bei dem einmal vereinbarten Anschlage sein Verbleiben haben und der Schuldner kann seine eingegangene Zahlungsverbindlichkeit wegen Ueber- vortheilung im Anschlage nicht mindern, es wäre denn ein wesentlicher Irrthum seinerseits oder ein besonderer Betrug auf Seite des Gläubigers bei der Einigung über den Anschlag untergelaufen. Hienach möchte es scheinen, als sei derjenige, welcher ein Darlehen in dem Anschlagspreise der ihm eingehändigten Werthpapiere erhält, unbedingt gehalten, diesen Anschlagspreis vertragsmäßig zu Wucher bei Darlehen in Werthpapieren. 121 ahlen, wie sehr auch derselbe den Kurs jener Papiere zur Zeit des Empfanges überstiegen haben möge. Denn das in den Bl. für RA. Bd. XXV S. 324 empfohlene Schutzmittel ex dolo kann wenigstens dann nicht gebraucht werden, wenn der Empfänger den Kurs der Papiere, die er etwa im Drange der Noth zu einem höheren Anschlage über- nimmt, hinlänglich kennt, oder mit Leichtigkeit sich davon Kenntniß verschaffen kann. Allein solchen, die in ihrer Unwissenheit oder Einfalt, in ihrem Leichtsinn oder in ihrer Noth da- durch, daß sie Werthpapiere an Darlehens Statt in unverhältnißmäßigem Anschlage annehmen, über- vortheilt worden, bieten die Reichsgesetze über den Wucher eine ziemlich ausreichende Hülfe dar. Denn auch Geschäfte dieser Art sind nach K. 5 der Reichspolizeiordnung von 1577 Tit. XVII 1) zu den wucherlichen und — als solchen — kraft- losen und unbündigen Kontrakten zu zählen; Glück Komm. Bd XXI S. 138; Weiske, Rechtslexi- kon Bd. XV S. 60. Unter ausdrücklicher Hinweisung auf die Reichs- gesetze über den Wucher wurde denn auch in dem 1) 6. 5: „Item etliche leyhen eines Theiles Wahren, Silber-Geschirr, Kleynod, Trayd, Rüstung, und anderes so zu babrem Geld angeschlagen wird, in viel höherem Werth bin, als immer ein gedoppelter Wucher ertragen mag, und nennens, mit einem Neuen, (ihres Vermeynens, höfflichen Wörtlein) Partila. — (contractus mohatrae.) Gleichwie indessen der Richter von Amtswegen verpflichtet ist, die vom Gläubiger erhobenen An- sprüche auf das gesetzliche Maaß zurückzuführen (Seuffert, Archiv Bd. VIII Nr. 2425 so bedarf es, wenn die Wuchergesetze zur Anwendung kommen sollen, immer einer besonderen, aus dem Geständ- niß des Gläubigers oder aus den Umständen sich ergebenden, unerlaubten Absicht, — der usura- ria pravitas. — Daher denn z. B. eine geringe Ueberschreitung des Tageskurses bei Veranschlagung 122 Allgemeine Gütergemeinschaft. Bayer. Recht. oben erwähnten Rechtsfalle von drei Instanzen die vom Gläubiger geforderte Summe von 2400 fl. auf den Betrag von 2256 fl. reduzirt. OAGE. v. 20. Febr. 1863 RNr. 3106 /8. . 2. Haftung des Ehemannes für die Schulden seiner mit ibm in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau nach bayerischem Rechte. Es war die Frage zu entscheiden, ob der Ehe- mann für solche Schulden seiner mit ihm in allge- meiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zu haften habe, welche ohne sein Wissen und ohne seinen Wil- leu, auch nicht für das gemeinschaftliche Anwesen kontrahirt wurden. Die Gerichte I. und II. Just. hielten die Haft- barkeit des Ehemannes nur dann für begründet, wenn die Einwilligung desselben oder die Verwend- ung der aufgenommenen Darlehen in das gemein- same Hauswesen dargethan werden könne, und leg- ten hierüber Beweis auf. Der oberste Gerichtshof erkannte aber auf Streichung dieses Beweises und unterstellte seiner Entscheidung nachstehende Motive: Sowohl die grammatische als logische Inter- pretation des bayer. Landr. Th. 1 Kap. VI F. 33 der an Darlehens Statt gegebenen Werthpapiere überhaupt nicht in Betracht kommen, oder selbst in einer größeren Ueberschreitung dann kein Wucher gefunden werden kann, wenn dersenige, der aus Gefälligkeit Werthpaplere zur Zelt, wo fie im Kurse niedrig stehen, in höherem Anschlage hingibt, sich darauf berufen kann, daß dieser Anschlag das durch günstige Konjunkturen gegebene Maaß eingehalten habe, und daß er ohne die Aufforderung zur Dar- leihung die Papiere behalten und solche Konjunk- turen aewartet haben würde. Sintenis a. a. O. S. Allgemeine Gütergemeinschaft. Bayer. Recht. 123 mit den Anmerkungen hiezu Nr. 3. spricht dafür, daß bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die Ein- willigung des Mannes für die Schulden der Frau zu deren Giltigkeit nicht nothwendig ist, indem die Anmerkungen a. a. O. aussprechen, daß in com- munione bonorum generali jeder Ehegatte in solidum für alle Schulden ohne Unterschied haftet. Dem widerspricht geradezu die Annahme, daß zwar die Frau für alle Schulden des Mannes haftbar sei, der Mann aber für jene der Frau nur in dem selbstverständlichen Falle, wenn sie entweder mit seiner Einwilligung oder zum Nutzen des gemein- schaftlichen Eigenthumes kontrahirte. Aus dem bayer. Landr. von 1756 Th. 1 Kap. VI §F. 32 und 33, dann aus dem Kommen= tar des Freiberrn von Schmid zum Laudrechte von 1616 geht zweifellos hervor, daß der allgemeinen Gütergemeinschaft ein genossenschaftliches Verhält- niß zu Grund liege, nach welchem der Ehefrau be- züglich der Vermögensdisposition gleiche Rechte wie dem Ehemanne eingeräumt sind und der Unterschied zwischen bona dotalia, paraphernalia und recep- lilia hinwegfällt, sofort auch die Rechte des Ehe- mannes auf die beiden ersteren cessiren. Da nun überdieß eine allgemeine Geschlechtskuratel weder nach gemeinem noch nach bayerischem Rechte besteht, viel- mehr selbst Frauen über die Rezeptizgüter ohne Ein- willigung des Ehemannes versügen können (LR. Th. 1 Kap. VI §F. 22, Anmerk. hiezu und Leyser in den dort angef. Stellen), so läßt sich der Grund- satz des deutsch-rechtlichen Mundiums bei allgemei- ner Gütergemeinschaft nach bayerischem Rechte nicht, und auch nach dem gemeinen nur an jenen Orten in Anwendung bringen, wo durch Gesetz oder Her- kommen die Geschlechtskuratel eingeführt ist; Glück, Komm. Th. XII S. 61. OAGErk. v. 12. Juni 1862 RNr. 3016166. **n 124 Portio canonies. 3. Portio canonica. (Agl. Bd. VI S. 154.) Die Frage, ob nach den älteren vom Chur- hause Bayern mit den Bisthümern Passau und Re- gensburg abgeschlossenen Rezessen den Ordinarien auch heute noch der Bezug der portio canonica episcopalis zustehe, soll immer wieder in Verlas- senschaftsverhandlungen zur Sprache kommen. Wir entnehmen darum aus einem, Passaut) betreffen- den, die Erkenntnisse der beiden Vorinstanzen bestä- tigenden oberstrichterlichen Erkenntnisse Nachstehendes. Wenn gleich anerkannt werden muß, a) daß der Rezeß vom 8. April 1690 nicht mit dem souveränen Landesherrn von Passau, son- dern lediglich mit dem Bischof daselbst als Ordina- rius abgeschlossen worden ist, und daß derselbe bis zur Abtretung des Bisthums Passau an Bayern in voller Wirksamkeit bestanden hat (Anm. z. bayer. M. Th. III Kap. 12 §F. 6 Nr. 1 lit. n; Geistl. Rathsordnung von 1779 8. 17), b) daß dieser Vergleich weder durch den Reichs- 1) Ein rechtskräftig gewordenes Erkenntniß des k. Ap- pellationsgerichts der Oberpfalz und von Regens- burg vom 1.). Januar 1860 spricht auch den Rezes- sen zwischen dem Churhause Bayern und der Diezese Regensburg die heutige Geltung ab. Die Entscheid- ungsgründe berufen sich auf die Allgemeinheit der Bestimmungen, welche die gesetzliche Kraft genie- ßende Verordnung v. 9. März 1807 enthält; sie beben die aus Verf.= Urk. Tit. VII §. 2 sich erge- bende Unwirksamkeit des Immediatreskriptes vom 24. Nov. 1824 und der darauf gebauten Erlasse hervor und führen aus, daß die Bischöfe nicht neben der ihnen konkordatmäßig gewährten neuen Aus- stattung auch noch das alte Einkommen ansprechen können. Portio canonica. 126 deputationshauptschluß vom 25. Febr. 1803, noch durch das Gesetz vom 17. Novbr. 1803, noch durch die Verordnung vom 18. Novbr. 1803, noch das Gesetz vom 7. Mai 1804 ausdrücklich aufgehoben worden ist, so muß doch angenommen werden, daß die Be- stimmung des §. 21 dieses Vergleichs gegenwärtig nicht mehr besteht. Die darin dem Ordinariate Passau gestattete port. can. episcop. nämlich ist nichts weiter als eine successio singularis episcopi in den zwan- zigsten Theil des durch ficchssche Verrichtungen eines Geistlichen erworbenen und hinterlassenen Vermö- gens. — Der Grund zu dieser Abgabe lag darin, daß man annahm, ein Geistlicher r nicht Eigen- thümer von demjenigen, was er im Kirchendienste erworben habe, es falle demnach das durch kirch- liche Verrichtungen erworbene Vermögen nach dessen Tode der Kirche zu, und der Bischof habe hievon seinen Antheil zu erhalten: Cap. 16 X de oll. ju- dic. Cap. 15, Cap. 7 S. 12 X de testam. Cap. 1 X de pec. cler. Anm. z. bayer. LR. Th. III Kap. 12 F. 6 Nr. 1; Wiese, Kirchenrecht Th. II S. 239. Bayern hat dieses in Anspruch genommene Suc- cessionsrecht der Bischöfe nie vollständig anerkannt, es hat stets den Grundsatz festgehalten, daß Geist- liche eben so gut wie Laien Unterthanen des Staates sind, daß ihnen wie anderen jura societatis civilis zu Statten kommen, daß i#n demnach gar kein Gesetz entgegenstehe, unter Lebendigen und von To- deswegen frei und unbeschränkt über ihre Güter und Habschaften, die sie titulo benelicii seu patrimo- nü erworben haben, zu verfügen; s. Geistl. Raths- ordnung von 1779 8. 17. Nur bezüglich dessen, was Passau laut Rezes- ses vom 8. April 1690 Art. 21, was Augsburg und Regensburg einstweilen sub tit. port. can. 126 Portio canonies. von geistlichen Verlassenschaften per except. a re- guls sich zuzueignen pflegen, wurde a. a. O. bestimmr, daß es dermalen noch hiebei bewenden möge. Daß derlei Rezesse verändert, modifizirt und aufgehoben werden können, und zwar von Seite je- ner rechtmäßigen Gewalt, welche sie in's Dasein rief, auch einseitig, — hierüber sind die Kirchenrechts- lehrer einig. Namentlich deduzirt es Brendel in sei- nem Handbuch des Kirchenrechtes 3. Aufl. 1839 §#. 22 a. E. S. 46; Wiese, Kirchenrecht II §S. 352. Auch hat Bayern seine Absicht, diesem Rezesse künf- tig keine Folge mehr geben zu wollen, unverkennbar außgesprochen. Nachdem nädmlich 1) durch das Gesetz vom 17. Novbr. 1803 (Regsbl. 1803 S. 997) Bestimmungen über die Eigenthums= und Erbfähigkeit der Religiosen, Kloster- leute und Regularpersonen, 2) durch die Verordnung vom 18. Nov. 1803 (Regsbl. 1803 S. 956) Vorschriften über die Be- handlung geistlicher Verlassenschaften gegeben, und 3) durch das Gesetz vom 7. Mai 1804 (Regsbl. 1804 S. 509) Bestimmungen über die Verhältnisse zur geistlichen Gewalt getroffen waren erschien .- 4) das Gesetz vom 9. März 1807 (Regöbl. 1807 S. 442), „die Erbfolge in den Verlassen- schaften der Bambergischen Geistlichkeit btrffd.“, dessen Eingang, dann die Nr 1, 2, 5 und 6 hie- her releviren, indem durch dieselben a) die früheren in dieser Beziehung erlassenen Verordnungen und Gesetze erläutert sind und aus- gesprochen ist, daß die geistlichen Individuen ohne Unterschied, ob es Religiosen oder Weltgeistliche sind, bezüglich ihres Vermögens und der Vererbung desselben den übrigen Bürgern in Bayern ganz gleichgestet seien, daß also ) allen Weltgeistlichen das volle Eigenthum ihres Gesammtvermögens ohne alle Ausnahme zu- Portio ennonica. 127 stehe, die Bischöfe von jeder Suceession in dasselbe, miebin auch von jeder theilwelsen ausgeschlossen sein ollen, c) daß an diesen den Geistlichen in Bayern zukommenden Rechtswohlthaten auch die Geistlichen im Finstenthume Bamberg Theil haben sollen. 5) Das Gesetz vom 1. Februar 1811 (Regsbl. 1811 S. 236), „die Aufhebung einiger bisher be- standener Staatsauflagen im Main= und Rezatkreise btrff.“ enthält unter Ziff. 2: da die quota jonerss lis, welche von dem durch die Bischöfe ausgeübten Recht herrühre, die Verlassenschaft der Geistlichen als heimfällig einzuziehen, mit der damaligen Ver- fassung sich nicht vertrage, so habe diese Abgabe nunmehr gänzlich zu zessiren und seien von den geistlichen Verlassenschaften nur mehr jene Abgaben zu entrichten, welche durch die allgemeine provi- sorische Taxordnung bestimmt sind. Dieses Gesetz bekundet wie jenes vom 9. März 1807, daß die Regierung die port. can. episc. in den Nachlaß der Geistlichen im ganzen Umfange des Reichs abgeschafft haben wollte. 6) Das Gesetz vom 8. Sept. 1817 (Regsbl. 1817 S. 816), die Verlassenschaften der Geistlichen in den vormals k. k. Gebietstheilen betr., bestimmt, daß die k. k. Verordnung vom 18. Juli 1772, ge- mäß welcher die Verlassenschaft der ohne Testament verstorbenen Geistlichen in bestimmten Antheilen der Kirche, den Armen und den Intestaterben zufällt, zur Beseitigung der in dieser Beziehung sich er- gebenen Rechtsungleichheit in Bayern nirgends mehr in Anwendung gebracht werden dürfe, und erprobt dadurch unzweifelhaft, daß das Gesetz, gemäß dessen die port. can. den Bischöfen nicht mehr ge- stattet war, ganz allgemein in Bayern zu gelten habe. 7) Das Gesetz vom 16. März 1818 (Regsbl. S. 321) spricht aus, daß durch die Verordnung vom 8. Sept. 1817 die kanonische Succession allenthal- 128 Portio canonica. ben als aufgehoben erklärt worden, diese Verord- nung daher auch in den bayerischen Gebietstheilen von Aschaffenburg in volle Anwendung zu bringen sei. — Alle diese gesetzlichen Bestimmungen nun geben unzweideutig zu erkennen, daß Bayern im ganzen Umfange des Reiches die Succession der Bischöfe in einen Theil der Verlassenschaft der Geistlichen nicht mehr gestattet, die Erhebung der portio canon. episcop. als ungesetzlich nicht mehr geduldet hat. Könnte hierüber noch ein Zweifel bestehen, so würde derselbe durch das Konkordat vom 24. Okt. 1817 beseitigt werden. Dieses enthält nämlich Art. IV die Bestimmung über die auf Güter und ständige Fonds festgesetzten Besoldungen der Bischöfe, Pröbste, Dekane, Kano- niker und Vikare in den verschiedenen Diözesen mit der Schlußbemerkung, daß die Fonds, Einkünfte, bewegliche und unbewegliche Güter der bischöflichen Kirchen und ihrer Fabriken werden erhalten werden, daß aber, wenn dieselben zur Erhaltung der Kirche, zu den Ausgaben für den Gottesdienst und zu den Gehalten der nöthigen Diener nicht zureichen, Seine Majestät den Abgang decken werden. Im Art. XII sind die Rechte und Befugnisse der Bischöfe aufge- nommen, von einem Bezuge der kanonischen Portion oder eines anderen derartigen Einkommens kommt jedoch nichts vor, vielmehr ist im Art. XVI aus- esprochen, daß durch das Konkordat die bisher in Boern gegebenen Verordnungen, soweit sie demsel- ben entgegenstehen, als aufgehoben angesehen werden. OAGErk. v. 3 August 1840 RNr. 1027 3% . . n.. Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke —ie Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 2. Mai 1863. 28. Jahrgang. N O. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rerhtsunwendung zunächst in Bayern. But Peurtheilung der Aberrationefälle nach dem bayeri- schen StGB. von 18611). In der gemeinrechtlichen Doktrin wurden die Aberrationsfälle (aberratio ictus a persona in bersonam oder a re in rem, z. B. A. will den . tödten und schießt auf denselben; im Momente des Schusses bückt sich aber dieser, so daß statt seiner der hinter ihm stehende C. getroffen wird) bis auf Gesterding stets den Verwechselungsfällen (error in persona, z. B. A. will den B. tödten, hält aber in der Dämmerung den C. für den B. und tödtet den C.) gleich beurtheilt; man rechnete in beiderlei Fällen den eingetretenen Erfolg dem Handelnden zum dolus zu und fand darin ein ein- faches vollendetes (doloses) Delikt, obwohl der Handelnde nicht diejenige Person oder Sache ge- troffen hatte, welche er treffen wollte. Der Unter- schied, daß bei den Verwechselungsfällen der Grund dieses quid pro quo in einem Irrthum des Han- 1) Zum Theil aus einem größeren Aufsatze in der krit. Vlertellahrschrift für Geseygeb. und Rechtswisseusch. v. 3. Pözl. IV. Bd. S. 523 ff. Neue Folge VIII. Band. 130 Aberratio ietus. delnden selbst, bei den Aberrationsfällen dagegen in einem äußeren Zufalle liegt, wurde nicht für rechtlich erheblich gehalten. Man nahm in den Aberrationsfällen ebensowenig einen Verfuch (mit konkurirrender culpa) an, wie in den Verwechselungs- fällen. Uebrigens fehlte es hiebei in der älteren Doktrin noch durchaus an einer tieferen Begründung dieser Theorie. Der Mangel einer widersprechenden Ansicht ließ das Bedürfuiß nach einer solchen damals noch ulcht empfinden. *. Der erste Wiederspruch erfolgte nun aber schon im J. 1819 von Gesterding, welcher im N. Arch. des Krim.-R. die seitdem herrschend gewordene An- sicht aufstellte, man dürfe den Erfolg zwar in den Verwechselungsfällen, nicht aber in den Aberrations- fällen zum dolus zurechnen. Ein zweiter Widerspruch wurde von Geib in den Jahrgängen 1837 und 1838 des Archivs des Krim.-R. erhoben. Nach seiner Ansicht sollten zwar die beiden Fälle wieder gleich beurtheilt, es sollte aber in beiden nur ein Versuch erblickt werden und zwar aus dem Grunde, weil es hier wie dort an dem nöthigen Kaufalzusammenhange zwischen dem Erfolge und der Absicht fehle. Die Gesterding'sche Theorie will zwar diesen Zusammenhang in den Aberrationsfällen ebenfalls vermissen; in den Verwechselungsfällen aber, meint sie, lasse er sich nicht leugnen. Wenn auch in die- sen Fällen der Handelnde ursprünglich einen anderen als den getroffenen Gegenstand treffen wollte, so habe derselbe doch im Momente der Thet den vor ihm befindlichen Gegenstand treffen wollen. Dies lasse sich aber bei den Aberrationsfällen nicht behaupten. Während nun die Geib'sche Theorie keine weitere Verbreitung gefunden hat, ist die Gester- din g'sche nicht nur in der gemeinrechtlichen Doktrin „Aberratio ietus. 131 trotz entschiedenen Widerspruches von Seiten Pfo- tenhaners:), Köstlin' ?) und Hälschners# ) die herrschende geworden, sondern auch in der parti- kularrechtlichen Doktrin und Praxis '). Ihr haben sich endlich auch die Kommentare zu dem neuen bugnerischen St#B. v. 1861 von Stenglein, #o. ebeer und Dollmann angeschlossen. Die Gründe, worauf sich diese Ausführungen (an den vom Versuche handelnden Art. 47 des St B. anknüpfend) stützen, sind im Wesentlichen noch imnner dieselben, wie wir sie schon bei Gesterding und in den neueren Erörterungen von Geßlero), Bierer'), Berners) und Geyer'?) finden. Bei Hocheder 10) heißt es z. B.: 2) In den beiden Schriften de delicto per errorem in persona commisso Hal. 1828 und über den Einfluß des fakt. Irrthums und der sog. Verirrung auf die Strafbarkeit vorsätzl. Verbr. 2 Abth. Leipz. 838, 1839. S. auch seinen Aussatz im Gerichts- saal 1861 S. 253 f. Neue Revis. S. 272 und System des deutschen Strafr. F. 62 und 75. Im Goltdammer's Arch. für preuß. Stfr. Bd. VII S. 433 ff. 4 # — — S. Goltdammer's Arch. f. d. preuß. Stfr. Bd. IX S. 779; Geyer Erörterg. über den allg. Thatbest. d. Verbr. nach österreich. Recht Innsbr. 1862 S. 43; bezügl. Bayern's nach dem StGB. von 1813 f. die Zeitschr. für Gesetzgebung und Rechtspflege III S. M.- 11 2) Im Gerichtssaal 1860 S. 369 ff. 7) Ebend. Beilagenbeft S. 553 ff. nmn KM) Grundsäßze des preuß. Strafr. Leipz. 1861. ##) Erörterungen über den allg. Thatbestand der Verbr. naach öterreich. Rechte Innsbr. 1862. 10) Wir wählen zu unserer Polemik den Hocheder'schen Kommentar, weil dieser unsere Frage am einläß- lichsten behandelt. Stenglein und Dollmann stäpen ihre Ansicht im Wesentlichen auf dieselben 1 □— — 132 Aberratio ictus. „Zur Vollendung einer strafbaren That wird noth- wendig erfordert, daß dasjenige Obtekt, welches der Théter durch seine Handlung zu verletzen beabsichtigte, auch wirklich verletzt worden ist, so daß also der Wille des Thäters und die durch seine Handlung zur Wirk- lichkeit gekommene That miteinander im Einklange steben. Diese Voraussetzung ist aber in dem angeführten Falle einer sog. aberratio, wenn die Handlung des Thäters aus irgend einer Veranlafsung ihr Ziel verfehlt und ein ganz anderes Obtekt getroffen hat, als in dessen Absicht gelegen war, nicht gegeben, und liegt deßhalb in diesem Falle, da hier die Vollendung der vom Thäter beabsichtigten That durch einen äéußeren von seinem Willen unabhängigen Umstand unterblleben ist, auch nur ein Versuch der beabschtigten That vor. Was aber den durch die Handlung des Thäters unab- sichtlich herbeigeführten Erfolg anlangt, so versteht es sich von selbst, daß dieser Erfolg, da er außer allem Zusammenhange mit dem Willen des Thäters steht, demselben niemals als vorsätzlich, sondern nur unter Umständen als fahrlässig zur Schuld zugerechnet werden kann. Dagegen liegt in dem Falle, wenn der Uebelthäter die von ihm beabsichtigte strafbare That an demjenigen Objekte (Person oder Sache), gegen welches er seine verbrecherische Handlung richtete, wirklich ausgeführt und nur hinsichtlich der Identität dieses Objektes sich in einem Irrthum befunden hat, kein bloßer Versuch, sondern die Vollendung der beabsihtigten strafbaren That vor. Wer also z. B. die Absicht hat, den A. zu ermorden oder körperlich zu verletzen, in der Dunkel- Gründe, wie Hocheder. Bei Weis (bis jetzt 4 Liefrgn.) findet sich im allgemeinen Theile noch keine Aeußerung über unsere Frage. Sten glein bespricht sie bei Erläuterung der von der Tödtung bandelnden Art. 228— 230; Dollmann im allg. Theile bei Erläuterung des vom Versuche handeln- Art. 47, wie Hocheder. Die Frage gehört aller- dings in den allg. Theil, aber nicht in die Lehre vom Versuche, sondern, wie wir sehen werden, in die Lehre vom faktischen Irrthum (Art. 69). Aberratio iotus. 133 heit der Nacht aber den B. für den A. hält und in dieser Meinung den B. tödtet oder körperlich verletzt...., der hat sich eines vollendeten Verbrechens des Mordes.. schuldlg gemacht. In dem vorausgesetzten Falle des sog. error in objecto ist nämlich einerseits die vom Thäter verübte strafbare That zwelfellos vor- sätzlich begangen worden, da ja der Thäter, wenn gleich durch seinen Irrthum veranlaßt, im Augenblicke des Handelns wirklich die Absicht hatte, die vor ihm besindliche Person des B. zu ermorden, und anderer- seits ist auch diese beabsichtigte That durch die vom Thäter vorgenommene Handlung nicht blos auszuführen angefangen, sondern wirklich ausge führt, vollendet worden. Was aber den Umstand anlangt, daß der Thäter zur Ermordung des B. durch den Irrthum ver- anlaßt wurde, vermöge dessen er den B. für den A. bielt, so kann derselbe nicht bewirken, daß die vorge- nommene Handlung aufbört, das vollendete Verbrechen des Mordes zu sein. Dies folgt vor Allem schon aus der oben bei Art. 6 gegebenen Erläuterung über das Wesen des Vorsatzes Weiter rrabh sich dies aber auch aus der positiven Vorschrift des unten fol- enden Art. 69. Dortselbst bestimmt nämlich das Ge- 4 welchen Einfluß der faktische Irrthum auf die Strafbarkeit der Handlung ausübt; dabei thut es je- doch nur des Jrrthums in solchen Thatumständen Er- wähnung, welche die Strafbarkeit der Handlung be- dingen oder erhöhen, und gibt es hiedurch deutlich zu erkennen, daß dem faktischen Irrthum inso- weit als diese Voraussetzung nicht vorhanden ist, eine Bedeutung im Strafrechte überhaupt nicht zukommt. Nun ist aber der Irrthum rücksichtlich der Identität des Objekts hier kein solcher Irrthum, daber er auch einen Einfluß auf die Strafbarkelt der Handlung in keiner Weise ausüben kann“.. Wir halten die hier aufgestellte Ansicht nicht für die richtige und die dafür angeführten Gründe nicht für überzeugend. Für's Erste ist es lediglich eine pelitio principii, daß „zur Vollendung einer strafbaren That nothwendig erfordert werde, daß dasjenige Objekt, welches der Thäter durch seine Handlung zu verletzen beabsichtigte, auch wirk- 134 Aberratio ictus. lich verletzt worden sel.“ Die Frage, ob ein De- likt als vollendet zu betrachten sei, kann nur mit Rücksicht auf die gesetzliche Feststellung des frag- lichen Deliktsthatbestandes beantwortet werden. Ver- langt also z. B. der Gesetzgeber zur Vollendung des Verbrechens der Tödtung die Vernichtung eines Menschenlebens überhaupt, so muß im Falle einer solchen Vernichtung Vollendung auch wirklich ange- nommen werden, der Thäter mag die getroffene Person oder eine andere zu tödten beabsichtigt haben. Wenn sodann Hocheder behauptet, daß zur Annahme der Vollendung der Einklang des Willens des Thäters und der durch seine Hondlunf zur Wirklichkeit gekommenen That erforderlich sel, so ist damit ebenfalls wieder zu viel verlangt. Es braucht nicht Alles verwirklicht zu sein, was der Handelnde wollte; es genügt, wenn das geschehen ist, was das Gesetz zur Vollendung verlaugt; es genügt also der Einklang der Absicht (als des auf Hervorbringung des Verbrecheus nach seinem gesetz- lichen Thatbestande gerichteten Willens) mit dem Geschehenen. Dieser Einklang ist aber in den Aber- rationsfällen nicht minder vorhanden, als in den Verwechselungsfällen, und es ist eine unbegründete Behauptung, daß in jenen Fällen „der Erfolg außer t Zusammenhange mit dem Willen des Thäters stehe“. Es besteht nicht nur ein Kausalzusammenhang zwischen der Absicht und der Thätigkeit, sondern auch zwischen der Thätigkeit und dem Erfolge. In dem oben angeführten Beispiele hat der Handelnde angenommenermaßen die Absicht, einem Menschen das Leben zu nehmen; mit dieser Absicht hat der- selbe die angegebene Thätigkeit entwickelt und offen- bar ist eben durch diese Thätigkeit der sowohl der Absicht des Handelnden als dem gesetzlichen Begriffe des Verhrechens entsprechende Erfolg herbeigeführt Aberratio ictus. 135 worden. Was berechtigt da zur Annahme eines bloßen Versuches? Frellich darf man hiebei weder, wie dies im gewöhnlichen Leben nicht selten ge- schieht, Absicht und Zweck noch Absicht und Vor- satz mit einander verwechseln. Seinen Zweck mag der Handelnde durch seine That verfehlt haben; der äuhere Verlauf der Handlung mag dem Vorsatze nicht entsprechen; der Handelnde hat vielleicht statt seines indes seinen Freund getödtet; er hat vielleicht att des Herzens den Hals getroffen. Es mag auch in mancher anderen Beziehung von großem Belange sein, ob der X. oder V. getödtet worden; juristisch aber d. h. für die Frage, ob das Ver- brechen der Tödtung seinem gesetzlichen Thatbestande nach vollbracht worden, ist es völlig gleichgültig. Es ist juristisch unzulässig, zu sprechen von einer Absicht, den Feim zu tödten, dem B. einen Stich zu versetzen, ihn auf den Kopf zu schlagen. Der Begriff der Absicht darf nicht so konkret gefaßt werden; sie ist der Wille, ein Verbrechen seinem ge- setzlichen Thatbestande nach im Allgemeinen hervor- zubringen. Davon ist der Vorsatz als der Wille in der Richtung auf eine konkrete Thätigkeit oder auf die Berührung eines individuell bestimmten Gegenstandes wohl zu unterscheiden. Der Vorsatz ist der Wille, die Absicht durch eine konkrete Thä- tigkeit zu verwirklichen. Der äußere Verlauf einer Handlung inclus. Erfolg muß zwar der Absicht entsprechen, wenn der Erfolg zum dolus zugerechnet werden soll; aber er braucht weder dem Zwecke, noch dem Vorsatze zu entsprechen. Juristisch kann also hier auch nichr von einem bloßen Versuche die Rede sein. Will man endlich in den fraglichen Fällen den Kausalzusammenhang zwischen Absicht, Thätigkeit und Erfolg leugnen und diesen einen zufälligen nennen, dann ist aller und jeder Erfolg zufällig, 136 Aberratio ictus. dann muß man es auch einen Zufall nennen, daß I., dem der B. mit einer geladenen Flinte auflauert, und nicht der Z. des Weges kommt, der vielleicht zu derselben Zeit denselben Weg zu gehen pflegt, so daß auch die Tödtung des &., den der N. tödten wollte, blos eine zufällige wäre, — was in gewissem Sinne allerdings auch nicht geleugnet werden kann, in dem Sinne nämlich, als die thätliche Verwirk- lichung der menschlichen Absichten und Zwecke überall von äußeren der Gewalt des Menschen nicht unbe- dingt unterworfenen Umständen abhängig ist. Allein wenn wir im Strafrechte den Begriff des Zufalles in so weitem Sinne zulassen, und demselben die ihm begriffsmäßig zukommende Wirkung der Aufhebung der Zurechnung einräumen, dann hat eben auch die letzte Stunde der Strafjustiz geschlagen; es gibt dann überhaupt kein Verbrechen mehr! So wie nun aber Hocheder in den Aberrations= fällen weniger finden will, als vorhanden ist und vorhanden sein muß zur Annahme der Vollendung (der Kausalzusammenhang zwischen Absicht, Thätig- keit und Erfolg), — ebenso will er in den Ver- wechselungsfällen mehr finden, als vorhanden ist und vorhanden sein muß. Es soll hier diejenige Person wirklich getroffen worden sein, welche der Handelnde treffen wollte; „im Augenblicke des Han- delns hatte der Thäter wirklich die Absicht, die vor ihm befindliche Person des C. zu ermorden“. Da- mit wird also behauptet, daß in den fraglichen Fällen ein Wechsel in Bezug auf die Absicht des Han- delnden stattfinde: vor der That will er den B. tödten, im Momente der That den C. Dagegen ist zu erinnern, daß A. zwar allerdings im Momente der That die vor ihm befindliche Person tödten will, aber keineswegs unbedingt, sondern nur unter der Voraussetzung und Bedingung, daß diese Person der B. sei, mithin nur deßwegen, weil er sie für den Aberratio ictus. 137 B. hält. Er will nur den B. tödten, kann also nicht auch den C. tödten wollen. Sodann aber müssen wir fragen: folgt denn daraus, daß A. im Momente der That die vor ihm befindliche Person tödten will, daß er diesen Willen vor der That nicht haben konnte? Konnte er nicht ebenso vor der That wie im Momente der That sowohl die Absicht, den B. als auch die in diesem Momente vor ihm befüindliche Person zu tödten, ge- habt haben? Wer kann in Abrede stellen, daß dies wirklich der Fall sei? Es ist also durchaus willkührlich, den frag- lichen Wechsel der Absicht anzunehmen und zu be- haupten, daß in den Verwechselungsfällen diejenige Person getroffen sei, welche der Handelnde treffen wollte. S diesen Fällen ist die Person, welche der Handelnde treffen wollte, ebensowenig getroffen, wie in den Aberrationsfällen. Es ist aber auch, wie schon oben gezeigt worden, gar nicht nothwendig, daß diejenige Pänen getroffen sein müsse, welche der Handelnde treffen wollte. Wir brauchen also, um in den Verwechse- lungsfällen den Erfolg zum dolus zuzurechnen, auch nicht den Nachweis eines Wechselb des Willens. Im weiteren Verlaufe seiner Argumentation scheint dies Hocheder auch selbst eingesehen zu haben, indem er sich auf den vom Irrthum han- delnden Art. 69 des StGB. beruft, um die An- nahme eines vollendeten dolosen Deliktes in den fraglichen Fällen zu rechtfertigen. Er hat voll- kommen Recht, wenn er behauptet, der hier vor- liegende Irrthum könne nicht bewirken, daß die vor- genommene Handlung aufhöre, das vollendete Ver- brechen zu sein; er hat vollkommen Recht, daß der Irrthum rücksichtlich der Identität'des Objektes in dem hier vorausgesetzten Fale die Strafbarkeit nicht bedinge oder erhöhe. hätte nur noch elnen 136 Aberratio iotus. Schritt weiter gehen und angeben sollen, warum der fragliche Irrthum keinen Einfluß auf die Straf- barkeit der Handlung haben könne; er hätte angeben sollen, von welcher Beschaffenheit' der Irrthum sein müsse, damit er nach Art. 69 die Zurechnung und Strafe ganz oder theilweise ausschließe. In Art. 69 ist dies zwar auch nicht so klar, bestimmt und einfach ausgesprochen, als es hätte geschehen können und sollen; es heißt daselbst nur: „Wenn Jemand bei seiner Handlung einen That- umstand nicht kannte, durch dessen Dasein die Strof- barkeit jener Handlung bedingt ist, so ist die letztere strasles“. Viel einfacher und klarer wäre e5, wenn es statt dessen hieße: „Wenn Jemand bei seiver Handlung einen Thatumstand nicht kannte, welcher zu den wesentlichen Merkmalen des fraglichen Ver- brechensbegriffes gehört, so ist die Handlung straf- los“. — Jedenfalls aber ist dies der Sinn des an- geführten Gesetzes, und Hocheder hätte hervor- heben sollen, daß im vorliegenden Falle der frag- liche Irrthum die Zurechnung des Erfolges zum dolus eben deßhalb nicht ausschließen könne, weil der Thatumstand, auf den sich der Irrthum bezieht, nicht zu den wesentlichen Merkmalen des Verbrechens der Tödtung gehört, indem diese lediglich in der ab- sichtlichen Vernichtung eines Menschenlebens im All- gemeinen, nicht einer bestimmten Person, und auch nicht derjenigen Person besteht, welche der Hau- delude tödten wollte. Indessen erkennen wir wiederholt an, daß Hocheder, indem er den hier vorliegenden Irr- thum für irrelevant in kriminalrechtlicher Beziehung erklärt, hiemit den richtigen Grund für die Nicht- annahme eines bloßen Versuches gefunden hat. Er hätte nur auch übch einsehen sollen, daß ja dieser Grund nicht nur ein für sich allein vollkommen ausreichender, sondern auch wirklich der einzige für Aberratio ictus. 139 die fragliche Ansicht sei; er hätte einsehen sollen, daß mit der Ansicht von der juristischen Irrelevanz des bezeichneten Irrthums die vorhergehende Moti- virung, „daß der Thäter im Augenblicke des Han- delns wirklich die Absicht hatte, die vor ihm befind- Person des C. zu ermorden“ — geradezu unverträg- lich sei. Deun auch abgesehen davon, daß diese Behauptung thatsächlich unwahr ist, so kann sie auch auf keinen Fall als juristisch irrelevant ein Grund für die Entscheidung der Frage sein, ob hier Ver- such oder Vollendung anzunehmen. Endlich ist es auch auffallend, daß Hocheder mit seiner richtigen Erkenntniß der Irrelevanz des fraglichen Irrthums bei der Annahme eines bloßen Versuches in den Aberrationsfällen stehen bleiben konnte. Es ist doch in der That unbegreiflich und unmöglich, in den Aberrationsfällen den Umstand, ob der Gegenstand, den der Handelnde treffen wollte, oder ein anderer eben so tauglicher getroffen worden, für wesentlich zu erklären und davon die Zurechnung des Erfolges zum dolus abhängig zu machen, — während man ihn in den Verwechselungsfällen für gänzlich unwesentlich und ohne Einfiuß auf die Zu- rechnung und Strafbarkeit erklärt. Ist es aber gleichgiltig, ob der Gegenstand, den der Handelnde treffen wollte, oder ein anderer eben so tauglicher getroffen wurde, so muß es auch offenbar mindestens eben so gleichgiltig sein, aus welchem Grunde statt des einen der andere Gegen- stand getroffen wurde, ob vermöge eines Irrthums von Seite des Handelnden oder vermöge eines puren Zufalles. In allen juristisch relevanten Beziehungen steht der Aberrationsfall dem Verwechslungsfalle vollkommen gleich, muß also auch ebenso beurtheilt werden, wie dieser. München, den 11. Februar 1863. Dr. Walther. 140 Proz.-Ges. v. 1819 8. 25 Abs. 1. Entscheidungen des obersten Gerichtehofes für Payern rechts des Uheines. 1. Bei Berufungen gegen die Abweisung einer Klage von der Gerichtsschwelle ist eine Nebenverantwortung unzulässig. Eine Klage wurde ohne Einleitung des Ver- fahrens definitiv abgewiesen und hiegegen vom Kläger Berufung ergriffen. Die Klage, das abweisende De- kret und die Berufung wurden dem Beklagten zur Nachricht mitgetheilt. Ein Anwalt reichte auf die letztere eine Nebenverantwortung ein, welche das Obergericht für unzulässig erachtete und deswegen die dafür angesetzten Destreiten einzog. In dem Rekurse hingegen suchte der Anwalt auszuführen, daß die Nebenverantwortung nirgends als unzulässig erklärt sei, daher dem Beklagten nicht verwehrt werden dürfe, sich in zweiter Instanz zu verthei- digen. Der oberste Gerichtshof bestätigte den Aus- spruch der Vorinstanz und sagte in den Entschei- dungsgründen: Wenn der g. 25 des Prozeßgesetzes vom 12. Juli 1819 in Abs. 1 anordnet, daß bei ergriffener Appellation gegen die Abweisung einer Klage mit dem ersten Dekrete die Akten ohne Weiteres an den höheren Richter einzusenden und dem Gegentheile hievon blos Nachricht zu geben sei, so liegt hierin im Zusammenhalte mit den Dispositionen dieses Paragraphen für die übrigen Appellationsfälle allerdings ein Imperativ, daß in diesem Falle die Abgabe einer Nebenverantwortung unzulässig und daher nicht abzuwarten sei, was auch vom legisla- tiv= politischen Standpunkte aus als vollständig ge- rechtfertigt erscheint, da der Beklagte in I. Instanz vor der Erlassung des von dem Kläger angefochtenen beschwerlichen Dekretes noch gar nicht gehört worden ist und für den Fall einer in II. Instanz erfolgenden Ab- Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 und 11. 141 änderung seinen Prozeßrechten dadurch in keiner Weise präjudizirt wird, da ihm seine volle Rechts- vertheidigung durch alle gesetzlich zulässigen Instanzen ungeschmälert erhalten bleibt. DAGE. v. 5. Dez. 1862 RNr. 9968/68. 77. 2. Zu Art. 8 und 11 des Gerichts--Verfassungs-Gesetzes v. 10. November 1861. Vergl. Bl. f. RA. Bd. XXVII S. 363. A., B. und C. klagten bei dem k. Bezirksge- richte N. gegen die D.'schen Eheleute eine Forderung von 400 fl. ein, welche für den Fall des Rücktrit- tes von einem beiderseits abgeschlossenen Kaufe über das Anwesen der letzteren als Reugeld bestimmt ge- wesen und durch das einseitige Abgehen der Käbher von diesem Geschäfte nunmehr verfallen sei. Die Beklagten wendeten gegen die also gestellte Klage vor Allem ein, daß das k. Bezirksgericht zur Ent- scheidung über dieselbe gar nicht zuständig sei, weil von der verlangten Summe auf jeden der drei klägerischen Streitgenossen ein Betrag von weniger als 150 fl. treffe und sohin gemäß Art. 8 Nr. 15 und Art. 11 des jüngsten Ger.-Verf.-Ges. die Ver- handlung über jene Klage vor den betreffenden Einzelurichter gehöre. Diese Einrede wurde von der ersten Instanz verworfen, von der zweiten hingegen als begründet erklärt, weil das der Klage zu Grunde liegende Rechtsgeschäft wegen Mangels bezüglicher Behaupt- umgen nicht als ein Gesellschafts-Vertrag (societas) betrachtet werden könne, sondern eben blos als ein einfacher Kauf, wodurch die hiebei gemeinschaftlich betheiligten Kläger zwar als gemeinsame Subjekte 142 Ger.--Verf.-Ges. v. 10. Rov. 1861 Art. 8 und 11. des verfolgten Anspruches und damit als allive Streitgenossen erscheinen, jedoch nur für den ver- hältnißmäßigen Betrag von 133 fl. 20 kr., da solche Forderungen von selbst theilbar seien, und in der Klage eine besondere Vereinbarung der Berechtig- ten über die Größe des auf jeden einzelnen von ihnen treffenden Antheils an der angeblich bedunge- nen Reugeldsumme von 400 fl. nicht dargelegt 6t Auf eingelegte Revision der Kläger beließ es der oberste Gerichtshof bei dem erstrichterlichen Er- kenntnisse aus folgenden Erwägungen: 1) Die drei Kläger stützen ihre Klagbitte, die Beklagten für schuldig zu erklären, an sie zusam- men vas angeblich paktirte und verwitkte Reugeld von 400 fl. zu bezahlen, auf die Thatsache, daß sie gemeinschaftlich das Anwesen der Beklagten ge- kauft und durch den schriftlichen Vertrag das Recht erworben haben, im Falle unberechtigten Zurück- trittes das erwähnte Reugeld zu beanspruchen. Sie stehen sonach in Ansehung des Prozeßobjektes in offenbarer Rechtsgemeinschaft, sie bilden zusammen das Subjekt des geltend gemachten Rechtes und sind im gesetzlich gerechtfertigten Sinne Streitge- nossen, wonach die subjektive Klagenhäufung auf den Grund der aktiven Streitgenossenschaft zulässig ist. Hiebei ist es aber gleichgiltig, ob die einzelnen Streitgenossen ihren Anspruch als in solidarischer Berechtigung oder in einer solchen pro rata be- gündet behaupten, da jedem einzelnen sogar ganz esondere Befugnisse zur Seite stehen können; es genügt, daß Einhelt des Rechtsgrundes besteht 1½). 1) Waͤre nicht vielleicht auch hier anzunehmen gewesen, daß nur Eine Klage, mehreren Personen *i5 schaftlich zustehend, vorliege, wie in den Bd. # S. 363 mitgetheilten Fällen? — Anmerkung des Herausgebers. Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Ark. 8 und r##. 143 2) Um nun aber annehmen zu können, daß jede bieser drei zulässig kumulirten Klagen ihrem Objekte nach für der einzelnrichterlichen Kompe- tenz unterliege, daß somit diese Zuständigkeit nach Art. 11 des Ger.-Verf.-Ges. durch eine Zusammen- vechnung der einzelnen Klagsbeträge nicht aufgeho- ben werde, müßte entweder feststehen oder doch vurch eine Recht 8-Vermuthung als feststehend angenom- men werden können, daß die Ansprüche der drei Kläger an den fraglichen 400 fl. völlig gleich seien, wonach sodann allerdings drei der einzelnrichterlichen Kombetenz unterliegende Forderungen als kumulirt sich varstellen würden. Nun ist aber 3) entgegen der Ausführung in dem ange- sochtenen Erkenntnisse das Rechtsverhältniß, in wel- chem die Kläger unter sich stehen, nur als eine Socielas particularis aufzufassen. Die drei Kläger sind ihrer Angabe gemäß und unwidersprochen mit ihrem Vermögen oder Theilen desselben zusammen- getreten, um auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust das ganze, unvertheilte Gut der Beklagten zu kaufen. Hierin liegen alle Momente, welche das bayer. Landrecht in Th. 1V Kap. VIII S. 1 und 2 zum Begriffe einer societas particularis erfordert, indem der gemeinschaftliche Kauf einer unvertheilten Sache die — im Gegensatz zur communio — hier erforderliche Einwilligung aller Theilnehmer am Kaufe in sich schließt und als ein durch Werke ausgedrück- ter stillschweigender Konsens anzusehen ist. 4) Nach F. 6 der angeführten Gesetzesstelle ist aber bei der societas particularis im Gegen- satze zur societas omnium bonorum ausdrücklich bestimmt, daß die einzelnen Theilhaber unter sich nur nach Proportion dessen, was sie konferirt haben, an Gewinn oder Verlust partizipiren. Es besteht sonach hier nicht, wie bei der societas omnium bonorum, eine gesetzliche Vermuthung für die Gleich- 144 Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 und 11. heit der Antheile; besteht aber eine solche nicht, so müßte, um eine derartige Gleichheit annehmen zu können, entweder eine Erklärung der Gesellschafter selbst vorliegen, daß sie zu gleichen Theilen interes- sirt seien, oder müßte dieses vom Gegentheile be- hauptet und glaubhaft gemacht sein. Da nun keine dieser beiden Alternativen gegeben ist, so ist es je- denfalls ungewiß, ob nicht einer der klagenden Theil- haber mit einem größeren, die Summe von 150 fl. übersteigenden Antheile an der geforderten Reugelds- summe von 400 fl. betheiligt ist. 5) Erwägt man noch, daß die Zuständigkeit der Kollegialgerichte die Regel bildet und daß die einzelnrichterliche Kompetenz als Ausnahme von dieser Regel nur dann eintreten kann, wenn ein bestimmter Fall unter eine unbezweifelbare Bestimmung des Artikel 8 a. a. O. subsumirt wer- den kann, indem, wenn diese Anwendbarkeit zwei- felhaft bleibt, die Kompetenz des Bezirksgerichtes immer vermuthet wird, so muß im vorliegenden Falle, wo die zusammen eingeklagte Forderung 400 fl. beträgt und überdies die Sache vor dem Be- zirksgerichte bereits vollständig durchverhandelt und entschieden ist, die Zuständigkeit des Bezirksgerichts N. als begründet erachtet werden. OAGErk. v. 9. Sept. 1862 Reg.-Nr. 1346 562. 6. Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke Enie) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 16. Mai 1868. 28. Jahrzeng. M 10. or. 3. A. Feusterts Plätter für Kechtsanwendung zunächst in Bayern. AInhalit: * kehre v7on ** Scherungen, zun, Lebrertet#en nach —. ec. f IS aber de may W d uale Wr der U#des- unsähigkel!, — nach zuerkanntem elnigungselde eingetreten ist. — Werih der Klausel „aoder wie viel wenlger“ u. dal. — erlchilgung- Bur Fehre von den Schenkungen und Erbverträgen nach bayerischem Mechte. I. Eine Schenkung für den Fall, daß der Schen- ker vor dem Beschenkten stirbt, wird gemeinrechtlich als donatio mortis causa angesehen, auch wenn sie durch einen den beliebigen Widerruf des Schen- kers ausschließenden Vertrag errichtet ist#). - Es fehlt indessen nicht an gemeinrechtlichen Schriftstellern, welche:) die unbedingte Widerruf- lichkeit als ein unerläßliches Erforderniß der donatio m. C. erklären und bei Ermangelung dieses Erfor- 2 Savituy, System d. heut. röm. R. Bd. IV S. 241. Puchta, Pandekten F. 68 u. Vorles. Arndts, Sern d. Pand. §. 589. Vangerow, Leitf. zu Pand.-Vorles. Bd. U S. 561. II. Unterholzner, v. d. Schuldverhältnissen Bd. U S. 499. Thi= baut, Pand.-Syst. (Ausg. VII) §F. 906 Not. c. 8. B. Wening-Ingenheim, gem. Hitlrect Buch III §F. 282 (207). Mackeldey, Lehrb. d ## kün. M. . 541. Wernher, Obs. Vol. v I obs . Neue VIII. Banb. 146 Schenkung. Erbvertrag. Baher. Recht. dernisses die Scheukung als donatio inter vivos betrachten. Hiebei stähen sie sich auf fr. 27 et 35 K. 2 de donat. m. c. (39, 6); allein hier wird nur gesagt, die donatio m. c. sei unverträglich mit der Bestimmung: „ut nullo casu revocetur“. Dieser in beiden Stellen sich wörtlich wiederholende Ausdruck geht viel weiter, als jene Schriftsteller annehmen; was als unverträglich mit dem Begriffe der denatio m. C. erklärt wird, ist nicht der Aus- schluß des beliebigen Widerrufes des Schenkers, es ist der Ausschluß des Widerruses für alle Fälle, also auch für den Fall des früheren Todes des Beschenkten?). Auf diese Weise hebt sich jeder Widerspruch obiger Digestenstellen mit Nov. 87 pr. et §. 1, wo — und zwar mcht alb neue Verordnung, son- dern als Bestätigung des schon früher Verordneten — ausdrücklich gesagt wird, daß die Schenkung in den Grenzen einer donatio m. c. verbleibe, auch wenn der Schenker verzichtet hat, dieselbe aus Reue zu widerrufen). Anders verhält sich die Sache im bayerischen Rechte. Hier ist (LR. Th. III Kap. VIII S. 1—3) die donatio m. c. nicht nur durch ihre ausnahms- lose Gleichstellung mit dem Vermächtnisse (§S. 3), sondem auch durch ausdrüchliches Wort (S. 1) als letzter Wille erklärt, und es ist, obwohl sich die unbedingte Widerruflichkeit aus der rechtlichen Na- tur des letzten Willens schon von selbst ergibt, noch 2) Savigny u. a. O. S. 241 Not. k. 1) — — et renunciare poenitudini concessae eirca Pactionis revocationem: manere quippe oportet rem etiam sie m mortis eausa donationis condi- hüonibus et tales donationes Krmas ense et sta- iles. Schenrung. Erbvertrag. Bayer. diecht. 14 besonders (§. 2) ausgesprochen, daß die donalio m. C. wie jeder andere letzte Wille „allema!“ (also nicht blos regelmäßlg) bis zum letzten Angen- ölicke zurückgenommen werden könne; ein Ansspruch, welcher sich nicht blos auf die donatio conventio- nalis, sondern auch (§. 3 Nr. 2, Anm. Nr. 5 lit. i) auf die donatio realis bezieht. Hledurch ist also die donatio m. c. der Ver- tragsngtur, von welcher sie im röm. Rechte be- herrschk wird), völlig entkleidet, und dieses Ver- häktniß ist mit aller Konsequenz durchgeführt, indem einerseits weder die Acceptation noch die Insinua= tion nothwendig ist, andererseits aber gefordert wird, daß der Schenker die aktive und der Beschenke die paffive Testabilität besitze (S. 3 a. a. O. vgl. mit Kap. V §. 3 u. 4, Kap. VI §. 3 u. 5), während im röm. Rechte nach beiden Beziehungen das um- gekehrte Verhältniß stattfindet 5). Wenn mum die Vertragsnatur mit der donatio m. c. urwerträglich ist, vagegen ein wirksamer Verzicht auf den beliebigen Widerruf hier durch einseitiges Geschäft gar nicht entstehen kann, sondern die Zweiseitigkeit desselben, die Vertrags- mäbigkeik nothwendig voraussetzt?), so folgt hier- aus, daß nach bayer. R. die unbedingte Widerruf- lichkeit ein unerläßliches Erforderniß der donalio m. C. ist, sohin als solche die Eingangs erwähnte Schenkung nicht bestehen kann. II. Die Autoren, welche das Erforderniß der un- *)Saigny a. a. O. S. 258, 278. Puchta, Pand. " 8 352 u. Vorles. 2) Savigny a. a. O. S. 259 (Testabilität) S. 265 (Acceptation), S. 277 (Infinuation). Siehe auch Dtgindts g. 590. 1) Savigny a. a. O. S. 546. r* 148 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. bedingten Widerruflichkeit für das gemeine Recht behaupten, müssen eine Schenkung, welcher dieses Erforderniß mangelt, nothwendig als donatio inter vivos erklären. Denn die A theilen alle Schenkungen in donationes mortis causa und non mortis causa ein, und diese letzteren sind es, welche sie „inter vivos“ nennen ). In den An- merkungen zum bayer. LR. Thl. III Kap. II S. 4 lit. c wird nun gleichfalls gesagt, daß die donatio m. c. durch den Verzicht auf beliebigen Widerruf in donationem inter vivos degenerire. Indem sich für diese Behauptung auf sr. 27 de don. m.c. (39, 6) bezogen ist, ersieht man, daß sie nur in einem Allegate der oben widerlegten Lehre einzelner Kommunisten besteht; ob aber nach bayer. R. eine Schenkung schon deshalb, weil sie nicht mortis causa ist, eine donatio inter vivos sein müsse, soll nun in nähere Untersuchung gcnommen werden. Nach LR. Thl. III Kap. VIII §. 1 muß die don. int. vivos ihrem Inhalte nach so beschaffen sein, daß sie noch in Lebzeiten des Schenkers ihre Kraft und Beständigkeit erlangt. Wie unglücklich diese Begriffsbestimmung aus- gefallen ist, wird wohl kaum einem Rechtsverstän- digen entgehen können. , Daß unter der erforderlichen Kraft und Bestän- digkeit blos diejenige zu verstehen sei, vermöge wel- cher ein willkürlicher Rücktritt unstatthaft ist, und die Entscheidung einer etwa beigefügten Bedingung abgewartet werden muß, ist gewiß nicht anzuneh- men; denn sonst hätte der Gesetzgeber nur ganz einfach zu sagen gebraucht, donat. inter vivos seien diejenigen, welche auf eine den beliebigen Wi- derruf ausschließende Weise errichtet werden; statt ) Fr. 67 §. 1 de verb. sign. (50, 16), pr. Inst. de don. (2, 7) vgl. mit K. 2 ibi4h. Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 149 dessen aber verweist er allgemein und ohne Einschränk- ung auf die Beschaffenheit des Inhaltes der Schenk- ung, so daß also neben der Errichtungsart auch die 7 (materielle) Beschaffenheit geprüft werden muß. Ist nun eine Suspensivbedingung beigesetzt, so ist, so lange diese schwebt, eine Schenkung juri- stisch noch gar nicht vorhanden (die Schenkung ist noch nicht bei Kraft); erst durch die Erfüllung der Bedingung kommt sie zum Dasein, während bei Defizienz bersiben das erwartete Rechtsverhältniß spurlos verschwindet. Im Falle einer Resolutivbedingung ist zwar eine Schenkung sogleich vorhanden; allein ihre Dauer hängt von der Entscheidung der noch schwebenden Bedingung ab (die Schenkung ist noch nicht von Beständigkeit); mit der Erfüllung der Bedingung tritt sie außer Kraft und erst mit der Defizienz derselben wird das Recht unwiderruflich erworben. Demnach befindet man sich in voller Ueberein- stimmung mit dem Buchstaben der vom Gesetze für die donatio i. Vv. gegebenen Begriffsbestimmung, wenn man behauptet, daß alle Schenkungen, deren Bedingungen nicht schon bei Lebzeiten des Schenkers zur Erfüllung kommen, außerhalb des Begriffes der donatio i. v. liegen. Dieses kann aber der Gesetzgeber unmöglich gewollt haben. Denn die Beurtheilung der Frage, ob eine donatio i. v. vorliege, hinge nun stets von dem Erfolge der gesetzten Bedingungen ab; es ist aber ein unabweisbares Rechtsbedürfniß, daß sich die besondere Art der Schenkung nicht erst aus der Entscheidung, sondern schon aus der Auf- stellung ihrer Bedingungen erkennen lasse, indem es sonst in manchen Fällen unmöglich wäre, den for- mellen Erfordernissen einer Schenkung zu genügen, und auch der Richter, welcher nicht selten in den 150 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. Fall kömmt, die Klasse einer konkreten Schenkung bei noch schwebender Bedingung feststellen zu müssen, dieses zu thun außer Stande wäre. Nirgends zeigt sich auch eine Spur, daß der Gesetzgeber eine so weit gehende Abweichung vom röm. Rechte beabsichtigt habe, vielmehr ist das Ge- gentheil dadurch augezeigt, daß die Anmerkungen (S. 1 Nr. 6 lit. a) bei der Erklärung der donatio i. v. auf §. 2 Inst. de donat. (2, 7) hinweisen. Ist nun die donalio i. v. nicht ausschließend die- jenige, welche, wie nach dem Wortlaute ihrer Begriffs- bestimmung anzunehmen wäre, noch bei Lebzeiten des Schenkers perfekt wird, so ist es nahe gelegt, daß die weiteren Merkmale derselben, weil ihr die donatio m. c. gegenübersteht, aus dem Begriffe dieser zu ergründen sein werden. Nach bayer. Rechte ist die donatio m. c. die- jenige, welche erst durch den Tod des Schenkers zu Kräften kömmt. Hienach ist sie stets eine bedingte), nämlich so, daß der Schenker vor dem Beschenkten sterbe, vielmehr daß er diesen nicht überlebe 10). Der wörtliche Ausdruck des Gesetzes scheint annehmen zu lassen, daß die donalio m. c. durch das Vorabsterben des Schenkers perfekt werde; da *) Dem Wortlaute nach kann sie allerdings als eine unbedingte erscheinen; aber in dem einseitigen Geschäfte ist vermöge der Natur desselben die Be- dingung, daß die Schenkung hinwegfalle, wenn sie der Schenker in irgend einem Augenblicke seines bebens widerrufen sollte, schon stillschweigend ent- alten. Letztere Bezelchnung ist in soferne genauer, als sie auch die Fälle umfaßt, in welchen gesetzlich der aleichzeltige Tod zu präsumiren ist, fr. 32 §. 14 e don. int. vir. et uxor. (24, 1). fr. de m. c. don. (39, 6). Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 151 os aber gestattet ist und nach der Natur der Sache gestattet sein muß, der wesentlichen. Bedingung des Vorabsterbens des Schenkers auch noch andere Be- dingungen beizufügen, die Perfektion der Schonkung aber durch jede noch schwebende Bedingung verhindert wird, so muß man sagen, die m. c. donatio sei eine Schenkung, welche ohne das Vorabsterben des Schenkers nicht zur Perfektion gelangen kann. Diese Schenkung steht also (außer ihrer ab- solut erforderlichen Widerruflichkeit) nur bezüglich jener wesentlichen Beblngung im Gegensatze zur donatio inter vivos, deren Begriff sofort mit jeder nur überhaupt rechtszulässigen Bedingung verträglich ist und einzig und allein — aber auch ganz ent- schieden ausgeschlossen wird durch eine Bedingung, welche den früheren Tod des Schenkers ausorslich verlangt oder nothwendig voraussetzt !1). 11) In Puchta's Pandekten g. 69 wird gelehrt, eine Schenkung geschehe unter Lebenden, wenn sie ent- weder sosont vollendet wird, oder wenigstens vor dem Tode des Schenkers perfekt werden kann. Da- gegen behauptet Arndts (Lehrb. d. Pand. §. 80), daß mit einer Schenkung unter Lebenden auch Be- dingungen verträglich seien, welche erst nach dem Tode des Schenkers erfüllt werden können. Diie erst nach dem Tode des Schenkers erfüllbare Bedingung setzt dos längere Leben des Beschenkten noth- wendig voraus, wenn ohne dessen persönliches Zu- thun die Erfüllung nicht denkbar ist (3z. B. ich schenke dem A., wenn er bei meiner Beerdigung die Trauer führt). Hier kann von einer donetio i. v. schlechterdings nicht die Rede sein. Ist aber zur Erfüllung ein Thun oder Lassen des Beschenkten nicht erforderlich (z. B. ich schenke dem A., wenn meine Wittwe sich wieder verehelicht), oder kann die Erfüllung je nach der Absicht des Schenkers von den Erben oder sonstigen Rechts- nachfolgern des Beschenlten eben so entsprechend als von diesem selbst bethätigt werden, (3. B. ich 152 Gef., d. Benützung des Wassers betr., Art. 33—38. Demzufolge kann die im Eingange bezeichnete Schenkung, welche, wie oben dargethan wurde, keine donatio m. c. ist, auch keine donatio i. v. sein, obwohl sie per actum inter vivos errichtet ist. (Schluß folgt.) Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern « rechte des Uheineo. 1. Zu Art. 33 bis 38 des Gesetzes vom 28. Mai 1852 üÜber die Benützung des Wassers. Ein Bergabhang, Wagrain genannt, ist größten- theils Eigenthum der Stadtgemeinde A. In dieses Stadtgut springt in spitzem Winer, eine Wiese ein, deren länglich-rautenförmiger oberster Theil dem V., der untere dem W. gehört. Neben der Grenzlinie, welche die schmalen Seiten der Wiesenstücke des schenke dem A., wenn er meinem Erben den Besuch seines Gartens gestattet), so ist, wenn zugleich durch den Wortlaut oder durch die besonderen Um- stände des unter solchen Bedingungen abgeschlossenen Geschäftes feststeht, daß die Schenkung auch beim Ueberleben des Schenkers ihre Giltigkelt erlangen oder behalten soll, in den gedachten Bedingungen das characteristische Merkmal der donatio m. c. nicht mehr zu finden, lobi unbedenklich eine do- natio i. v. anzunehme Im Hinblicke auf socche Fälle ist also von Arndts nicht zu viel behauptet. Vergl. auch LR. Thl. III Kap. II K. 1 Nr. 3, wo gleichwohl nicht von Schenkungen unter ee. benden, sondern von dem Unterschiede zwischen Ge- schäften unter Lebenden und von Todeswegen ge- handelt wird. Ges., d. Benützung des Wassers betr., Art. 3—38. 153 V. und W. bilden, hat sich auf städtischem Grunde ein Graben mit Gabeltheilung gebildet, durch den bei heftigem oder längerem Regen und beim Schneeschmelzen das Wasser (s. g. Wildwasser) absließt, und zwar durch den oberen, kleineren Zweig der Gabel auf die Wiese des V., durch den unteren, gcßeren, nach der Behauptung des V. erst durch oder seine Besitzvorfahren angelegten oder er- weiterten Zweig derselben auf die Wiese des W. — V. hielt sich für berechtigt, das Wasser ganz oder doch zum größeren Theil auf seine Wiese zu leiten, welches Recht ihm aber W. bestritt, daher er gegen diesen Klage erhob, die er theils auf die natürliche Lage der Grundstücke, theils auf unvordenkliche Be- nützung des Wassers gründete. In den höheren Instanzen wurde Beklagter W. von dieser Klage in angebrachter Art entbunden und wir entnehmen den oberstrichterlichen Entscheid- ungsgründen Nachstehendes: 1) Indem Kläger das Recht auf den aus- schließlichen, vorzugöweisen oder wenigstens gemein- schaftlich gleichen Bezug des Wildwassers geltend macht, welches sich auf dem Stadtkammergute „Wagrain“, dem uubestrittenen Eigenthume der Stadtgemeinde A., sammelt, handelt es sich nach den Aufstellungen beider Parteien und dem gericht- lichen Augenscheine nicht um die Benützung eines fließenden Wassers im Sinne der Artifel 39 u. ff. des Gesetzes v. 28. Mai 1852, sondern um eines der kleineren Privatgewässer, welche Gegenstand der Art. 33 bis 38 dieses Gesetzes sind. Wenn auch zum Begriffe des ersteren nicht mehr ein unaufhörlich fortdauernder Wasserlauf er- fordert wird, so daß eine zeitweise Unterbrechung desselben diesen Begriff nicht aufhebt, so fällt doch nicht jeder Wasserablauf darunter, sondern nur ein in der Regel und während des größten Theiles des 154 Ges., d. Benützung des Wassers beir., Art. 33—38. Jahres bestehender, zu einem Bache oder Flüßchen angewachsener Wasserlauf. Mag daher auch das auf dem Wagrain sich sammelnde Schnee: und Re- genwasser zeitweise in Gestalt eines Baches sich fortergießen, so erfolgt solches nach der Natur der Entstehung doch nur so unregekmäßig und zeitweise, daß die Voraussetzungen jener Grundsätze, welche in Art. 39 a. a. O. u. ff. „über die Privatflüsse“ ihre legale Festsetzung gefunden haben, hier nicht gegeben sind; vgl. die Motive zum Ges.-Entw. (Verh. der K. d. Abg. v. 1851 Beil.: Bd. L S. 138 und 147) und die Verhandlungen hierüber (Beil.= Bd. III S. 431, 434, 529, 534, Bd. IV S. 111 2c. ꝛc.), dann Pözl's Kommentar zu dem Gesetze in v. Dollmann't Gesetzgebung w. Thl. 1 Bd. II S. 149, 152, 163 ff. Ferner betrifft die Streitfrage nicht die Benat= ung desjenigen Wassers, welches durch den einen vom Wagrain auf die Wiese des Klägers führenden Graben auf diese Wiese bereits abgeflossen ist, son- dern die Zuleitung und den Bezug des üÜbrigen Wildwassers, welches sich zeitweise auf dem Stadt- kammergute — sei es auf diesem allein oder durch kleine Zuflüsse aus anderen Gründen — sammelt und auf demselben fließt, da eben strittig ist, ob dem Kläger ein Recht auf den Be- zug dieses Wassers mit der Wirkung zustehe, dem Beklagten zu verwehren, daß er dasselbe durch den anderen im Wagrain und zwar nicht hart an der Grenze der klägerischen Wiese, sondern noch durch das Stadtkammergut selbst sich fortziehenden Graben sich aneigne. 2) Ein gesetzliches, schon durch den natürlichen Wasserablauf begründetes Recht konnte dem Kläger (abgesehen davon, daß dieser Ablauf bestritten ist) nicht zuerkannt werden. Denn da, wie oben be- merkt, ein Privatfluß nicht vorhanden ist, konnten Ges., d. Benützung des Wassers betr., Art.33—38. 155 a) die Bestimmungen der Art. 39 u. ff. a. a. O., durch welche die deutschrechtliche Theorie der Ge- meinschaftlichkeit solcher Gewässer sanktionirt wurde, und vermöge welcher solche Bäche als Zubehör der Grundstücke zu betrachten sind, zwischen denen sie durchfließen, hier um so weniger Beachtung fin- den, als es sich, wie gleichfalls schon erörtert, nicht um das auf die klägerische Wiese bereits abgeflossene und durch diese hindurchfließende Wasser handelt, und Kläger nicht Eigenthümer derjenigen Ufer ist, zwischen welchen das streitige Wasser hindurch- fließt. Die Frage, wer Ufereigenthümer und Eigen- zhüenr von Wasserableitungsgräben sei, ist nicht mit ücksicht auf das Recht am Wasser, sondern nur mit Rücksicht auf das Eigenthum an Grund und Boden zu beurtheilen. Vgl. Pözl a. a. O. S. 154. b) Die Art. 33 und 34 a. a. O. dagegen sprechen das Eigenthum an solchen Privatgewässern, wie das vorliegende, in Uebereinstimmung mit den Vorschriften des gemeinen Rechtes, wie des bayer. Landrechtes nur dem Eigenthümer des Grundes und Bodens zu, worauf solche Wasser entspringen oder sich natürlich sammeln, indem diese Wasser als Zu- gehör dieser Grundstücke, als portio agri betrachtet werden; fr. 1 §S. 11 u. 21 (39, 3), fr. 11 pr. (43, 24), Const. 4 u. 10 (3, 34), bayer. LR. Th. II Kap. VIII §. 12 und Anm. dazu, Anm. z. LR. Th. II Kap. 1 8. 5 Nr. 4 Iil. 1, Gesterdin Beitr. z. Wasserrecht im Arch. f. civil. Prax. Bd. III S. 60, Funke, ebendas. Bd. XII S. 287, Kori, ebendas. Bd. XVIII S. 40 u. Bl. f. RA. Bd. 1 S. 59, Brinz in d. Bl. f. RA. Bd. XV S. 193, Schäffer in der Zeitschr. f. Civ.-Recht u. Proz. neue Folge Bd. VI S. 186, Elvers, Recht des Wasserlaufs in d. Themis n. Folge 1838 Bd. I S. 413. Eine nothwendige Folge dieses Rechtssatzes 156 Ges., d. Benützung des Wassers betr., Art.33—38. ist, daß nur diesem Eigenthümer ausschließlich die Verfügung über solches Wasser zusteht (Art. 34 des Wass.-Ges.), sowie daß ein anderes Rechts- verhältniß nur durch Vertrag oder Verjährung be- gründet werden kann (Art. 37 a. a. O.). ’ Weder durch eine frühere, noch neuere hier anwendbare gesetzliche Bestimmung wurde jedem Besitzer des tiefer liegenden Grundstückes ein Recht auf den Bezug derartigen Wassers eingeräumt. Eine solche stünde in direktem Wibersprnche. mit obigem Rechtssatze, würde diesen und das im Begriffe des Eigenthumes enthaltene ausschließliche Verfügungs- recht des oberen Grundeigenthümers wieder auf- heben und müßte jedenfalls noch weitere gesetzliche Vorschriften über ein solches sich gegenseitig auf- hebendes oder beschränkendes Bezugsrecht nach sich ziehen. Die s. g. Vorflut oder das Verhältniß des höher liegenden Grundstückes zu dem tiefer liegen- den wurde im röm. Rechte nicht mit Rücksicht auf den vortheilhaften, sondern nur auf den nach- theiligen Wasserzulauf gesetzlich geregelt; vergl. Dig. 39, 3. Hierauf beschränkte sich auch das bayer. Landrecht in Th. II Kap. VIII S. 12 u. Th. IV Kap. XVI §. 11 und das Gesetz von 1852 in den Art. 34 u. 35, indem diese Gesetze den oberen Eigenthümer in seinem freien Verfügungsrecht nur so weit beschränken, daß er dem auf seinem Grundstücke entspringenden oder sich na- türlich sammelnden Wasser keine andere, das fremde Eigenthum mehr belästigende Ableitung geben darf, als welche der natürliche Ablauf nach der Bodenbeschaffenheit mit sich bringt, und den Eigen- thümer des niedriger liegenden Grundstückes ver- pflichten, das ihm auf solche Weise natürlich zu- fließende, wenn auch schädliche Wasser aufzunehmen. So hält denn auch das neueste bayerische Recht Ges., d. Benützung des Wassers betr., Art. 33—38. 157 den der Natur der Verhältnisse entsprechenden Grundsatz fest, daß es allezeit eine Dienstbarkeit der niedriger liegenden Grundstücke sei, das im na- türlichen Laufe abfließende Wasser aufzunehmen; fr. 1 S. 22 und fkr. 2 (39, 3); Motive z. Wass.= Ges.-Entw. Beil.-Bd. V z. d. Verh. d. K. d. Abg. S. 138, 147. . Aus dieser natürlichen Dienstbarkeit kann aber nicht ein Recht auf den Wasserbezug abgeleitet und dieses Rechtsverhältniß in der Art umgekehrt wer- den, daß das dienende Grundstück zum herrschenden und letzteres zum dienenden gemacht wird, wozu vielmehr ein spezieller Rechtserwerb durch eine förm- liche Servitut erforderlich ist; fr. 8 u. 9 (39, 3) Const. 7 (3, 34), bayer. O. Th. 1. Kap. VI S. 12 Nr. 1 u. 3. Steht dem Kläger hienach ein gesetzliches, durch den natürlichen Wasserablauf für sich allein begründetes Wasserbezugs-Recht überhaupt nicht zu, so kann er ein solches auch nicht gegenüber dem Beklagten als Besitzer des tiefer liegenden Grund- stückes geltend machen, wie es auch an jeder gesetz- lichen Anordnung gebricht, wodurch ihm in dieser Beziehung ein Vorrecht vor dem Beklagten zuer- kannt werden könnte. Vgl. Pözl a. a. O. S. 158. Nach der Natur der Sache ist das von dem oberen Grundstücke ungenützt abfließende Wasser Jeder zu benützen befugt, der in der Lage ist, die- ses ohne Verletzung der Anderen zustehenden Rechte thun zu können. Zur Begründung einer Klage, wie die vor- llegende ist, erscheint daher die Behauptung noth- wendig, daß und auf welche Weise Kläger ein sol- ches Recht besonders erworben habe. — — Im weiteren Verlaufe der Entscheidungsgründe wird ausgefübrt, daß, da dem Kläger ein gesetz- liches Wasserleitungsrecht weder gegenüber der 158 Ges., d. Benützung des Wassers beir., Art. 33—38. Stadt A. noch dem Beklagten gegenüber zustehe, ein solches nur mittelst Erwerbung einer Dienstbarkeit rechtlich möglich sei, und zwar entweder dadurch, daß der Kläger, bziv. seine Besitzvorfahren diese Dienstbarkeit von der zur Wasserbenützung gesetzlich allein berech- tigten Stadt A. erwarben oder daß wenigstens der Kläger gegenüber dem Beklagten oder dessen Vorbe- sitzern die servitus aduae non intercipiendae nec praescindendae nach LR. Th. II Kap. VIII §S. 12 u. Anm. Nr. 4, dann Kap. VII §S. 10 erwarb; daß aber das Eine oder Andere aus dem in der Klage und Replik Vorgebrachten nicht hervorgehe. Dabei ist bezüglich der Frage, ob nicht durch das Bestehen des Grabens, wodurch das Wasser auf die Wiese des Klägers absloß, während der zur Verjährung dien- lichen Zeit dem Kläger eine Servitut der Stadt A. gegenüber erworben wurde, darauf hingewiesen, daß nach dem Ges. . d. Benültzung des Wassers Art. 37 Abs. 3 nur folche Anlagen die Verjährung hinsicht- lich des Wasserbezuges begründen, welche der Eigen- thümer des herrschenden Grundstückes auf dem dienenden errichtete, während vom Kläger nicht behauptet war, daß er oder seine Vorbesitzer den auf städtischem Grund befindlichen, auf seine Wiese ausmändenden Graben errichteten!). OAGErk. v. 2. Mai 1862, RNr. 1836/89. 8. 1) In den Entscheidungsgründen ist noch darauf hin- gewiesen, daß der Kläger bei den Administrativbehoͤrden einen Antrag auf Regulirung des Wasserbezuges, analog nach Art. 53 Abs. 2, Art.60 und 62 des angef. Ges. stellen könne. Die Rlchtigkeit dieser Ansicht dürfte zu bezweifeln sein, da sich die angeführten Bestimmungen lediglich auf Privatflüsse, nicht aber auf geschlossenes Wasser, Quellen, Regenwaher und Kanäle erstrecken, eine analoge Anwendung auf letz- tere aber bei der sehr wesentlichen Verschiedenheit Elnteitt ver Eidesunfaͤhigkeit. 156 2. Prozessuale Wirksamkeit der Eides#unfähigkeit, welche nach zuerkanntem Reinigungseide eingetreten ist. Der Kläger hatte in einem Insjurienprozesse über den Klaggrund halben Beweis erbracht und würde zum Erfüllungseide gelassen worden sein, wenn er von der die Injurie betreffenden Thatsache eigenes Wissen gehabt hätte; es wurde deshalb dem Beklagten der Reinigungseid aufgetragen. Ehe es zu dieser Eidesleistung kam, war der Beklagte we- n fortgesetzten Verbrechens der Verleitung zum r*ier in eine Arbeitshausstrafe von 5 Jahren verurtheilt und zur Ableistung eines Eides für im- mer unfähig erklärt worden. Es entstand daher die Fratge, welche Wirkung die in Felge einer straf- rechtlichen Verurtheilung eingetretene Eidesunfähig- keit desjenigen Streittheiles habe, welchem rechts- kräftig der Reinigungseid aufgetragen wurde. Diese Frage wurde bereits in dem oberstrichter- lichen Erkenntnisse v. 22. Dezember 1857 Reg.-Nr. 7685% (Bl. f. RA. Bd. XXIII S. 44) dahin entschieden, daß der verschuldeten Eidesunfähigkeit des Beklagten die rechtlichen Folgen der Eidesver- weigerung beizumessen seien. Derselbe Grundsatz wurde in dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 4. Oktober 1861 Reg.-Nr. 14385%/1 in Anwendung gebracht. g. der desfallsigen Rechtsverhältnisse nicht zulässig er- cheinen dürste. Vgl. An 6 und 38 und Pözl a. a. O. S. 217 Nr. 4 Abs. 1 St. 160 Klausel: „oder wie viel weniger.“ Werth der Klausel „oder wie viel weniger“ u. dgl. Zwischenbescheide etwa des Inhaltes: „Kläger hat zu beweisen, daß er dem Beklagten am 1. Ja- nuar 1860 oder wann später ein Darlehen von 1000 fl. oder wie viel weniger gegen fünfprozentige oder welche geringere Verzinsung gegeben habe“ — sind in unseren Tagen keine Seltenheit. Ist es denn nothwendig, mit solcher Schwer- fälligkeit einherzuschreiten! Der altrömische For- mularprozeß, vermöge dessen bei einer inientio certa der Kläger, wenn er nicht Alles bewies, nicht einmal das Nachgewiesene, sondern gar uchts erlangen konnte, ist zwar schon von den Kaisern Zeno und Juistinian zu Grabe geleitet worden; aber es gibt ICtos, welche befürchten, daß er durch die Rechtskraft der Beweisinterlokute (denn die Rechts- kraft kann ja Mirakel wirken, Anmerk. zu GO. Kap. XIV 8. 11 lit. a) von den Todten wieder- erweckt werden möchte. In dieser Angst hat man die erwähnten Klau- seln erfunden. Sie sind lediglich von Gespenster- furcht eingegeben, und man gebraucht sie als Zau- berformeln, um einen Spuck des abgeschiedenen Formularprozesses zu bannen. Ga m. Berichtigung. Im Bande XXV der Bl. f. RA. sind Seite 332 in der lehten Zeile des Tertes vor den Schlußworlen: begründet zu werden, die weggebliebenen Worte „unter keiner Voraussetzung“ einzu- schalten. Rebalt.: Dr. Steppes. Verl.; Palm 4 Enke * Enle) in Erlangen. Druck von Junge & So Samstag den 30. Mai 1863. 28. Jahrgang. 11. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanboendung zunächst in Bayern. Juhalt: 2# Seige von den Schenkungen und Erbverträgen nach baverischem luß). — Kein Lrtlhat sanfall an Mrschel ene. — Das — nach abschnten 1 1 5. 28 Nr. 2 Abs. 2 des Landtags. Abschledes vom 10. Nov. 1961. — Gur sehre von den Schenkungen und Erbverträgen nach bayerischem Mechte. (Schluß.) III. Nach röm. Rechte ist es gar nicht möglich, daß eine Schenkung weder mortis causa noch inter vivos wäre, weil, wie schon bemerkt, die donatio non morlis causa von selbst eine donatio inter vivos ist. Das bayer. Recht führt jene Möglich- keit dadurch herbei, daß es für die donatio m. c die unbedingte Widerruflichkeit fordert, ohne zugleich die Bedingung des früheren Todes des Schenkers in der donaltio i. v. zuzulassen. Dieses gründet sich aber keineswegs auf ein Versehen, sondern auf das volle Bewußtsein des Gesetzgebers, wel- cher, was hier in Betrachtmahme des Rechtsbe- dürfnisses eine Lücke wäre, vollständig ausgeglichen hat durch die Zulassung des nach röm. Rechte ver- botenen Erbvertrages. Nach LR. Thl. III Kap. XI §. 1 sind näm- lich Verträge nicht nur über die ganze Erbschaft der Kontrahenten oder eine Erbschaftsquote (hactum successorium bohfersale), sondern auch über ein- zelne Erbschaftsstücke (p. s. particulare) gestattet Neue Folge VIII. Band. 162 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. ohne Unterschied, ob die Zuwendung nur von einer oder von beiden Seiten, ob sie auf entgeltliche oder unentgeltliche Weise geschehe. Wenn aber ein Ver- trag dieser Art sofort verbindlich sein soll, so muß er per actum inter vivos errichtet sein; ist er da- gegen per actum ultimae voluntatis errichtet (was sonderbarer Weise gleichfalls geschehen kann), so bleibt er so widerruflich, wie die donatio mortis Causa. Man kann demnach von einer Schenkung, wie die Eingangs bezeichnete ist, nicht sagen, sie habe durch den vertragsmäßigen Widerrufsverzicht, weil diesen das Gesetz auch im Erbvertrage ge- statte, ihre Eigenschaft als donatio m. C. nicht verloren 12); man muß umgekehrt sagen, daß sich die donatio m. c., weil nur ein ihrer rechtlichen Natur entgegengesetztes negotium inter vivos vor- handen ist, in einen Erbvertrag (p. s. Simplex) umgewandelt hat. Der Unterschied leuchtet von selbst ein; denn die m. c. donatio erfordert als negotium m. c. ihre besonderen Förmlichkeiten, aber keine obrigkeit- liche (nun notarielle) Beurkundung, welche für den Erbvertrag (a. a. O. Nr. 10) bei Vermeidung der Nichtigk eit vorgeschrieben ist. Wäre es ge- stattet, die vorliegende Schenkung noch als m. c. donatio gelten zu lassen, so läge hierin ein höchst einfaches Mittel, jene Vorschrift nach Belieben zu umgehen; aber der zwingende Charakter derselben 12) Auf diese Weise wird zu dem oben S. 11—16 mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisse zu be- gründen versucht, daß die vorwürfige Schenkung, welche die II. Instanz als donatio i. v. erklärt hatte, ungeachtet des Widerrufsverzichtes nach bayeri- schem, wie nach gemeinem Rechte als donatio m. c. zu betrachten fei Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 163 liefert den umumstößlichen Beweis, daß dieses nicht augeht, und daß unser Geschäft ausschließend in der Eigenschaft eines Erbvertrages aufrecht erhalten werden kann. Aber nicht blos wegen der Verschiedenheit der äußeren Erfordernisse, auch aus inneren Gründen kann es nicht gleichgiltig sein, ob man eine solche Schenkung als Erbvertrag oder als m. c. donatio betrachtet. Das bayer. LR., welches, wie oben bemerkt, die aktive und passive“ Testabilität als ein nothwen- diges Erforderniß der m. c. donatio aufstellt, ent- hält keine aus drückliche Bestimmung darüber, ob cbleselbe auch beim Erbvertrage zutreffen müsse; höchst befremdend ist es aber, wie dise Frage in den An- merkungen (Nr. 7 zu Kap. XI §. 1) beantwortet wird. Hier ist lediglich zwischen dem p. s. simplex und mixrtum unterschieden, und die Tljinbintätb nur für letzteres gefordert. Wenn man jedoch nicht gleichsam mit einem Sprunge über alle Fundamen= talregeln des Erbrechtes hinwegsetzen will, so muß man weiter unterscheiden, ob das pact. s. simplex ein universale oder particulare sei, und muß für ersteres die Testabilität als unerläßlich erklären. Dieses folgt, abgesehen von allen anderen Gründen, deren Erörterung hier zu weit führen würde, schon daraus, daß der Anfall der Erbschaft für jeden, sohin auch für den vertragsmäßi igen Erben die Grundbedingung zur Realisirung des rechtes, der Mangel der Testabilität aber ein ab- solutes Hinderniß des Anfalles ist!?). 12) S K. Thl. UI Kap. 1 §. 3 Nr. 3 u. Anm. Nr. 3 e en Nr. 4 git. * r*W W*! Nr. 10 * 12 Anm Vgl. Puchta, Pand. F.448 49 mebr Vorill 3 dann 8 462 u. 471. 164 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. Nach den Grundsätzen des deutschen Privatrechtes ist die Testabilität der Kontrahenten ein völlig un- bestrittenes Erforderniß jedes universellen Erb- vertrages, und der unzertrennliche Zusammenhang zwischen diesem Vertrage und den allgemeinen Grund- sätzen des Erbrechtes zwingt uns, jenes Erforderniß auch nach bayer. Rechte festzuhalten. Was dagegen daß p. s. Simplex particulare betrifft, so können wir der Lehre der Anmerkungen um so sicherer folgen, als es hier auf die Erbschaftsdelation gar nicht an- kömmt, und diese Lehre, welche im deutschen Privat- rechte auch heutzutage noch ihre Vertheizer findet, zur Zeit der Promulgation des bayer. LR. die herr- schende war, letzteres auch nirgends entnehmen läßt, daß es das Erforderniß der Testabilität, wie für die donatio m. c., so auch für das p. s. particu- lare simplex aufgestellt haben wolle, so daß sich also bei diesem der Promissar auf gleicher Stufe mit dem m. c. donatarius des gemeinen Rechtes befindet, und daß er nicht nur bei mangelnder Te- stabilität, sondern selbst dann befriedigt werden muß, wenn das nachgelassene Vermögen erblos wird 17). Man sieht also, daß die Gebiete der donatio m. c. und des Erbvertrages nach ihren äußerlichen und innerlichen Erfordernissen durch strenge Grenzen geschieden sind. Man darf daher von den Mängeln des einen Geschäftes nicht aus dem Grunde obsehen, weil sie in dem anderen Geschäfte keine Mängel wären, und wenn man gestatten wollte, in der m. c. donatio von dem Erfordernisse der unbedingten Widerruflichkeit deshalb Umgang zu nehmen, weil unwiderrufliche Zuwendungen auf den Todesfall im Erbvertrage gestattet sind, so müßte man in gleicher 14) Savigny a. a. O. S. 258. Puchto F§. 72 u. 552. Arndts K. 590. Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 165 Weise berechtigt sein, in der m. c. donatio den Mangel der Testabilität deshalb unbeachtet zu lassen, weil diese zum p. S. particulare simplex nicht erfordert wird. Noch ist die Frage zu beantworten, ob ein Ge- schäft, wie das Eingangs bezeichnete, vom Pro- mittenten wegen Undankes des Promissars widerrufen werden könne? — Diese Frage ist unbedenklich zu bejahen. Die vertragsmäßige Unwiderruflichkeit einer Schenkung steht dem Widerrufe wegen Undankes nicht entgegen. Dieser Widerruf ist kraft des Ge- setzes vorbehalten 15). Zwar behaupten wir von unserem Geschäfte, dasseibe sei weder eine Schenkung unter Lebenden noch von Todeswegen, sondern ein Erbvertrag; allein die Schenkung ist nicht nothwendig ein einzelnes Rechtsgeschäft, wie z. B. ein Kauf oder ein Tausch, sie ist in der That ein allgemeiner Charakter, welchen Rechtsgeschäfte der verschiedensten Art an- nehmen können 16), und als solcher liegt sie auch in unserem Geschäfte. Was aber den Erbvertrag anbe- langt, so geht die Bestimmung in LR. Thl. III Kap. XI §. 1 Nr. 11, nach welcher von demselben, wenn er per actum inter vivos errichtet ist, einseitig nicht mehr zurückgetreten werden kann, nicht weiter, als daß die regelmäßige Unwiderruflichkeit der Ver- träge auch für Erbverträge gelte, wodurch der Wi- derruf aus dem besonderen Grunde des Undankes zwar von onerosen Erbverträgen, zu welchen auch die reziprozirlichen zu zählen sind, ausgeschlossen ist, nicht aber von einem Erbvertrage, durch welchen nichts als eine unentgeltliche, auf reiner Freigebig- keit beruhende Zuwendung beabsichtigt ist 17). 13. zu LR. Thl. II1 Kap. XI 15) R. Thl. II Kap. VI 18) Savigny a. a. O. 17) Die Anmerk. Nr. 7 li * 2 r t“ 166 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. Und so ist denn, weil unser Geschäft, wie ge- zeigt, keine Testabilität der Kontrahenten erfordert, und weil es ungeachtet des Ausschlusses des be- liebigen Widerrufes des Schenkers doch wegen Undankes des Beschenkten widerruflich ist, der oben aufgestellte Satz gerechtfertigt, daß das bayer. Recht durch die Zulassung des Erbvertrages vollständig die Lücke beseitigt hat, welche durch seine vom röm. Rechte abweichenden Bestimmungen über die Schenk- ungen ohne diese Zulassung entstanden wäre. Indem wir nun zu der Behauptung zuräck- kehren, daß unser Geschäft ausschließend in der Elgeaschat eines Erbvertrages anfrecht erhalten wer- den könne, müssen wir dasselbe, wenn ihm die vor- geschriebene Beurkundung mangelt, als nichtig er- lären Diese Nichtigkeit beschränkt sich aber nicht auf den vertragsmäßigen Widerrufsverzicht, so daß blos dieser als nicht vorhanden auzusehen wäre; sie trifft vielmehr das ganze Geschäft, 6P daß auch keine dem unbedingten Widerrufe des Schenkers unterliegende m.c. donatio übrig bleibt. Denn wenn der Schenker, ohne widerrufen zu haben, verstirbt, so ist es unge- wiß, ob er den Widerruf im Bewußtsein seiner Widerrufsberechtigung oder blos in der irrigen Mein- K. 1 steht nicht entgegen; denn dort handelt es sich darum, ob wegen einer zwischen dem Promitten- ten und Promissar entstandenen Kapitalfeindschaft (#leichviel, welcher von beiden sie veran- laht habe) der Erbvertrag von sebst d. 1. obne daß ihn der Promittent widerruft, aufgehoben werde, wie dieses nach Thl. III Kap. VI #. 19 Nr. 3 beim Vermächtnisse der Fall ist. Die Verneinung dieser Frage bildet kein argumenlum a potiori dafür, daß der Promittent nicht wegen er- littenen Undankes widerrufen könne. Vgl. übrigens Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 253 u. Bd. XX S. Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. 167 ung seiner Nichtberechtigung unterlassen habe; mit anderen Worten, es ist ungewiß, ob sein Wille auch wirklich ein letzter gewesen sei!15). Demnach ist es sicher gerechtfertigt, wenn wir diejenigen, welche etwa in die Lage kommen, ein solches Geschäft zu errichten, ungeachtet der Aus- führung zum oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 4. Okt. 1862 (oben S. 11— 16), welches dasselbe als donatio m. c. betrachtet, sohin eine Notariatsbe- urkundung für dasselbe nicht fordert, den wohlge- meinten Rath ertheilen, diese Beurkundung“ nicht zu verabsäumen. Ensscheidungen des obersten Gerichtshofen für Payern rechte des Uheinee. 1. Kein Erbschaftsanfall an Berschollene. #gl. Bd. I## S. 406; Bd XIX S 17, , 4 fl.:; Ergänz. l. G. 49 f; Pe. xx vi S i Dl fl. Im Jahre 1838 verstarb Jasen Vogler und hinterließ drei Töchter als nächste Erben, wo- von zwei verheirathet waren. Ein Sohn desselben, Na- mens Johann Georg Vogler, geb. im J. 1790, war im J. 1812 mit in den russischen Krieg ge- 18) Nach 2 KR. Thl. III Kap. II S. 4 ist feder Wille so lange als letzter zu halten, als nicht eine andere nachfolgende Disposition dargethan werden kann. Diese Rechtsvermuthung ist ohne allen Einfluß auf die obenbemerkte Ungewißheit, indem sie voraussetzt, daß ein Geschäft von Todeswegen bereits ent- schieden vorliege; man kann sie also nicht dazu be- nützen, um ein solches erst zu konstruiren. 168 Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. zogen, kam aber von da nicht mehr zurück und wurde seit jener Zeit vermißt. Der Nachlaß des Vaters Joseph Vogler wurde deshalb in vier Theile von 852 fl. getheilt und der Antheil des abwesen- den Sohnes Joh. G. Vogler auf dem Anwesen des Vaters vorläufig hypothekarisch versichert. Im Jahre 1842 zahlte N., welcher jenes Anwesen in- zwischen erkauft hatte, das von hr als Theil sei- nes Kaufschillings übernommene Kapltal, welcheß sich mit den bis dahin admassirten Zinsen auf 996 fl. belief, zurück, worauf die drei Schwestern des Ver- mißten dasselbe erst außergerichtlich, dann auch laut gerichtlichen Vertrages vom 13. Jannar 1844 förm- lich unter sich vertheilten und für die richtige Er- haltung des auf jeden getroffenen Antheiles von 332 fl. Sicherheit leisteten. Als aber mit dem Jahre 1860 das 70. Lebensjahr des Verschollenen abgelaufen war, wurde derselbe erst nunmehr nach vorgängiger Ediktalladung durch ein Urtheil v. 28. Dez. 1860 für todt erklärt und die Ausant- wortung seines Vermögens an seine Intestat- erben ohne Kaution verfügt. Allein bei der in Folge hievon gepflogenen Verlassenschafts-Verhandlung er- gaben sich Anstände über die Vertheilung der ver- meintlichen brüderlichen Erbschaft. Von den drei Schwestern des Vermißten war nämlich die eine, Namens Walburga, bereits gestorben und hatte ihren Ehegatten Jannar Hagspiel als alleinigen Erben hin- terlassen; dieser letztere, welcher einen gleichen Erbtheil seit 1814 bereits in Händen hatte, wäre jedoch offen- bar kein Miterbe des verschollenen J. G. Vogler ge- wesen, wenn dieser erst im J. 1860 an seinem 70. Geburtstage mit Tod abgegangen oder dafür anzu- nehmen wäre. Die eine Schwester Balbina Vogler trat daher gegen ihren Schwager J. Hagspiel mit einer Klage auf Zurückgabe des seiner Ehegattin im J. 1844 nur provisorisch angewiesenen und aus- Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. 169 geantworteten Erbtheiles auf, weil im J. 1860 nur noch zwei überlebende Schwestern ihren nun für todt erklärten Bruder hätten beerben können. Der Be- klagte begegnete dieser Klage mit der Einrede der bereits seit 1844 vollständig gepflogenen und daher unwiderruflichen Erbtheilung. Des- Klage wurde in erster Instanz zwar zugelassen, in den beiden höheren dagegen als völlig ungegründet abgewiesen. Aus den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses entheben wir Folgendes: Wenn auch der Anspruch der Klägerin nicht durch einen giltigen und bindenden Erbschaftsvertrag beseitigt sein sollte, so könnte sie einen solchen immer- hin nur dann mit Erfolg erheben, wenn feststünde, daß dem Joh. G. Vogler bei dem Ableben seines Vaters in Wirklichkeit ein Erbschaftsantheil ange- fallen, daß er Erbe seines Vaters geworden sei. Erbe könnte aber Vogler Sohn nur unter der Vor- aussetzung geworden sein, daß er seinen Vater über- lebt hätte; ob dies nun der Fall war oder nicht, darüber herrscht völlige Ungewißheit, nachdem J. G. Vogler schon im J. 1812 als Soldat in den russischen Feldzug gezogen ist und seitdem keine Nachricht von ihm eingelaufen, derselbe vermißt und sogar im J. 1842 als verschollen erklärt worden ist. Auch die Klägerin hat im ganzen Laufe des Verfahrens nie die bestimmte Behauptung aufgestellt, daß ihr Bruder beim Ableben des Vaters noch am Leben gewesen sei. Die Klägerin meint zwar, daß sie jeder Be- hauptung und jedes Beweises in dieser Beziehung überhoben sei, weil eine gesetzliche oder doch quali- fizirte Vermuthung für die Fortdauer des. Lebens eines Menschen spreche und daher der Tod desselben als eine neue Thatsache von Dem bewiesen werden müsse, der sich darauf beruft. Allein eine derartige gesetzliche Vermuthung findet sich in dem Gesetze 170 Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. nirgends sanktionirt und kann auch nicht daraus ge- folgert werden, daß nach einer (besonderen) gesetz- lichen Bestimmung oder doch nach einem allgemein angenommenen Gewohnheitsrechte der Tod eines Menschen erst nach dem 70. Lebensjahre vermuthet wird. Denn die gesetzliche Vermuthung für den Tod einer Person nach Ablauf eines bestimmten Lebens- alters schließt nicht nothwendig die weitere gesetzliche Vermuthung in sich, daß dieselbe bis dahin wirklich gelebt habe. Ebensowenig kann aber auch von einer qualifizirten Vermuthung fär die Fortdauer des Le- bens auf längere Zeit oder gar bis zum 70. Jahre die Rede sein; denn der Satz: mutatio non prae- sumitur, findet nicht einmal bei Rechtszuständen unbedingte Anwendung, umsoweniger aber bei rein thatsächlichen Zuständen und Verhältnissen, deren Fortdauer wie deren Entstehung sich durch äußere Kenn- zeichen kund gibt, welche die Beweisführung leicht er- Möglichen und wobei also kein Grund vorliegt, von der allgemeinen Regel abzugehen, daß derjenige, welcher Rechte aus einem thatsächlichen Umstande ableitet, diesen seinen Klagegrund erweisen muß. Bei den Wechselfällen, welchen das menschliche Leben unter- worfen ist, bei der erfahrungsgemäß so verschiedenen Dauer des Lebens wäre es insbesondere ungerecht- fertigt, für eine gewisse Dauer eine qualifizirte Ver- muthung gelten zu lassen, welche geradezu zu einer Ungereimtheit führen würde, wenn man a6 auch auf das Leben von Personen anwenden wollte, welche in eine Katastrophe wie z. B. den russischen Faldzug verwickelt waren. Für die Fortdauer des ebens eines unter solchen Umständen Vermißten und Verschollenen spricht höchstens eine menschliche und zudem eine schwache Vermuthung, welche von der Beweislast nicht befreit. Es ist zwar richtig, daß der oberste Gerichts- hof in zwei Erkenntnisen vom 9. Aug. 1836 und Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. 171 20. Juli 1852 sich für die gegentheilige Russicht entschleden hat; dagegen ist derselbe in späteren Er- kenntnissen hievon in konstanter Weise zurückgekom- men, und zwar in den Erkenntnissen vom 3. April 1854, 10. April 1854 und 13. Nov. 1860, so daß auch die neuere Praxis gegen die Ausführun- gen der Revisionsschrift spricht ). Nach dieser Erörterung und nachdem es völlig ungewiß ist, ob Joh. Gg. Vogler Erbe seines Va- ters geworden ist, kann der im J. 1838 unver- theilt gebliebene Theil des Nachlasses des Jos. Vog- ler zu 852 fl. nicht als ein jenem wirklich angefal- lener Erbantheil betrachtet werden, und es erscheint somit auch die später im J. 1844 erfolgte Theilung dieser auf 996 fl. angewachsenen Summe nur als eine zur vollständigen Bereinigung des väterli- chen Nachlasses unter den drei lebenden Geschwistern vorgenommene Ergänzung der früheren Theilung. Ist dies aber der Fall, dann bildete die Summe von 332 fl. seit dem Jahre 1844 einen Bestandtheil des Vermögens der Walburga Vogler, welches nach deren Tod unwiderruflich auf ihren nun beklagten Ehemann übergegangen ist. OAGErk. vom 10. März 1862 Nr. 539 42 2. Das Vorkaufsrecht nach Abschnitt III S. 28 Nr. 2 Abs. 2 des Landtags-Abschiedes vom 10. Nov. 1861. Vergl. Dr. O. Frhr. v. Völderndorff zum Landt.-Absch. v. 1861 Abschn. II §. 28 in v. Dollmann's Gesetzgebung c. Thl. 1 d. III S. 316 ff. Zufolge Kaufvertrages vom 25. Jannar 1862 1) Bemerkenswerth biebei ist noch, daß das k. württemb. Obertribunal in Stuttgart, welches dieselbe Ansicht nach gem. Rechte bereits in einem Plenargutach- ten vom 17. Aug. 1826 vertheidigte (Bd. XIX S. 54 litt g und Note 18), dieselbe nunmehr auch in einem sehr gründlich mottvirten Erkenntnisse vom 10. Juli 1862 auesfrac und zu Grund legte. Vgl. Seuffert's Archiv Bd. XV Nr. 200. 172 Landt.-Absch. v. 10. Nov. 1861 Absch. III 8. 28. Vorkauf. hatte M. seinen Waldnutzungs-Antheil an einem im gemeinschaftlichen Eigenthume mehrerer Theilhaber befindlichen Walde nebst mehreren einzelnen Feld- grundstücken an P., welcher nicht zu den Genossen der Gemeinschaft gehörte, um den unausgeschiede- nen Gesammtkaufpreis von 10,500 fl. verkauft. R., welchem am besagten Walde ein Mitbenutzungs- recht zu einem Antheile bereits zustand, nahm das Vorkaufsrecht in Anspruch und suchte dasselbe gegen den Käufer P. nicht blos bezüglich des Waldnutz- ungs-Antheiles, sondern auch bezüglich aller übrigen Kaufsobjekte im Klagwege geltend zu machen. Es entstand die Streitfrage: ob die Ausübung des Vorkaufsrechtes im Sinne der Bestimmung des Landtagsabschiedes vom 10. Nov. 1861 Abschn. 111 §. 23 Nr. 21) durch den Umstand ausgeschlossen werde, daß mit dem in Gemeinschaft mehrerer Theil- haber befindlichen Waldnutzungsrechte auch noch an- dere Objekte um einen unausgeschiedenen Kaufpreis verkauft worden seien, rücksichtlich welcher zwischen dem Verkäufer M. und dem Kläger R. eine solche Gemeinschaft nicht vorhanden sei 7). Von Seite der Staatsregierung ist über die Einstandsrechte ein Gesetzesentwurf mit Motiven am Landtage nicht eingebracht worden, sondern es er- folgte die im Landtagsabschiede enthaltene gesetzliche Be- stimmung auf den gemeinschaftlichen Antrag der bei- den Kammern zufolge Gesammtbeschlusses v. 25. Okt. 1861. Die Motive zu diesem Gesetzesantrage kön- nen daher nur aus den Verhandlungen der beiden Kammern entnommen werden. Der Beschluß der 1) Daselbst heißt es: Nicht begriffen (unter den aufge- hobenen Einstandsrechten aller Arten) ist das auf letzten Willen oder auf Vertrag beruhende Vorkaufs- recht. Auch steht dem Thellhaber an einer Gemein- schaft bei Veräußerung des Antheiles eines anderen Theilhabers an einen Fremden das Vorkaufsrecht zu. 2) In I. Instanz wurde der Beklagte P. von der Klage Landt.Absch. v. 10. Nov. 1861 Absch. IIK. 28. Vortauf. 173 K. d. Abgeordneten v. 17. Juni 1861, von wel- cher der Gesetzesantrag ausging, lautete, zu bestim- men: „nicht begriffen — unter dem ausgehobenen Einstandsrechte — ist das auf letzten Willen oder auf Vertrag beruhende oder zu Gunsten der Theil- haber an einer Gemeinschaft bei Veräußerung des Antheiles eines anderen Theilhabers an einen Frem- den bestehende Vorkaufsrecht.“ Die K. der Reichsräthe dagegen beschloß am 19. Oktober 1861, diesem Antrage eine Modifikation zu geben, und dieser Modifikation ertheilte die K. der Abg. ihre Zustimmung. Dem von den beiden Kammern gemeinschaftlich gestellten Antrage entspre- chend, erfolgte sodann die Bestimmung, wie dieselbe im Landtags-Abschiede enthalten und mit Gesetzes- kraft bekleidet worden ist. Durch die von der K. d. R. beantragte Mo- difikation sollte bezweckt werden, daß das gesetzliche Vorkaufsrecht künftighin allen Bewohnern von Bayern zu Statten kommen, sohin auch in jenen Gebietstheilen in Anwendung gebracht werden solle, in welchen es bisher keine Geltung hatte, während entbunden; in der II. Instanz wurde erkannt: der Beklagte sei von der Klage, insoweit mit derselben das Vorkaufercnht auch in die außer dem Waldnugß- ungsantheile von Seite des Beklagten erkauften Ob- tekte verfolgt werde, zu entbinden; übrigens habe es bel dem Anerbieten des Beklagten, dem Kläger das Einstandsrecht auf den Waldnutzungsantheil einzu- räumen, und ihm diesen Antheil um den auf gesetz- liche Weise zu ermittelnden Werth zu überlassen, sein Bewenden. Dieses Anerbieten hatte der Beklagte nur ver- gleichsweise unter der Bedingung gemacht, daß der Kläger auf das Vorkaufsrecht bezüglich der übrigen Objekte verzichte; dlese Bedingung wies aber der Kläger zrak, es war demnach das nur bedingk ge- machte Anerbieten für den Beklagten unwirksam und unverbindlich geworden. 174 Landt.-Absch. v. 10. Nov. 1861 Absch. II s. 28. Vorkauf. nach der Fassung, welche die K. d. A. vorgeschlagen hatte, dieses für zweckmäßig erachtete Institut nur in denjenigen Gebietstheilen, in welchen das preußische Recht gilt, würde fortbestanden haben; vergl. Ver- handlungen der K. d. R. Bd. III S. 167. Im gegenwärtigen Falle ist weder von einem auf letztem Willen noch von einem auf Vertrag be- ruhenden Vorkaufsrechte die Rede, sondern es wurde dasselbe auf den Grund der Gemeinschaft eines mehreren Theilhabern gehörigen Rechtes, von wel- chen der eine Genosse seinen Antheil an einen Nicht- theilhaber verkauft hat, in Anspruch genommen. Der Landtags-Abschied enthält keine Bestimmung darüber, ob bei einer um einen Gesammtpreis er- folgten Veräußerung mehrerer Gegenstände, von denen nur der eine zu einer Gemeinschaft gehört, die anderen aber nicht, das Vorkaufsrecht nur auf die gemein- schaftliche Sache zu beschränken und rücksichtlich der übrigen Kaufs-Gegenstände ausgeschlossen sei, oder ob dasselbe in Ansehung aller Vertrags-Objekte von dem Vorkaufsberechtigten geltend gemacht werden könne. Es lag der Bestimmung des Landtags-Abschie- des die Absicht zu Grund, das Vorkanfsrecht an einer gemeinschaftlichen Sache, da, wo dasselbe in den Partikular-Gesetzgebungen bereits anerkannt ist, fernerhin aufrecht zu erhalten. Das hier zur An- wendung kommende prenßische Landrecht enthält über das besagte Vorkaufsrecht spezielle Vorschriften; die vorliegende Streitfrage, welche den Umfang des Vorkaufsrechtes beiaift, muß daher nach den Vor- schriften des preußischen Landrechtes beurtheilt und entschleden werden. Im Th. I Tit. XVII, §S. 60 und 61 ist be- stimmt: „beim gemeinschaftlichen Eigenthume, wel- ches weder durch Vertrag noch durch Verordnung eines Dritten entstanden ist, ist jeder Theilnehmer sein Anrecht auch einem Fremden zu überlassen wohl Landt.· Absch. v. 10, Nov. 1861 Absch. III . 28. Verkauf. 175 befugt, doch bleibt den übrigen Theilnehmern, wenn dieselben die Gemeinschaft unter sich fortsetzen wollen, das Vorkauförecht vorbehalten.“ In Ansehung des im gemeinschaftlichen Eigen- thume mehrerer Theilhaber sich befindenden Wald- nutzungSrechtes, von welchem der Verkäufer M. sei- nen Antheil an den Beklagten P. verkauft hat, ist also das Vorkaufsrecht des Klägers R., welcher be- reits Theilhaber ist, durch das Gesetz gestattet, da der Beklagte bisher einen solchen Antheil nicht be- sessen hat. Nun ist aber im Th. I Tit. XX §. 607 wei- ter vorgeschrieben: „wenn die mit dem Vorkaufs= rechte belastete Sache mit einer anderen zugleich für einen und eben denselben unzertrennten Preis ver- kauft worden ist, so muß der Berechtigte sich auch diese Bedingung gefallen lassen oder von dem Vorkaufe abstehen.“ Wenn nach dieser Bestimmung sich der Vor- kaufsberechtigte den gleichzeitigen Verkauf mehrerer Sachen, von denen einige mit dem Vor- kaufsrechte belastet sind, andere nicht, um einen unzertrennten Preis gefallen lassen muß, so ist ihm nur die Wahl eingeräumt, entweder in den ganzen Kauf, ohne irgend eine Ausscheidung der Objekte und des Kaufschillings einzutreten, oder von dem Vorkaufe gänzlich abzustehen. Daß der Vorkaufsberechtigte und der Käufer sich in die dem Vorkaufe unterworfenen sowie in die vom Vor- kaufe freien Gegenstände zu theilen haben, und daß der Kaufpreis nun zwischen Beiden nach dem Werthe der ihnen zufallenden Gegenstände auszuscheiden sei, ist nirgends vorgeschrieben. Der Vorkäufer ist be- rechtigt, das Vorkaufsrecht auch dann auszuüben, wenn ein Verkauf von mehreren Sachen statt gefun- den hat, von welchen bisher nur eine zur Gemein- schaft gehörte, die übrigen nicht; er muß sich den Gesammtverkauf und den Gesammtpreis ge- 176 Landt.-Absch. v. 10. Nov. 1861 Absch. II S. 28. Vorkauf. fallen lassen, wenn er als Vorkäufer auftreten will; er kann folglich nicht für befugt angesehen werden, mur in einen Theil des Kaufes einzutreten; ein sol- ches Vorrecht ist aber auch dem Käufer im Land- rechte nicht eingeräumt; es steht ihm nicht frei, die vorkaufsfreien Stücke zu behalten, und hiefür einen erst noch auszumittelnden Preis zu bezahlen; bei dem sogenannten Mengekaufe kann kein Theil gesetzlich eine Sonderung verlangen P). Wer das ihm zukommende Vorkaufsrecht ausüben will, muß nach Th. I Tit. XX §. 602 alle die Bedingun- gen erfüllen, wozu der erste Käufer sich verpflichtete. Diese Vorschrift ist ganz in der Natur der Sache gegründet, denn es kann dem Verkäufer, welcher den Vorkauf nicht hindern kann, nicht zugemuthet werden, sich wegen eines Theiles des Kausschillings an den Käufer und wegen des anderen Theiles an den Vorkaufsberechtigten zu halten. Diese gesetzlichen Bestimmungen sind vollkommen ausreichend, dem Kläger das Vorkaufsrecht in dem ganzen Umfange des Kaufvertrages zuzuerkennen. Auf den Grund desselben wurde der Beklagte P. vom obersten Gerichtshofe für schuldig erkannt, den Kläger R. als Vorkaufsberechtigten in den zwischen M. als Verkäufer und dem Beklagten P. als Käu- fer abgeschlossenen Kaufvertrag unter den in der Vertrags-Urkunde vom 25. Januar 1862 enthaltenen Bestlimmungen eintreten zu lassen und dem Kläger die sämmtlichen Kaufs-Gegenstände in Natur sammt den bezogenen Nutzungen vorbehaltlich deren Liqui- dation zu übergeben oder Entschädigung zu leisten. OAGErk. vom 20. Jan. 1863 RdNr. 26463//19 * 2) Siehe dagegen Koch, Lehrbuch des preuß. zenelnen Pr.-Rechtes Bd. 1 § 334 u. 335. « Berichtisnuw S. 131 in der letzten Zeile der Note 5 statt: „127“ lies: „2177. Rebatt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke i. Ente) in Erlangen. Druck von Junge 4 Sohn. Samstag den 13. Juni 1863. 28. Jahrgang. M 12. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für KRechtsanwendung zunächst in Bayern. ISnbalt: Zu urt. 18 des Herlatpversassun tgesehes vom 10. November 1861. — Anspruch eines Pfarrers an die ernden auf unentgeliliche boltug der für 44 Auszug auf K Pforrel noͤthl sache. — Der Nachwets eines besorgenven. rett n, und ihners berechnenden Sochene genügt als Gescheinigung der gibesat au# 5½n Verzuge zur Anstellung des pPossessorium schon. #llalmum. Inu Art. 18 des Gerichteverfassungegesetzee vom 10. Vovember 1861. Durch Artikel 18 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861 wurde das Pflegschafts- und Kuratelwesen den Gerichten vorbehalten. Die- ser Vorbehalt führte nun manche Gerichte bei der Behandlung der Pflegschaften über außereheliche Kin- der zu der Annahme, daß es in ihrer Aufgabe als Pflegschaftsbehörden auch gelegen sei, die Beir- kundung der unter den Betheiligten gecchlossenen Alimentenverträge selbst vorzunehmen. Dieser A sicht folgend, haben dieselben bisher, je nach Cage der Sache, Alimentenverträge zu Protokoll genom- men oder andere Gerichte um deren Aufnahme requtrirt. Die Auffassung, welche sich in diesem Verfahren kund gibt, steht aber mit den Gesetzen keinesweges im Einklange. Bei der Grenzbestimmung des Wirk- ungskreises der Gerichte in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit darf nicht der Art. 18 des Gerichts- verfassungsgesetzes allein im Auge behalten, sondern es müsen die einschlägigen Artikel des Notariatsge- setzes gleichfalls in Berücksichtigung genommen wer- den. Denn Abs. 2 des Art. 18 verweist hinsichtlich Neue Folge VIII. Band. 178 Zu Art. 18 des Ger.-Verf.--Ges. v. 10. Nor. 1861. der näheren Aubscheidung des Wirkungskreises der Gerichte von dem der Notare ausdrücklich auf das Notariatsgesetz. Letteres überweist aber dem aus- schließlichen Wirkungskreise der Notare die Be- urkundung aller auf Rechtsverhältnisse sich beziehen- den Erklärungen, Verträge, Verhandlungen und That- sachen, insoweit hierüber eine öffentliche Urkunde zu errichten ist (Art. 11), und bestimmt ferner, daß die Beurkundung von Verträgen, bei welchen Min- derjährige und unter Kuratel gestellte Personen be- theiligt sind, in dem ausschließlichen Wirkungskreise der Notare begriffen sei (Art. 12 Abs. 1). Es bedarf nun wohl keiner Beweis führung, daß die hier besprochenen Verträge unter letztere Gesetzesbestim- mung subsumirt werden müssen, und es fällt mit der Hinweisung auf diese positive Gesetzesbestimmung auch das Argument weg, welches gegen die Ueber- weisung der Alimentenverträge an die Notare aus der Ziff. 4 des Art. 18 des GVG. hergenommen zu werden pflegt. Daß bei Abfassung des Gesetzes dieselbe In- tention geherrscht habe, zeigt ein Blick in die Mo- tive, welche die k. Staatsregierung dem Entwurfe des Notariatsgesetzes beigefügt hat. Ausdrücklich wird hier hervorgehoben, daß nur die Genehmigung der Verträge, bei welchen Minderjährige oder unter Kuratel gestellte Personen betheiligt sind, nicht aber auch deren Beurkundung zu der Aufgabe der Ober- vormundschaftsbehörde gehöre, daß daher auch kein Grund bestehe, hinsichtlich derartiger Verträge eine Ausnahme von dem Prinzipe zu statuiren, welches die Beurkundung der Nechtsgeschäfte und rechts- erheblichen Erklärungen den Notaren überträgt. (Vgl. v. Zink's Kommentar S. 87 ff. Ebensowenig erscheint es aber als eine Aufgabe der Pflegschaftsbehörde, die Beurkundung der Er- klärungen der wegen der Paternität und Alimentirung Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. 179 in Anspruch genommenen Personen selbst vorzuneh- men. Ihre Thätigkeit hat sich vielmehr auf die Vorsorge zu richten, daß von Seite des bestellten Vormundes der Alimentenvertrag mit dem bezeich- neten Kindesvater notariell errichtet und zur ober- vormundschaftlichen Kognition und Genehmigung in Vorlage gebracht wird. Hat der bezeichnete Kindes- vater seinen Aufenthalt nicht am Sitze des Pfleg- schaftsgerichtes, so mag letzteres ihm die von der Kuratel erhobenen Ansprüche zur Erklärungsabgabe binnen einer kuen Frist unter dem Bedrohen der Klagestellung bekannt geben, und eine solche Er- klärung ist dann gemäß der allgemeinen Bestim- mungen in Art. 11 des Notariatsgesetzes vor einem Notare abzugeben und dem Pflegschaftsgerichte zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen. Des Vor- thoiles, der für die Kuratelen dadurch entsteht, daß den Notariatsurkunden die Vollziehbarkeitsklausel bei- gefügt werden kann, sei hier nur kurz erwähnt. Das k. Bezirksgericht München l./J. war kürz- lich in der Lage, sich über die hier einschlagenden Vechllltnisse des Näheren auszusprechen. Das k Stadtgericht München 1.:J. hatte nämlich den Voll- zug einer Requisition abgelehnt, welche auf Ver- nehmung eines als Vater eines außerehelich gebore- nen Kindes bezeichneten Individuums über die auf Anerkennung der Vaterschaft und Alimentenleistung erhobenen Ansprüche gerichtet war. Es stützte sich dabei vorzugsweise auf die Erwägung, daß die Be- ukundung derartiger Erklärungen dem gerichtlichen Wirkungskreise nicht angehöre. Das k. Bezirköge- richt München l./J., an welches die Sache im Be- chwerdewege gelangte, entschied sich dahin, daß das k. Stadtgericht nicht gehalten sei, der gestellten Re- quisition zu entsprechen. Dieres bezirkögerichtliche Erkenutniß vom 4. April 1663 ist bei dem Interesse, welches für eine ein- 2 180 Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. heitliche Durchführung der in der neuen Gesetzgeb- ung niedergelegten Prinzipien besteht, von solcher Wichtigkeit, und die Ausführung der vorstehend auf- gestellten Grundsätze in dessen Gründen ist so schla- gend, daß wir dieselben in Nachstehendem unserer Mittheilung einverleiben. „Das Gerichtsverfassungsgesetz vom 10. No- vember 1861 hat in Art. 18 das Vormundschafts- und Kuratelwesen der Zuständigkeit der Stadt= und Landgerichte zugewiesen und zugleich die Bestimmung getroffen, daß auch alle übrigen Geschäfte der nicht- streitigen Rechtspflege, welche nach den bestehenden Gesetzen eine gerichtliche Prüfung, Bestätigung oder überhaupt eine Beschlußfassung erfordern, der kom- petenzmäßigen Behandlung der Stadt= und Land- gerichte verbleiben sollen. Vom Standpunkte dieser Kompetenzfestsetzung an sich könnte es nicht bezweifelt werden, daß die Pflegschaftsbehörde nicht blos die Berechtigung, son- dern auch die Verpflichtung habe, die auf die Er- nährung außerehelicher Kinder bezüglichen Rechtsge- schäfte und namentlich die Verträge über Vater- schaft und Kindesnahrung gerichtlich zu beurkunden, weil hier Rechtsgeschäfte in Frage stehen, welche richterliche Prüfung und Bestätigung erfordern und ohne Genehmigung der Pflegschaftsbehörde gar nicht zur gültigen Existenz gelangen können. Allein die im Art. 18 des GV. ausgespro- chene Regel hat durch das gleichzeitig erschienene Notariatsgesetz einige Modifikationen erlitten, welche um so mehr auf Anerkennung Berechtigung haben, als dem oben erwähnten Art. 18 der Vorbehalt angefügt wird, daß die Ausscheidung des Wirkungs- kreises der Gerichte von dem der Notare durch das Notariatsgesetz näher bestimmt werde. Die erste Modifikation, welcher man im No- tariatsgesetze in der hier besprochenen Richtung be- Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. 181 gegnet, ist im Art. 11 Abs. 3 niedergelegt, wonach es bei den nach Art. 18 des GVG. den Gerichten vorbehaltenen Rechtsgeschäften den Betheiligten frei- steht, ihre deßfallsigen Erklärungen auch durch einen Notar aufnehmen zu lassen, so daß es bei allen Geschäften, welche zu ihrer Gültigkeit der gericht- lichen Prüfung und Beschlußfassung bedürfen, in der Wahl der Betheiligten liegt, ob sie die Beurkund- ung des Geschäftes durch einen Notar oder die ein- schlägige Gerichtsbehörde vollzogen wissen wollen. Diese Modifikation würde daher in Anbetracht des den Interessenten offenstehenden Wahlrechtes das requirirte Gericht von seiner Verbindlichkeit, den Vaterschafts= und Alimentenvertrag gerichtlich zu verlautbaren, noch nicht entheben. Aber gerade für diese Spezies obrigkeitlich zu prüfender und zu bestätigender Verträge hat das Notariatsgesetz eine noch engere und besondere Aus- nahme von der allgemeinen Regel festgestellt, indem es in Art. 12 Abs. 1 verordnet, daß die Beur- kundung von Verträgen, bei welchen minderjährige oder unter Kuratel gestellte Personen betheiligt sind, unter den dem ausschließlichen Wirkungskreise der Notare zugewiesenen Geschäften der nichtstreitigen Rechtspflege begriffen seien. Bei diesen Rechtsge- schäften steht es also, wenn es sich um Errichtung einer öffentlichen Urkunde handelt, nicht mehr in der Wahl der Betheiligten, ob sie sich zur Beurkundung eines Notars oder des Gerichtes bedienen wollen, vielmehr besteht in diesem Falle ein gesetzlicher Zwang, die Beurkundung nur durch einen Notar in Form einer Notariatsurkunde abfassen zu lassen. Da nun im gegebenen Falle ein Rechtsgeschäft zur Existenz gelangen soll, vermöge dessen der außer- eheliche Vater der Pflegschaft seines außerehelichen Kindes in einer öffentlichen Urkunde die Vaterschaft zu bekennen und Alimente zu versprechen hat, so 182 Zu Art. 18 des Ger.-Berf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. liegt eine Rechtsangelegenheit vor, bei welcher eine unter Kuratel gestellte Person betheiligt ist, — so daß die Frage, ob die Abfassung der öffentlichen Urkunde zur Kompetenz des Pflegschaftsgerichtes oder zu jer ner des Notares gehöre, durch den einer Mißdeut- ung nicht fähigen Artikel 12 des Notariatsgesetzes ihre Lösung findet. Es läßt sich zwar nicht läugnen, daß dieser Grund nur dann praktisch verwerthbar ist, wenn es sich um Errichtung einer öffentlichen Urkunde han- delt, sei es vermöge Vorschrift des Gesetzes oder nach dem Willen der Betheiligten, während hier ein Vertrag zu schließen ist, welcher zur Giltigkeit die öffentliche Beurkundung nicht verlangt, und wenig- stens nach jetziger Sachlage auch von den Bethei- ligten zur öffentlichen Beurkundung nicht beantragt wurde. Allein es ist bisher bei allen Pflegschaftsbe- hörden, wo bis zur Einführung des Notariatsgesetzes Beurkundung und Kognition in Einer Hand ver- einigt war, als feststehende Regel durchgeführt wor- den, in Kuratelen über außereheliche Kinder die Rechte der Pupillen durch gerichtliche Vater- schafts= und Alimentenverträge zu sichern, und es wird kaum ein Fall vorgekommen sein, in welchem nicht die Pflegschaftsbehörde auf gerichtlicher Anerkennung der Vaterschaft und gerichtlicher Zusicherung der zu leistenden Alimente bestanden ist. Diesen Weg der gerichtlichen Feststellung hat auch das k. Landgericht K. eingeschlagen, indem es das k. Stadtgericht München l./J. requirirte, über die von der Vormundschaft und der Kindesmutter erhobenen Ansprüche eine gerichtliche Erklärung des Kindesvaters einzuholen. Dieses Ansinnen ist aber mit Recht abgelehnt worden, weil die Aufnahme dieser Erklärung vor Gericht nur mittelst einer öf- fentlichen Urkunde möglich wäre, deren Abfassung Z# Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. 183 aber, da es sich um Abschluß eines Vertraget han- delt, bei welchem ein Pflegling betheiligt ist, der Zuständigkeit der Gerichte entzogen und dem aus- schließenden Wirkungskreise der Notare zugewiesen ist. Zwar würde eine vom Gerichte gepflogene Auf- nahme bei derlei an die gerichtliche Verlautbarung nicht gebundenen Verträgen noch immer die Kraft eines außergerichtlichen Vertrages beibehalten und, weil in einem gerichtlichen Protokolle niedergelegt, auch keine Diffession zulassen, mithin für das vor- liegende Bedürfniß vollständig ausreichen. Dagegen ist aber einzuwenden, daß für die Gerichte keine zwingende Verbindlichkeit besteht, aus ihrem Wirk- ungskreise herauszutreten und Geschäfte, welche von den Betheiligten nicht vor dem Notare in Form einer öffentlichen Urkunde, sondern nur außergericht- lich abgemacht werden wollen, an sich zu zlehen. Das Gericht ist in Fällen der fraglichen Art auch ferner nur in seiner Eigenschaft als Gerichtsnotariat zur Errichtung von öffentlichen Urkunden gehalten. Der Wirkungskreis des Gerichtsnotariates ist aber, wie oben gezeigt, von nun an in bestimmte gesetz- liche Grenzen eingebannt, und die Gesetze über die Gerichtsverfassung und über das Notariatsgesetz ha- ben genau bestimmt, welche Rechtsgeschäfte nur vor den Gerichten, welche davon elektiv vor den Ge- richten oder den Notaren, und welche ausschließlich vor den Notaren zur öffentlichen Beurkundung ge- langen müssen. Handelt es sich daher um die öffentliche Be- urkundung eines Vertragsverhältnisses, welches der ausschließlichen Kompetenz der Notare zugewiesen ist, so ist das Gericht, es mag die Beurkundung zur Giltigkeit des Vertrages nöthig sein oder nicht und von wem immer verlangt werden, in seinem Rechte, wenn es diesem Verlangen nicht entspricht und die Betheiligten dahin verweist, wo vermöge 184 Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. gesetzlicher Bestimmung die Verlautbarung vor sich zu gehen hat. Das Notariatsgesetz ist aus der Erwägung hervorgegangen, die Gerichte zu erleichtern, ihnen das Vertragswesen, so weit thunlich, abzunehmen, und sie ihrer eigentlichen Aufgabe näher zu bringen Deshalb ist es nicht nur im Pflegschaftswesen, fen. dern auch im Verlassenschafts= und Hypotheken- wesen grundsätzlich durchgeführt, daß die Beurkund- ung dem Notare, die Kognition dem Gerichte zu- stehe, und es kann daher nur als richtige Auffassung der neueren Gesetzgebung erkannt werden, wenn das k. Stadtgericht München l./J. von der ihm gesetzlich zustehenden Berechtigung vollen Gebrauch macht und alles vor den Notar Gehörige konsequent von sich abweist. Das k. Stadtgericht München l.,J. hat bisher in seiner Eigenschaft als Pflegschaftsbehörde diesen Gegenstand in der Art behandelt, daß es die An- träge der Kindesmutter und des Vormundes zu Protokoll genommen und sodann die Vormundschaft angewiesen hat, den Kindesvater auf außergericht- lichem Wege zu veranlassen, daß derselbe vor einem Notare Vaterschaftsbekenntniß und entsprechende Ali- mentenofferte in einer zu errichtenden Urkunde nie- derlege, bezw. mit der Kindesmutter und dem Vor- munde ein Alimentenübereinkommen abschließe, welches in Urschrift zu den Akten übergeben und mit obervor- mundschaftlicher Genehmigung versehen zur Ausfer- tigung an den Notar zurückgegeben wird. Dieses Verfahren wird für durchaus gesetzlich erachtet und ist auch geeignet, alle jene weitschweifigen Pran narien und Korrespondenzen abzuschneiden, denen sich bisher die Gerichte alt Kommissionäre der Parteien unterzogen und mit denen sie oft lange Zeit sich be- faßten, bis endlich der Vertrag zum definitiven Ab- schlusse gelangt war.“ J. Justiz= u. Verwali.“S. Pfarraufzugskosten. 165 Entscheidungen des obersten Gerichtehofes für Bayern rechts des Uheines. 1. Anspruch eines Pfarrers an die Pfarrgenossen auf unent- geltliche Leistung der für den Aufzug auf die Pfarrei nöthi- gen Fuhren. Verwaltungssache") In der von der protestantischen Pfarrei O. ge- gen die Pfarrgemeindeglieder bei dem Bezirksgerichte A. erhobenen Klage wurde der richterliche Ausspruch verlangt: die Beklagten für schuldig zu erkennen, bei dem Aufzuge eines jeden neuen Geistlichen in O. sämmtliche Fuhren, welche zur vollständigen Ueber- siedelung des Geistlichen, seiner Angehörigen und seines Besitzthumes von seinem bisherigen Aufent- haltsorte bis nach O. nothwendig seien, eventuell den Transport, wie er in der markgräflich Branden- burgischen Verordnung vom 25. Jannar 17391) normirt sei, unentgeltlich zu leisten. Der Rechts- anspruch der Pfarrei gegen die beklagten Parochianen auf unentgeltliche Leistung der Pfarraufzugsfuhren *) Nach der älteren Prazis des obersten Gerichtshofes scheinen solche Streitigkeiten als Justizsachen betrach- tet worden zu sein. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIV S. 77 Note 1. St. 1) In dieser Verordnung heißt es: „Damit den Pfarr- und Kirchengemeinden die Aufzugskosten und Fuhren nach Möglichkeit erleichtert werden, verordnen Wir einem zeitlichen Decano sechs und einem verehelichten Geistlichen fünf, einem noch im ledigen Stand sich besindend- und zu Diensten vocirten Geistlichen aber samt den vor sich und die Seinigen nöthigen beson- derm Geferth drei Aufzugsfuhren, jeden Wagen mit vier Pferden oder sechs Ochsen bespannt und befeh- len zugleich, daß die über diese determinirte Anzahl sich belaufende Fuhren und Kosten Unsere aufziehende Wecani und Pfarrer von ihren eigenen Mitteln be- streiten“. Ann h, Beiträge z. deutschen Pri- vatrechte Ve. 3.) 186 Justiz= u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten. wurde auf die erwähnte Verordnung, auf ordentliche und unvordenkliche Verjährung, auf Herkommen und Gewohnheitsrecht gegründet. In der I. Instanz war erkannt worden: die Klage sei, wie angebracht, abzuweisen; in II. In- stanz: die Klage f5 in der angebrachten Art nicht abzuweisen, sondern das Gericht I. Instanz habe in der Sache weiter zu erkennen. Vom obersten Ge- richtshofe wurde zu Recht erkannt: die Klage der protestantischen Pfarrei sei von den Gerichten abzuweisen. Vor Allem fragte es sich, ob der angestellten Klage ein streitiges Privatrechtsverhältniß zu uune liege. In dieser Beziehung wurde ange- ührt: a) Die im Königreiche bestehenden drei christ- lichen Glaubenskonfessionen sind als öffentliche Kir- chengesellschaften in ihrem ganzen Organismus der hoheitlichen Oberaufsicht des Staates untergeordnet. Die Ernennung der protestantischen Pfarrer, so wie die Bestätigung derselben in Fällen, in welchen das Präsentationsrecht stattfindet, erfolgt von dem Lan- desherrn, die Einsetzung des ernannten Pfarrers in sein Amt wird von den Administrativbehörden — von den Kreisregierungen und den Konsistorien im gegenseitigen Benehmen — veranlaßt; die Paro= chianen sind von aller Theilnahme hiebei ausge- schlossen; überall tritt die Rücksicht auf das dienst- liche Verhältniß des Pfarrers hervor; das Verhält- niß des Pfarrers zu den Pfarrgemeindegliedern ist unabhängig von der Privatwillkür der Parochianen von der obersten Staatsgewalt geordnet und fest- gesetzt. In dem Wirkungskreise der weltlichen und geistlichen Oberbehörden liegt es, alle Anordnungen und Verfügungen zu erlassen, welche für nothwmendig gefunden werden, damit die Einweisung des Pfarrers in sein Amt und der hiedurch bedingte Instiz- u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten. 187 Aufzug auf die Pfarrstelle rechtzeitig bewerkstelligt werde. Die Erwägung, daß dem Pfarrer die Ueber- nahme seiner Ashoncteon in seinem Pfarrsprengel im Interesse aller Parochianen in kürzester Zeit mög- lich gemacht werde, hat den Landesherrn veranlaßt, Vorschriften darüber zu erlassen, in welcher Weise der Aufzug des Pfarrers unter Mitwirkung der Parochlanen zu bewerkstelligen sei, und nach wel- chem Verhältnisse der Pfarrer selbst sowie die Pfarr- gemeindeglieder hiezu beizutragen haben. b) Wenn nun in landesherrlichen Verord- nungen 2) vorgeschrieben ist, in welchen Fällen der 2) Vergl. die k. preußische Vdg. vom 14. Febr. 1796, die Aufzugs= und Installationskosten der Geistlichen und Schullehrer betr., worin bestimmt ist: „Denen Stadt- und Landgeistlichen, dann Schul= und Kir- chen--Dienern, denen bisher aus den Gotteshaus= und Heiligen-Kassen Beiträge zu den Aufzugskosten ab- gereicht worden sind, sollen dergleichen nicht mehr bewilliget werden, wenn nicht ein solcher Diener un- mittelbar und ohne seinen Wunsch von Uns berufen wird, in welchem Fall Uns jedesmalen wegen der Aufzugskosten Bericht zu erstatten und Special-Ver- ordnung zu erwarten ist . .. Vill ein oder andere Gemeinde aus besonderer Zunelgung und Vertrauen ihren neuen Seelsorger und Schuldiener freiwillig mit ihrem Anspann einige Bittfuhren zu gefallen thun, so wollen Wir zwar solches nicht hindern, es darf aber keiner Kasse bei Sirele etwas aufgerechnet werden. (Arnold a. a. O. 157.) In Bezug auf das 3½ Recht find zu ver- gleichen die Verordnungen vom 22. Januar us — 5. Oktober 1796. (Arnold a. a. O. Bd. 1 *rt- und 269; dann Bl. f. RA. Bd. Eur Hü das vormalige Fürstenthum Würzburg find die Bestimmungen über die Aufzugskosten der Pfar- rer in den landesherrlichen Verordnungen v, 8. Mai 188 Justiz= u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten. Pfarrer selbst aus eigenen Mitteln die Aufzugs-= kosten zu bestreiten habe und in welchen Fällen die Parochianen die Kosten zu tragen oder durch Geld- beiträge oder durch Dienstleistungen (Fuhren) zu konkurriren haben, so sind solche Verordnungen offen- bar ein Ausfluß der Oberaufsicht der Staatsgewalt auf die Kirchengesellschaft, ein Akt der Berechtigung, die wechselseitigen Beziehungen zwischen Pfarrer und Parochianen im öffentlichen Interesse zu ordnen und zu regeln und bei den häufig wiederkehrenden Fällen von Erledigungen und Wiederbesetzungen kirchlicher Stellen bindende Normen zu geben. Der innere Grund, durch welchen diese Vor- schriften ihre Rechtfertigung erhalten, ist kein pri- vatrechtlicher sondern ein politischer; die Ver- bindlichkeit der Parochianen, auf ihre Kosten dem Pfarrer, welcher freiwillig um die Verleihung der Pfarrstelle in einem bestimmten Pfarrorte nachge- sucht hat oder vielleicht gegen seinen Willen und gegen den Willen der Pfarrgemeindeglieder aus ad- ministrativen Erwägungen dahin versetzt wurde, die Transportmittel für seine Person, seine Familie und seine Habe zu verschaffen, gründet sich auf ihr Ver- hältniß zur Kirchengesellschaft, auf ihre Eigenschaft als Angehörige des Pfarrsprengels, auf den pfarr- lichen Verband, auf eine staatspolitische Verfassung und Einrichtung. Dieses Verhältniß hat keine pri- vatrechtliche Grundlage; jeder, welcher in die Pfarr- gemeinde eintritt, ist den von der oberaufsehenden Staatsgewalt erlassenen Anordnungen von selbst un- terworfen, ohne daß die Theilnahme an den der Gesammtheit der Pfarrgenossen obliegenden Ver- pflichtungen vorerst noch von einem besonderen pri- 1754 und 22. März 1792 enthalten. (Sommlunz der Eande#-Vogen. Bd. II S. 648 und Bo. II 541.) Justiz= u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten. 189 vatrechtlichen Akte des eintretenden Gliedes abhängig gemacht ist; es walten hier höher liegende staats- rechtliche Rücksichten ob, bei welchen das privat- rechtliche Verhältniß des Pfarrers zu den Paro- chianen außer aller Erwägung geblieben ist und nur das kirchlich-politische Verhältniß der Kirchengesell- schaft in's Auge gefaßt wurde. c) Der Vollzug solcher aus dem pfarrlichen Verbande hervorgegangenen, im öffentlichen Inter- esse erlassenen Verordnungen liegt nicht den Gerich- ten, sondern den Verwaltungsbehörden ob. Ent- stehen zwischen dem Pfarrer und den Pfarrgenossen Differenzen darüber, ob dem Pfarrer überhaupt ein Anspruch an die Parochianen auf unentgeltliche Leistung der Aufzugsfuhren zustehe, ob und wieviel Fuhren für nothwendig gefunden werden, und wie- viel hieran allenfalls der Pfarrer selbst zu Über- nehmen habe, so können diese Streitfragen nicht nach einem Civilgesetze entschieden werden, denn das Privatrecht und das Kirchenrecht enthält hier- über keine Bestimmungen. d) Vom Richter I. Instanz wurde angeführt: im gemeinen und bezw. kanonischen Rechte und speziell in der hier einschlägigen Stelle des Conci- lium tridentinum sess. XXI cap. VII de refor-- matione heißt es bezüglich der Baulast: aut in illorum defectum parochianos omnibus reme- düs ad praedicta cogant, und diese Vorschrift müsse wegen Gleichheit der ratio auch auf die Auf- zugskosten analog zur Anwendung kommen. Diese Stelle enthält spezielle Vorschriften darüber, von wem und in welcher Weise die Mittel aufzubringen seien, wenn baulich verfallene Pfarrkirchen, welche ohne Kirchenvermögen sind, reparirt oder neu her- gestellt werden sollen. Differenzen über die Konkurrenzverbindlichkeit zu Kultusbauten sind immer Streitigkeiten in 190 Justtz= u. Verwatt.-S. Pfarraufzugskosten. Hrivatrechtlicher Hinsicht; es ist dieses in älteren und mueren Gesetzen und Verordnungen ausdrücklich aus- esprochen und bereits in mehreren oberstrichterlichen rkenntnissen des Kompetenzkonfliktsenates entschteden worden. Vergl. OAGErk. v. 19. Juli 1858 (Reg- Bl. S. 1029 u. 1030), v. 17. Okt. 1859 (Reg.- Bl. S. 1043 u. 1044), und v. 4. Nov. 1859 (Reg.-Bl. S. 1120). Allein die Verbindlichkeit der Parochianen, die Baulast ihrer Kirchen unter gewissen Voraussetzungen u tragen, ist von der Verbindlichkeit derselben, die 4 den Aufzug des Pfarrers auf die Pfarrstelle nöthigen Fuhren zu leisten, so wesentlich verschieden, daß eine analoge Anwendung der Gesetze über die Kirchenbaulast auf den Um- und Aufzug eines Pfar- rers von dem einen Orte in den anderen Ort durch- aus unzulässig erscheint. Ein Spezialgesetz, welches die Euschein der Streitigkeiten zwischen den Pfar- rern und Pfarrgenossen über die Verbindlichkeit zur Leistung von Aufzugsfuhren den Gerichten zu- weist, ist nicht vorhanden. e) Der Umstand allein, daß eine Leistung seit unvordenklicher Zeit oder vermöge Herkommens ge- macht worden ist, kann noch keinen Grund für das Vorhandensein einer Civilrechtssache abgeben, wenn nicht zugleich thatsächliche Umstände angeführt wer- den, welche den privatrechtlichen Charakter der Leist- ung nach ihrer Entstehung erkennen lassen und dar- thm, daß der Geund der Leistung nicht in adminie strativen Anordnungen zur Erreichung eines öffent- lichen Zweckes gegeben sei. Solche privatrechtliche Rechtsgründe enthält der Klagvortrag nicht; die Un- woshensiichket und das Herkommen sind keine Rechs- normen, weiche ausschließlich dem Privatrechte angehören; sie kommen auch in dem Verwaltungs- rechte vor ). Das Vorhandensein eines streitigen 7) Vergl. die oberstrichterlichen Grkenntmisse v. 25. Jul Zustiz= u. Verwalt. S. Pfarraufzugskosten. 101 Rechtes, dessen Entstehung auf einem zwischen der Pfarrei und den Pfarrgemeindegliedern privatrecht- lich existent gewordenen Erwerbsgrunde beruht, ist in der Klage nicht dargelegt worden, es kommt viel- mehr darin vor, daß es sich von einem Rechte und von einer Verbindlichkeit haudle, welche in der Theil- nahme an dem Verbande der Kirchengemeinde ihren Grund habe. Der Pfarrverband ist kein pri- vatrechtliches, sondern ein vom Staate anerkanntes kirchenpolitisches Verhältniß, in ähnlicher Weise ge- staltet wie das Verhältniß der Gemeindeglieder zu der Gemeinde. Ansprüche, welche aus dem pfarr- lichen Verbande hergeleitet werden, eignen sich, wenn sich auch hiefür durch Herkommen oder Gewohnheit Normen gebildet haben, zur Geltendmachung nicht vor die Gerichte. 1 Die Beklagten haben zwar die Einrede, daß eine Justizsache nicht vorliege, nicht vorgebracht; allein der oberste Gerichtshof hat seine eigene Ju- ständigkeit in der an ihn gelangten Hauptsache selb- ständig und unabhängig von dem Vorbringen der Parteien, so wie von den etwa vorausßgegangenen Entscheidungen zu prüfen und nach den bestehenden Gesetzen von Amtswegen sich darüber auszusprechen, ob er sich zur Entscheidung der Hauptsache für zu- ständig erachte oder nicht").“ O# GErk. vom 9. Dez. 1862 Reg.-Nr. 1357 51„ 9. 1854, Reg.-Bl. S. 637; v. 19. Juni 1855, E. 835; v. 29. Dez. 1856, Reg--Bl. d J. 1857 S. 79 u. 103; v. 14. Dez. 1851, S. 1123; 3 15 Juli 1858, S. 1023; v. 15. Nov. 1838 [.1 u. 1558) . 24. Jan. 1859, S. 180; vom 110 1859, r 1134; v. 27. Nov. 1860, S. 1153; v. 27. Dez. 1860, Reg.-Bl. v. J. 1861 S. 135; v. 7. Mas 1861, S 503; v. 23. April 1861, S. 42; v. 11. Nov. 1, S. 1) — Bl. f. Au. Bd. XXII S. 438. 192 Poss. summariis. Gefahr auf dem Verzuge. 2. Der Nachweis eines zu besorgenden großen und schwer zu berechnenden Schadens genügt als Bescheinigung der Gefahr auf dem Verzuge zur Anstellung des possessorium sum- mariissimum. Die GO. Kap. III S. 5 Nr. 3 läßt das pos- sessorium summarüssimum nur zu, wenn große Gefahr auf dem Verzuge oder Gewaltthätigkeit zwi- schen beiden Theilen zu besorgen ist. Der Nachweis einer Gefahr auf dem Verzuge kann aber, wie die Anmerkungen zur angeführten Stelle lit. d ergeben, auch dadurch erbracht werden, daß dargelegt wird, es gehe durch den Verzug dem Kläger ein großer und schwer zu berechnender Scha- en zu. Se wurde das Rechtsmittel in einem Falle zugelassen, in welchem der Beklagte die Haltung eines Faselochsen verweigerte, weil der klagenden Gemeinde rücksichtlich ihrer Viehzucht und dadurch rücksichtlich ihrer ganzen Landwirthschaft ein großer, schwer zu liquidirender Schaden zugehen würde, wenn sie wegen der Weigerung des Beklagten während der Durchführung des petitorischen Streites den Faselochsen für ihre Kuhherde entweder ganz ent- behren oder den Faselochsen eines anderen Ortes benützen müßte. OAGErk. v. 1. Dez. 1840 RNr. 229 9⅝0. 8. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke * Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 27. Juni 1863. 28. Jahrgang. XN 13. Dr. J. A. PHeusfert's Plätter für Rechtsanbendung zunächst in Bayern. Inhalt: Zu Art. 14 des Notarsatsgesetzes. Ein Privatverkauf von llegenden Höte tern ( r*&— Hatieltch bet darin —— Reukauses nicht tiagbar. sust des beneckum ordinle 4u den Bürgen als posna —* — Mas ist Rechtens, wenn ein Jude bor Ab · lelstung des ibm zuerkannten Erüllun *t Win (K — Her- a dord t. 1749 Nr. Aug Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Vayern rechto des Uheines. 1. Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Ein Privatverkauf von liegenden Gütern ist auch bezüglich des darin ausbedunge- nen Reukaufes nicht klagbar. (Nach gemeinem Rechte.) Laut eines schriftlichen Kaufvertrages unter Pri- vatunterschrift vom 21. Aug. 1862 verkauften die Ehegatten H. ihr im Bezirksgerichte Kronach, also unter der Herrschaft des gem. Rechtes gelegenes Mühlgut um 25,000 fl. an E.; im F. 7 dieses Ver- tunges setzten beide Theile als Reukauf die Summe von 1000 fl. fest. Einer notariellen Verlautbarung des Kaufes geschah in der Urkunde nirgends eine Erwähnung. Da sich jedoch die Verkäufer bereits in den nächstfolgenden Tagen weigerten, den Kauf u halten und vor einem Notar errichten zu lassen, * klagte Käufer am 1. Sept. desselben Jahres das bedungene Reugeld von 1000 fl. gegen dieselben als verfallen ein. Nach verhandelter Sache verurtheilte Neue Folge VIII. Band. 194 Not.-Ges. Art. 14. Reugeldstipulation. dieselben auch wirklich das Bezirksgericht zur Be- zahlung jener Summe, weil die Vorschrift des Art. 14 des Not.-Ges. lediglich denjenigen Theil eines Ver- traget mit der Nichtigkeit behafte, bezüglich dessen eine notarielle Verlautbarung erforderlich gewesen wäre, während in allen übrigen Punkten der Ver- trag rechtswirksam sei und bleibe. Auf eingewen- dete Berufung entband dagegen das k. Appellations- gericht die beklagten Verkseoser auf Grund der vor- erwähnten Gesetzesstelle von der Klage, und dieser Ausspruch wurde auch auf das Repvisionsgesuch des Klägers vom obersten Gerichtshofe bestätigt. In den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnis- ses wird hervorgehoben, daß das Notariatögesetz als ein für alle Gebietstheile des Königreiches diesseits des Rheines allgemein geltendes Gesetz erlassen wurde, so- dann die Kontroverse berührt, die im gemeinen Rechte über die Giltigkeit der einem wirkungslosen Ver- trage beigefügten Konventionalstrafe besteht, und wer- den dann die Bestimmungen einiger Partikularrechte, insbesondere des bayerischen Landrechtes (Th. IV Kap. 1 §. 6 Nr. 1 u. 2), des oberpfälzischen LR. (Th. 1 Tit. VIII Abs. 1), die Hochstift-Augsburgi- sche Protokollirordnung vom 29. Dez. 1775 ange- führt, mit denen und anderen der Art. 14 des No- tariatsgesetzes in Kollision trete. Sodann wird Fol- gendes bemerkt: Der Art. 14 des Not.-Ges. verordnet eine aus- drückliche Aufhebung der früheren Vorschriften (über die Wirksamkeit des bedungenen Pönfalles) nicht. Allein durch allgemeine Landesgesetze werden die in einem Staate bestehenden Partikulargesetze aufgeho- ben und in so weit als aufgehoben betrachtet, als sie mit denselben in Kollision stehen. Die Richtig- keit dieses Grundsatzes ist von allen Gesetzgebungen und von allen Rechtslehrern als unbestritten aner- kannt, und auch im bayerischen Landrechte Th. 1 Not.-Ges. Art. 14. Reugeldstipulatlon. 195 Kap. I 8. 12, und Kap. II §. 17 ist die Kollision der Gesetze als ein Aufhebungsmodus aufgestellt und ausgesprochen, daß. so ferne nicht besondere Frei- heiten bestehen, in Fällen, wo einige der Rechte selbst nicht miteinander zusammenstimmen, zunächst auf das Generallandesstatut zu sehen ist. Hieraus ist zu folgern, daß das Notariatsgesetz, welches ein allgemeines Landekgesetz ist, in seinem Art. 14 die früheren mit ihm kollidirenden gesetzlichen Bestim- mungen außer Kraft gesetzt und aufgehoben habe, welche sämmtlich keine Bestimmungen über besondere Freiheiten betreffen. Jedenfalls tritt auch der Satz, daß das spezielle Gesetz durch das allgemeine nicht aufgehoben werde, dann nicht in Anwendung, wenn das neue allge- meine Gesetz gleichwohl die Aufhebung des speziellen Gesetzes nicht ausdrücklich ausspricht, aber die Ab- sicht unzweifelhaft zu erkennen gibt, daß dem spe- ziellen Gesetze keine fernere Gültigkeit zukommen solle. Thibaut, Pand. 8. Aufl. §. 40; Mühlen- bruch, Pand. §. 52; von Holzschuher, Kasuistik, Bd. 1 S. 46 Nr. is und S. 74 zu 19; Seuf- fert, Pand. 3. Aufl. Bd. 1 S. 4 u. 17. Zweck und Absicht des Art. 14 des Notariats- gesetzes ist, dem Besitzstande und Eigenthume unbe- weglicher Sachen, den diesen gleichgeachteten Rech- ten, Überhaupt den dinglichen Rechten an unbeweg- lichen Sachen eine feste Sicherheit zu verschaffen, die vielen Prozesse über die Perfektion der Verträge oder die einzelnen Vertragsbedingungen zu entfernen, den Kontrahenten eine Frist zur Ueberlegung ihrer Verträge bis zur Errichtung der Nokariatsurkunde offen erhalten, und im Interesse des Kredites dem Frte der öffentlichen Bücher eine Gewißheit zu bereiten, welche bei der Gültigkeit mündlicher Ver- träge leicht beeinträchtigt werden könnte. Es be- dürfte nur einer, der Notariatsurkunde porhergehen- 196 Not.-Ges. Art. 14. Reugeldstipulation. den Stipulation einer Konventionalstrafe, eines Reu- geldes, und der Anerkennung dieser Stipulation als rechtswirksom, so wäre den früher so häufigen Pro- zessen wieder Thür und Thor geöffnet. Auf die Klage um Zahlung der Konventionalstrafe müßte ge- gen den die Mitwirkung zur Errichtung der Nota- riatsurkunde versagenden Kontrahenten der ganze Streit um die rechtswirksame Eingehung des Ver- trages, da mit dieser die Konventionalstrafe steht oder fällt, durchgeführt werden, alle die Eingehung betreffenden Einwendungen mit Ausnahme, daß zur Notariatsurkunde mitzuwirken verweigert werde, dürf- ten vorgebracht werden, und würde der Kläger den Streit gewinnen, so bliebe dennoch der Hauptver- trag nichtig, während in den Gründen zu dem Ur- theile, das den Beklagten zur Entrichtung der Kon- ventionalstrafe verfällt, die rechtswirksame Eingeh- ung desselben nachgewiesen werden müßte. Die Sti- pulation einer Konventionalstrafe begründet jedesmal einen Zwang, den Vertrag zu erfüllen oder die Kon- ventionalstrafe zu entrichten= Es ist nicht anzuneh- men, daß alle Verträge, bei welchen sich die Kon- trahenten Konventionalstrafen auferlegen, mit der gehörigen Sorgfalt und Umsicht abgeschlossen wür- den; die Erfahrung hat dieses nur zu oft nachge- wiesen. Die Stipulationen solcher Strafen müßten sonach den Kontrahenten die Frist verkümmern, welche ihnen der Art. 14 des Not.-Ges. bis zur Errichtung der Notariatsurkunde zur Ueberlegung gewährt, o sie den Vertrag wirklich abzuschließen bereit seien. Der festen Sicherheit des Besitzstandes und des Ei- genthums sowie der Zuverlässigkeit der öffentlichen Bücher würde es ebenfalls nicht förderlich sein, wenn nicht alle der Notariatsurkunde vorhergehenden Ver- abredungen als kraftlos erscheinen würden. Ein besonderer Zweck des Notariatsgesetzes ist es auch noch, Einheit in die Gesetzgebung über die Zum Bayer. Landrechte Th. IV Kap. X &. 11 Nr. 4. 197 dem Artikel 14 unterstellten Verträge zu bringen; hätte es bei den vorhandenen Spezialgesetzen noch fernerhin belassen werden wollen, so wäre dieser Zweck von vorneherein nicht zu erreichen gewesen. Zweck und Absicht des Art. 14 des Not.-Ges. erfordern daher, daß Konventionalstrafen vor der Errichtung der Notariatsurkunde nicht mehr rechts- Ültig zu vereinbaren seien, und es ist auch gerecht- Frrtig hieraus zu folgern, daß durch das Notariats-- gesetz die bis zu seiner Erlassung in Gültigkeit ge- wefenen speziellen Gesetze aufgehoben worden seien. e 150 des Not.-Ges. verfügt, daß alle entgegenstehenden Gesetze und Verordnungen für auf- gehoben zu erachten seien, und bezeichnet einige die- ser aufgehobenen Gesetze ausdrücklich. Unter den letzteren aufgezählten sind die oben angeführten Spe- zialgesetze nicht begriffen; sie sind aber als mit dem Notariatsgesetze, insbesondere mit dessen Art. 14 in einer solchen Kollision stehend nachgewiesen worden, daß auch hienach ihre Aufhebung anzunehmen ist. Gleich allen anderen Vereinbarungen und Ver- abredungen, welche vor der Errichtung der Notariats-= urkunde gepflogen worden, erscheinen somit auch die Stipulationen von Konventionalstrafen nichtig, die- selben mögen sogleich mit dem Hauptvertrage, oder in einem späteren gesonderten Uebereinkommen zu Stande gebracht worden sein. OAGErk. v. 19. Mai 1863 RNr. 709/86. 2. Der Verlust des benesicium ordinis für den Bürgen als poena infitiantium. (Noch Bayer. Landrechte.) Das Bayerische Landrecht geht in der Be- schränkung der exceptio ordinis et exNcussionis 198 Zum Bayer. Landrechte Th. IV Kap. X §&. 11 Nr. 4. für den Bürgen um einen Schritt weiter, als das emeine Recht, indem dasselbe Th. IV Kap. X 6.1 Kr 4 verordnet, der Bürge verliere jene W wohlthat, wenn er die Bürgschaft boshafter Weise abläugne und derselbe in Rechten überführt werde. Die Anmerkungen zu dieser Stelle (ur. 3 lit. -d verweisen bereits auf Lauterbach Coll. lib. 46 tit. 1 §. 39, welcher denselben Satz n theidigt!). Ein Fall zur Anwendung jener Be- stimmung ergab sich unter folgenden Umständen. Ein Bürger von München hatte laut schriftlichen Vertrages einem Ausländer für seinen Sohn bezüg- lich der Handelsgeschäfte, die er mit diesem gemacht und noch machen würde, bis zum Belaufe von 3000 fl. Bürgschaft geleistet. Der Sohn machte Schulden, verlor sein Vermögen, reiste in der Welt umher und war in seiner Heimath nicht anzutreffen. Je- ner Ausländer als Gläubiger klagte daher gegen den Vater als Bürgen auf Bezahlung der von seinem Sohne kontrahirten Schulden. Der Beklagte wider- sprach die Bürgschaft, versagte der ihm mitgetheil- ten Bürgschaftsurkunde die Anerkennung und setzte eventuell die Einrede der Vorausklagung entgegen, weil sein Sohn als Hauptschuldner wegen der For- 1) Auch nach gem. Rechte lehrt Arndts in seinen Pan- dekten &. 355 Nr. 1 lit. d, das beneficium orcin. et excuss. falle weg, wenn der Bürge die Bürg- schaft arglistig abgeläugnet habe, und er stützt sich biefür auf die Analogle des fr. 10 s. 1 de fle- uss. (46, 1), wo dasselbe für das —# divis. ausgesprochen ist. Ueberein simmend hiemit ist Gir- tanner Bürgschaft S. 208, 229, 239, 453—454; dieser Autor legt dar, daß sich für obigen Satß die Praxis seit der zwelten Hälfte des 15. Jahrhunderts einstimmig erklärt habe. In gleichem Sinne sprach sich auch ein Erkenntniß des OAG. in Dresden on 27. Okt. 1842 aus. Seuffert's Archiv Bd. U Nr. 182 Ziff. 2. Zum Bayer. Landrechte Th. IV Kap. X G. 11 Nr. 4. 199 derung noch nicht ausgeklagt sei. Die erste Instanz wies die Klage in der angebrachten Art ab, das k. Appell.-Ger. für OB. dagegen setzte dieselbe zum Beweise aus, erklärte jedoch den Beklagten des benes. ordin. für verlustig, weil, wenn der Klage- grund erwiesen werde, sich von selbst ergebe, daß derselbe die Bürgschaft boshafter Weise abgeläugnet habe. Diese Entscheidung wurde auch auf die vom Beklagten dagegen eingewendete Revision vom ober- sten Gerichtshofe bestätigt. In den Gründen hiezu wird Folgendes bemerkt: Der Beklagte glaubt, daß auf Grund der von ihm entgegengesetzten Einrede der Vorausklagung die Abweisung der Klage wenigstens zur Zeit einzutre- ten habe, da die Annahme der II. Justanz: daß er die Bürgschaft boshaft abgeläugnet habe, nicht ge- rechtfertigt erscheine, woil sich sein Widerspruch nur auf das Formelle und Quantitative der Bürgschaft erstrecke, jedenfalls aber der Thatbestand böswilliger Abläugnung erst nach durchgeführtem Beweisverfah- ren als gegeben angenommen werden könne. Was nun zunächst den Versuch anbelangt, jene Abläugnung der Bürgschaft nur als eine beschränkte hinzustellen, so ist solcher als völlig mißglückt zu bezeichnen, da der Beklagte in der Vernehmlassung den gesammten sich auf die behauptete Haftungser- klärung beziehenden Klagvortrag widersprochen hat und aus der Fassung des diesfallsigen Widerspru- ches mit keinem Worte zu entnehmen ist, daß der- selbe nur auf den formellen Akt der Ausstellung der Haftungsurkunde oder auf das Quantum der Haft- ungssumme habe beschränkt werden wollen. Wenn ferner Kläger, ungeachtet dieses Wider- spruches des Beklagten, wirklich den Nachweis er- bringt, daß die Haftungsübernahme in der in der Kloge behaupteten Weise erfolgt sei, so kann jenem 200 Zum Bayer. Landrechte Th. IV Kap. X §&. 11 Nr. 4. Widerspruche in der That keine andere Qualität als die eines böswilligen, d. i. absichtlich gegen besseres Wissen erfolgten Abläugnens der übernommenen Bürgschaft beigelegt werden, da irgend ein haltba- res Motiv zur Erhebung eines solchen Widerspruches nicht geltend gemacht werden konnte. Der Verlust der Einrede der Vorausklagung erscheint in einem solchen Falle als Strafe des erhobenen frivo- len Widerspruches, als eine vom Gesetze spe- ziell sanktionirte Anwendung des Satzes, daß es kei- neswegs statthaft erscheine, unter dem Deckmantel der Eventualmaxime unvereinbare Vertheidigungsbe- helfe aufeinander zu häufen und insbesondere neben dem Widerspruche des Klagvortrages Einreden vor- zuschützen, welche nur unter der Voraussetzung der Existenz des in der Klage behaupteten Rechtsver- hältnisses denkbar erscheinen. So ist insbesondere das benelicium excussionis nur dem Bürgen eingeräumt, es kann daher mit Recht verlangt wer- den, daß Derzjenige, der sich dieser Wohlthat bedie- neu will, seine diesfallsige Eigenschaft anerkenne und sich nicht durch frivolen Widerspruch der gesetz- lichen Begünstigung unwürdig mache. Der Beklagte kann sich auch nicht darüber be- schweren, daß schon dermalen und bevor Kläger den Nachweis wirklich übernommener Bürgschaft erbracht habe, sein Widerspruch als ein böswilliger charakte= risirt worden sei. Dieses geschah nämlich nur für den Fall, daß Kläger den ihm auferlegten Beweis des Zustandekommens des Bürgschaftsvertrages wirk- lich liefert. Im Falle eines solchen Nachweises ist aber eine andere Qualifikation jenes Widerspruches, da eine eigene Handlung des läugnenden Beklagten in Frage steht und das Bestehen eines Jrrthumes hiebei nicht entfernt indizirt ist, nach der ganzen Sachlage nicht möglich, und wurde daher mit Recht die aus dem Erbringen des Klagebeweises dereinst Erfüllungseid. Tod des israel. Eidespflichtigen. 201 nothwendig hervorgehende Folge schon jetzt mit Be- stimmtheit bezeichnet. Es bewährt auch der Zusett in ge betreffenden Gesetzesstelle (LR. IV, 10 8. 1 Nr. 4), „wenn er derselben in Rechten““ (d. i. 14. Gericht) „über- wiesen wird“, auf's Neue, daß diese Rechtswohl- that schon dann verwirkt sein soll, wenn der Bürge im Bewußtsein seiner übernommenen Haftung den Gläubiger nur in den Fall der Nothwendigkeit ver- setzt, dieselbe durch ein Beweisverfahren erst zur förmlichen Gewißheit bringen zu müssen. Bei dieser Sachlage sind daher in dem gegebe- nen Falle nur zwei Alternativen denkbar: entweder vermag der Kläger den ihm auferlegten Beweis der Büörgschaftsübernahme von Seite des Beklagten nicht zu erbringen: dann erfolgt die definitive Entbindung des letzteren von der gegen ihn erhobenen Klage schon aus diesem Grunde und hat es auf die Einrede der Vorausklagung gar nicht mehr anzukommen; oder Kläger erbringt den ihm obliegenden Nachweis: dann muß nach allen Umständen des gegebenen Fal- les der vom Beklagten eingelegte Widerspruch als ein frivoler aufgefaßt werden und kann aus diesem Grunde die fragliche Einrede keine Berücksichtigung finden. Es kann sonach auch dem eventuellen Antrage des Revidenten um Entbindung von der Klage zur Zeit nicht stattgegeben werden. OAGErk. vom 20. April 1863 RNr. 622 3. Was ist Rechtens, wenn ein Jude vor Ableistung des ihm zuerkannten Erfüllungseides gestorben ist? Dem beklagten Israeliten R. war über eine vorgebrachte Einrede der Erfüllungseid rechtskräftig aufgetragen worden. Ehe es noch zur Eidesleistung 202 Erfüllungseid. Tod des israel. Eidespflichtigen. kam, war derselbe mit Hinterlassung einer Wittwe gestorben. Dieser eingetretene Todesfall gab zu ei- ner Zwischenverhandlung über die Frage Veranlas- sung, ob die Wittwe, welche als Erbin ihres ver- lebten Ehemannes den Prozeß fortsetzte, zum Er- füllungseide oder der Kläger zum Reinigungseide zuzulassen sei. Da in den Erkenntnissen der I. u. II. Instanz. dem Kläger der Reinigungseid aufgetragen worden war, so führte die Wittwe in III. Inst. darüber Beschwerde, daß ihr nicht der Erfüllungseld in Wahr- heitsform oder in Kredulitätsform zuerkannt worden sei. Diese Beschwerde wurde vom obersten Ge- richtshofe für ungegründet erklärt aus nachstehenden Gründen: 1) Von der Revidentin wurde anerkannt, daß die Ausnahmsbestimmung der GO. Kap. XIII 8. 2 Nr. 7, nach welcher unter gewissen Voraussetzungen der Erfüllungseid nach erfolgtem Ableben der schwur- pflichtigen Partei für geleistet gehalten werden könne, wenn sich dieselbe zur Ableistung bereits erboten ge- habt habe, keine Anwendung in dieser Prozeßsache finden könne, weil ihr Ehemann zu den israelitischen Glaubensgenossen gehört habe 1). Auch ist es außer Zweifel, daß das Gesetz vom 29. Juni 1851, die bürgerlichen Rechte der israeli- tischen Glaubensgenossen betr., auf die erwähnte pro- zeßrechtliche Bestimmung der Gerichtsordnung a. a. O. ohne Einfluß geblieben ist, indem in jenem Gesetze nur die Bestimmung der GO. Kap. X §. 11 Nr. 5 über die Exzeprionsmäßigkeit der Juden als Zeugen in Prozessen ihrer Glaubensgenossen gegen Christen aufgehoben worden ist?). Es müssen daher die son- 1) r— Hblenerbeschlus des OAG. v. 14. Jan. 1841. 2) * Nr. 6. Wgl. Bl. f. RA. Pd. XX S. 72. Erfüllungseid. Tod des israel. Eidespflichtigen. 203 stigen Vorschriften der Gerichtsordnung über Eide angewendet werden, bei welchen das Glaubensbe= kenntniß der Partei keinen Unterschied macht. 2) Allgemeine Vorschrift der GO. Kap. XIII §. 3 Nr. 3 ist es, daß Derjenige, welcher zum Er- füllungseide zugelassen sein will, von der zu be- schwörenden Sache allem Vermuthen nach gute Wis- senschaft haben könne, d. h. der Erfüllungseld darf kein bloßer Glaubenseid, sondern er muß ein Wahr- heitseid sein ). Der Erfüllungseid, welchen R. zu schwören hatte, ist demselben als ein Wahrheitseid rechtskräftig aufgetragen worden; die Revidentin ist die Erbin ihres verlebten Ehemannes geworden, sie hat den Prozeß in der Lage, in welcher er sich zur Zeit des Todes ihres Ehemannes befand, ausgenom- men und fortgesetzt, sie kann in ihrer Eigenschaft als Erbin aus dem rechtskräftig gewordenen Erkennt- nisse für sich keine größeren Schte ableiten, als von ihrem Ehemanne durch jene Erkenntnisse erwor- ben waren. Würden die Verhältnisse in der Art gestaltet sein, daß die Vermuthung begründet wäre, die Wittwe habe von der Sache gute Wissenschaft, so würde ihrer Zulassung zur Eidesleistung kein Hin- derniß entgegenstehen; die Revidentin erklärte aber, daß sie nicht persönlich bei dem Akte, über welchen der Eid verlangt wird, gegenwärtig gewesen sei, sohin den Eid nicht auf den Grund eigener unmit- telbarer Anschauung und Betheiligung leisten könne. .. Zwar behauptete dieselbe, aus Aufschreibungen und aus Aeußerungen ihres Ehemannes gute Kenntniß von der Sache erlangt zu haben; allein sie hat nicht einmal wahrscheinlich gemacht, daß solche Auf- schreibungen vorhanden sind; würde eine solche Auf- schreibung gemacht worden sein, so würde sich schon ihr Ehemann derselben, wenn ihr eine Relevanz zu- *) Seuffert, Kommentar Bd. 1II G. 317. 204 Erfüllungseid. Tod des israel. Eidespflichtigen. kommen würde, im Beweisverfahren als Beweis- mittel bedient haben; einseitige Aufzeichnungen ihres Ehemannes haben so wenig Werth als dessen münd- liche Aeußerungen. Was die Ehefrau nur von ihrem Ehemanne über dessen mit Anderen eingegangene Rechtsgeschäfte erfährt, kann noch nicht als eine gute d. i. als eine auf Wahrheit gegründete Wis- senschaft bezeichnet werden, weil die eigene Erklär= ung einer prczeßführenden Partei noch keinen Be- weis für die Wahrheit und Richtigkeit ihrer Be- hauptung dem Widerspruche des Prozeßgegners ge- genüber zu liefern vermag. Der Erfüllungseid in Wahrheitsform kann demnach der Revidentin nicht zuerkannt werden. « 3) Die Frage ist also nur noch, ob der Re- videntin der Erfüllungseid in Glaubensform oder dem Kläger der Reinigungseid in Wahrheitsform auf- zulegen sei. Wenn auch der Bestimmung der GO. Kap. XIII §. 2 Nr. 7 die Auslegung gegeben wird, daß der Eid, zu welchem sich ein Israelit vor sei- nem Ableben erboten hat, unter keiner Voraussetzung ohne weiteres als geleistet gehalten werden könne, daß aber, wenn auf einen Eid erkannt worden ist, von den Erben des Israeliten immer noch der Glau-- benseid zu schwören sei, so muß doch in dem Falle, wenn es sich nicht um einen freiwillig zugeschobenen Haupteid, sondern um einen nothwendigen vom Rich- ter auferlegten Erfüllungseid handelt, die Entscheid- ung darüber, ob nicht nach den obwaltenden Um- ständen und bei der durch den Tod des Israeliten herbeigeführten veränderten Sachlage dem Reinigungs- eide in Wahrheitsform von Seite des Christen der Vorzug vor dem Erfüllungseide in Glaubensform von Seite des israelitischen Erben einzuräumen sei, dem Ermessen des Richters überlassen bleiben "). 4) Vergl. Bl. f. RA. Bd. VI S. 256. Augsburger Fallitenordnung. Ehefrauen. 205 Nach der Bestimmung der GO. Kap. XIII s. 3 Nr. 8 soll der Richter, wenn es im einzelnen Falle zweifelhaft erscheint, welchem von beiden Theilen der Erfüllungs= resp. Reinigungseid aufzulegen sei, zuvörderst die Erfordernisse beider Juramente berück- sichtigen, indem, wenn die Bedingungen des Er- füllungseides ermangeln, nur auf den Reinigungs- eid erkannt werden kann. Fehlt es an den Vorbe- dingungen nicht, so kommt es außer anderen Er- wägungen insbesondere darauf an, wer von den Parteien durch besseres Wissen von der Sache am glaubwürdigsten sei. Daß die Revidentin von dem hier im Streite liegenden Rechtsgeschäfte, welches ihr Ehemann entfernt von seinem Wohnorte mit dem Kläger eingegangen haben soll, keine eigene Wissen- schaft besitze, hat dieselbe selbst zugegeben; der Klä- ger dagegen ist im Stande, aus eigener Wahrnehm- ung zu schwören, ob die zum Beweise ausgesetzte Thatsache wahr sei oder nicht. Dem Kläger ist da- her mit Recht der Reinigungseid aufgetragen worden. OAGErk. v. 14. März 1863 RNr. 526 52/8. 8* 4. Der Bestimmung der Fallitenordnung vom 9. Oktober 1749 Nr. XI im Augsburger Statutarrechte kann rechtliche Wirk- samkeit nicht mehr beigelegt werden 1). In der Konkurssache des Schuhmachers J. W. u Augsburg war die Illatenforderung seiner Ehe- ½# im Betrage zu 3800 fl. in die IV. Klasse ge- setzt worden. Von Gläubigern, welche dieser For- derung nachgingen, war darüber Beschwerde geführt worden, daß die Forderung der gemeinschuldnerischen 1) Vgl. Huber, Abhandlung über das Augsburgische Statutarrecht, S. 195. 206 Augsburger Fallitenordnung. Ehefrauen. Ehefrau nicht abgewiesen worden sei, weil der Ehe- mann weder das ihm von seiner Ehefran zugebrachte Vermögen in dem Steueramte angezeigt, noch eine von der Frau und wenigstens von einem ihrer näch- sten Verwandten in Beistandsnamen unterschriebene Spezifikation über das eingebrachte Vermögen vor- gelegt habe. Dieser Beschwerde wurde oberstrichter- lich keine Folge gegeben. Allerdings enthält das Rathsdekret v. 9. Okt. 1749 (die Fallitenordnung) unter Nr. XI die ei- genthümliche Bestimmung, „daß ein jeder Ehemann, der ein geschlossenes Gewerbe führt, inner Jahr und Tag nach der Hochzeit seiner Ehefrau Heiraths- gut, auch sonsten zugebrachtes und ererbtes Vermö- gen in dem Steueramte anzeigen, auch solche Spe- zifikation sowohl von der Frau als wenigstens einem ihrer nächsten Verwandten in Beistands Namen un- terschrieben und bei des Mannes erfolgter Insolvenz die Frau mit einer größeren Prätension, als sotha- ner Steuerzettel besaget, bei dem Konkurs nicht an- genommen, noch zu deren Beweis zugelassen, son- dern allein in Ansehung des versteuerten Ouanti mit ihrer Prob angehört werden solle.“ — Allein of- fenbar hing diese Bestimmung mit der damaligen Steuereinrichtung und mit der angeordneten beson- deren Versteuerung des Vermögens der Ehefrauen zusammen; es fiel demnach ihre Wirksamkeit mit dieser Einrichtung und mit der später geänderten Organisation von selbst hinweg, was sich am evi- dentesten aus dem Anbetrachte ergibt, daß außer- dem bei der geänderten Organisation und Steuer- einrichtung und bei dem Hinwegfalle der Separat- versteuerung des Vermögens der Ehefrauen diejeni- gen anderen Aemter hätten bezeichnet werden müssen, bei welchen künftig binnen Jahresfrist die Anzeige des eheweiblichen Einbringens geschehen solle, und daß bei der häufigen Wiederkehr der Veranlassung Klagerecht auf Anerkennung der Kirchenbaulast. 207 zu solchen Anzeigen es eine notorische und leicht nachweisbare Sache sein müßte, bei welchem Amte diese Anzeige bei Meidung des in der Fallitenord- nung augedeuteten Präjudizes nun zu geschehen habe, wenn diese Anordnung in ihrer Wirksamkeit noch be- stünde, wofür die Revidenten nicht das Mindeste anzuführen wußten. O##rk. v. 29. April 1862 RNr. 77 % 5. Aktivlegitimation zur Klage auf Anerkennung der primären Kirchenbaulast. Eine Gutsherrschaft erhob in der Absicht, die ihr obliegende, sekun däre Zehentbaupflicht seinerzeit hienach abzulösen, Klage gegen den k. Fiskus auf Anerkemmung der primären Baupflicht bezüglich der betreffenden Kultusgebäude. Beklagterseits wurde der Klage die Einrede der mangelnden Aktiv-Sachlegitimation entgegenge- setzt, indem lediglich die einschlägige Kirchenstiftung zur Klagestellung berechtigt erscheine. Diese Vertheidigung blieb ohne rechtlichen Er- folg. Denn, heißt es in den oberstrichterlichen Ent- scheidungögründen, die klagende Gutsherrschaft hat unverkennbar ein Interesse, daß festgestellt werde, wem die primäre Baupflicht an den fraglichen Kultusgebäuden obliege, weil sich hienach unter Um- ständen die Ablösung ihrer Zehntbaupflicht gemäß Art. 4 des Gesetzes v. 28. Mai 1852, die Sicher- ung, Fixpirung und Ablösung der auf dem Zehent- rechte lastenden kirchlichen Baupflicht betr., ver- schledenartig gestalten kann und wird. Bei diesem augenfällig obwaltenden Interesse kann der Gutsherr- schaft die Befugniß, klagbar gegen den k. Flskus auf- zutreten und die Anerkennung der primären Baupflicht desselben zu erwirken, nicht abgesprochen werden. Der Umstand, daß die einschlägige Kirchen- stistung bezüglich der kirchlichen Baulast berechtigt 208 Rechtskraft der Entscheidungsgründe. ist und als die Hauptbetheiligte erscheint, steht dem Klagerechte. der übrigen Interessenten nicht entgegen, und zwar in vorliegendem Falle um so minder, als die erwähnte Kirchenstiftung, obschon gemäß GO. Kap. VIII §S. 2 und 8. 4 Nr. 5 zum Streite ad- eitirt, eine Erklärung zu gegenwärtigem Prozesse nicht abgegeben, sondern bei den bisherigen Ver- handlungen sich lediglich beruhigt hat. Die Aktivsachlegitimation der klagenden Guts- hersschaft ist hienach vollkommen begründet. GE. v. 28. Febr. 1863 RNr. 62 6/83= Kl. ; 6. Rechtskraft der Entscheidungsgründe. Vgl. Bo. XI S. 183, Bd. XXII S. 340. Einer Injurienklage wurde der Einwand entge- gengesetzt, die Mißhandlung sei nicht animo in- juriandi sondern als Züchtigung zugefügt worden. In den Entscheidungsgründen des Beweisinterlokutes, gegen welches die Parteien nicht appellirten, wurde der Einwand verworfen, weil dem Beklagten gegen die Klägerin ein Züchtigungsrecht nicht zustehe. — Diesem Ausspruche legte später der oberste Gerichts- hof mit der Vorinstanz Rechtskraft bei, weil zu dem dispositiven Theile eines Urtheiles nicht nur Das- jenige zu zählen sei, was in der Urtheilsformel selbst vorkommt, sondern Alles, wodurch ein in dem vor- ausgehenden Verfahren bestrittener Hauptpunkt ent- schieden wird, mag nun die Entscheidung in dem Abschnitte stehen, der die Ueberschrift „Erkenntniß“ führt, oder in dem folgenden unter der Aufschrift „Entscheidungsgründe“, indem nicht der bloße Wort- inhalt sondern der Sinn des richterlichen Urtheiles für den Umfang der Rechtskraft entscheidend ist. OAGErk. v. 14. März 1863 Rr. 441%. Redatt.: Pee. Stepper. Verl.: Palm & Enke —.* Ente) n Erlangen. Druck von Junge & So Samstag den 11. Juli 1863. 28. Jahrgang. M 14. Dr. J. A. Heuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Wer ist sell dem 1. Juli 1862 * Errichtung der Prozehvollmachten kom petent? — Der lter dar die Streitverkündung nicht aus dem Grunde mangelnder Gewährschalts= oder Entschädigungeverbindlichkelt a Umine abwetsen. — Die höbere Instanz ist nur dann zur Erlassung einer Provlsksionalverfügung kompetent, wenn die Hauptsache bel der- lelben schwebt. Wer ist seit dem 1. Juli 1862 zur Errichtung der Prozeßvollmachten kompetent? Die in der Ueberschrift aufgeworfene Frage wird in der Praxis verschieden beantwortet. Es dürfte daher eine Besprechung derselben in diesen Blättern um so dringender geboten sein, als da, wo sie in der wirklichen Rechtsanwendung falsch beant- wortet wird, die Nichtigkeit vieler Prozesse die Folge des Rechtsirrthums sein kann. Die drei möglichen Beantwortungen unserer Frage sind: erstlich — die Gerichte sind ausschließ- lich zur Errichtung der Prozeßvollmachten kompetent; zweitens — die Prozeßvollmachten können entweder von den Gerichten oder von den Notaren errichtet werden; drittens — die Notare sind ausschließlich zu solcher Errichtung kompetent. — Alle drei Be- antwortungen sind schon in der Praxis aufgestellt und vertheidigt worden. Welche derselben die rich- tige ist, wird sich am einfachsten daraus ergeben, daß vorerst die Gründe geprüft werden, welche für die erste der eben bezeichneten Meinungen vorge- bracht wurden. Neue Folge VIII. Band. 210 69. Kap. VII §F. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. Alles nun, was zur Vertheidigung der Kom- petenz der Gerichte vorgebracht wird, läßt sich auf den Fundamentalsatz zurückführen: die Errichtung einer Prozeßvollmacht sei ein Theil des Prozesses, eine Handlung der streitigen Gerichtsbarkeit. Dieser Satz ist durchaus unrichtig. Er beruht auf einer Verwechselung der Vollmachtserrichtung oder Voll- machtsertheilung mit der Vollmachtsvorlage, der s. g. Berichtigung des Vollmachtspunktes, der Legitima- tion zum Prozesse, zu welcher Verwechselung man jedoch nur durch eine gänzliche Verkennung der recht- lichen Natur der gerichtlichen Vollmacht gelangen kann. Wir müssen daher vor Allem über diese Ei- niges bemerken. Gemeinrechtlich versteht man unter der Prozeß- vollmacht nichts Anderes, als einen Mandatsver- trag, durch welchen der Mandant dem Mandatar aufträgt, ihn im Prozesse zu vertreten, die gericht- lichen Geschäfte, welche ohne das Mandat der Man- dant selbst verrichten müßte, für diesen zu besorgen: fr. 1 pr. S. 2 de procur. (3, 3); Const. 1, 24 eod. (2, 13); Cap. 6 X eod. (1, 38); vol. Göschen, Vorles. Üb. das gem. Civ.-R. §. 526 Nr. II, 3 lit. a; Puchta, Pand. §. 53 Nr. 3 lit. b mit 8. 323; Bayer, Vortr. ü. d. ordentl. Civ.-Proz. Aufl. 8 §. 105 mit S. 110. Dat das bayer. Recht in diesem Punkte mit dem gemeinen Rechte übereinstimmt, daß es unter der Prozeßvollmacht nichts Anderes als einen Man- datsvertrag versteht, ergibt sich zur Evidenz, sobald man mit den Bestimmungen der G. Kap. VII das bayerische Landrecht Th. IV Kap. IX vergleicht. Dieses Kapitel ist überschrieben: „von der Voll- macht (mandato) 2c.“ — und sein 8. 1 sagt nach der allgemeinen Definition der Vollmacht: „Sie ist entweder in= oder außergerichtlich. Von der ersten siehe Cod. Jud. Cap. 7. Von der letzteren aber GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges, Art. 16. 241 folgende Sphos.“ Dazu erläutern die Anmerkungen kr. 5 lit. a, b: „(Mandatum) judiciale et eu- allele distingnirt sich ab objecto, je nachdem solches in einem gerichtlichen oder außergericht- lichen Geschäft besteht. Jenes kommt bereits in Cod. jud. Cap. 7, dieses aber hier vor. Das römische Recht traktirt ebenfalls jedes be- sonders Treten wir nun näher an GO. Kap. VII her- an, so sehen wir schon aus der Ueberschrift, daß dasselbe von zweierlei handelt: von der Legitimation und von der Vollmacht. Der Inhalt entspricht der Aufschrift vollkommen. Es wird sowohl die Lehre von der Legitimatio ad processum und von den damit zusammenhängenden prozessualen Vor- schriften als die Lehre von dem mandatum judi- ciale im angegebenen Sinne behandelt und zwar die letztere vollständig, indem außer der im Landrechte enthaltenen mit dem gemeinen Rechte übereinstim- menden Begriffsbestimmung der Vollmacht alle ci- vilrechtlichen Regeln über den gerichtlichen Mandats- vertrag aufgenommen sind, insbesondere über dessen innerliche und äußerliche Erfordernisse (S. 2), über * rsppen , welche ihn abschließen können (§. 3 4), über die Wirkungen (§I. 9 und 10) und Aufhebung desselben (§. 11). Ergibt sich aber hieraus unwiderleglich, daß auch nach der bayer. GO. die Prozeßvollmacht nichts Anderes ist, als ein Mandatsvertrag1), so 1½) Wollte man hiegegen den Einwurf machen, die Voll- macht sei ein einseltiges Rechtsgeschäft, während der Vertrag die Willenseinigung rWuin zweier Per- sonen sei, so würde man die übliche Form der Ver- tragsbeurkundung mit seiner Wesenheit verwech- seln. Beurkundet wird gewöhnlich nur die Willensäußerung des Mandanten, der Auftrag. Dieß rührt aber nur daher, weil die Einwilligung 4 212 GO. Kap. VII F. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. ist auch die Unrichtigkeit des Satzes erwiesen, aus dem die Kompetenz der Gerichte zur Errichtung der Vollmacht gefolgert werden will. Denn daß weder der aeshleße noch auch nur die Protokollirung und Verbriefung eines Vertrages Gegenstand der strei- tigen Gerichtsbarkeit sei, bedarf keiner weiteren Ausführung, da wohl noch nie und von Niemand die Beurkundung von Verträgen einem anderen Zweige der Gerichtsbarkeit zugerechnet wurde, als dem der freiwilligen, nichtstreitigen. Ehe aus dem Satze, daß die Errichtung der Vollmachten zu den Geschäften der nichtstreitigen Rechtspflege gehöre, die weiteren Folgerungen ge- zogen werden, muß noch kurz erörtert werden, wie denn bezüglich der Vollmacht die Thätigkeit der Partei, des Anwaltes und des Gerichtes zu einan- der verhält. Denn man hat sich in dieser Bezieh- ung darauf berufen, die Berichtigung des Voll- machtspunktes sei eine Prozeßhandlung, ja Sache der richterlichen Thätigkeit von Amts wegen. Aus der oben entwickelten rechtlichen Natur der Voll- macht geht aber hervor, daß der Abschluß des Voll- machtsvertrages nur der Thätigkeit der Partei und des Anwaltes zufallen kann und zwax so, daß die Partei den -*mi„ ertheilt, der Anwalt ihn an- nimmt. Irgend eine Thätigkeit oder auch nur ein Einfluß des Richters auf den VertragSabschluß ist nach den Grundsätzen über die Unparteilichkeit des- des Mandatars in die Uebernahme des Mandats sich aus der Annahme der Auftragurkunde, aus ihrer Produktion bei Gericht und aus der wirklichen Besorgung des übertragenen Geschäftes von selbst ergibt. Vgl. Bayer. Landr. a. a. O. KC. 1 in den Worten: „da ein gewisses Geschäft nicht nur übertragen, sondern auch wirklich übernommen wird“ — und die Anm. zu GO. Kap. VII 8. 1 lit. d l. d. W.: „Obwohl im übrigen 2c.“ GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 213 selben in der Regel völlig ausgeschlossen. Die ein- zige 7) Ausnahme bildet die Aufstellung eines Of- fizialanwaltes für Genossenschaften und Litiskonsortien (GO. Kap. VII §S. 2 Nr. 9 und §. 4 Nr. 3) Sie beruht auf dem Ungehorsame der Parteien ge- gen die gesetzliche Vorschrift, daß Genossen eines Streites zur Vermeidung von Verzögerung, Ver- wirrung und Kosten einen gemeinschaftlichen Anwalt bestellen sollen (Anm. lit. 1 zu §. 4 a. a. O.), womit die anomale und exzeptionelle Natur der Vorschrift so deutlich gekennzeichnet ist, daß sie die aufgestellte Regel nur bestärkt. — Der Thätig- keit des Anwaltes fällt anheim die Legitimation zum Prozesse, der Nachweis, daß er als Prokurator, als Anwalt aufzutreten berechtigt sei, und indem die Gerichtsordnung (Kap. VII S. 1) ausdrücklich sagt, die Legitimation geschehe durch die Vollmacht, zeigt sie deutlich auf die Verschiedenheit beider hin und rechtfertigt den obigen Ausspruch, daß der Fun- damentalsatz der Gegner auf einer Verwechselung beider beruhe. — Für die richterliche Thätigkeit bleibt sonach im Vollmachtspunkte nichts übrig, als: 1) ex ollicio die Aufsicht darauf, daß Niemand im Prozesse ohne Vollmacht als Prokurator auf- trete und dem entsprechend die Pflicht, unbevoll- mächtigte oder nicht rite bevollmächtigte Personen (falsche Anwälte) abzuweisen (GO. Kap. VII S. 1 und §. 7), so wie bei blos präsumirter Vollmacht den Quasiprokurator zur Kaution und Beibringung 2) Die s. g. Aufstellung eines Offiziglanwaltes wegen Armuth der Partei ist deswegen nicht hieher zu zählen, weil fie nach der richtigen Ansicht nichts Anderes ist, als die Bezeichnung desjenigen Ad- vokaten, der nach dem Turnus zunächst verpflichtet ist, die arme Partei unentgeltlich zu vertreten, wenn diese sich seiner bedienen will. 214 GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. der Ratifikation anzuhalten (a. a. O. §. 5 Nr. 7); 2) auf Antrag der Parteien die Entscheidung über die gegen die Legitimation erhobenen Einwelldungen (a. a. O. §. 8) und der Ausspruch über die aus dem Mangel der Vollmacht erwachsenden Rechts- nachtheile (a. a. O. §. 7). — Auch hienach wird alt erwiesen angenommen werden können und müs- sen, daß zwar die Legitimation durch die Vollmacht eine prozessuale (vom Prokurator vorzunehmende) Handlung sei, nicht aber auch die Errichtung der Voll- macht, und daß der Prozeßrichter als nocher mit der Errichtung der Vollmacht nicht befaßt, viese Errichtung vielmehr ein Gegenstand der freiwilligen Gerichtsbarkeit sei. Es ist nun allerdings noch der Beweis zu füh- ren, daß die Errichtung der Prozeßvollmachten zum ausschließlichen Wirkungskreise der Notare ge- höre. Denn der bisherigen Erörterung unserer Frage ließe sich sonst der Vorwurf machen, es sel dadurch nur bewiesen, daß dem Prozeßgerichte als solchem die Errichtung der Vollmacht nicht obliege und zu- stehe. Jener Beweis aber soll zweimal erbracht werden: einmal durch die Hinweisung darauf, daß die Errichtung der Prozeßvollmachten nicht zu den- jenigen Geschäften der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört, welche durch die neueste Gesetzgebung den Gerichten (ausschließlich oder in Konkurrenz mit dem Notariat) zugewiesen wurden, sodann aber noch durch den Nachweis, daß diese Errichtung zu den- jenigen Geschäften zählt, welche ganz ausdrücklich vom Gesetze zum ausschließlichen Wirkungskreise der Notare bestimmt sind. In erster Beziehung genügt einfach vie Erin- nerung an den Inhalt des Art. 18 des Ger.-Verf.- Ges. v. 10. Nov. 1861. Die Errichtung von Pro- zeßvollmachten gehört offenbar unter keinen der Ge- genstände der nichtstreitigen Rechtspflege, welche im GO. Kap. VII §&. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 215 Abs. 1 des Art. 18 unter Ziff. 1 — 4 der Zustän- digkeit der Gerichte vorbehalten sind. Abs. 2 ver- weist zwar wegen der näheren Ausscheidung des Wirkungskreises der Gerichte von dem der Notare auf das Notariatsgesetz, in diesem ist aber keine Stelle zu finden, welche die Errichtung der Prozeß- vollmachten den Gerichten vorbehält. In der zweiten Beziehung aber ergibt sich der Beweis aus der Vergleichung der G. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5 mit Art. 16 des Notariatsge- setzes. Die GO. a. a. O. sagt in dem F., durch welchen nach dem Marginale bestimmt wird: „wie die Vollmacht beschaffen sein muß“, — daß unsie- gelmäßige Personen ihre Anwälte obrigkeitlich be- stellen sollen, daß die Vollmacht schriftlich und zwar in einer öffentlichen Urkunde oder in einem gericht- lichen Protokolle errichtet werden soll, daß aber Sie- gelmäßige sie mittels Petschaft und Unterschrift fer- tigen können. Nach dem, was oben über den In- halt des Kap. VII der G. gesagt ist, kann es so- nach keinem Zweifel unterliegen, daß hier für den gerichtlichen Mandatsvertrag im obiektiven Sinne, für das mandatum judiciale, d. h. den Mandats- vertrag über ein gerichtliches Geschäft, eine beson- dere Form der Errichtung vorgeschrieben ist, daß daher eine giltige Vollmacht nur in dieser Form errichtet werden konnte, daß eine in anderer Form errichtete Vollmacht ungiltig, nichtig war. Nun verordnet aber gerade der Art. 16 des Not.-Ges., daß Rechtsgeschäfte, zu deren Giltigkeit bis zum 1. Juli 1862 eine gerichtliche Aufnahme oder siegel- mäßige Fertigung erforderlich war, fortan giltig nur vor einem Notar errichtet werden können, wor- aus dann folgt, daß die Errichtung der Prozeß- vollmachten zum ausschließlichen Geschäftskreise der Notare gehört, auch die Errichtung der Prozeßvoll- machten Siegelmäßiger. Denn die Errichtung der 216 GO. Kap. VII S. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. Vollmacht ist, wie oben gezeigt wurde, ein Gegen- stand der nichtstreitigen Rechtspflege, bezüglich wel- cher durch Art. 150 Abs. 2 a. E. des Not.-Ges. das Vorrecht der Siegelmäßigkeit aufgehoben ist. — Es bleibt noch übrig, einige mögliche Bedenken gegen vorstehende Ausführung zu besprechen. Man könnte die von mir auffetelle Ansicht mit dem Satze bestreiten wollen: lex posterior eneralis non derogat legi speciali priori. Es ist nun richtig, daß die ntuiuNtZ der GO. a. a. O. Nr. 4 und 5 insoferne eine lex specialis bilden, als sie von der allgemeinen Regel, daß Ver- träge an besondere Formen nicht gebunden sind, eine Ausnahme festsetzen, wonach zur Giltigkeit eines mandatum judiciale gerichtliche Aufnahme oder siegelmäßige Pertigung erfordert wird. Allein diese Spezialität klebt allen gesetzlichen Vorschriften an, welche zur Giltigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte die gleiche Form erfordern. Nun war es ja eben die Absicht des Gesetzgebers, für alle diese speziellen Fälle die allgemeine Vorschrift zu geben, daß in Zukunft die gerichtliche Aufnahme und siegelmäßige Fertigung durch die Errichtung vor dem Notare er- setzt werden soll. Dies zeigen auch die Motive zum Not.-Ges.-Entw. v. 1851. Sie sagen zum Art. 15 (nun 16): „Welche Rechtsgeschäfte hie- her zu rechnen sind, ist nach den verschiedenen im Königreiche bestehenden civilrechtlichen Bestimmun- gen?) zu bemessen.“ Verh. d. K. d. Abg. v. 1851 2) Daß die Vorschrift der GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5 eine ebidvilrechtliche ist, kann nicht bezweifelt werden, eben weil sie die Form eines Vertrages be- stimmt. Zudem drücken sich die Motive zu Art. 11 Ziff. 1 (a. a. O. S. 31 Sp. 2 oben) allgemeiner so aus: „Ueber welche Geschäfte nach gesetzlicher Vorschrift eine öffentliche Urkunde zu errichten sei, GO. Kap. VII F. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 247 Beil.-Bd. 1 S. 32 Sp. 2 oben. — Es kann dem- nach obige Regel hier nicht in Anwendung kommen. Vgl. Seuffert, Pand. Aufl. 4 Bd. 1 S. 4 F. 4 Abs. 2 und Note 3. Sodann muß zugegeben werden, daß ein Theil der obigen Erörterungen nicht im Einklange steht mit der Lehre Seuffert's im Kommentar ü. d. b. GO., wo (Ausg. II Bd. II S. 376) gesagt wird: „Die .. Vorschriften über die Förmlichkeiten der Vollmacht gehören nur der Gerichtsdisziplin an, und es ist die Bevollmächtigung zu Prozeßhandlungen kelneswegs nur dann unter den Parteien und deren Be- vollmächtigten wirksam, wenn sie in der gerichtsordnungs- mäßigen Form ausgestelltworden ist. Wenn daher der Prozeß wegen Mangels der Bevollmächtigung als nichtig ange- fochten wird, so ist, um diese Anfechtung zu beseitigen, blos darzuthun, daß der Vertreter auf eine nach dem Civilgesetze des Ortes wirksame Weise bevollmäch- tigt war. Nach gemeinem und bayerischem Clvil- rechte bedarf es keiner Form, und der Mangel der in der Gerichtsordnung gebotenen Förmlichkeiten steht der Wirksamkeit des Vollmachtsverhästnisses nicht im Wege.“ Wären diese Sätze richtig, so würde freilich die gerichtliche Vollmacht nicht zu jenen Rechtsge- schäften gehören, zu deren Giltigkeit gerichtliche Auf- nahme oder siegelmäßige Fertigung erfordert wurde, und an den Bestimmungen der G. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5, als blos disziplinären Vorschriften wäre durch das Notariatsgesetz nicht das Mindeste geändert. Allein bei aller Verehrung für J. A. v. Seuffert wird man genöthigt sein, diese Ansicht desselben als eine irrige zu bezeichnen. Im bayer. LR. Th. IV Kap. IX §. 1 im Zusammenhalte mit ist, insoweit das Notariatsgesetz nicht selbst Bestim- mungen darüber enthält, nach den einschlägi- gen Gesetzen zu beurtheilen.“ — Bgl. von Zink zum Not.-Ges. S. 403 in von Dollmann's Gesetzgebung 2c. 218 GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. den Anm. dazu Nr. 5 lit. a und d haben wir ein authentisches Zeugniß darüber, daß wir in den Bestimmungen der GO. Kap. VII die eivilrech lichen Regeln über das gerichtliche Mandat vor uns haben. Ein kaum minder erhebliches Zeugniß hiefür geben die Anm. z. bayer. LR. a. a. O. Nr. 6 lit. c, wo gesagt wird: „Die Schrift ist zwar wohl in mandato judiciali von Nöthen, Coch jud. Cap. VII S. 2; in estrajudiciali hingegen läßt sich die Nothwendigkeit derselben durch keinen Text aus- findig machen.“ — Hienach kann, was das bayer. LR. betrifft, dessen Regel über die Formlosigkeit der Ver- träge im Allgemeinen und des mandatum ertra- judiciale, der Vollmacht zu außergerichtlichen Ge- schäften insbesondere auch in civilrechtlicher Bezieh- ung nicht auf das mandatum judiciale übertragen werden. Aber auch dem gemeinen Rechte und den Partikularrechten ist durch die Einführung der Ge- richtsordnung für ganz Bayern derogirt worden. Seuffert selbst lehrt (Komm. Bd. 1 S. 3), daß die Einführung der GO. sich auch auf diejenigen Be- stimmungen derselben erstreckte, welche, zur Sphäre des Civilrechtes gehörend, in die Gerichts- ordnung nur gelegenheitlich und des Zusammen- hanges wegen aufgenommen sind. Dies ist aber ganz entschieden mit den Bestimmungen über die Erfordernisse und Wirkungen des mandatum jadi- ciale der Fall. Obige Lehre Seuffert's hat aber auch noch ein spezielles und direktes Zeugniß Kreittmayr's gegen sich. In der Anm. zu GO. Kap. VII §S. 7 lit. a, wo er vom falsus Procurator und von der Nichtigkeit seiner Handlungen spricht, sagt Kreitt- mayr: „Ein solcher falscher mandatarius ist nicht nur der, welcher gar kein mandatum hat, sondern auch jener, welcher mit förmlicher, zulänglicher und zur Sache gehöriger Vollmacht nicht versehen GO. Kap. VII K. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 219 ist." Welche andere Förmlichkeiten der Vollmacht konnte hier Kreittmayr im Auge haben, als die durch §. 2 Nr. 4 und 5 vorgeschriebenen? — Seuffert's Lehre ist offenbar entstanden durch die gutgemeinte Absicht, der Chikane durch Anfechtung der Verhandlungen als nichtig wegen mangelnder Förmlichkeit der Vollmacht einen Riegel vorguschie- ben. Man bedarf ihrer aber hiezu nicht. Denn einerseits wird sich Gelegenheit zu solcher Chikane nicht ergeben, wenn nur die Gerichte die ihnen von der GO. Kap. VII §. 1, §. 5 Nr. 7 und §. 7 auferlegte Amtspflicht treulich erfüllen, unbevollmäch- tigte Fürsprecher nicht anzuhören, sondern sie viel- mehr bei ergiebiger Geldstrafe zur Legitimation anzuweisen und dem präsumtiven Mandatar als- bald einen Termin zur Beibringung des Ratifika- toriums vorzusetzen, und wenn auch die Obergerichte den Untergerichten hierin nicht durch die Finger sehen. Sodann gelangt man, wenn man nur noch einen anderen Irrthum Seuffert's aufdeckt, auf einem anderen Wege zu einem seiner Lehre sehr nahe kommenden Resultate. Seuffert sagt nämlich a. a. O. Bd. ll S. 384, das Ratifikatorium sei an dieselben Förmlichkeiten wie die Vollmacht gebunden. Da aber hiefür we- der ein Satz des gemeinen Rechtes noch des bayer. Landrechtes noch der GO. angeführt ist und wird angeführt werden können, so wird es richtiger sein, die Ratifikation auch gerichtlicher Handlungen als ein an keine besonderen Förmlichkeiten gebundenes Rechtsgeschäft anzusehen, und in Konsequenz hiemit anzunehmen, daß sie auch aus konkludenten Hand- lungen und Unterlassungen, als stillschweigend er- theilt, gefolgert werden dürfe. Wo nun die Partei weiß, daß Jemand für sie als Prokurator aufge- treten ist und handelt; wo sie sogar, wenn auch nicht in der gehörigen Form, hiezu Auftrag ertheilt 220 GO. Kap. VII g. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. hat, und den Prokurator fortan handeln läßt, ohne gegen seine Handlungen Einspruch zu erheben, da wird man annehmen dürfen, daß sie dessen Hand- lungen stillschweigend genehmigt habe, so daß einer späteren Anfechtung dieser Handlungen die exceptio doli generalis entgegensteht. — Endlich wird nicht zu befürchten sein, daß man etwa obige Ausführungen durch Verweisung auf Art. 72 des Entwurfes einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern oder auf die S§. 105 und 106 des Ent- wurfes einer allgemeinen deutschen Civilprozeßord= nung zu widerlegen suche. Denn diese Entwürfe sind eben bis jetzt nur Entwürfe; das heutige Recht kann nicht aus ihnen, es muß aus 8 Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5 und Not.-Ges. Art. 16 geschöpft werden. Jedoch soll dabei gar nicht ver- kannt werden, daß dieses heutige Recht viel zu for- menstreng ist, und daß auch in dieser Beziehung sehr zu wünschen wäre, daß recht bald die milderen Bestimmungen der Entwürfe als Gesetz sanktionirt würden. Bis dahin aber müssen sich Parteien, An- wälte und Gerichte dem bestehenden Rechte fügen, insbesondere aber die Gerichte der Protokollirung von Prozeßpollmachten sich enthalten, dagegen aber recht sorgfältig das beobachten, was ihnen die Ge- richtsordnung bezüglich der Vollmacht zur Amts- pflicht macht, also auf Eingaben von Anwälten ohne Vollmacht nichts Anderes, als die vorläufige Auf- lage, eine förmliche, d. h. notariell gefertigte Voll- macht beizubringen, verfügen, und selbst in den Fäl- len, wo dem Anwalte wegen Vorlage der zur Sache gehörigen Instrumente vermuthete Vollmacht zur Seite steht, gleich mit der ersten Verfügung eine Frist zur Beibringung des Ratifikatoriums und einer förmlichen Vollmacht für dessen fernere Handlungen vorsetzen. St. Abweisung der Streitverkündung. 221 Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Uheines. 1. Der Richter darf die Streitverkündung nicht aus dem Grunde mangelnder Gewährschafts= oder Entschädigungs- Verbindlichkeit a limine abweisen. Eine Kasseverwaltung war mit einem Kassevor- stande, einem Kassier und einem Kontroleur besetzt und diese Besetzung öffentlich bekannt gemacht. Der Kassier unterschlug eine beträchtliche Anzahl von auf diese Kasse als Eigenthümerin lautenden Werth- papieren, indem er sie im Namen der von ihm ver- walteten Kasse cedirte und den Erlös sich aneignete. Er wurde auch wegen dieser Handlung von dem Strafgerichte verurtheilt. In der Folge klagte T., an welchen auf diesem Wege die Nominalobli- gationen gekommen waren, gegen den bayerischen Staatsschuldentilgungsfiskus, welcher als Schuldner die fraglichen Obligationen an die obenerwähnte Kasse emittirt hatte, auf Umschreibung der Papiere auf seinen Namen. Die Staatsschuldentilgungskasse verweigerte jedoch sowohl außergerichtlich als gericht- lich die Unschreihung, weil der Kassier die Obliga- tionen unterschlagen habe und somit die Cession un- giltig sei. Hierauf replizirte der Kläger, daß in der vom Kassier vorgenommenen Cession keine Unter- schlagung liege, ein etwaiger Mißbrauch der amt- lichen Stellung des Kassiers bei der Cession aber nur durch einen Mangel der gesetzlich gebotenen Aufsicht über die Handlungen des Kassiers von Seite der ihm vorgesetzten Beamten sonach durch eine Fahrlässigkeit derselben ermöglicht worden sein könne, daß aber eine solche Fahrlässigkeit der Vorgesetzten oder Nebenbeamten einen Entschädigungsanspruch ge- gen solche für den Fall begründe, als der Kläger 222 Abweisung der Streitverkündung. den ihm drohenden Verlust erleiden müßte. Kläger verkündigte deswegen dem Kassevorstande und dem Kontroleur den Streit. Diese Streitverkündung wies jedoch die J. Instanz (ein Appellationsgericht) aus dem Grunde ab, weil nach dem Vorgetragenen ein Regreß des Klägers gegen diese beiden Beamten rechtlich nicht begründet sei. Die gegen diesen Beschluß erhobene Berufung wurde von dem obersten Gerichtshofe als vollkom- men begründet erachtet und das Appellationsgericht angewiesen, auf die erhobene Streitverkündung nach Maßgabe der Gerichtsordnung zu verfügen. Aus den Gründen zu dieser Entscheidung heben wir Folgendes hervor: Bei der Streitverkündung, welche ihrer Natur und ihrem Zwecke nach lediglich als eine vorläufige Aumeldung eines durch einen künftigen gesonderten Prozeß geltend zu machenden Gewährschafts= oder Entschädigungsanspruches betrachtet werden kann, ge- nügt es vollkommen, wenn der Litisdenunziant nur historisch den Zusammenhang seines künftigen An- spruches mit der vorliegenden Hauptklage darlegt und den Grund bezeichnet, aus welchem er glaubt, die speziell zu benennenden, dem Hauptprozesse der- malen noch fremden Personen im Falle seines Un- terliegens im Hauptprozesse auf Entschädigung be- langen zu können. Eine den Eriorternien einer zulässigen Klage entsprechende rechtliche und that- sächliche Substanzirung der Streitverkündung kann ihrer inneren Natur nach nicht gefordert werden und besteht sonach auch für den Richter des Hauptpro- zesses gar keine Berechtigung dafür, eine Streit- verkündung, wenn sie den vorbezeichneten Anforder- ungen entspricht, nach ihrer materiellen Begründung zu prüfen, noch viel weniger aber dafür, solche im Hauptprozesse aus dem ausschließend materiellen und erst in dem künftigen Entschädigungsprozesse zu er- Abwelfung der Streitwerkuͤndung. 223 örternden Grunde abzuweisen, weil dem Litisdenun-= zianten gegen die Litisdenunziaten rechtlich kein Re- greß zustehe"). Ein solcher Ausspruch würde eine definitive Ent- scheidung in einem noch gar nicht erhobenen Rechts- streite enthalten, kann somit nach keiner Richtung hin aufrecht erhalten werden, indem auch die Vorschrift der GO. Kap. IV 8g. 17 nicht in Anwendung ge- bracht werden kann, da diese nur von der Abweisung einer bereits eingebrachten Klage a limine handelt. Daß eine Streitverkündung keiner materiellen Substanzirung bedarf, geht auch daraus hervor, daß solche nach gemeinem Rechte sogar außergerichtlich mit gleicher Rechtswirkung geschehen konnte und erst unsere GO. sich aus Rücksicht auf die möglichste Rechtsficherheit dafür ausgesprochen hat, daß solche gerichtlich zu geschehen habe 2). OAGErk. v. 18. März 1862 Reg.-Nr. 5706/ 1) Daß über die Verbindlichkeit zur Gewährschaft oder Entschädigung, wenn sie der Litisdenunzlat nicht an- erkennt, nicht im Hauptprozesse, sondern in einem gesonderten Verfahren verhandelt und entschieden werden soll, verordnet GO. Kap. VIII S. 2 Nr. 10 Fanz ausdrückiich. St. 2) Die Thätigkeit des Gerichtes bei der Streitverkündung ist hienach mehr eine notarielle, beurkundende, als eine richterliche, uthellende. — Aus der WPorschrift, daß die St V. nur gerichtlich geschehen kann und zugleich rechtzeitig geschehen muß, wenn sie von Wirk- samkeit sein soll (GO. a. a. O. Nr. 2), erklärt sich zugleich, warum gegen die Abweisung der Litisdenun- ziation selbständige Berufung zugelassen wurde und zugelassen werden mußte (Proz.-Ges. v. 1837 8. 52 Nr. 1). St. 224 Provisorien. Kompetenz der Obergerichte. 2. Die höhere Instanz ist nur dann zur Erlassung einer Pro- visionalverfügung kompetent, wenn die Hauptsache bei der- selben schwebt. Einem Provisionalantrage, der gestellt war, ohne daß sich ersehen ließ, ob in der Hauptsache bereits Klage erhoben war, hatte die erste Instanz Statt gegeben. Die zweite Instanz hatte denselben wegen mangelnder Bescheinigung abgewiesen. Hie- gegen ergriff der Antragsteller die Revision, richtete aber zugleich an den obersten Gerichtshof einen neuen Provisionalantrag. Der oberste Gerichtshof bestätigte den Aus- spruch der Vorinstanz und sagte in den Entscheid- ungsgründen: Der an den obersten Gerichtshof gerichtete Provisionalantrag, in welchem versucht wird, den offenbaren Mängeln des vor dem Untergerichte ge- stellten Gesuches abzuhelfen, kann in dritter Instanz nicht gewürdigt und selbst eine Instruktion dessel- ben nicht angeordnet werden, da sich die Einreichung eines solchen Gesuches bei einer höheren Instanz nur dann rechtfertigt, wenn die Hauptsache bei der- selben schwebt, im gegebenen Falle aber aus den Akten nicht einmal ersichtlich ist, ob der Hauptpro- zeß überhaupt rechtshängig ist. OAGErk. v. 3. Febr. 1863 RNr. 15267/8. 777. Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke — Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Samstag den 25. Juli 1863. 28. Jahrgang. XN 15. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Jaball: l-.— 566. in 7 Derpägen. auf den komayenglonefan verab. n — Ist eine geschledene Ehefrau, abeen den cheit erkannt u befu v. nach der Stbeidung “ 5 vun Ubemannes dessen Fam I#en, Namen sonzufübren in Unwesen, welches elner aebest. au von lhrem erften tann. Pheob ihrer Kinder # ibrem — AEbemanne W belralbegut in Ueber die in ungültigen Verträgen auf den Kontra- ventionefall verabredeten Strafen (Konventionalstrafen). Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. November 1861. Um der Rechtssicherheit willen und zur Ver- hütung von Prozessen ist in Artikel 14 des das No- tariat betreffenden Gesetzes vom 10. November 1861 bestimmt worden, daß über alle Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen oder diesen gleichgeachteter Rechte, sowie über alle Verträge, welche dingliche Rechte an unbewegli- chen Sachen betreffen, bei Strafe der Nichtigkeit Notariats-Urkunden zu errichten sind. Schon in der Verhandlung der Kammer der Abgeordneten im Jahre 1851 über diese tiefgreifende eivilrechtliche Bestimmung tauchte die Frage auf, wieferne eine in solchen Verträgen bedungene Kon- ventionalstrafe wider denjenigen Kontrahenten einge- klagt werden könne, welcher vor der Errichtung der Neue Folge VIII. Band. 226 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventlonalsttafe. Notariatsurkunde über den Vertrag seinen Willen ändere und es zur Errichtung dieser Urkunde nicht kommen lasse. Eine Stimme meinte, die Nichtig- keit des Hauptgeschäftes ziehe auch die der beigefüg- ten Stipulation der Konventionalstrafe in solchem Falle nach sich. Eine andere Stimme war geneigt, das bedungene Reugeld oder eigentlich die bedungene Konventionalstrafe als Entschädigung aufzufassen und hierauf eine Klage zuzugestehen, erklärte sich aber nicht darüber, ob die Klage auf Entschädigung nur in der, vielleicht unter der bedungenen Konven- tionalstrafe bleibenden Größe, in welcher ein Scha- den dargethan werden könne, zuzulassen sei. Der k. Ministerialkommissär endlich äußerte sich dahin, daß im Allgemeinen, wenn der Hauptvertrag un- gültig sei, nach dem Satze: accessorium sequitur principale dasselbe Schicksal auch die Nebenver- träge treffe, daß aber, wenn statt eines Nebenver- trages ein besonderer selbständiger Vertrag über die Konventionalstrafe abgeschlossen oder wenn diese bei Abschließung des Vertrages selbst eingehändigt wor- den sei, die abspringende Partei die bereits hinge- gebene Konventionalstrafe nicht mit der condictio sine causa zurückfordern könne. Auch von Zink, der Kommentator des No- tariatsgesetzes in von Dollmann's Gesetzgebung des Königreichs Bayern, Th. II Bd. III Heft 3 S. 437 beschäftigt sich mit den aufgeworfenen F gen. Darüber, ob in einem der Errichtung förm- licher Urkunde vor dem Notar bei Strafe der Nich- tigkeit bedürfenden aber entbehrenden Vertrage eine Konventionalstrafe wirksam bedungen werden könne, läßt er das an jedem Orte geltende Civilrecht ent- scheiden. Habe dieses die Forderung des sog. Pön- falles ausdrücklich in Schutz genommen, wie das bayerische Landrecht Th. IV Kap. 1 §. 6 Rr. 2, so müsse es dabei sein Bewenden haben; umgekehrt Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 227 könne die bedungene Konventionalstrafe nicht gefor- dert werden, wenn im geltenden Civilrechte, wie z. B. im preußischen Landrechte Thl. 1 Tit. 5 8. 310 und Code JNap. Art. 1227 dieses für unstatthaft erklärt sei. Da, wo gemeines Recht oder das österreichische Civilgesetzbuch gilt, welches (88. 1336 und 1337) über die in nichtigen Ver- trägen bedungene Konventionalstrafe schweigt, ent- scheidet sich von Zink dafür, daß das Strafgeding ohne Rücksicht darauf, ob es in oder neben dem Hauptvertrage bedungen, ob es schriftlich oder blos mündlich versprochen wurde, für nicht verfallen und nicht klagbar zu erachten sei, weil das Gesetz den kontrahirenden Theilen ihre Willensbestimmung bis zur öffentlichen Beurkundung des Geschäftes frei und offen erhalten wollte, ein solcher Nebenvertrag aber einen indirekten Zwang zur Aufrechthaltung des an sich nichtigen Hauptvertrages, mithin eine Umgehung des Gesetzes (Art. 14 des Not.-Ges.) enthalte. Wenn jedoch in einem solchem Falle die Konventionalstrafe einmal bezahlt sei, so könne sie als die Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit mit der condiclio sine causa nicht zurückgefordert werden. Unstreitig hat die Gesetzgebungsgewalt in dem Art. 14 für die Landestheile diesseits des Rheins eine gleichmäßig und mit gleicher Kraft geltende Vorschrift geben wollen. Der Vertrags- wille über die im Artikel bezeichneten Rechtsge- schäfte soll vor der Errichtung der Notariats-Urkunde nicht gebunden sein. Die Konventionalstrafe aber hat den Zweck, einen indirekten Zwang auf den Ver- trags willen auszuüben und die Erfüllung des ein- mal Versprochenen durch einen im Falle der Weige- rung vorfallenden Nachtheil sicher zu stellen. Wird nun die einem an sich ungiltigen Vertrage beige- fügte Stipulation der Konventionalstrafe von den in den verschiedenen Landestheilen geltenden Civilrech= m* 228 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. ten verschieden behandelt, wird diese Stipulation in dem einen Landestheile als wirksam angesehen, in dem andern als aller rechtlichen Wirkung ent- behrend, so wird der Zweck, den sich die Gesetzgeb- ung im Art. 14 vorgesteckt hat, nicht allenthalben gleichmäßig erreicht. Es verdient daher in Kürze erörtert zu werden, worin die Folgen der Bestim- mung des Art. 14 überhaupt und insbesondere be- züglich der Konventionalstrafe bestehen, welche in einem nach diesem Artikel nichtigen Vertrage be- dungen worden ist, ferner wie sich dieser rechtliche Sinn des Art. 14 zu demjenigen, was nach gemei- nem Rechte über die in einem nichtigen Vertrage verabredete Konventionalstrafe gelehrt wird, so wie zu der Vorschrift des bayerischen Landrechtes Th. IV Kap. 1 §F. 6 Nr. 2 verhält. Wenn ein Gesetz für eine Art von Verträgen den Abschluß in einer gewissen Form bei Strafe der Nichtigkeit vorschreibt, namentlich die gerichtliche oder notarialische Form, so geschieht es, um leicht- sinnige, verfängliche und zu Streitigkeiten führende Verträge zu verhüten. Bis zur Errichtung in der vorgeschriebenen Form gestattet das Gesetz jedem der Kontrahenten freie Ueberlegung und Entschließ- ung, so daß keiner vor diesem Zeitpunkte durch das, was vorläufig verabredet wurde, gebunden ist. Zur Wahrung der Handlungsfähigkeit der Kontrahenten und zugleich im Interesse der öffentlichen Ordnung gebietet das Gesetz den Abschluß des Vertrages in der vorgezeichneten Form und wenn, ohne daß diese Form beobachtet worden, einer der Kontrahenten aus der vorlänfigen Uebereinkunft Rechte für sich ableiten wollte, so sollen sie als nichtig angesehen werden. Das Rechtsgeschäft ist ohne Beobachtung der Form nach allen Beziehungen hin ungültig, muan, ganz so wie wenn es gar nicht errichtet worden wäre; es ist in Beziehung auf seine rechtliche Wirk- Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 229 samkeit ein bloßer Schein ohne alle Realität, ein Nichts (Keller, Pandekten §. 60). Das rechtlich für ungiltig erklärte Geschäft ist ferner, weil es der öffentlichen Ordnung nicht genügt, ein verbotenes (Sintenis, prakt. Civilrecht §. 96 Note 6. Thöl, Handelsrecht §. 58 Note 5 und 6). Hieraus folgt aber vernünftigerweise und mit Nothwendig- keit, daß auch der Gesetzgeber keinerlei indirekten Zwang zur Erfüllung des nichtigen Vertrages billi- gen könne und gebilligt habe, und daß, wenn das Gesetz den Willen der Kontrahenten so lange für frei erklärt, als er nicht in eine bestimmte Form gefaßt ist, es unstatthaft sei, diese Freiheit durch die weitere Uebereinkunft einzuschränken, es solle eine gewisse Strafe verwirkt sein, wenn der rechtlich freie Wille sich nicht in dem, worin er nach dem Gesetze frei ist, für gebunden erachte und das ge- setzlich Nichtige und Unwirksame erfülle. Das Ver- sprechen, einer Strafe sich zu unterwerfen für den Fall, daß man einen nichtigen Vertrag nicht erfülle und ihm nicht die vom Gesetze zu seiner Wirk- samkeit erforderliche Form gebe, oder was eins ist, daß man unverbindliche Traktaten nicht als einen perfekten Vertrag behandle, enthält etwas sich Widersprechendes und erzeugt keine Klage auf Entrichtung der bedingt zugesagten Strafen; und selbst, wenn diese Strafe, bestehend in Geld oder einer anderen Sache, deren Eigenthum mit dem Eintritte der Bedingung von dem einen Kontra-= henren an den anderen abgetreten werden soll, schon vor dem Eintritte der Bedingung erlegt ist, so kann sie zu jeder Zeit als Eigenthum dessen, der sie erlegt hat, und im Falle der Konsumtion durch den Empfänger mit allen an eine widerrecht- liche Konsumtion sich knüpfenden rechtlichen Folgen zurückgefordert werden. « So weit führt die logische Ableitung aus dem 230 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. strengen Begriffe der Nichtigkeit und des Zweckes, den der Gesetzgeber mit solcher Nichtigkeit erreichen und schützen will. Hiemit ist nun in Vergleichung zu setzen, was nach gemeinem Rechte über die einem entschieden nichtigen Vertrage beigefügte Konventio- nalstrafe gelehrt wird. — Man unrerscheidet: 1) ein Pönalvertrag ist dann ungültig, wenn die durch den prinzipalen Vertrag übernommene Verbindlichkeit nicht erfüllt werden darf (wenn sie contra jus oder contra bonos mores geht); 2) ein Pönalvertrag ist dann ungültig, wenn er psychisch nöthigt, etwas zu thun, was nach den Gesetzen in den freien Willen gestellt bleiben soll, z. B. wenn einem Eheversprechen, einem Versprechen der Erbeinsetzung u. dgl. eine Pönalstipulation bei- gefügt ist. (fr. 61 pr. fr. 134 pr. de V. O. (45, 1). onst. 2 de innutil. stipul. (8, 39): Libera matrimonia esse antiquitus placuit: ideoque pacta, ne liceret divertere, non valere, et sli- pulationes, quibus poenae irrogarentur ei, qui quaeve divortium fecisset, ratas non baberi Constat); 3) ein Pönalvertrag ist gültig, wenn die Kon- ventionalstrafe verabredet ist, um Jemand indirekt zu etwas zu nöthigen, wozu keine direkte Verpflich- tung möglich ist. Dieß wird auch so ausgedrückt, daß die Konventionalstrafe an sich ungiltigen Obli- gationen beigefügt werden könne, — wie nament- lich, wenn Jemand die Leistung eines Dritten ver- spricht oder sich für einen Dritten etwas versprechen läßt. (Vangerow, Lehrbuch der Pand. III §. 614, I; Puchta, Vorles. zu §§. 230, 231; Seuffert, Pand. §S. 281); In einigen deutschen Ländern ist der eben vor- getragene dritte Satz insbesondere auf den Fall an- gewandt worden, wo Veräußerungsverträge über Immobilien bei Strafe der Nichtigkeit an gewisse Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 231 Formen z. B. gerichtliche Anzeige und Bestätigung nach Packtkultrsßatuten gebunden sind. Konventio= nalstrafen, welche solchen, der vorgeschriebenen Form ermangelnden und darum nichtigen Verträgen beige- fügt 1 werden nach dortiger Gerichtspraxis für klagbar gehalten, und zwar darum, weil in solchem Falle die Verabredung der Strafe nur die Deutung zulassen soll, daß die Kontrahenten die Errichtung des Vertrages in gesetzlicher Form beabsichtigt haben, und bis dahin, also bis zur Entstehung der Klage aus dem Hauptvertrage den Rücktritt von der Verabredung haben vorbehalten wollen (Mat- thlä, Kontroversenlexikon des röm. Civilrechts, Bd. 1 S. 212, Strippelmann, N. Entscheid. des OAG. zu Kassel Bd. V Abth. 1 S. 62, Note 18, 19, 20, S. 66, 83 ff.). Allein dieser Versuch, die Rechtswirksamkeit der in solchen nichtigen Verträgen bedungenen Konventionalstrafe zu begründen, ist nicht haltbar. Denn a) statt aus der im Allgemeinen in kr. 38 1 4, 17 de V. O. (45, 1) und F. 2, 19, 21 nst. de inutil. stipulat. (3, 19) statuirten Zu- lässigkeit der Konventionalstrafe, wenn die an sich nichtige Leistung eines Dritten oder an einen Dritten Gegenstand des Vertrages ist, die Zulässigkeit der in nichtigen Verträgen überhaupt bedungenen Komentionalstrafe abzuleiten, wie von den oben an- gezogenen Schriftstellern zu geschehen scheint, stellen andere mit mehr Grund den Satz auf, daß die Stipulation einer Konventionalstrafe einem gänzglich ungiltigen Geschäfte mit Wirkung nicht t#igefüe werden könne (Sintenis a. a. O. J. 88 Not. 9, Thöl, Handelsrecht §. 58 Not. 2), und betrachten die Konventionalstrafe, welche die Leistung eines Dritten oder an einen Dritten indirekt ermöglichen solle und dürfe, lediglich als eine gesetzlich zugelas- sene Ausnahme von jener Regel. 232 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. Zuvörderst nämlich ist zu bemerken, daß die unwirksame Verpflichtung auf die Leistung eines Dritten (SF. 3 Inst. 3, 19), womit das Verspre- chen, bewirken zu wollen, daß ein Dritter eine Handlung vornehme, nicht verwechselt werden darf, an sich zu unterscheiden ist von der nichtigen Ver- bindlichkeit aus einem Vertrage, dem die vom Ge- setze vorgeschriebene Form fehlt. Denn die Unwirk- samkeit jener Verpflichtung folgt aus der Natur des obligatorischen Vertrages im Allgemeinen, indem dieser nur Rechte und Pflichten für die Kontrahenten be- gründen kann (Mommsen, Beiträge zum Obliga- tionenrecht I. Abth. S. 87). Die Nichtigkeit der Obligation aus einem Vertrage dagegen, welcher der vom Gesetze in unabänderlicher Weise vorge- zeichneten Form entbehrt, folgt aus dem Verbote des Gesetzes, welches dabei gewisse staatliche Zwecke verfolgt und darum bei den Römern in gewissem Sinne zu dem jus publicum gerechnet wurde (Sintenis a. a. O. J. 24 Not. 11 8. 10). Was ferner die Nichtigkeit desjenigen Vertrages be- trifft, wodurch man sich eine Leistung an einen Dritten in der Art versprechen läßt, daß dieser Dritte der unmittelbare Gläubiger sein soll (S. 19 Inst. de inutil. stipul. (3, 19) fr. 38 S. 17 de V. 0O.), so hatte dieselbe einst ihren Grund in der Ansicht, daß die Beschränkung der natürlichen Frei- heit (der Person und des Eigenthumes) nicht weiter als es das wahre Bedürfniß des Verkehres erfor- dert, durch Rechtsinstitute anerkannt und geschützt werden soll (Savigny, Oblig.-Recht Bd. I. S. 76, Bd. l S. 8). Es tritt daher auch bei dieser Nichtigkeit die Verschiedenheit von der Un- wirksamkeit des an einem Formfehler leidenden Ge- schäftes deutlich hervor, und zwar ist diese Verschie- denheit um so größer, als, soferne man jene bei den Römern maßgebende Ansicht bei Seite läßt, Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 233 die Giltigkeit der Uebereinkunft, wodurch eine Leist- ung an einen Dritten bestimmt wird, nichts Ver- nunftwidriges enthält und heutzutage in größerem Umfange anerkannt zu werden pflegt, als es im rö- mischen Rechte geschieht (Vangerow a. a. O. III S. 313. Archiv f. d. civil. Praxis Beil.-Hft. zum Bd. XLIII). Da mun aber die sogenannte Konventionalstrafe als die Leistung definirt wird, zu welcher sich Je- mand durch Vertrag auf den Fall verpflichtet, daß er seine Hauptverbindlichkeit (d. h. die ursprüngliche Vertragsverbindlichkeit) gar nicht oder nicht zur ge- hörigen Zeit erfülle (S. 7 Inst. de V. O. 3, 15; Schilling, Institut. Bd. III S. 259), da hienach die Stipulation der Konventionalstrafe sichernd und verstärkend zu der Hauptverbindlichkeit hinzutritt, so ist es eine auffallende Erscheinung, daß die poenae Sstipulatio auch dann für zulässig erklärt wird, wenn der Hauptvertrag auf die Person eines Dritten ge- stellt ist und entweder die Leistung des Dritten ver- spricht oder die Leistung an den Dritten festsetzt, da doch ein solcher Vertrag an sich für unwirksam erklärt ist (Schilling a. a. O. §. 252 y und mm). In Betracht daher, daß die Aeußerungen über die Nichtigkeit der auf die Person eines Dritten gestell- ten Verträge in den einschlagenden Gesetzfragmenten ganz im Allgemeinen gehalten sind, erscheint es nicht allzugewagt, anzunehmen, daß bei dem auf die Leistung eines Dritten gerichteten Vertrage der mögliche Uebergang der Stipulation in das Ver- sprechen, diese Leistung bewirken zu wollen, oder die Absicht der Kontrahenten, daß der Eine die Prästation das Interesse, welches der Andere an der Leistung des Dritten hat, intercedirend auf sich nehme, den Begriff der Nichtigkeit solcher Verträge abgeschwächt habe, wovon dann die Folge war, daß eine Konventionalstrafe auf den Fall der Nicht- 234 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. erfüllung des Zugesagten für zulässsg erkannt wurde. Desgleichen konnte eine Konventionalstrafe bei dem auf eine Leistung an einen Dritten gestellten Ver- trage sich als statthaft darstellen, wenn sich der Jurist vergegenwärtigte, daß ein Vertrag dieser Art nicht unbedingt verwerflich sei und der Stipu- lant an der Leistung des Promittenten zu Gunsten des Dritten nach Umständen doch ein moralisches Interesse haben könne. Gegen gefährliche Ausart- ung solcher Verträge, welche auf die Leistung eines Dritten oder auf die Leistung an einen Dritten gestellt waren, schützte in vielen Fällen der aner- kannte Rechtssatz, daß die Konventionalstrafe bei einem contra jus und contra bouos mores ein- gegangenen Vertrage ohne Wirksamkeit sei (fr. 61 de V. O.). Betrachtete man jedoch den Haupt- vertrag als schlechthin nichtig, so erwies sich dessen Nichterfüllung lediglich als eine Thatsache, von deren Eintritt als Bedingung die bedungene Kon- ventionalstrafe abhängig war und da hiemit der Begriff einer Hauptverbindlichkeit, deren accesso- rium die poenae stipulatio gewesen wäre, weg- fiel, so verlor auch die letztere ihren Begriff und ging in ein bedingtes Schenkungsversprechen auf. Aus Allem aber ergibt sich, daß die nach fr. 38 S 17 Dig. de V. O. und §F. 3 und 21 Jost. (3, 19) angenommene Zuläsgkeit der Konventio= nalstrafe bei dem auf die Leistung eines Dritten oder auf die Leistung an einen Dritten gestellten Vertrage nicht auf einen Vertrag bezogen werden darf, welcher der vom Gesetze vorgeschriebenen Form entbehrt und deßhalb nichtig ist. (Schluß foltt.) Familiennamen geschledener Ehefrauen. 235 eEmscheidungen des obersten Gerichtehoses für Dayern rechte des Uheines. 1. Ist eine geschiedene Ehefrau, welche für den allein schuldi- gen Theil erkannt wurde, befugt, nach der Scheidung gegen den Willen des Ehemannes dessen Familien = Namen fort- zuführen? Diese Frage wurde vom obersten Gerichtshofe in einem nach gemeinem Rechte zu beurtheilenden Fall, in welchem beide Ehetheile der protestantischen onfession angehörten, verneinend entschieden. Die Motive besagen: In Ermangelung spezieller gesetz- licher Bestimmungen muß auf allgemeine Rechts- grundsätze über die Ehe und über die Trennung des ehelichen Bandes zurückgegangen werden. Vor Allem ist festzuhalten, daß der Familien-Namen, womit alle Glieder einer Familie als solche bezeichnet werden, Gegenstand unantastbaren Rechtes dieser Familie ist. Die Glieder einer anderen Familie, welche auch ei- nen anderen Namen führen, dürfen sich keinen Ein- griff in jenes Recht durch Anmaßung des gleichen ihnen nicht gebührenden Namens erlauben. Geschähe es dennoch und wollte sich Jemand einen Namen beilegen, der von dem seinigen verschieden und einer anderen Familie eigen ist, so müßte der letzten auf deffalsiges Anrufen der gebührende Schutz gegen solche Anmaßung zu Theil werden 1). Das Institut der Ehe bringt es mit sich, daß die Frau, welche an dem Stande und Range ihres Gatten Theil nimmt und überhaupt alle Schicksale gemeinschaftlich mit ihm zu tragen hat, sobald sie in eine andere Familie getreten ist, sich zwar nicht 1) Vergl. OAGErkenntniß v. 14. März 1857, Reg.= Bl. Nr. 14 Seite 270—276 in Bezug auf Führung eines adeligen Familien-Namené. 236 Familiennamen geschiedener Ehefrauen. des ihr gebührenden und bisher geführten Familien= Namens schlechthin entäußert, wohl aber denselben in den Hintergrund treten läßt, und sich den Na- men ihres Gatten, der ja ausschließlich auch auf die Kinder übertragen wird, beilegt. Die gleiche Namensführung der Frau, der richtig genannten Ehehälfte — während der Dauer der Ehe und so- lange die dadurch bedingten Zwecke pflichtgetreu ver- folgt werden — stellt sich somit als Wirkung oder Ausfluß der Lebensgemeinschaft und jedenfalls als eine in diesem Verhältniße tief begründete und durch Herkommen aus den ältesten Zeiten ausgeprägte und geheiligte Sitte dar. Allein die Auflösung der Ehe, nicht etwa durch den Tod des Mannes sondern durch richterlichen Ausspruch auf dem Grunde schwerer Verschuldung der Gattin, ist geeignet, jenes aus der Einheit der Zwecke und der Gemeinschaft des Lebens hervor- gehende Verhältniß zu ändern. Mit der Trennung der Ehe dem Bande nach hören in persönlicher und sachlicher Beziehung alle Wirkungen derselben auf, und die bis dahin vereinig- ten Gatten treten in voller Selbständigkeit aus- einander. Diese totale alle Rechte und Pflichten der Ehegatten aufhebende Wirkung der Scheidung trifft nothwendig auch die Namensführung einer durch ihre Schuld geschiedenen Frau, welche den bis da- hin im Hintergrunde gestandenen eigenen Familien- Namen nunmehr wieder anzunehmen hat. Es kann ihr zwar nicht verwehrt werden, sich als geschiedene Ehefrau des so oder so benannten Mannes zu be- zeichnen, es steht ihr aber kraft der durch die Scheid- ung erfolgten Aufhebung des ehelichen Verhältnisses mit allen sich daran knüpfenden Rechten und Ver- bindlichkeiten und vermöge des wider sie erlassenen Schuldausspruches nicht zu, namentlich nicht auf Widerspruch des Mannes, sich nach wie vor dessen Berechnung des Muttergutes. 237 Namen mit Verschweigung des eigenen, als ob das eheliche Verhältniß noch fortbestünde, beizulegen. OAGErk. v. 19. August 1862 RNr. 11996162. 8. 2. Ein Anwesen, welches einer Ehefrau von ihrem ersten Ehe- manne angeheirathet und nach Regulirung des Vatergutes ihrer Kinder erster Ehe ihrem zweiten Ehemanne als Heiraths- gut in die Ehe gebracht, von beiden Eheleuten aber während dieser Ehe verkauft wurde, ist nach dem Tode der Ebefrau bei Berechnung des den Kindern erster Ehe berauszugeben- den Muttergutes nicht nach dem Werthe des Anwesens zur Zeit der Einbringung in die zweite Ehe, sondern nach dem zur Zeit des Verkaufes in Anschlag zu bringen. Bayer. Recht. Es ist von beiden Parteien (den klagenden Stiefsöhnen und dem beklagten Stiefvater) aner- kannt, daß der Beklagte seinen Stiefsöhnen nach dem erfolgten Tode seiner Ehefrau das Muttergut herauszugeben habe; lediglich darüber weichen die Ansichten und Anträge wefentiich von einander ab, in welcher Weise dieses Muttergut zu berechnen sei. Die Mutterguts-Auszeige für die zweitehelichen Kin- der ist nicht Streit-Gegenstand. Das Gericht l. Instanz hat als Grundlage der Berechnung jenen Betrag von 1613 fl angenom- men, welcher der Verlebten, als sie nach dem Tode ihres ersten Ehemannes das Anwesen durch Vater- gutsvertrag v. 23. Dez. 1813 von ihren ersteheli- chen Kindern erworben hat, nach Abzug der auf dem Anwesen damals gehafteten Passiven als reines Vermögen verblieben ist. Maßgebend für die Lösung der peigen Frage ist die Bestimmung des Landrechtes Thl. 1 Kap VI 8. 37, nach welcher die Verpflichtung des Beklag- ten feststeht, seinen Kindern als Muttergut das- jenige Vermögen auszuzeigen, beziehungsweise 238 Berechnung des Muttergutes. herauszugeben, welches ihm die Frau zugebracht hat. Dieses Vermögen ist nach dem anerkannten Ehevertrage vom nämlichen Tage (23. Dez. 1813) das Anwesen zu A. Angenommen der erwähnte Ehevertrag würde eine Disposition bezüglich des Anwesens zu Gunsten des Ehemannes nicht enthal- ten und dieses Anwesen wäre bis zum Tode der Ehefrau noch im Besitze der beiden Eheleute gewe- sen, so würde nach der obigen gesetzlichen Bestim- mung zweifellos feststehen, daß nunmehr lediglich dieses Anwesen das Gesammt-Muttergut bilde. Da- durch, daß dem Beklagten dieses Anwesen von sei- ner verlebten Ehefrau in der Art angeheirathet wurde, daß er nach ihrem Tode alleiniger Eigen- thümer desselben verbleiben solle, wäre er zwar von der Abtretung desselben in substantia befreit, allein nichts destoweniger hätte er den Werth desselben als Muttergut auszuzeigen, und hier könnte es sich nur um den Werth des Anwesens zu jener Zeit handeln, zu welcher die Muttergutsfrage angeregt wurde; denn so lange die Ehe dauerte, repräsentirte das von der Frau in die Ehe gebrachte Anwesen das künftige Muttergut ihrer Kinder. An diesem Verhält- nisse kann aber durch den Umstand nichts geändert werden, daß dieses Anwesen 2 Jahre vor dem Tode der Mutter von den beiden Eheleuten veräußert wurde, indem nun der Kaufschilling das Anwesen repräsentirt. Mit Recht hat demnach die II. Inst. angenommen, daß dieser Kaufschilling bei Berechnung des Muttergutes als Grundlage anzunehmen sei. Es bildet jedoch nicht der Gesammtkaufschilling zu 16,500 fl. das Muttergut der Kinder, sondern es sind hieran vorerst jene 6220 fl. in Abzug zu brin- gen, mit welchen das Anwesen bereits zu der Zeit be- lastet war, als dasselbe in die Ehe eingebracht wurde. OAGErk. v. 29. Mai 1862 Reg.-Nr. 597“1/88. r Zehrpfennig bei Gutsäbergaben. — Miszelle. 239 3. Ueber die Natur des bei Gutsübergaben bedungenen s. g. Zehrpfennigs. Hierüber enthalten oberstrichterliche Entscheidungs- gründe Folgendes. Der Zehrpfennig ist keineswegs identisch mit den Austragsreichnissen. Derselbe besteht in einer Geldsumme, welche sich der Gutslbergeber vorbehält, um selbe, wie auch im gegebenen Falle ausdrücklich bestimmt wurde, nach und nach zu Bedürfnissen zu verwenden, welche nicht zu seinem durch die Aus- tragsreichnisse ohnehin gesicherten Lebensunterhalte gehören. Die Austragsreichnisse hören der Natur der Sache nach mit dem Tode des Gutsübergebers auf; der Zehrpfennig dagegen ist, insoferne er nicht ganz oder theilweise bezahlt wurde, von dem Guts- übernehmer zur Nachlaßmasse einzuzahlen, da er als ein Theil des Kaufschillings für das übergebene An- wesen sich darstellt. Ou GErk. v. 4. Mai 1863 RNr. 73 77. Verdutzt? Die Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechts- pflege des Königreichs Bayern sagt Bd. X S. 376 in einer Miszelle, in welcher auch die Frage besprochen wird, ob ausländische Strafurtheile die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des StGB. v. 1861 be- gründen können: „zum mindesten dürften sich die Blätter f. RA. etwas verdutzt fühlen, mit ihrem großen Aufwande an Forschung und Gelehrsamkeit in dieser Sache unter dem Vexillum des Fränkischen Kuriers zu kämpfen.“ 240 Miszelle. Der unterzeichnete Herausgeber der Bl. f. RA. gesteht, daß er sich bei Lesung vorstehender Zeilen allerdings verdutzt fühlte, aber nur darüber, daß bei diesem Vorwurfe das Wahrwort: „duo si faciunt idem, non est idem“ — so gänzlich un- beachtet blieb. Wenn auf der einen Seite eine rechtswissenschaftliche Zeitschrift eine Abhandlung auf—- nimmt, in welcher unter Anführung rein objektiver und wissenschaftlicher Gründe die Richtigkeit einer Entscheidung des oberstrichterlichen Senates für Strafsachen zu bestreiten versucht wird, und wenn dieser Aufnahme sogar noch die Erklärung beigefügt wird, daß der Herausgeber die Frage als eine offene behandle und tüchtige Ausführungen der ge- gentheiligen Ansicht aufzunehmen bereit sei, — wenn auf der anderen Seite ein politisches Parteiblatt der- selben Entscheidung und anderen des oberstrichterlichen Senates f. Strf.-S. hauptsächlich mit dem vagen Vorhalte allzugroßer Strenge der Entscheidungen jenes Senates überhaupt und mit persönlichen Be- merkungen über die einzelnen Richter in diesem Senate entgegentritt, — dann dürfte die Behauptung: die Zeit- schrift fechte in dieser Sache unter der Fahne des Parteiblattes, — zwar wictzig, aber nicht richtig sein. Dabei bin ich jedoch der festen Ueberzeugung, daß weder der hochverehrte Verfasser fraglicher i zelle noch die verehrliche Redaktion der Zeitschr. f Gg. und Rpfl. beabsichtigte, mit jenem Nusspruche den Verfasser der Abhandlung in Nr. 5—7 unserer Blätter oder den Unterzeichneten oder die Blätter f. RA. überhaupt zu verdächtigen. Dr. Steppes. Redakt.: ber „Steppese. Verl.: Palm & Enke —a Ente) n Erlangen. Druck von Junge & 6 Samstag den 8. August 1863. 28. Jahrgang. N 16. Dr. J. A. Feussert's BPlätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Veber die in ungüliigen Verträgen aufe 6 Egeontravonttonesen verab= deien Slrasen (Konvemionalstrafen). Na averlschem Recht, Rueichtelenter zu baben, die nn. 1u der E lch t“ms Uni · lernung vom denachbarten Grundstuck ebracht sind, den betreffenden Na i ens Verbauen derselben * * ern ? Ueber die in ungültigen Verträgen auf den Kontra- ventionefall verabredeten Strafen (Konventionalstrafen). Zu Art. 14 des Notarlatsgesetzes vom 10. November 1861. · (Schluß.) b) Es fehlt nicht an Aussprüchen, welche die an nichtige Hauptverbindlichkeiten accessorisch und be- dingt geknüpften Konventionalstrafen für gleichfalls nichtig und unwirksam erklären. Dahin gehört vor Allem, nachdem im älteren Rechte und dem wesentlichen Sinne der lex Fal- cidia gemäß die Quarta und ihr Abzug durch den Testator nicht geschmälert und verhindert werden konnte, fr. 15 S. 1 ad leg. Falcid. (35, 2): „Frater, quum heredem sororem seriberet, alium ab ea, cui donatum volebat, süpulari curavit, ne Faleidia. uteretur, et ut certam pecuniam, si contra fecisset, praestaret; pri- Vatorum cautione legibus non esse Neue Folge VIII. Band. 242 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventlonalstrafe. refragan dum constitit; et ideo sororem jure publico retentionem habituram et actionem ex slipulatu denegandam“ — ferner fr. 61 de V. O. (45, 1), fr. 32 F. 2 de recept. (4, 8), fr. 13 S. 26 de a. e. v. (19, 1), kr. 9 pr. de usuris (22, 1), Const. 2 de inutil. stipulat. (8, 39); vgl. Sintenis a. a. O. §. 88 Note 9, §S. 24 Note 11; Thöl a. a. O. §. 58 Note 2; Böcking, Pand. Bd. 1 S. 354 Note 7. Hienach ist denn das Geschäft, welchem die juristische und solenne Form mangelt, schlechthin injustum und nichtig, und die Konventionalstrafe, welche für den Fall versprochen wird, daß ein von den Gesetzen für unwirksam und nichtig erklärtes Geschäft nicht erfüllt werde, — welche somit zur Si- cherung des nichtigen Geschäftes dienen und das, was rechtlich nicht existirt, wirksam machen und in- direkt erzwingen soll, — ist gleichfalls auf völlig nich- tige Weise versprochen. Sie ist deßhalb nicht klag- bar und wenn sie entrichtet worden ist, so kann sie zurückgefordert werden. Zwar wird von Einigen gelehrt, daß Dasjenige, was aus einem der gesetzlichen Form ermangelnden und darum nichtigen Geschäfte gegeben worden ist, nur im Falle eines faktischen Foochames mit der condictio indebiti oder, wenn der Andere die Ge- genleistung verweigert, mit der condictio sine causa zurückgefordert werden könne, woraus deun folgen würde, daß die aus nichtigem Versprechen geleistete Konventionalstrafe einzig im Falle des faktischen Irrthums zurückgefordert werden könnte. Andere sehen in der Entrichtung der Konventionalstrafe aus nichtigem Versprechen die Erfüllung einer obligatio naturalis und schließen die Vindikation oder Kon- diktion der gezahlten Konventionalstrafe aus; Eich- horn, deutsch. Privatrecht §. 93 Nr. 2. Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 243 Allein wenn das Versprechen einer Konventio= nalstrafe für den Fall, daß ein nichtiges Rechtsge- schäft nicht erfüllt werde, einer lex perlecta wider- strebt, so erzeugt die wirkliche Leistung dieser Kon- ventionalstrafe nicht die condictio indebiti, — welche, an sich an die Voraussetzung des der Leistung un- terliegenden faktischen Irrthums gebunden, nur den- jenigen Vorgang reszindirt, welcher mit einer lex imperfecta oder minus quam perlecta im Gegen- satze zu der lex perkecta im Crie liegt. Jene Leistung wirkt rechtlich gar nichts und zieht entweder die Vindikation des Geleisteten oder die condiclio ob injustam causam dann nach sich, wenn in der Person des Empfangenden ein neuer Modus der Erwerbung des Empfangenen mittelst einer einfachen juristischen Handlung oder eines juristischen Ereig- nisses hinzugetreten ist. Der Satz aber, qui sciens indebitum promittit vel solvit, bon repettt, darf nicht im weitesten Sinne als geltend angesehen und nicht jede wissentliche Leistung eines indebitum darf als Liberalität angesehen werden, vielmehr trifft jener Satz nur Denjenigen, welcher ex lalsa causa sciens promitltit vel solvit, und darf nicht auf dasjenige bezogen werden, was aus einer causa injusta oder, um eine causa nulla zu verwirklichen, versprochen oder gegeben ist; Sintenis a. a. O. §5. 88 Note 9, vgl. mit §. 96 Note 6, Thöl a. a. O. §. 58 Note 4, Matthiäg. a. O. S. 213, Präjudiz 6, Voigt über die condictiones ob causam, S. 545, 560, 564, 580 ff., 584, 602. Eben so wenig kann ferner in der Leistung der einem nichtigen Hauptvertrage beigefügten Konven- tionalstrafe die Erfüllung einer naturalis obligatio gesehen werden. Denn auch die naturalis obliga- tio erfordert eine obligatorische d. h. vom positiven Rechte anerkannte causa, wie die civilis obligatio, und wenn der materielle Inhalt eines obligatorischen r“ 244 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. Rechtsgeschäftes vorhanden ist, diesem aber die Form gebricht, unter welcher allein es als ein obligatori- sches im Rechte anerkannt ist, so entsteht nicht etwa statt der beabsichtigten civilis obligatio eine natu- ralis, sondern keine von beiden (Schwanert, die Naturalobligationen des röm. R. S. 158). Die sittliche Maxime aber, daß man Wort halten müsse, ist nirgends zu dem absoluten Rechtssotze: pacta sunt servanda — erhoben, vielmehr fällt es wieder dem positiven Recht anheim, zu bestimmen, welcher Grad von Wirksamkeit den verschiedenartigen Verträgen zukomme, und wenn ein bestimmtes Gesetz einen Vertrag wegen Mangels solenner Form für gänzlich nichtig erklärt und keinerlei Obligation daraus zu- gelassen hat, so kann sich im Rechtsgebiete aus einem solchen Vertrage auch keine haturalis obli- gütio oder kein natura debitum erheben; das aus echtsunwissenheit nach einem solchen Vertrage Ge- leistete kann zurückgefordert werden. Wollte jedoch der Empfänger behaupten, daß ihm der Geber mit voller Kenntniß des Rechtes geleistet und somit eigentlich geschenkt habe, so müßte er den Beweis übernehmen und die Prästation wäre nach den Rechtsgrundsätzen von der Schenkung zu beur- theilen. Nach dieser Erörterung der Wirksamkeit der Konventionalstrafe nach gemeinem Rechte soll nun auch das bayerische Recht in Betracht gezogen werden. 6 Das bayer. LR. Th. IV Kap. I 8. 6 enthält die Bestimmung: „Daß man geschlossene Handlungen zu Papler bringe, ist zwar 17e der leichteren Prob und Ge- dächtnuß wegen rathsam, nicht aber nothwendig, ohne wo solches 2% sub poena nullitatis spe- cialiter bedungen, oder in denen Rechten ver- ordnet wird, in welchen beeden Fällen kein Thell Zu Art. 11 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 245 vor wir klicher Brieferrichtung an den Contract, ausser soviel den etwan hier unter be- dungenen Pönfall betrift, gebunden ist.“ In den Anmerkungen hiezu Nr. 2 lit. d wird gesagt, daß der in casum contraventionis bedun- gene Pönfall auch von dem noch ante conkectio- nem instrumenti abweichenden Theile bezahlt wer- den müsse, unter Verweisung auf das Landrecht v. J. 1616 Tit. VI Art. 2. Dieser Artikel erklärt, daß Käufe und Kontrakte, — „wo die Recht nicht insonderheit ordnen, daß sie anderst nit, dann in Schriften beschehen sollen“ — kräftig und giltig seien, sobald sie von den Parteien mit Einwilligung und Abrede beschlossen worden, wenn auch hierüber noch keine Schrift aufgerichtet sei. Anders, wird fortgefahren, sei es in dem Falle, wo die Kontra- henten ausdrücklich bedungen hätten, daß der Kauf und Kontrakt keine Kraft und Geltung haben solle, bevor ein Instrument darüber aufgerichtet und ge- fertigt wäre. In diesem Falle sei der Vertrag nicht gültig, wenn der Brief nicht aufgerichtet sei, viel- mehr könne der eine oder der andere Theil wohl davon weichen, „doch wofern auf die Nithaltung ein Pönfall von den Kontrahenten gesetzt worden, solle es nichts minders bei solchem bedingtem Pön- fall verbleiben.“ Man sieht, daß der Verfasser des LR. v. 1756 dasjenige, was das ältere Landrecht hinsichtlich des durch die Willkür der Kontrahenten an eine be- stimmte Form gebundenen Vertrages festgesetzt hatte, auch auf den zufolge eines Gesetzes nur unter einer solennen Form gültigen Vertrag übertragen hat, ohne daß dieß durch das in den Anmerkungen an- gezogene ältere Landrecht und die gleichfalls da- selbst citirte Const. 17 de fide instrument. (4, 21) gerechtfertigt wäre. Man kann nun aller- 246 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. dings sagen, daß der Gesetzgeber wohl befugt war, die Nichtigkeit des der gesetzlichen Form ermangeln- den Hauptvertrages durch die Bestimmung abzu- schwächen, es solle der Kontrahent, welcher von dem Vertrage abspringt, bevor er die gesetzliche Form erlangte, gleichwohl die für diesen Fall bedungene Konventionalstrafe zu entrichten schuldig sein. Wenn indessen ein neues Gesetz wie der Art. 14 des No- tariatsgesetzes promulgirt wird, wodurch der Gesetz- geber für eine gewisse Art von Verträgen eine beson- dere Form bei Strafe der Nichtigkeit vorschreibt, ohne daß zugleich die im LR. a. a. O. enthaltene Bestimmung über die Klagbarkeit der accessorischen Konventionalstrafe wiederholt wird, — so ist man im- merhin befugt, den Grad der angedrohten Nichtig- keit nach den Motiven, welche den Gesetzgeber bei dieser Androhung geleitet haben, zu prüfen und die aus dem Resultate entspringenden weiteren Rechts- folgerungen zu ziehen. Nun sind aber die Motive des Art. 14 zur Genüge bekannt und lassen keinen Zweifel darüber, daß in diesem Gesetze ein besonne- nes und Rechtsgefährden mäöglichst verhütendes Ver- halten der Kontrahenten erstrebt worden ist, so wie, daß denselben, bis der Vertrag die vorgezeichnete Form erhalten haben würde, vollkommene Freiheit des dispositiven Willens gewahrt bleiben sollte. Hiemit aber verträgt sich nicht der indirekte Zwang, welcher in der Klagbarkeit der accessorisch bedungenen Konventionalstrafe oder auch nur in einer Auffassung derselben als naturalis obligatio liegen würde. Demnach darf man sich bei Auslegung und An- wendung des Art. 14 durch die im LR. Th. IV Kap. ! §. 6 Nr. 2 enthaltene Bestimmung über die Konventionalstrafe nicht beirren lassen, und ist vielmehr berechtigt, die Konventionalstrafe, welche in einem nach Art. 14 nichtigen Vertrage accesso- Ehel. Gütergemeinschaft. Rechnungstellung. 247 risch bedungen worden ist, ganz so, wie es obiger Ausführung gemäß nach dem subsidiären gemeinen Rechte zu geschehen hat, gleichfalls als gänzlich nichtig zu behandeln 1). 1½. Entscheidung des obersten Gerichtohofes für Vayern rechte des Uheinee. Nach bayerischem Landrechte ist der von Tisch und Bett getrennte Ehemann seiner Ehefrau zur Riechnungstellung verbunden, wenn er mit ibr in Güter gemeinschaft lebt. Obigen Satz belegt ein, den Ausspruch der Vorinstanzen bestätigendes oberstrichterliches Erkennt- niß mit folgenden Gründen. Die Behauptung des Revidenten, es läge zwi- schen ihm und seiner Ehefrau keine allgemelne son- dern höchstens eine partikuläre Gütergemeinschaft vor, ist abgesehen von ihrer Unrichtigkeit gänzlich irrelerant, da nach B. LR. Thl. I Kap. VI F. 32 sowohl die generale als die partikulare Gütergemein- schaft nach gen allgemeinen Gesellschaftsrechten und Regeln beurtheilt wird. Daß dem Beklagten als Ehemann die Ad- ministration über das gesammte gemeinschaftliche 1) In einer der nächsten Nummern soll ein von einem Appellatlonsgerichte in diesem Sinne ergangenes Erkenntniß mitgetheilt und werden demselben einige Bemerkungen des Herausgebers beigefügt. 248 Ehel. Gütergemeinschaft. Rechnungstellung. Vermögen zusteht, wurde schon in der Klage zuge- geben; hieraus folgt aber nicht, daß er der Ehe- frau gegenüber zur echnungstellung nicht verpflichtet sei, nachdem in Anwendung der oben allegirten Gesetzstelle die Bestimmung des LR. Th.IV Kap. VIII g. 6 Nr. 10 in Wirksamkeit tritt, wonach jeder Theilhaber einer Societät von dem andern, der die Administration des gemeinschaftlichen Gutes führt, Rechnungstellung verlongen kann. Die Voraussetzung eingetretener Irrungen ist hier offenbar vorhanden, da die Eheleute vermöge bischöftlichen Toleranzdekretes auf die Dauer von drei Jahren von Tisch und Bett getrennt leben und der Ehefrau die Möglichkeit entzogen ist, die von dem Ehemanne geführte Verwaltung des gemein- schaftlichen Vermögens zu beobachten. Aus dem Beisatze in der obigen Gesegtzstelle Th. I Kap. VI F. 32: „soweit solche nicht durch besondere Verordnungen oder Bedingungen beschränkt sind“, — kann der Beklagte seine Befreiung von der Rechnungstellung nicht ableiten, weil eine des- fallsige Verordnung nicht besteht und die vom Be- klagten angeführten Stellen des LR. nur auf das Dotalsystem, nicht aber auf die Gütergemeinschaft sich beziehen, dann weil eine ausdrückliche Stipulation weder im Ehevertrage noch sonst irgendwo vorhan- den ist, welche eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel begründen könnte. OAGErk. v. 28. April 1863 RNr. 7136 8. 77. Aussichtsrecht. Verjähr. Besitzkl. Pfaͤlz. R. 249 Entscheidung des Kassationshofes für die Pfalz. Hindert das durch Verjährung erworbene Recht, Aussichts- senster zu haben, die nicht in der gesetzlich normirten Ent- fernung vom benachbarten Grundstücke angebracht fünd, den betreffenden Nachbar am Verbauen derselben und wiefern? Nach dem in der Pfalz geltenden französischen Civilgesetzbuche darf der Eigenthümer eines Gebäu- des in seiner Mauer kein Aussichtsfenster, keinen Erker, noch einen ähnlichen Vorsprung nach dem Grundstücke des Nachbars zu in gerader Richt- ung haben, wenn nicht zwischen der äußersten Linie des Gebäudes oder des Vorsprunges und zwischen der Grenzlinie des benachbarten Grundstückes ein Abstand von 19 Dezimetres (S 6 Fuß) ist; man darf eben so wenig ein Aussichtsfenster oder einen Erker oder einen ähnlichen Vorsprung seit- wärts nach dem Grundstücke des Nachbars hin haben, wenn nicht die Entfernung von der Grenz- linie des Fensters 2c. bis zur Grenzlinie des benach- barten Grundstückes 6 Dezimetres (-— 2 Fuß) be- trägt (Art. 678, 679, 680 Code eivil). Vermöge einer anderen gesetzlichen Bestimmung können die ständigen und offenen Dienstbarkeiten (servitudes continues et apparentcs) durch Er- sitzung — mittelst dreißigjährigen Besitzes —, die nicht ständigen oder die verborgenen (servitudes discontinues ou non apparentes) nur durch Ti- tel und nicht durch Ersitzung, selbst nicht durch einen unvordenklichen Besitzstand, erworben werden (Art. 690, 691 a. a. O.). Unter den Beispielen ständiger und offener Dienstbarkeiten findet sich im Gesetze das Aussichts- 250 Aussichtsrecht. Verjähr. Besitzkl. Pfälz. R. recht, unter jenen der verborgenen das Recht zu verbieten, daß auf einen Platz gebaut oder daß ein Gebäude erhöht werde, ausdrücklich aufgezählt (Art. 688, 680 a. a. O.). Endlich verfügt das Gesetz, daß dem Eigenthümer des dienstbaren Grund- stückes ungeachtet der auf demselben tukenoen Dienst- barkeit, welche durch Nichtgebrauch während 30 Jahre erlischt, alle Rechte des Eigenthumes verbleiben mit der einzigen Einschränkung, daß er Alles das leiden oder unterlassen muß, was der Herr der Dienstbar- keit kraft dieser zu thun oder ihm zu verbieten berechtigt ist, daß er mithin auch sich einer jeden Handlung zu enthalten hat, wodurch er die Vor- theile, die von der Dienstbarkeit gezogen werden können und dürfen, vermindern oder die Ausübung der Dienstbarkeit erschweren könnte (Art. 701, 706, 707 a. a O.). Angesichts dieser Bestimmungen und der De- finition, welche das Gesetz vom Eigenthume gibt (Art. 544, 552 a. a. O.), wurde die Frage auf- geworfen: „Kann Derienige, welcher im Gebäude seines Nachbars 30 Jahre lang Aussichtsfenster, deren Entfernung er zu verlangen berechtigt gewesen wäre, ungestört fortbestehen ließ und die er nun- mehr wegen eingetretener Verjährung selnes Klag- rechtes fortbestehen lassen muß, auf der äußersten Grenze seines Grundstückes eine Mauer oder sonst ein Gebäude aufführen, wodurch dem Nachbar die Aussicht auf jenes Grundstück genommen wird?“ — mit anderen Worten: „Kann durch das über 30 Jahre andauernde Vorhandensein von Fenstern in einem Gebäude für dieses eine servitus lumi- nis auf ein anstoßendes fremdes Grundstück mit- telst Ersitzung erworben werden mit der Folge, daß der Eigenthümer dieses Grundstückes das Recht verliert, an dessen Grenze und innerhalb einer Eut- Aussichtsrecht. Verfähr. Besitzkl. Pfälz. R. 251 fernung von 6 bzw. 2 Fuß einen die Aussicht und das Licht des Nachbars verhindernden oder we- sentlich schmälernden Bau aufzuführen, ist sonach das bloße Vorhandensein von solchen Fenstern wäh- rend Jahr und Tag ohne Titel (Art. 23, Code de procéd. civ.) geeignet, den civilistischen Besitz einer servitus luminis und folgerecht eine Besitz- störungsklage gegen den Nachbar zu begründen, wenn dieser auf seinem Grund und Boden in der kritischen Distanz und mit der kritischen Folge ge- baut oder zu bauen sich angeschickt hat?“ Von den angesebensten älteren Schriftstellern über das französische Civilrecht, Merlin, Par- dessus, Toullier, Zachariä, wurde diese Frage dahin beantwortet, daß das durch Verjährung erworbene Recht, Aussichtsfenster u. dgl., wie solche das Gesetz verbietet, zu haben, deu betreffenden Nachbar an dem Verbauen derselben nicht hindere. Auch der französische Kassationshof sowie die fran- zösischen Appellhöfe haben bis in die neuere Zeit in diesem Sinne entschleden. Auch das Appellationsgericht der Pfalz hat früher immer seinen Entscheidungen dieselbe Aus- legung des Gesetzes zu Grunde gelegt und der Wi Kassationshof in München durch ein Ur- theil vom 24. Oktober 1843 dieselbe gebilligt. Der cheinische Revisions= und Kassationshof in Ber- lin hat am 9. Januar 1843 ein hiemit überein- stimmendes Urtheil erlassen, während der Appellhof in Köln in seinen verschiedenen Senaten verschiedene Erkenntnisse erließ. Zu Ende der 1830er Jahre begannen jedoch die französischen Gerichtshöfe, namentlich zunächst der Kassationshof und der Appellhof in Paris einer gegentheiltgen Ansicht den Vorzug einzuräumen, nachdem in der Literatur bereits 1832 Vazeille 252 Aussichtsrecht. Verjaͤhr. Besitzkl. Pfälz. R. und später besonders Marcadé und Demo- lombe das frühere Auslegungssystem für irrig er- klärt haben, so daß dermalen in Frankreich die ein- schlägige frühere Jurisprudenz allgemein als eine antiquirte betrachtet wird. In einem Rechtsfalle, welcher am 1. Dezem- ber 1862 vor dem pfälzischen Kassationshofe ver- handelt und entschieden wurde, hat nun auch dieser Gerichtshof abweichend von seiner früheren Ent- scheidung sich der neueren französischen Doktrin und Jurisprudenz angeschlossen und hiedurch, wie uns scheint, obne Verkennung seines Berufes: auf Ein- heit in der Rechtsprechung hinzuwirken, dem Grund- satze gehuldigt: non exemplis sed legibus judi- candum est.“ Die thatsächlichen Momente des Rechtsfalles waren folgende: An der Nordseite der protestan- tischen Kirche in Eppstein sind seit einer langen Reihe von Jahren zwei Feuster angebracht, welchen in gerader Richtung gegenüber das Anwesen des Oekonomen Magin liegt; unmittelbar an die Kirche grenzt ein theilweise freier Platz an, welcher in sei- nem ganzen Umfange ebenfalls seit Jahren von Magin als Hofraum benützt wird. Im Jahre 1861 führte Magin längs der südlichen Grenze die- ses Platzes parallel mit der nördlichen Kirchen- mauer und nur etwa einen Fuß davon entfernt eine beinahe 14 Fuß hohe Mauer auf, welche die beiden erwähnten Fenster vollständig verdeckte und ihnen das Licht ganz entzog. Hierwegen erhob das Presbyterium alsbald eine possessorische Klage mit dem Petitum auf Verurtheilung des Magin zum Abreißen der neu errichteten Mauer und zur Zurück- stellung derselben in die gesetzliche Entfernung von 6 Fuß. Das k. Landgericht in Frankenthal sorach nach verhandelter Sache die Klage in ihrem vollen Aussihtsrecht. Verjähr. Besitztl. Pfälz. R. 753 Umfange zu. Magin appellirte und vor dem k. Bezirksgerichte Frankenthal, welches in II. Inst. zu erkennen hatte, machte sein Anwalt im Wesentlichen. geltend, daß die Klage abgewiesen werden müsse, weil sich dieselbe auf den Besitz einer angeblichen negativen Dienstbarkeit stütze, welche blos durch Ti- tel, nie aber durch Ersitzung erworben werden könne und weil die klagende Kirche aus dem Besitze der fraglichen Fenster zwar den Usukapionsbesitz der reiheit von der durch Art. 678, Cod. civ. einge- hrten Passivdienstbarkeit, nicht aber den Besitz einer aktiven Dienstbarkeit zur Belastung des Eigen- thumes des Beklagten ableiten könne. Das k. Be- zirksgericht verwarf jedoch die Berufung und nun ergriff Magin den Kassationsrekurs 1) wegen Verletzung des Art. 23, Code de proc. civ. und der Art. 2219, 2229, 2232, 690, 701, 691, 698, 678, 544, 552, Cod. eiv. da- durch, daß die Klage nicht als unstatthaft abgewie- sen wurde, nachdem dieselbe auf die servitus altius non tollendi seu non aedilicandi gegründet wor- den sei, während eine derartige Dienstbarkeit nur durch Titel erworben werden könne; . 2) wegen Verletzung und falscher Anwendung der Art. 678, 706, 707, Cod. civ. und der übri- gen unter Ziff. 1 citirten Gesetzesstellen durch die prinzlpielle Entscheidung, daß zu Gunsten eines Ge- bäudes und der darin angebrachten Fenster eine aktive servitus luminis durch Verjährung mit der oben bezeichneten Folge erworben werden könne. Die Entscheidungsgründe des den Kassations- rekurs verwerfenden Urtheiles sind: Das erste Kassationsmoment will durch die Aufstellung gerechtfertgt werden, daß die Klage als unzulässig hätte abgewiesen werden sollen, weil Ge- genstand derselben die servilus altius non tollendi sei, eine derartige Dienstbarkeit aber zu den nicht 254 Aussichtsrecht. Verjähr. Besitzkl. Pfälz. R. apparenten gehöre, die nur durch Titel und niemals durch Verjährung erworben werden und bezüglich welcher daher bei dem Mangel eines Titels possesse- rische Klagen nicht angestellt werden könnten. Diese Aufstellung ist ohne Belang. Das Petitum der Klage ist auf Schutz im Besitze des Kirchenge- bäudes, speziell zweier Lichtfenster gerichtet, und hieraus so wie aus den Motiven der Klage ergibt sich unsweidentig= daß ein Aussichtsrecht — gervi- tude de vue — in Frage steht, welches unter die ständigen und offenen, durch 30 jährige Ausübung erwerbbaren Dienstbarkeiten sich eingereiht findet und welches daher auch im Allgemeinen in zulässiger Weise auf dem possessorischen Wege geltend gemacht werden kann. 6 Anlangend das zweite Kassationsmoment, so ist in den Art. 688 und 689, Cod. civ., unter den ständigen und offenen Dienstbarkeiten auch das Aus- sichtsrecht, erkennbar durch Fenster, namentlich auf- gezählt und der Art. 690 ibid. spricht aus, daß diese Dienstbarkeiten sowohl durch Titel als auch durch Verjährung erworben werden können. All- gemein anerkannt ist, und die Natur der Sache bringt es mit sich, daß von Demjenigen, welcher seinem Nachbar ein Aussichtsrecht vertragsmäßig eingeräumt hat, präsumirt werden muß, er habe hiemit auch ohne nähere Stipulation die Verpflicht- ung eingeräumt, auf seinem Grund und Boden keine Bauten zu errichten, überhaupt keine Anlagen zu machen, wodurch die Aussicht verdeckt und so das konzedirte Recht illussorisch gemacht wird. Die nämliche Verpflichtung liegt aber auch dem Eigen- thümer eines Erundbückes ob, gegen welches das Aussichtsrecht ersessen wurde, weil in der citirten Gesetzesstelle die Erwerbung durch Titel und jene durch Verjährung auf ganz gleiche Linie gestellt sind, daher auch beide Erwerbungsarten zu Gunsten Aussichtsrecht. Verjähr. Besitzkl. Pfälz. R. 255 des Berechtigten die nämlichen Wirkungen äußern müssen. Diese Sätze können auch nicht mit Erfolg be- kämpft werden durch die Berufung auf die Art. 544, 552, 676, 677, 678, Cod. eiv., wonach eines Theils als allgemeines Prinzip aufgestellt ist, daß der Eigenthümer bis an die dußerste Grenze seines Grundstückes einen beliebigen Bau aufführen darf, auch wenn er den Nachbar hiedurch beein- trächtigt und wonach anderen Theils als Ausnahme von der Regel, daß die Ausübung des Eigenthums- rechtes keiner Beschränkung unterliegt, Demjenigen geboten ist, mit seinem Gebäude 6 bzw. 2 Fuß von der Grenzlinie entfernt zu bleiben, welcher darin Fenster anzubringen gedenkt, die eine Aussicht auf das benachbarte Grundstück gewähren. Denn die Ausübung eines jeden Privateigenthumsrechtes kann durch die Erwerbung von Dienstbarkeiten von Seite eines Dritten beschränkt werden und derlei Rechte an fremdem Eigenthume sind alsdann in ihrem Um- fange von gleicher Wirksamkeit wie das Eigenthums- recht. Ist also einmal das Recht, Aussichtsfenster auf des Nachbars Grundstück zu haben, erworben, dann tritt die nothwendige Folge ein, daß der Nach- bar in seinem früher unbeschränkten Baurechte in der Art beschränkt ist, daß er kein Gebäude, keine Mauer aufführen darf, wodurch das Aussichtsrecht in seiner Wesenheit gestört wird. Nicht minder unhaltbar erscheint das gegen- theilige Argument, welches man aus der Maxime: „tanium praescriptum quantum possessum“ ab- leiten zu können glaubt. Es leuchtet ein, daß Der- jenige, welcher Fenster in seinem Gebäude anbringt, diese Fenster mit dem Rechte, durch dieselbe Licht und Aussicht 412 erhalten, besitzen will, daß er daher auch dieses Recht mit dem Rechte, Fenuster zu ha- ben, verjährt, da die Intention des den Besitz Aus- 256 Aussichtsrecht. Verjähr. Besitzkl. Pfälz. R. übenden nothwendig für den Umfang des Besitzes und dessen Wirksamkeit maaßgebend wird, besonders wenn dieser Besitz in seiner ganzen Ausdehnung Demjenigen erkennbar ist, welchem gegenüber die Besitzausübung stattfindet, was bei dem Vorhanden- sein von Fenstern bezüglich der Aussichtsdienstbar- keit unbedenklich angenommen werden muß. Was endlich den Einwand betrifft, die Aus- sichtsdienstbarkeit mit der Folge, daß der Nachbar die Fenster nicht verbauen dürfe, sei in ihrer We- senheit nichts Anderes als die servitus altius non tollendi, wesfalls es sich in Wirklichkeit von einer nicht apparenten, durch Verjährung nicht erwerbbaren und bei dem Abgange eines Titels keine Besitzklage gewährenden Dienstbarkeit handle, so ist hiegegen lediglich zu erinnern, daß jene Dienstbarkeiten einen weit größeren Umfang haben, indem sie den Be- rechtigten vor jedem selbst in größerer Entfernung von seinen Fenstern zu errichtenden Baue, welcher die Aussicht nur im mindesten schmälern oder deren Annehmlichkeit mindern könnte, sicher stellen, wäh- rend die Aussichtsdienstbarkeit als solche nur das nothwendige Licht und die Aussicht auf einen be- schränkten Flächenraum garantirt in einer Ausdehn- ung, die nach den Bestimmungen der Art. 678, 679, Cod. civ. zu bemessen ist. Nach diesen Erörterungen und nach Dem, was im angefochtenen Urtheile als thatsächlich feststehend angenommen ist, hat das k. Bez.-Ger. durch seine Entscheidung die in der Denkfchrift angezogenen Ge- setzesstellen keineswegs verletzt, vielmehr ganz rich- tig angewendet. Damm. Kedatt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke in Erlangen. Druck von Junge & So — Ense) * Samstag den 22. August 1863. 28. Jahrgang. X 17. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: r*- e —— zu Art. 8 des Gerlchtsverfassungsgesetes vom R 1. — Die r—m——— elner rebstbtttovonshrift — W0,se sich allein schon elne culpa, wesche für den Schad bandrechte kann selt dem 1. Juli 18662 ein Keugeld aach irr werden, welches lu einem Bertrage über die Beräußerun r*#' dillen versprochen wurde, wenn über dlesen Vertrag elne . Urkunde nicht errichten ist. Einige Bemerkungen zu Art. 8 des Gerichtsver- fassungegesetzes vom 10. Vovember 1861. 1. Art. 8 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 enthält nur im Eingange und unter Ziff. 1 Ab- weichungen von Art. 3 des Ger.-Verf.-Ges. v. 1. Juli 1856. Die Verschiedenheit des Einganges beider Artikel bedarf keiner besonderen Erläuterung. Sie erklärt sich aus der vollständigen Trennung der Rechtspflege von der Verwaltung auch in der ersten Instanz und aus der Bildung besonderer Stadtgerichte, an welche die streitige Rechtspflege so weit überging, als sie früher von den Bezirks- gerichten durch Einzelnrichter ausgeübt wurde. Auch die Verschiedenheit der Ziff. 1 insbes. in Abs. 1 des Art. 8 des G. v. 1861 erläutert sich durch den Hinblick auf das Strafgesetzbuch v. 1861 Art. 261 ff. und das Einführungsgeset zum StGB. u. PStGB. Art. 64 u. 65. Nur bos haben wir hier hervorzuheben, daß zur Kompetenz der Stadt= und Landgerichte die jetzt noch zulässigen ästimatorischen Injurienklagen ohne Rücksicht auf den Betrag, die Größe der Aesti- Neue Folge VIII. Band. 258 Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8. mationssumme gehören und ebendahin die Klagen auf Widerruf, Abbitte oder Ehrenerklärung. Man hat nämlich in der letzten Zeit der Herrschaft des GVG. v. 1856 den Satz aufgestellt, im Gebiete des bayerischen Landrechtes bestimme sich die Zu- ständigkeit bezüglich der ästimatorischen Injurienklage nach Art. 3 Ziff. 15 d. GV. v. 1856, weil das bayer. LR. dieselbe nicht als Pönalklage, sondern als reipersekutorische betrachte (Anm. z. B. LR. Th. IV Kap. XVII §. 5 Nr. 1 lit. a). Die Kla- gen auf Widerruf, Abbitte und Ehrenerklärung müßten hienach im Gebiete des bayer. LR. immer vor den Bezirksgerichten angestellt werden, da auch die re- kantatorische Injurienklage von den Anm. a. a. O. als persecutoria bezeichnet und der poenalis ent- gegengesetzt wird, und ihr Gegenstand keinen Geld- werth hat. Allein offenbar ist die ganze Ansicht unrichtig. Schon der Art. 3 Ziff. 1 des G. v. 1856 ver- wies „die Klagen wegen Ehrenverletzungen“ ohne Unterscheidung zwischen der pönalen oder reiperseku- torischen Natur derselben vor den Einzelnrichter. Dabei sollten die Kompetenzverhältnisse im ganzen diesseitigen Bayern gleich normirt werden, und es wäre offenbar gegen den Willen des Gesetzgebers, die ästimatorischen Injurienklagen in Altbayern vor Kollegialgerichte zu ziehen, während sie in den übri- gen Kreinen vor den Einzelurichter gehören. Der Art. 8 Ziff. 1 des neuesten GVG. hebt dies noch deutlicher hervor, indem der Abs. 2 desselben die Bemessung der Zuständigkeit nach Ziff. 15 nur bei jenen Klagen gestattet, welche auf Ersatz eines in Folge der Ehrenkränkung erlittenen Vermögensnach- theiles oder auf Bezahlung eines Schmerzengeldes gerichtet sind. Durch diese Bestimmung ist die Sub- sumtion der ästimatorischen Klagen unter Ziff. 15 ganz entschieden ausgeschlossen. Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8. 2589 2. Der eben erwähnte Abs. 2 des Art. 8 Ziff. 1 entscheidet denn auch die Bd. XXV S. 422 Nr. IV. besprochene Kontroverse. Die Zuständigkeit bezüglich einer Schmerzengeldforderung soll sich nach Ziff. 15 richten. Jetzt wird daher allerdings als richtig anerkannt werden müssen, was Edel in seinem Komm. ũ. d. GVG. v. 10. Nov. 1861 S. 30 (der II. Ausg.) lehrt. 3. Bd. XXVI S. 453*) ff. hat ugg gorrt Mitarbeiter G zu Art. 3 Ziff. 9 des G 1856 (Art. 8 Ziff. 9 des GVW. v. 16800 ben Satz vertheidigt: wenn vor dem Kollegialgerichte auf ein Hypothekenkapital und dessen Zinsen aus den letzten zwei Jahren eine Klage anhängig sei, könne doch noch vor dem Einzelnrichter auf diese Zinsen nach §. 52 des Hyp.-Ges. geklagt werden. Diesen Sat bestreitet Edel a. a. O. S. 35 f. Er beruft sich für seine Meinung auf die Grund- sätze über Litispendenz und deren Folgen. Allein diese Grundsätze waren weder Herrn G noch dem Herausgeber unbekannt. Sie sind von Jenem (S. 454) ausdrücklich angeführt, dann aber ist auch darge- than, daß und warum wegen der Eigenthümlichkeit des §. 52 des Hyp.-Ges. bei diesem eine Ausnahme von der Regel, daß die Litispendenz eine ander- weitige Geltendmachung des bereits im Streite be- fangenen Rechtes ausschließe, zuzulassen sei. Wir beharren um so lieber auf dieser Meinung, welche auch Lehner und Seuffert (vgl. Bd. XX i S. 456, 457) zu theilen scheinen, als das Ans- kunftsmittel, welches Edel selbst für nothwendig erachtet, uns nicht gefallen will. Denn wenn das *) A. a. O. Note 3 Z. 10 v. u. lies: „Vortheile“ statt: „Borurtheile“. 260 Culpa. Kompensation derselben. Beweis. Kollegialgericht, welches den Streit um Kapital und Zinsen im gewöhnlichen Verfahren verhandelt, we- gen der Zinsen aus den letzten zwei Jahren plötzlich von diesem Verfahren abspringen und neben dem Hauptprozesse noch einen Nebenprozeß nach den Re- eln des §. 52 des Hyp.-Ges. einleiten und durch- Hüren soll, so verstößt das ja auch gegen die Litis- pendenz und ist viel anomaler als unsere Lehre. Entscheidung des obersten Gerichtehofes für Vayern rechts dee Uheines. " Die Uebertretung einer Prohibitivvorschrift begründet für sich allein schon eine culpa, welche für den Schaden haft- bar macht. Kompensation der culpa. Zulässigkelt der Konjekturalprobe. Gemeines und bayerisches Recht. Ein Forstwart hatte, um Raubthiere zu tödten, in einem abgelegenen Waldbtheile entfernt von We- gen unter den tiefherabhängenden Aesten eines Bau- mes zur Winterszeit eine Legbüchse aufgerichtet, welche noch am nämlichen Tage sich gegen einen Menschen entlud und einen Fuß desselben zerschmet- terte. Die gegen den Forstwart eingeleitete Kriminal- untersuchung hatte zum Ergebnisse, daß das Straf- verfahren wegen Mangels eines strafrechtlichen Ge- genstandes eingestellt wurde. Nun trat der Beschädigte gegen den Forstwart mit der aquilischen Klage auf, und forderte Ersatz der bestrittenen Kurkosten, ein Schmerzensgeld und eine Entschädigung für den Entgang an seiner Nahrung. Der Beklagte wendete unter Anderem ein, daß er das polizeiliche Verbot des Aufrichtens von Selbst- geschossen nicht gekannt, und daß der Kläger, vom Aufrichten der Legbüchse durch ihn, Beklagten, ver- ständigt, den Ort, wo dieselbe aufgestellt war, ab- sichtlich, um das etwa getödtete Wild sich zuzueig- Culpa. Kompensation derselben. Beweis. 261 nen, aufgesucht habe, folglich an seiner Verletzung selbst mit Schuld trage. Die Gerichte I. u. I. Instanz hatten den Fall verschieden beurtheilt, namentlich hatte die II. Inst. den Satz aufgestellt, daß der Beklagte, weil er bei Aufstellung des Selbstgeschosses mit möglichster Um- sicht und Aufmerksamkeit zu Werke ging, zwar po- lizeilich strafbar, aber nicht civilrechtlich haftbar sei. Der oberste Gerichtshof sprach sich über die Streit- fragen aus, wie nachsteht. Das im Generalmandate vom 30. Aug. 1780 (M. G. S. Bd. III S. 16) enthaltene und durch allerh. VO. vom 6. Dez. 1857 (Reg.-Bl. 1857 S. 1669) ernenerte absolute Verbot, Legbüchsen oder Selbstgeschosse aufzurichten, hat zum Zwecke, nicht blos das jagdwidrige Ausrotten des Wildes zu verhindern, sondern auch die Gefahr für Gesundheit und Leben der Menschen zu beseitigen. Diese Tendenz ist in den Eingangsworten des Mandates ausdrücklich hervorgehoben und nicht min- der im Schlußsatze des §. 13 der allegirten Ver- ordnung, wo die Gefahr für die persönliche Sicher- heit als maßgebend bezeichnet wird, hinlänglich an- gedeutet. Hienach stellt sich obiges Verbot als eine poli- zeiliche Prohibition dar, durch welche für Jedermann eine Richtschnur gegeben ist, wie er sich, um eine lebensgefährliche Beschädigung von Menschen zu ver- hüten, zu benehmen habe, woraus von selbst folgt, daß derjenige, welcher diese Vorschrift nicht beachtet, eine allgemeine Bürgerpflicht verletzt und die Sorg- falt vernachlässigt, welche jeder kluge und aufmerk- same Hausvater aus Rücksichten für das Wohl sei- ner Mitmenschen zu beobachten hat, wenn er nicht eine culpa begehen will. Denn culpa ist alles, was gegen Recht, Sitten. gute Ordnung und gegen Gesetz verstößt (Hasse, culpa des röm. Rechtes Ausg. 1I1 S. 8, Bayer. LR. Thl. IV Kap. 1 8. 20 262 Culpa. Kompensation derselben. Beweis. Nr. 3 und Anm.), daher die absichtliche Uebertret- ung einer solchen Prohibitivvorschrift schon an sich eine culpa, eine Außerachtlassung der jedem sorg- samen Hausvater obliegenden Pflicht involvirt, und den Kontravenienten gemäß LR. Th. IV Kap. XVI §. 1 u. 2 nicht nur strafbar macht, sondern auch um Schadensersatze verpflichtet, wenn darch sein Verschulen Jemand beschädigt wird. In dieser Lage befindet sich nun der brklagte Forstwart, weil er wider obrigkeitliches Verbot ein Selbstgeschoß aufgerichtet hat und weil in Folge dessen der Kläger beschädigt worden ist. Sein Verschulden wird dadurch nicht gehoben, daß, wie aus den Untersuchungsakten hervorgeht, das Selbstgeschoß an einem Orte, wohin nach mensch- licher Berechnung nicht leicht Jemand kommen konnte, aufgerichtet war, 1)) und daß daher die Beschädigung des Klägers mehr einem bloßen Zufalle zuzuschrei- ben wäre. Einen solchen Zufall auch angenommen, bleibt der Beklagte dennoch haftbar, weil der zufällig er- folgten Körperverletzung ein Verschulden dessel- ben, nämlich das Legen des Selbstgeschosses, vor- ausbgegangen ist. In einem Falle dieser Art, wo ein Anderer durch ein vorausgehendes Verschul- den den Zufall herbeiführte, hat derselbe ausnahms- 1) Die oben aufgestellten Grundsätze über culpa wer- den für alle solche Fälle gelten, wo absolnte Pro- bibitivvorschristen übertreten wurden. Anders wär## der vorliegende Rechtsfall zu beurtheilen, wenn das neue Polizeistrafgesetzb. auch auf denselben Anwendung finden würde indem dasselbe in Art. 149 das Er- richten von Selbstgeschossen nicht unbedingt ver- bietet, daber künftig in jedem einzelnen Falle zu er- wägen sein wird, ob beim Aufrichten von Selbstge- schossen an bewohnten oder von Menschen besuchten Orten nach den obrigkeitlichen Vorschriften und an nicht bewohnten oder nicht besuchten Orten mit der im Civilgesetze vorgeschriebenen Umsicht und Auf. merksamkeit verfahren wurde. Calpa. Kompensation derselben. Beweis. 263 weise sogar für den Zufall einzustehen, indem kein teiner Casus, sondern ein s. g. casus mixtus vor- liegt (Bayer. LR. Thl. IV Kap. 1 §. 20 Nr. 5 und Anm. Nr. 2 lit. d, Seuffert, Pand. 8. 101 Nr. 2, Schweppe, röm. Privatr. S. 141). Wenn daher der Beklagte sich der Haftbarkeit entledigen und von der culpa sich reinigen will, so muß er zeigen können, daß die vorausgegangene Handlung, das Errichten des Selbstgeschosses, worauf eben seine culpa beruht, ihm mit Unrecht zur Last gelegt werde. Allein in dieser Beziehung gesteht er unum- wunden zu, daß er das Stözeschoh in der Ab- sicht, ein Raubthier zu tödten, ausgerichtet habe. Was er entschuldigend hierüber vorbringt, besteht blos darin, daß er das Verbot der Errichtung von Legbüchsen, namentlich das Generalmandat vom 30. Aug. 1750 nicht gekannt habe, auch in der Gegend seines Wohnortes das Aufrichten von Legbüchsen herkömmlich gestattet sei. . .. Allein der Beklagte kann sich auf eine Unkenntniß der bestehenden Ver- bote um so minder berufen, als ihm in der Eigen- schaft eines Forstwartes und Jagdinhabers oblag, sich mit den auf die Ausübung der Jagd bezüg- lichen Verordnungen genau vertraut zu machen. Von einer gegentheiligen Observanz im Wohn- orte des Beklagten kann eben so wenig eine Rede sein, weil absolute Prohibitivgesetze oder Verordnun- gen jeder Privatwillkür Schranken setzen und die Einführung eines gegentheiligen Herkommens von selbst ausschließen. Von Erheblichkeit erscheint dagegen der Ein- wand, daß der Kläger den Ort, wo das Selbstge- schoß angebracht war, absichtlich, um das allenfalls getödtete Wild sich zuzueignen, aufgesucht habe. In diesem Falle tritt gemäß Bayer. LR. Th. IV Kap. 1 §. 25 Nr. 4 und Anm. Nr. 1 lit. d vgl. mit fr. 45 S. 4 ad leg. Aduil. (9. 2) der 264 Culpa. Kompensation derselben. Beweis. Grundsatz ein, daß derjenige, welcher an dem erfolg- ten Schaden selbst mit in culpa ist, von dem an- deren schuldhaften Theile eine Erstattung des Scha- dens nicht verlangen kann. Daß aber der Kläger mit in culpa versiren würde, wenn er in diebischer, also unerlaubter Ab- sicht den gefährlichen Platz aufgesucht, der Legbüchse sich genähert und deren Entladen veranlaßt hätte, bedarf keiner näheren Auseinandersetzung. Da der Kläger das ihm zur Last gelegte ab- sichtliche Aufsuchen des fraglichen Platzes ausdrück- lich in Abrede gestellt hat, so liegt dem Beklagten ob, hierüber Beweis zu führen. Weil es sich aber hiebei um eine Absichtlich- keit als einen Vorgang im Innern des Menschen handelt, so versteht 6 von selbst, daß eine Beweis= führung aus sinnlicher Wahrnehmung nicht geschehen kann, sondern eine Konjekturalprobe ausreichend er- scheint, indem in einem solchen Falle die besondere Beschaffenheit der Thatsache aus einzelnen Merkma- len und Umständen zu beurtheilen und deren wahre Bewandniß durch freie Würdigung aller dieser Um- stände zu ergründen ist, daher die Gesetze von den sonstigen Regeln des Beweises durch Vermuthungen hier eine Ausnahme zulassen, gleichwie das B. LR. Th. IV Kap.1 §. 25 und Anm. lit. h bezüglich des Betruges annimmt, daß der Beweis hierüber per Praesumtiones et conjecturas geschehen könne (Seuffert, Komm. üb. d. b. GO. Bd. III S. 226). OAGErk. v. 12. Mai 1863 RNr. 7546⅝. 1 Entscheidung eines Appellationogerichtes. Auch nach bayerischem Landrechte kann selt dem 1. Juli 1862 ein Reugeld nicht gefordert werden, welches in einem Vertrage über die Veräußerung von Immobilien versprochen wurde, wenn über diesen Vertrag eine notartelle Urkunde nicht errichtet ist. Am 20. Febr. 1863 wurde an einem Orte Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht 265 und von Personen, welche der Herrschaft des baye- rischen Landrechtes unterworfen sind, über ein bäuer- liches Anwesen ein Kaufvertrag außergerichtlich aber schriftlich abgeschlossen und darin für den Fall des Rücktrittes vom Vertrage ein Rengeld von 200 fl. bedungen. Der Käufer weigerte sich, den Vertrag vor dem Notare errichten zu lassen und ihn zu hal- ten. Der Verkäufer klagte auf Zahlung des Reu- geldes. Die Klage wurde ohne weitere Einleitung des Verfahrens abgewiesen und dieser Ausspruch in zweiter und letzter Instanz aus nachstehenden Grün- den bestätigt: Kläger verkennt nicht, daß der Kaufvertrag, in so weit er das Immobile betrifft, dem die Er- füllung verweigernden Käufer gegenüber nicht zur Geltung gebracht werden könne, glaubt aber, daß laut der Über den Kauf errichteten Privaturkunde vom 20. Febr. 1863 sein Anspruch auf das darin bedungene Reugeld von 200 fl. zu Recht bestehe. Nach den Regeln der Interpretation (LR. Th. 1 Kap. 1 §F. 9) fragt es sich daher vor Allem: 1) Ob der Wortlaut des Art. 14 des Not.= Ges. eine Auslegung im Sinne des Appellanten zuläßt? Diese Frage ist dahin zu beantworten, daß bei der im Art. 14 für den Mangel notarieller Be- urkundung statuirten Nichtigkeit nirgendwo eine Aus- scheidung nach einzelnen Bestandtheilen des Vertra- ges, insbesondere nach Haupt= und Nebenverab- redungen gemacht ist, daß vielmehr der Gesetzgeber diese Folge der Nichtigkeit für notariell nicht beur- kundete Verträge angedroht hat nicht blos, inso- weit sie sich auf Besitzveränderung und Eigenthum an Immobilien beziehen, sondern allgemein für alle Verträge, welche solche Objekte betreffen. Der Wortlaut des Gesetzes spricht also ent- schieden gegen die Auslegung, welcher im Wege der Berufung Eingang verschafft werden will. 2) Aber auch die ratio legis steht dieser Aus- 266 Not.-Ges. Art. 14. Rengeld. Bayer. Recht. legung entgegen. Auögesprochener Zweck der frag- lichen Gesetzesbestimmung (vgl. Verhdl. d. K. d. Abgeordn. v. 1851 Beil.-Bd. 1 S. 31) ist es nämlich, volle Gewißheit über den wahren und ernstlichen Willen der bei solchen Verträgen Bethei- ligten herzustellen und weitläufigen, kostspieligen Pro- zessen vorzubeugen. Dieser Zweck ist unerreichbar und das Gesetz erscheint in dieser Beziehung schon von Anfang an illusorisch, wenn notariell nicht be- urkundete Verträge über Immobilien insoweit auf- recht erhalten werden wollten, als es sich um die hiebei vorgegangene Verabredung eines Reugeldes handelt. Denn abgesehen davon, daß voraussicht- lich die Prozesse über Forderungen von Rengeld u. dgl. an Zahl und Umfang den bisherigen kaum um ein Beträchtliches nachstehen würden, wäre auch die Verabredung eines seiner Größe nach zum Haupt- gegenstande des Vertrages in einem nicht ganz un- bedeutenden Verhältnisse stehenden Reugeldes voll- ständig genügend, um auf denjenigen Kontrahenten, welcher von der ihm nach Art. 14 des Not.-Ges. zustehenden Befugniß Gebrauch machen wollte, einen Zwang auszuüben, so daß er von zwei Uebeln ge- rade dasjenige, welches durch das Gesetz beseitigt werden wollte, wählen müßte, um dem anderen zu entgehen, daß er nämlich einen ohne genügende Ueberlegung verabredeten, ihm nachthetligen Vertrag über Immobilien abschließen und vollziehen müßte, damit er nicht das mit eben so ungenügender Ueber- legung versprochene, aber sein Vermögen noch mehr beschädigende Reugeld zu erlegen habe. — Die be- treffende Bestimmung auf solche Weise ihrer Wirk- samkeit zu berauben, lag aber sicherlich nicht in der Intention des Gesetzgebers. 3) Daß die Strafe der Nichtigkeit auch die Nebenverabredung wegen Reugeldes treffe, wurde zwar bei der Berathung über den entsprechenden Art. 13 des ersten Entwurfes eines Not.-Ges. im Not.- Ges. Art. 14. Reugelb. Bayer. Recht. 267 Jahre 1851 von Seite eines Mitgliedes der Kam- mer der Abgeordneten (Stöcker) für bedenklich und unzweckmäßig erklärt (Vhdl. d. K. d. Abg. v. 1851, Stenogr. Ber. Bd. I S. 295). Es nahm aber der k. Ministerialkommissär (Dr. von Kiliani) aus den hierüber gefallenen wechselseitigen Bemerk- ungen Anlaß, auf den allgemeinen Rechtssatz zu verweisen, daß, wenn der Hauptvertrag ungiltig sei, nach der Regel: „accessorium sequitur prin- cipale“ — auch die Nebenverträge dasselbe Schick- sal haben. Der k. Ministerialkommissär hob dabei hervor, daß in der Folge Jedermann, der einen Vertrag über Immobilien abschließe, im Voraus die Ueberzeugung habe, daß bis zur notariellen Ver- briefung sein Gegner eben so wenig, wie er, an den Vertrag gebunden sei. Hienach darf als feststehend angenommen wer- den, daß die Aufrechthaltung der einem solchen nich- tigen Vertrage über Immobilien einverleibten Ver- abredung eines Reugeldes nicht im Sinne des Ge- setzentwurfes und der Kammerbeschlüsse v. J. 1851, durch welche der Art. 13 des Entwurfes unverän- dert angenommen worden war, gelegen ist. Im Jahre 1861 aber kam dieser Art. 13. als Art. 14 n neuen Entwurfes mit einer einzigen, für unsere Frage nicht relevanten Modifikation wieber in Vor- “ (Vhdl. d. K. d. Abgeordn. v. J. 1861 Beil.= VI S. 169). Dabei rIoo, die im Jahre 1851 angeregten Bedenken nicht für erheblich genug erachtet, um eine Beschränkung bezüglich der Nichtigkeitsfolge ein- treten zu lassen. Als Referent wurde in der K. d. Abgeordn. gerade dasjenige Mitglied (der Abgeordnete Paur) aufgestellt, welcher i. J. 1851 auf die Anfrage des Abg. Stöcker über den Umfang der Nichugleit solcher nicht notariell beurkundeter Ver- e erwidert hatte: „er glaube, daß eine Reu- kasgeresbn durchaus keine rechtliche Folge haben 268 Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht. könne, weil die Nichtigkeit des Hauptgeschäftes sich auch auf die solcherweise beigefügte Bedingung er- strecke“ (Vhdl. d. K. d. Abgeordn. v. J. 1851, Sten. Ber. Bd. J S. 295). Der der Kammer der Abgeordn. v. J. 1861 von ihrem Ausschusse erstat- tete Bericht empfahl das Gesetz und dessen Art. 14 als eines der wichtigsten im gleichmäßigen Interesse des Staates sowohl als der Privaten, und die An- nahme in beiden Kammern erfolgte ohne weitere Diskussion. Unter solchen Umständen rechtfertigt sich die weitere Annahme, daß auch bei der Vorlage vom Jahre 1861 eine Beschränkung der beim Mangel notarieller Beurkundung von Verträgen über Immo- bilien eintretenden Nichtigkeit auf den Hauptvertrag mit Ausnahme der Nebenverabredungen über Kon- ventionalstrafen weder von der Regierung beabsich- tigt, noch im Sinne der Beschlüsse der Uübrigen Ge- setzgebungsfaktoren gelegen war. 4) Endlich ist über die Frage, ob neben der Bestimmung des Art. 14 des Not.-Ges. die Vor- schrift des LR. Th. IV. Kap. 1 8. 6 Nr. 2 fort- bestehe: daß bei Handlungen, welche gesetzlicher Vor- schrift gemäß verbrieft werden sollten, gleichwohl aber nicht verbrieft wurden und deswegen nichtig sind, wenigstens die Verabredung eines Pönfalles aufrecht erhalten bleibe, — Folgendes zu bemerken. Nach dem Grundsatze: lex posterior derogat priori — gebührt dem Notariatsgesetze, als dem neueren, der Vorrang. Dieser Vorrang könnte ihm nach dem Satze: lex posterior generalis non derogat legi priori speciali nur dann streitig ge- macht werden, wenn die landrechtliche Vorschrift als lex specialis betrachtet und nicht zugleich die Ab- sicht des neueren Gesetzes als auf die Aufhebung desselben gerichtet angesehen werden müßte. Dabei ist aber zu erwäggen „daß, wie oben gezeigt wurde, die Vorschrift des LR. mit dem Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht. 269 Wortlaute und Geiste des Not.-Ges. Art. 11 nicht im Einklange steht, ihr geradezu entgegensteht, daß sie daher auch unter die Bestimmung des Not.-Ges. Art. 150 Abs. 2 fällt, wonach alle dem Not.-Ges. entgegenstehenden Gesetze und Verordnungen aufge- hoben sind. 77. NBAGErk. v. 27. Juni 1863 RMr. 2200 BGStrbg. Nachschrift des Herausgebers. Bei Ein- lösung der oben S. 63, 64 in der Note und S. 247 Note 1 gegebenen Versprechungen bleibt nach dem, was inzwischen in den Mittheilungen S. 193 ff. und S. 244 ff., dann in der vorstehenden ausge- führt ist, wenig zu sagen übrig. Die in Nr. 1 oben stehender Entscheidungs- gründe ausgesprochene Ansicht, daß schon der Wort- laut des Art. 14 des Not.-Ges. unsere Frage ent- scheide, wird sich wohl nicht halten lassen. Indem der Gesetzgeber so allgemeine Worte wählte, als er im Art. 14 gebrauchte, ließ er wohl die Frage un- bestimmt, ob sich die Nichtigkeit auf die Hauptbere- dung, auf die das Eigenthum an Immobilien w. direkt betreffenden Vertragsbestimmungen beschränke, oder auch auf Nebenberedungen erstrecke, welche sich nur mittelbar auf das Immobile beziehen. Diese Frage fällt daher der s. g. logischen Inter- pretation, der Beurtheilung des Gesetzes nach seinem Geiste und Zwecke anheim. Dabei dürfte auf die Verhandlungen der Kam- mern von 1851 allerdings Gewicht zu legen sein. Der Abgeordnete Stöcker hat damals erklärt, er könne dem Art. 13 (nun 14) nur dann zustimmen, wenn die der notariellen Beurkundung vorhergehende Verabredung des Vertrages dadurch vor dem ein- seitigen Rücktritte sicher gestellt werden könne, daß man ihr eine Reugeldsstipulation mit Wirksamkeit beifügen dürfe. Es ist nun sehr zu beachten, daß 270 Not.-Gef. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht. dieser Ansicht Stöcker's von keiner Seite zugestimmt wurde und es läßt sich hienach wohl annehmen, Regierung und Kammern hätten die von Herrn Stöcker gewünschte Hinterthüre nicht öffnen wollen. Allerdings wird diese Unterstellung wieder eini- germaßen zweifelhaft dadurch, daß Stöcker mit sei- ner Meinungsäußerung zugleich die Frage an die in der Kammer befindlichen Juristen verband, was denn wegen der von ihm für nützlich gehaltenen Giltigkeit der Reugeldstipulation Rechtens sei (Verh. d. K. d. Abg. v. 1851, Stenogr. B. Bd. 1 S. 295), und daß die Meinungen hierüber nicht vollkommen zusammenstimmten. Der Abg. Paur (a. a. O.) erklärte die Nebenberedung für eben so ungiltig, als den Hauptvertrag, dagegen war Morgenstern der Ansicht, das Reugeld könne als Entschädigung (2) gefordert werden (a. a. O. S. 296 f.), und Ministerialkommissär von Kiliani stimmte zwar der Meinung Paur's bei, doch mit einigen Limito= tionen, verwahrte sich aber dagegen, daß die Meinungs- dußerungen der Juristen über diese Frage als maßgebend für die Gerichte anzusehen seien (a. a. O. S. 297 f.). Immerhin wird man daher um weitere Inter- pretationsmittel sich umsehen dürfen, diese aber auch reichlich dorin finden, daß bestimmt ausgesxrochene und allseitig anerkannnte Zwecke der gesetzlichen Be- stimmung des Art. 14 sind: Rechtssicherheit, Ver- minderung der Prozesse, Verhütung nicht genugsam überdachter (insbesondere in den Wirthshäusern ab- geschlossener) Veräußerungen von Immobilien. Alle diese Absichten des Gesetzgebers würden aber offen- bar fast vollständig vereitelt, wenn man durch Ge- stattung der Klagbarkeit für die Reugeldstipulation gegen den von der unverbrieften Verabredung Zu- rücktretenden einen indirekten Zwang zuließe. Ueber die letzterwähnten Folgerungen ex ratione legis scheinen denn auch alle Simmen einig. Wenn demungeachtet die fortdauernde Wirksamkeit der Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht. 271 unverbrieften Immobiliarverträgen beigefügten Reu- geldstipulation nach bayerischem Rechte vertheidigt wird, so geschieht dieß auf dem Grunde des LR. Th. IV Kap. 1 §. 6 Nr. 2 und es gestaltet sich da- her die Frage so, ob diese Bestimmung auch auf die Fälle zu beziehen sei, für welche durch Art. 14 des Not.-Ges. die Verbriefung für nothwendig erklärt wurde; erst, wenn dieß bejaht wird, kann die Frage entstehen, ob die Bestimmung des LR. a. a. O. nicht für die Fälle des Art. 14 des Not.-Ges. als aufgehoben zu betrachten sei. Nun dürfte aber schon die Vorfrage zu vernei- nen sein. Denn die Worte des Landrechtes von 1786: „oder in den Rechten verordnet wird“ — beziehen sich und konnten sich beziehen nur auf jene Fälle, für welche nach damals geltendem Rechte schriftliche Er- richtung der Verträge vorgeschrieben war. Wo ein neues Gesetz für gewisse Verträge eine bestimmte Form der Errichtung unter Strafe der Nichtigkeit vorschreibt, da ist die Frage, wie weit sich die Nich- tigkeit erstreckt, lediglich nach dem neueren Gesetze zu beurtheilen, und eine Entscheidung derselben nach Regeln, welche ein älteres Gesetz für andere, nur ähnliche, nicht gleiche Fälle aufstellt, wäre höchstens dann zulässig, wenn weder der Wortlaut noch der Geist des neuen Gesetzes für die Beantwortung der- selben irgend einen Anhaltspunkt gewährte. Dieser Fall tritt aber bei dem Art. 14 des Not.-Ges., wie oben gezeigt wurde, nicht ein. Jedenfalls müßte die Bestimmung des LMR. a. a. O. als in Bezug auf Art. 14 des Not.-Ges. aufgehoben gelten, wie am Schlusse des oben mit- getheilten Erkenntnisses ausgeführt ist. Dem Art. 150 des Not.-Ges. die derogirende Kraft zu versagen, dafür bildet weder die Rechtsregel: lex posterior generalis non derogat legi speciali priori — noch der Umstand einen zureichenden Grund, daß das LR. a. a. O. eine civilrechtliche Bestimmung 272 Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht. enthält. Denn jene Rechtsregel kommt da nicht zur Anwendung, wo die Aufhebung des älteren Ge- setzes im neueren ausgesprochen ist, wie es im Art. 150 des Not.-Ges. dadurch geschah, daß alle dem Not.-Ges. entgegenstehenden Gesetze aufgehoben wurden. Bezüglich des anderen Bedenkens aber ist hervorzuheben, daß sich, wie die Verhandlungen über den Entwurf v. J. 1851 fast auf jeder Seite ent- nehmen lassen, der Gesetzgeber vollkommen bewußt war, er treffe durch das Not.-Ges., insbesondere dessen Art. 14 weitgreifende civilrechtliche Bestim- mungen; es muß daher die clausula derogatoria des Art. 150 sich auch auf cipvilrechtliche Bestim- mungen älterer Gesetze beziehen. Endlich ist noch darauf zu verweisen, daß bei Berathung des Not.-Ges. allseitig anerkannt wurde, es solle durch dasselbe in den von ihm normirten Rechtsmaterien Gleichheit des Rechts für das ganze diesseitsrheinische Bayern geschaffen werden. Mit diesem Zwecke des Gesetzes verträgt sich aber durch- aus nicht eine Auslegung desselben, nach welcher in der einen Hälfte des Königreiches diesseits des Rheines die im Art. 14 vorgeschriebene Nichtigkeit sich auf die Nebenberedung des Pönfalles erstreckt, in der anderen Hälfte aber diese von der Nichtigkeit nicht betroffen wird. Dabei wird aus eben diesem Grunde gefordert werden müssen, daß sowohl da, wo gemeines, als da, wo bayerisches Recht gilt, die zur Umgehung des Art.14 dienende Hinterthüre des Pönfalles nicht nur halb, sondern ganz vermauert werde, daß also nicht unter- schieden werde, ob die Reugeldstipulation mit dem Hauptvertrage verbunden, oder davon getrennt wird. Eben darum wird der Ausführung oben S. 242 ff. über die Unzulässigkeit der Rückforderung des bereits be- zahlten Reugeldes auch für das bayerische Recht- zu- zustimmen sein. Redali.: Dr. Steppet. Verl.: Valm 4 Enke S# Ente) in Erlangen. Druck von Junge 4 Soh Samstag den 5. September 1863. 28. Jahrgang. M 18. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalt: 8 Kebre. von den Hanrischen erionen. — An den im Gewerbe 1825 A 2 u. 3 gelogenen Lometenieren "¾l“ 6rN ben Pe e 1 1861 und die Vollzugsverordnung v 3 2 nichts geändert. Aui gerichts bekannte Thatsachen kann 50 auch in böberer Innt noch mit Erfolg bezogen werden. — Zur Lehre von der Hberatio legatn. Zur Lehre von den juristischen Personen. Vgl. Bd. VII S 200; Bd. XV S. 124 Note 2 und S. 253 N XVIII S. 363 Nr. 3 u. Note 1; Bd. XXII S. 47 Nr. Ein charakteristisches Merkmal unserer Tage sind die zahlreichen Vereine, welche allenthalben zu den verschiedenartigsten Zwecken, besonders zu mildthätigen, in's Leben treten. Ziehen diese Assoziationen zwar zunächst in sozialpolitischer Hinsicht die Auf- merksamkeit auf sich, so ist doch auch deren recht- liche Natur nicht ohne Interesse, zumal die für die Existenz derartiger Gesellschaften bedeutungsvolle Frage: ob denselben juristische Persönlichkeit zukomme, weder in der Theorie noch in der Praxis eine gleichförmige Beantwortung gefunden hat. Darum mag nachstehende, ausführlich motivirte Entscheidung des Bezirksgerichtes M. hier eine Stelle finden. Sie erging auf die gegen eine Ver- fügung des Stadtgerichtes M. als Hypothekenamt gerichtete Beschwerde eines „Vereines für Unter- Apung hilfsbedürftiger aus den Krankenhäusern der Stadt M. entlassener Rekonvaleszenten“, durch welche der Antrag dieses Vereines, ihn als Eigenthümer eines von ihm in einer Vorstadt von M. erkauften Gartenanwesens im Hypothekenbuche einzuschreiben, Neue Folge VIII. Band. 274 Zur Lehre von den juristischen Personen. in der Erwägung zurückgewiesen wurde, daß diesem Vereine die zum selbständigen Erwerbe von Grund- besitz erforderliche Rechtsfähigkeit wegen Mangels der Verleihung von Korporationsrechten nicht zu- stehe. — Die Gründe des abändernden Erkennt- nisses sagen: „Der in Rede stehende Verein ist allerdings nur ein, Wohlthätigkeitszwecke verfolgender Privatverein, in's Leben gerufen durch den konstituirenden Willen seiner Gründer unter polizeilicher Genehmigung des Staates; allein es läßt sich nicht verkennen, daß demselben nach seinem Zwecke und seinen Satzungen korporative Tendenz innewohnt, daß er sich nach Außen als ein selbständiges, von den einzelnen Vereinsmitgliedern völlig verschiedenes Rechtssubjekt gerirt. Dem es handelt sich im vorliegenden Falle um einen Verein, der Vermögen besitzt und verwen- det, an dem die Mitglieder weder Theil haben, noch haben wollen, welches sie vielmehr ausschließend der Gesammtpersönlichkeit zuschreiben; um einen Verein, der durch seine Organe seinen korporativen Willen ausspricht, und dessen Fortbestand mit allen Rechten und Verbindlichkeiten wider Dritte nicht an die Person der ursprünglichen Mitglieder oder deren Erben geknüpft ist, sondern dessen Existenz und Per- sönlichkeit durch den Austritt der einen und belie- bigen Eintritt anderer Mitglieder nicht im Mindesten berührt wird; kurz es handelt sich um eine Genossen- schaft, welche sowohl von den Mitgliedern selbst als auch von Dritten im Rechtsverkehre als das wahre Rechtssubjekt betrachtet wird. Auf eine solche Ver- bindung können aber die Vorschriften des bayer. Landrechtes über den „Kompagnie-Kontrakt“ keine Anwendung erleiden, welcher Vertrag in Th. IV Kap. VIII §S. 1 dahin definirt wird: „wenn zwei oder mehrere mit ihrer Habe oder Mühewaltung Zur Lehre von den juristischen Personen. 275 auf gemeinschaftlichen Gewinn und Ver- lust in Kompagnie treten.“ — Vielmehr schließt ein derartiger Verein alle jene Merkmale in sich, welche die Gesetze von einer universitas aufstellen, und muß sohin folgerichtig auch dem Eingangs er- wähnten Vereine die Eigenschaft einer „juristischen Person“ vindizirt werden (corpus personae vice fungitur). — Blunts "7 deutsches Privat= recht B. 1 S. 40 S. 157—160; Schüler über Genossenschaften m den 2 Abhandl. u. Rechts- fällen v. Ortloff 2c. Bd. I S. 249, 256, 260; Unger zur Lehre von den jurist. Personen in der kritischen Ueberschau Bd. VI Nr. 9 S. 148, 172, 179; Meyscher in der Ztschr. f. deutsches Recht Bd. XIIl Nr. . 2. Die Vorinltun glaubt zwar, daß der fragliche Verein als juristische Person nicht betrachtet wer- den dürfe, weil er nicht nach gesetzlicher Vorschrift von der Staatsgewalt für eine solche ausdrücklich erklärt worden. Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Text des bayer. Landrechtes enthält dar- über, daß eine juristische Person vom Staate als solche autorisirt sein müsse, keine ausdrückliche Vorschrift; nur die Anmerkungen zu Th. V Kap. XXX F§F. 3 lit. a bemerken: „zur Errichtung einer Kommunität ist nicht nur allseitiger Interessenten Konsens, sondern auch die landebherrliche Bewillig- ung vonnöthen, denn obwohl der Hauptzweck nur au den Nutzen der Kommunität gerichtet ist, so kann doch dem Staate selbst leicht Schaden und Unheil dadurch zuwachsen, weswegen jeder Landes- herrschaft daran liegt, daß ohne ihr Wissen und Willen keine neue Kommunität aufkomme.“ Allein hieraus kann für die unterrichterliche Anschauung nichts gefolgert werden. Deun für's Erste sind die * 276 Zur Lehre von den juristischen Personen. Anmerkungen zum bayer. LR. nicht mit Gesetzes- kraft versehen und kann den Annotationen zu Th. V selbst als Interpretationsquelle eine nur unterge- ordnete Bedeutung eingeräumt werden, weil sie eines Textes entbehren. Für's Zweite ist in der angezogenen Stelle mit keiner Sylbe erwähnt, daß bei Korporationen die spezielle staatliche Ertheilung der juristischen Per- sönlichkeit „als solcher“ nothwendig sei, sondem nur bemerkt, daß bei Errichtung jeder Kommnmität aus staatspolizeilichen Motiven die landesherrliche Bewilligung vonnöthen sei. Endlich ist der Grund, warum nach jener Stelle Bewilligung des Landes- herrn nachgesucht werden muß, wie oben angedeutet, ein ausschließend politischer, „weil doch dem Staate selbst leicht Schade und Unheil durch eine Korporation zuwachsen kann.“ Dieser aus einer freiesten Assoziation dem Staate leicht drohenden Gefahr ist jedoch in dem — von dem fraglichen Vereine aktenmäßig nicht unbeachtet gelassenen Gesetze vom 26. Februar 1850 über Ver- sammlungen und Vereine in entsprechender Weise vorgebeugt; hiedurch aber die rechtliche Lage der Sache und der Stand der kontrovertirten Frage jetzt ein völlig anderer als zur Zeit der Emanation der Marimilianeischen Gesetzbücher. Aber auch die Kompetenzverordnung vom 27. März 1817 §. 41 (Reggs.-Bl. S. 258), dam §. 32 der II. Verf.-Beilage und §. 19 lit. i des Anhangs II hiezu, sowie die Vorschrift des bayer. LR. Th. III Kap. 1 §. 3 Nr. 4 und die Anmerk- ungen zu Th. III Kap. III §S. 12 Nr. 3 lit. e sind für Entscheidung des gegebenen Falles ohne durchgreifenden Belang. Denn während die zuerst angeführten Bestimm- ungen offenbar rein administrativer und politischer Zur Lehre von den furistischen Personen. 277 Natur sind, ist in der angezogenen Landrechtsstelle blos die Erbunfähigkeit „unzulässiger Kollegien und Konfraternitäten benebst den Mendi- kanten-Klöstern“ ausgesprochen. Nun sagen zwar die Annotationen am oben angeführten Orte: „unzulässige das ist solche Kol- legia, Korpora oder Konfraternitäten, welche von der Landesherrschaft nicht spezialiter approbirt und privilegirt, sondern nur privata autho- ritate errichtet sind, können ebenfalls keine bona vel jura, folglich auch keine Erbschaft erlangen,“ — und könnte es hienach den Anschein gewinnen, daß jene Korporationen und Vereine, welche nicht auch specialiter landesherrlich privilegirt sind, nach bayer. LR. überhaupt als juristische Personen nicht betrachtet werden dürfen. Allein bei Würdigung dieser Stelle ist nicht unberücksichtigt zu lassen: daß dieselbe lediglich in den Anmerkungen Aufnahme gefunden hat, welche sich, wie oben be- merkt, gesetzlicher Geltung nicht erfreuen, daß die Anmerkungen ohne jede Begründung den im Texte gebrauchten Ausdruck: „unzulässig“ d. i. vom Staate nicht zugelassen, verboten, unerlaubt, illi- citum in „nicht spezialiter approbirt und privi- legirt" umwandeln, daß fraglicher Passus, welcher nach seiner Stellung im landrechtlichen Systeme nur neben- her und lediglich bezüglich der Erbfähigkeit der juristischen Personen gedenkt, mit jener Stelle, welche von denselben ausschließend handelt (Anmerk. zu Th. V Kap. XXX F. 3 lil. a), nicht im Einklange steht, indem in letzterer lediglich die landesherrliche Bewilligung gefordert wird, an deren Stelle nach obiger Deduktion die Vorschriften des Vereinsgesetzes getreten sind, 278 Zur Lebre von den juristischen Personen. und daß endlich nach allgemeinen Rechtsbegriffen eine nicht unzulässige d. h. erlaubte Gesellschaft, wenn sie nur als eine Person rechtlich gedacht werden kann, zu ihrem Auftreten im Rechtsleben ebenso- wenig eines Privilegs bedarf, wie ein natürlicher Mensch. Stellen sich aber einem Passus der Anmerkungen so gewichtige Bedenken entgegen, so können die in dieselbe aufgenommenen Worte „Specialiter pri- vilegirt“" — nicht als bestimmende Gesetzesvorschrift in die Wagschale fallen, zumal die Anmerkungen von Kreittmayr, welcher bekanntlich eine Reihe von Gesetzen mit Erläuterungen verfaßte, nicht immer die nöthige Präzision des Ausdruckes an den Tag legen. Ueberdies ist der oben mitgetheilte Satz der Anmerkungen nichts Anderes als eine freie Ueber- setzung der unmittelbar nach jenem Satze von Kreitt- mayr selbst allegirten Belegstelle Const. 8 de hered. instit. (6, 24), welche bestimmt, daß eine juristi- sche Person ohne spezielles Privilegium nicht erben könne. Diese gemeinrechtlich zudem bestrittene Vor- schrift (vgl. Arndts, Pand. Aufl. 3 S. 720 Note 3; Seuffert, Pand. Aufl. 3 Bd. 3 S. 125) hat jedoch mit der hier der richterlichen Lösung unter- breiteten Frage nichts gemein. Vielmehr läßt sich aus jener Kodexstelle ableiten, daß eine erlaubte Genossenschaft zu ihrer Existenz keines staatlichen Privilegs bedarf. An der Hand dieser Erörterungen gelangt man zu dem Ergebnisse, daß die spezielle Ertheil- ung der juristischen Persönlichkeit Seitens des Staates bei Vereinen, wie der fragliche, nach bayerischem Rechte nicht nöthig ist, vielmehr die- selben auch ohne jene Genehmigung, insoferne sie den Bestimmungen des bayer. Vereinsge- setzes nachktommen, — auf Grund eines allgemeinen Zur Lehre von den juristischen Personen. 279 Rechtssatzes im Rechtsleben als selbständiges Rechts- subjekt Geltung haben. Wollte man aber sogar diese Frage als eine im bayerischen Civilrechte offene behandeln und nach Anleitung des bayer. LR. Th. 1 Kap. I §F. 9, 11 und 12 auf das subsidiär geltende gemeine Recht zurückgreifen, so findet die unterrichterliche Ansicht auch in diesem — im Hinblicke auf den gegenwär- tigen Stand der Wissenschaft und das heutige Rechts- leben — keine ausreichende Unterstützung. Die neuere Doktrin hat in gründlicher Erwägung des Umstandes, daß die den Ausgangspunkt der streitigen Lehre bildenden Stellen des späteren römi- schen Rechts: fr. 1 pr. quod cujuscunque univ. nomine (3, 1), kr. 1 pr. kr. 2,3 de coll. ct corp. (47, 2), fr. 2 de extraordin. Crimin. (47, 11) — lediglich davon handeln, daß ungenehmigte Vereine verboten und strafbar seien (vgl. Puchta in Weis- ke's Rechtslexikon Bd. III S. 76 ff., Puchta, Institutionen Bd. 11 S. 294 ff., Göschen, Vor- lesungen Bd. 1 S. 204), auf Grund der Quellen und eines bis in's Mittelalter zurückgreifenden ein- heimischen Herkommens (Schüler a. a. O. S. 247) das Prinzip aufgestellt, daß Vereine mit korporativer Tendenz, öffent- liche wie private, gleich natürlichen Personen entstehen, daß es also einer besonderen Kon- zession der juristischen Persönlichkeit nicht bedarf, sondern ein diese Persönlichkeit anerkennender Rechtssatz genügt, — welche Ansicht auch von der Mehrzahl der älteren juristischen Autoren vertreten wird; fr. 1 S. 1 quocl cujusc. univ. (3, 4), fr. 20 de reb. dub. (34, 5); vgl. die obigen Citate, dann Windscheid, Pan- dekten §. 58 S. 130 Note 5, Arndts, Pandekten (Aufl. 3) §. 42 S. 44 Note 3, Glück, Kommen- 280 Zur Lehre von den juristischen Personen. tar B. II S. 62 Nr. 1, Demelius in den Jahr- büchern f. Dogmatik Bd. IV S. 130. Stellt sich nun, wie für den gegebenen Fall Eingangs gezeigt wurde, die juristische Persönlichkeit als die begrifflich nothwendige Eigenschaft eines Ver- eines dar, so ist mit der rechtlich und politisch an- erkannten Existenz eines solchen Vereines auch schon implizite seine Korporationsqualität anerkannt, da er ja nur als Korporation rechtlich gedacht werden kann, und die Anwendung der im bayer. LR. Th. IV Kap. VIII S. 2, 11 gegebenen Sozietätsregeln auf derartige Vereine geradezu juristisch unmöglich ist. Hiedurch findet aber zugleich der Satz seine Be- ründung, daß jede Gesellschaft, welche als ideales Rechtesühjert nach Außen auftritt, vom Rechte als Person anerkannt wird; vgl. Unger a. a. O. S. 152 Zugleich geht aus Obigem hervor, daß die Ansicht der Vorinstanz, es müßten einer Vereinigung erst die Rechte einer juristischen Person ertheilt wer- den, um als solche Leben zu haben, urrichtig ge- nannt werden muß. Es handelt sich hier nicht um besondere, einer Verleihung bedürfende Rechte, son- dern darum, ob eine Gesellschaft als die ideale Ein- heit der Gesammtheit ihrer Glieder erscheine oder ob die Persönlichkeit fortwährend und ausschließend in den einzelnen Mitgliedern ruhe; dies kann aber blos aus dem Wesen und der Einrichtung der betreffenden Gesellschaft selbst beurtheilt werden. — Der Unterrichter hat in seinem Beschaffenheits- berichte auch noch hervorgehoben, daß nur den vom Staate als Rechtssubjekten anerkannten Korporatio= nen die restitutio in integrum schützend zur Seite stehe; derselbe hat jedoch hiedurch mit der zur Ent- scheidung vorliegenden Frage: ob der mehrgedachte Unterstützungsverein ein selbständiges Rechtssubjekt bilde, — eine zweite von ersterer ganz unabhängige Zur Lehre von den juristischen Personen. 281 vermengt, nämlich die: ob sich alle juristischen Personen der Rechtswohlthat der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erfreuen haben? — Nach- dem eine Lösung dieser Frage hier nicht geboten ist, kann von derselben füglich Umgang genommen werden. Dem vorerwähnten Grundsatze der Doktrin, welcher mit dem Rechtsbedürfnisse unserer Tage in vollstem Einklange steht, ist aber nicht nur die Recht- sprechung gefolgt (vgl. Schüler a. a. O. S. 251, Unger a. a. O. S. 182, 187 und ein AEGErk. vom 16. Juli 1856), sondern auch die deutsche Gesetzgebung, da es als Ausdruck der gegen- wärtigen Rechtsanschauung gelten muß, wenn das deutsche Handelsgesetzbuch in richtiger Erkenntniß des Wesens der Korporationen bestimmt: Art. 208 Abs. 1: Aktiengesellschaften könnensnur mit staatlicher Genehmigung errichtet werden; Art. 213 Abs. 1: Die Aktiengesellschaft als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigenthum und andere ding- liche Rechte an Grundstücken erwerben, sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. Vgl. auch Art. 111 Abs. 1 a. a. O., dann Bluntk- schli, deutsche WO. in v. Dollmann's Gesetz- gebung d. Königr. Bayern Th. 1 B.1 S. 17 Nr. 5. Endlich muß noch darauf hingewiesen werden, daß mit vorstehender Ansicht die frühere Praxis des hiesigen Hypothekenamtes in vollster Uebereinstimmung steht, indem notorisch die Gesellschaft Museum, die zahlreichen Kinderbewahranstalten, die Krippenan- stalten und andere Vereine zu wohlthätigen Zwecken in den öffentlichen Büchern des hiesigen Stadtge- richtes als Besitzer vorgetragen sind. Aus diesen Erwägungen konnte in zweiter In- stanz dem vom Erstrichter ausgesprochenen Abweis- ungsmotive nicht beigetreten werden.“ —–— E. 282 Gewerbstreitigkeiten. Kompetenz. Entscheidungen des obersten Gerichtehofes fär VWayern « rechts des Kheines. 1. An den im Gewerbsgesetze v. J. 1825 Art. 10 Ziff. 2 u. 3 gezogenen Kompetenzgrenzen ist durch den Landtagsabschied von 1861 und die Vollzugsverordnung v. J. 1862 nichts geändert. Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs- gründe in einer Rechtssache, in welcher der Umfang eines Realgewerbes streitig war, Folgendes: Im Landtagsabschiede vom Jahre 1861 Ab- schnitt III S. 24 ist lediglich die baldige Erlassung einer den gegenwärtigen Zeitverhältnissen angemesse- nen, Gewerbeordnung verheißen, welche Zusage in der Instruktion zum Vollzuge der gesetzlichen Grund- bestimmungen über daß Gewerbswesen vom 21. April 1862 ihre Erledigung gefunden hat. Durch die- selbe wurde jedoch an dem genannten Gewerbsge- setze selbst nichts geändert. Auch diese Instruktion hat in §. 114 die Kompetenz der Gerichte und Ad- ministrativbehörden ganz im Geiste und Sinne des Gew.-Ges. Art. 10 Ziff. 2 u. 3 festgehalten und anerkannt, daß Streitigkeiten bei Realgewerben, bei welchen der Klagegrund auf einem privatrechtlichen Titel beruht, zur Entscheidung des ordentlichen Ci- vilrichters sich eignen. Wenn dann weiter gesagt ist, daß alle anderen Gewerbsstreitigkeiten, insbe- sondere Streitigkeiten über den Besitz und Umfang der Gewerbsbefugnisse polizeilich zu erledigen seien, so können hieraus Beschwerdeführer deshalb keinen günstigen Erfolg ableiten, weil dem bestrittenen rea- len Gewerbsumfange ein privatrechtlicher Titel un- terstellt ist. OAGErk. v. 2. Juni 1863 Reg.-Nr. 806 77. Beziehung auf Notorietät in höherer Instanz. 283 2. Auf gerichtsbekannte Thatsachen kann sich auch in höherer nstanz noch mit Erfolg bezogen werden. Vgl. Bd. VII S. 61, 396, Bd. XVIII S. 188, Bd. XXIII S. 170. Die Beklagte hatte den Beweis der Zahlung zu liefern. Nach durchgeführtem Beweisverfahren erkannte die erste Instanz auf den Erfüllungseid. Auf Berufung des Klägers wurde das Erkenntniß der I. Instanz dahin abgeändert, daß Kläger den Haupteid zu leisten habe. Nun ergriff die Beklagte die Revision. In der Revisionsschrift bezog sich die- selbe auf Hypothekenprotokolle und auf einen Eintrag in das Hypothekenbuch, von welchen Akten- stücken in den vorigen Instanzen nirgends Gebrauch gemacht war, und legte Abschriften bzw. Auszug bei. Der oberste Gerichtshof ließ die erste Instanz anweisen, die Originalien der Protokolle von dem betr. Hypothekenamte zu erholen, sie an einer Tag- fahrt beiden Theilen, dem Kläger unter dem Präju- dize der Agnition vorzulegen und dann die Akten mit den Erklärungen der Parteien wieder einzusenden. Nachdem dieß geschehen war, erkannte der oberste Gerichtshof nach der primären Revisionsbitte der Beklagten auf Entbindung derselben von der Klage, und sagte in den Gründen: Es wirft sich zunächst die Frage auf, ob die von der Verklagten erst in ihrer Revision in Bezug genommenen Urkunden jetzt, nachdem das Beweis- verfahren in I. Instanz längst geschlossen ist und die Sache bereits in der III. Instanz sich befindet, noch berücksichtigt werden dürfen. Der Kläger, dem in Folge dießgerichtlichen Auftrags obige Urkunden in den Originalen vorgelegt wurden und der sie mit dem Bemerken, daß er in formeller Beziehung nichts gegen dieselben zu erinnern habe, anerkannt hat, 284 Beziehung auf Notorietaͤt in höherer Instanz. bestreitet die Zulässigkeit dieser nachträglichen Berück- sichtigung, jedoch ohne haltbaren Grund. Die oben bezeichneten Protokolle lassen entneh- men, daß sie vom LG. P. als Hypothekenamt auf- genommen wurden und daß sowohl der Kläger als die Verklagte bei deren Aufnahme gegenwärtig wa- ren und bei der Verhandlung mitwirkten. Der In- halt dieser Protokolle bildet somit ein Notorium für beide Theile und kann und muß vom Richter be- nützt werden, sobald er von einer Partei allegirt wird, ohne Rücksicht darauf, in welchem Stadium des Prozesses sich die Sache befindet. GO. Kap. XII S. 5, Kap. XIV 8. 2 und Anm. dazu lit. d. Es handelt sich hier nicht um ein Novum im Sinne der G. Kap. XV §. 5 Nr. 8, dessen Exi- stenz und kürzlich erfolgte Entdeckung von der be- treffenden Partei erst zu beweisen wäre, sondern um Thatsachen, welche der Richter von Amtswegen be- rücksichtigen muß, sobald sie zu seiner Kenntniß kom- men, und ist im vorliegenden Falle auch der Be- stimmung der G. Kap. XV g. 7 Nr. 9 Genüge geschehen, indem Probat von jenen Urkunden in Keunntniß gesetzt und ihm Gelegenheit gegeben wurde, sich darüber zu äußern, wodurch bisher noch uner- örterte, aus Amtsakten ersichtliche Punkte der Noth- durft nach instruirt erscheinen Durch die Vorakten und die beiden Hypotheken- protokolle ist somit voller Beweis darüber geliefert, daß Kläger vollständig befriedigt ist, und mußte daher die Beklagte von der Klage entbunden wer- den. Einem solchen Ausspruche steht nicht entgegen, daß die Verklagte gegen das Erkenntniß l. Instanz, welches ihr den Erfüllungseid auferlegte, keine Be- rufung erhoben hat. Denn seit Erlassung jenes Ausspruches hat sich die Sachlage in Betreff der Beweismittel auf die oben als zulässig bezeichnete Legatum liberationis. 285 Weise so wesentlich verändert, daß jene Eidesauflage auf den Sachverhalt nicht mehr paot OAGErk. v. 8. Juni 1863. Reg.-Nr. 498/ 7 p 3. Zur Lehre von der liberatio legata. Gemeines und bayerisches Recht. In einem Testamente war von dem Erblasser in der erklärten Absicht, damit bezüglich seines Ver- mögens kein Zweifel oder wohl gar ein Streit unter seinen Erben entstehe, ausdrücklich bestätigt worden, daß ihm die N'schen Eheleute Nichts schulden, viel- mehr er selbst noch Schuldner derselben sei, indem er sie für die ihm gewidmete Wart und Pflege, so- wie für die ihm eingeräumte Herberge auf die Zeit von 10 Jahren nicht honorirt habe; auf Grund dieser Bestimmung wollten die N'schen Eheleute ohne Weiteres von den Ansprüchen der betreffenden Erben befreit sein, mit welchem Antrage sie erst in dritter Instanz aus nachstehenden Motiven durchdrangen: Mit der fraglichen Anordnung hat der Testator in unzweifelhafter Weise seine Absicht zu Tage ge- legt, daß die N'schen Eheleute von Seite seiner Er- ben nicht mehr mit Anforderungen aus früheren Schuldverbindlichkeiten behelligt werden sollen, er hat sich durch die von ihnen erhaltenen Gegenleist- ungen mehr als zufriedengestellt erklärt und wollte dieser seiner Willensmeinung auch nach seinem Tode Geltung verschafft wissen, weshalb er sie seinem Te- stamente einverleiben ließ. Hier liegen aber alle Voraussetzungen einer libe- ratio legata im Sinne des gemeinen Rechts, wel- chem sich in dieser Beziehung im Wesentlichen auch das bayer. Landrecht in Th. III Kap. VII §S. 14 anschließt. 286 Legatum liborationis. Es ist nämlich zum Begriffe eines solchen Le- gates keineswegs erforderlich, daß der Erblasser mit ausdrucklichen Worten seine Erklärung dahin abgibt, daß er seinen Schuldnern die betreffende Forderung erlassen oder ihnen dieselbe als Vermächtniß zuwen- den wolle. Eine solche streng formelle Erklärung ist vielmehr nach Const. 2 comm. de legat. (6, 43) bei keiner Gattung von Legaten erforderlich, son- dern ist jeder Ausdruck, woraus die Absicht des Erblassers, Jemandem auf seinen Todesfall Etwas zuzuwenden oder ihn von einer Verbindlichkeit zu besreien, klar hervorgeht, als ausreichend zu er- achten. Ebensowenig hat es hiebei auf den Gebrauch befehlender oder streng dispositiver Worte von Seite des Testators anzukommen, und gilt für die Inter- pretation der in einem Testamente vorkommenden Erklärungen des Erblassers in Bezug auf die den- selben zu Grunde gelegene Absicht der Grundsatz: voluntatis defuncti quaestio in aestimatione judicis est; Const. 7 de lideicomm. (6, 42). Die in dem vorliegenden Falle abgegebene Er- klärung des Testators läßt sich keineswegs auf den Standpunkt eines einfachen Geständnisses zurück- drängen, welches nur als Beweismittel in Betracht käme und als solches durch den Nachweis des Gegentheils des Eingestandenen entkräftet werden könnte. Dieselbe faßt vielmehr, da sie in einem zur Konstatirung des letzten Willens des Erblassers auf- genommenen Akte niedergelegt wurde, zugleich auch die Momente einer letztwilligen Verordnung in sich, und hat in letzterer Beziehung nicht etwa nur eine beweisende, sondern auch eine konstitutive Kraft und Bedeutung. Der Testator bestätigte nicht blos, daß ihm die N'schen Eheleute Nichts schuldeten, sondern drückte auch seinen Willen dahin aus, daß hiewegen Legatum liberationis. 287 kein Streit erhoben werden solle, eine Willenser- klärung, die im Wesentlichen dem Verbote an die Erben, die bezügliche Schuld einzufordern, — wel- cher Fall in Nr. 6 a. a. O. des bayer. LR. aus- drücklich als Beispiel einer stillschweigenden liberalio legata angeführt ist, — gleichgestellt werden muß. Allerdings kann in Fällen dieser Art, wenn das Bestehen eines Irrthums auf Seite des Erblassers über vermeintliche Tilgung oder Ausgleichung der Schuld dargethan werden kann, die Wirksamkeit einer solchen Disposition bestritten werden, Const. 1 ei 4 de falsa causa adjecta (6, 44); allein in gegenwärtiger Sache ist von Seite der Kläger nicht einmal der Versuch gemacht worden, die ein- schlägige letztwillige Erklärung des Erblassers als Produkt eines Irrthums desselben hinzustellen. Es ist auch in der That nicht wohl anzunehmen, daß der Testator über die Größe der von ihm den N'schen Eheleuten darlehensweise überlassenen Geldbeträge in Ungewißheit gewesen sein sollte, und ebenso gut mußte ihm bekannt sein, was ihm von Seite der N'schen Eheleute während seines mehrjährigen Auf- enthaltes bei denselben geleistet worden war. Wenn er daher diesen zum größten Theile nicht einmal einen bestimmten Geldanschlag zulassenden, sondern mehr von individueller Würdigung abhängenden Leistungen einen so hohen Werth beilegte, um in ihnen ein mehr als ausreichendes Aequivalent für die von ihm den N'schen Eheleuten gemachten Geld- vorschüsse zu finden, so kann hier von einem die Wirksamkeit der Willenserklärung hindernden Irr- thume selbst dann nicht gesprochen werden, wenn sich nach strenger Abwägung der Leistungen und Ge- genleistungen ein Mehrbetrag der Darlehensforderung ergeben sollte, vielmehr ist anzunehmen, daß der Testator den sich allenfalls hiernach herausstellenden Ueberschuß den Schuldnern als Vermächtniß zuge- 288 Legatum liberationis. wendet wissen wollte, und diese Absicht in den Wor- ten aussprach, daß sie nach seinem Tode nicht mehr als seine Schuldner angesehen werden sollten. Hiernach hat der Testator bereits selbst dasjenige geordnet, was in den gegenseitigen Verhältnissen zwischen ihm und den N'schen Eheleuten noch unge— wiß und zweifelhaft sein mochte; es stand ihm hie- bei frei, in das Einzelne dieser gegenseitigen Be- ziehungen einzugehen und darnach das Resultat fest- zustellen; ebenso war es ihm aber auch unbenommen, sofort das Gesammtergebniß seiner Erwägungen letzt- willig dahin auszusprechen, daß die N'schen Ehe- leute in Hinblick auf die von ihnen gewährten Ge- genleistungen nicht mehr als seine Schuldner anzu- sehen seien. Es ist daher nicht zulässig, dieses be- reits vom Erblasser letztwillig geregelte Verhältniß nochmals zum Gegenstande richterlicher Feststellung auf Grund eines durchzuführenden Beweisverfahrens zu machen und auf diese Art der erklärten Ansicht desselben über den Werth der von den beklagten Eheleuten empfangenen Leistungen einen der Natur der Sache nach zunächst auch nur auf arbiträrer Würdigung beruhenden richterlichen Ausspruch ent- gegenzusetzen. OAGErk. v. 15. Juni 1863 RNr. 861. 72/83. 6. Nedatt.: 1 Dr. Eteppes. v Veri: Palm 4 Ente (Adolph Cur) in Erlangen. Druck von Junge 4 Gohn Samstag den 19. September 1863. 28. Jahrgang. M 10. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. P2½ v v„ —— *8 r—1 bllden keinen Fall unbeilbarer iskelt. — as t t v ch and . außerebelichen Kinde stebt zen gewöbullcher S##hletaent.urn (m kemn 4 rrnt wers an 66. elein Lohnanse 1 u. — Testamenie, wo r sein auß ellches E auf mehr als den Unterhalt 14h 0 nit könn r n. 4 ½½ babertsche m Rechte von des Vaters Sellen- verwandten angesochten wert Die Entscheidung des Bezirkegerichtes über eine vor das Stadt - oder Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Vczirke- gericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit. Obigen Satz, angepaßt dem damals ##eltenden Ger.-Verf.-Ges. v. 1. Juli 1856, habe ich Bd. XXV S. 472 ff. vertheidigt. Ich mu ihn W“* ver- theidigen. Edel, der in der I. Ausg. seines Komm. zum Ger.-Verf.= Ee v. 10. Nov. 1861 an meiner Ansicht noch wenig oder Nichts auszustellen fand, zeigt sich in der II. Ausg. desselben Werkes darüber sehr entrüstet. Diese Entrüstung hat ihn sogar ver- leitet, mir unlautere Absichten und Gesinnungen un- terzuschieben, aus denen meine Ansicht entsprungen sein soll. Ueber eine solche Kampfweise glaube ich schweigen zu können. Wer mich kennt, ja wer nur diese Zeitschrift, seitdem ich deren Redaktion führe, durchblättert, der weiß, daß ich gegen die Sünden der Richter, wo solche vorliegen, gegen ihre Unwis- Neue Folge VIII. Band. 290 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. senheit oder Leichtfertigkeit, wo solche wirklich vor- kommen, keineswegs ao nachsichtig und barmherzig bin, daß man mir zutrauen könnte, aus solcher Barmherzigkeit alle juristische Konsequenz zu verläug- nen und die Grundpfeiler des Rechtes zu opfern. Ich gehe daher zur Sache über und bespreche im Einzelnen, was Edel gegen meine Meinung vor- bringt, nicht aus Rechthaberei, sondern im Interesse wahrhaft geordneter Rechtspflege, deren Gipfelung ich freilich nicht in dem Satze finde: liat justitia, pe- reat mundus. Die Sache scheint mir um so wich- tiger, als, wenn Edel's Ansicht bei unseren Ge- richten Anerkennung fände, im Hinblicke auf Art. 18 Abs. 2 des Entwurfes des Einführungsgesetzes zur Prozeßordnung noch für länger als ein Dezemium der Chikane mit frivolen Nichtigkeitsquerelen im Exe- kutionsstadium Thür und Thor geöffnet wäre. Zeauerst wird von Edel (S. 54 u. und 55 o.) darauf hingewiesen, daß es nicht einerlei sei, ob im ordentlichen oder in einem abgekürzten Verfahren prozedirt, ob durch Einzelnrichter oder durch Kolle- gialgerichte geurtheilt werde. Daß dieß nicht einer- lei sei, habe ich nie bestritten und bestreite ich auch heute nicht. Aber ich bestreite, daß daraus mit Nothwendigkeit folgt, gegen jede Nichtbeachtung des unverkennbaren Unterschiedes müsse gerade das Rechts- mittel der Nichtigkeitsquerel des gemeinen deutschen und bayerischen Civilprozesses gegeben sein. Dem Kläger, der seine Sache von einem Kollegialgerichte im ordentlichen Verfahren verhandelt und entschieden haben will, steht ja frei, seine Klage beim Bezirks- gerichte anzustellen. Dem Beklagten, welcher glaubt, nicht das Kollegialgericht sondern der Einzelurichter sei zuständig, ihn von der Klage zu entbinden, steht die forideklinatorische Einrede offen. Die Frage ist daher nicht: ob einerlei oder zweierlei, ob r. — sondern: ob der Kläger, der ja den Richter gewählt Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 291 hat, diese seine eigene Handlung auf dem Wege der Nichtigkeitsquerel ungeschehen machen kann; ob es dem Beklagten erlaubt sei, die durch Versäumniß erloschene forideklinatorische Einrede unter der Ge- stalt einer Nichtigkeitsklage oder Nichtigkeitseinrede wieder aufleben zu lassen, — Beides zu einer Zeit, wo längst nicht mehr res integra ist, sondern Rechts- kraft vorliegt. Diese Gestaltung der Frage ergibt denn auch, daß es gar nicht so absurd ist, als es Edel (S. 54 vorl. Abs.) hinzustellen sucht, wenn man das re- medium nullitatis gestattet, wenn bei einer an einem Kollegium anhängigen Sache bei Erlassung eines einzelnen Bescheides die kollegiale Beschlußfas- sung umgangen wurde, während man sie verweigert, wo ein Einzelurichter, der (nb. hypothetisch) gar keine Jurisdiktion in der Sache hatte, den ganzen Prozeß verhandelt und entschieden hat. Im ersten Falle haben sich eben die Parteien einem Kollegial- gerichte unterworfen und können darum verlangen, daß jeder Bescheid, für welchen das Gesetz kollegiale Berathung vorschreibt, diese auch genieße. Im an- deren Falle unterwarfen sich die Parteien dem Ein- zelnrichter und können darum kollegiale Berathung nicht verlangen. Nun (S. 55 alin. 1) sucht Edel den Ueber- gang zu seinem Hauptargumente in der Aufstellung: die Ausscheidung der exzeptionellen Zuständigkeit der Einzelnrichter von der ordentlichen Zuständigkeit der Bezirksgerichte sei aus der französischen Gerichtsver- fassung entlehnt 1). Es kann das nicht als voll- kommen richtig anerkaunt werden. Bei uns hat sich 1) Wenn Edel dabei anführt, nach der franz. Ger.= Verf. stehen den Tribunalen I. Inst. die Friedensge- richte und eine Reihe von Spezialgerichten als Inhaber einer exzeptionellen Gerichtsbarkeit zur Seite, r 292 Niichtigkelt wegen Mangels der Jurisdiktion. die Bildung selbständiger Einzelnrichterämter neben kollegialen Gerichten erster Instanz ganz eigenthüm- lich entwickelt. Zuerst kam in der Prozeßnovelle von 1837 eine festere Ausbildung desjenigen Verfahrens, dessen Keime im s. g. unbestimmt summarischen Pro- zesse der gemeinrechtlichen Praxis, im Bagatellpro- zesse u. dgl. anderer deutscher Lande liegen, welches bei uns auf den Namen des beschleunigten Verfah- rens im mündlichen Verhör getauft und wobei be- stimmt wurde, daß in der Regel kollegiale Be- rathung nicht Statt finden, sondern die Leitung des Verfahrens und die Entscheidung der Sache vom Einzelnrichter ausgehen soll. Dann kam das Ge- richtsverfassungsgesetz von 1856, hob die kollegiale Verfassung der Landgerichte auf und übertrug alle kollegial zu entscheidende Prozesse den Kreis= und Stadtgerichten, welche aber nebenbei noch Einzeln- richterämter blieben, beseitigte die Ausnahmen, in denen bis dahin noch im mündlichen Verhör kolle- giale Berathung Statt fand, und wies den Einzeln- richtern auch solche Sachen zu, welche in s. g. be- stimmt summarischen Prozeßarten zu verhandeln sind. Erst bei der Trennung der Rechtspflege von der Verwaltung auch in den untersten Instanzen brachte uns das Ger.-Verf.-Ges. v. J. 1861 durchgehends selbständige Einzelurichterämter theils neben theils unter ganz vom Einzelurichteramt getrennten Bezirks- gerichten. Seit dem 1. Juli 1862 hat nun allerdings unsere Gerichtsverfassung manche Aehulichkeit mit der französischen. Dabei ist zuzugeben, daß die Ver- weisung von Berufungen gegen Erkenntnisse der Ein- zelurichter an die Bezirksgerichte aus der französi- schen Gerichtsverfassung entlehnt sei (obgleich auch so ist das wobl ein lapsus calami. Meines Wis- sens stehen in der aufgestellten Kategorie neben den Friedensgerichten nur die Handelsgerichte. Nichtigkelt wegen Mangels der Jurisdiktion. 293 da wieder die Verschiedenheit eintritt, daß in Frank- reich über den Bezirksgerichten als zweiter Instanz der einzige Kassationshof steht und selbst dieser nicht als dritte Instanz, wogegen wir im diesseitigen Bayern vorerst noch acht oberste Gerichtshöfe ha- ben). Zugegeben mag ferner werden, daß bei Be- rathung unserer Gerichtsverfassungsgesetze auch sonst noch manches Einzelne und ganz Spezielle mit Be- rücksichtigung französischer Doktrin festgesetzt wurde. Aber das Institut unserer Einzelnrichterämter im Allgemeinen und die Kompetenzausscheidung zwischen ihnen und den Bezirksgerichten im Besonderen ist sicher nicht aus Frankreich entlehnt, sondern, wie hi- storisch feststeht, auf bayerischem Boden aus dem Samen aufgewachsen, der in der Prozeßnovelle von 1837 ausgestreut war. Doch gehen wir weiter zu Edel's Hauptargu- ment selbst. Was ist es denn eigentlich? Antwort: eine allerdings recht rhetorische Stelle aus einem Werke des französischen Juristen Carré über die französische Gerichtsverfassung und die Kompetenz der verschiedenen französischen Civilgerichte, worin derselbe den Satz vertheidigt: daß die Gerichtsbar- keit der ordentlichen Gerichte nicht auf eine Sache ausgedehnt werden könne, deren Aburtheilung vor ein außerordentliches Gericht gehört. Darüber ist vor Allem zu bemerken, daß es doch wohl nicht angeht, Sätze der französischen Dok- trin ohne Weiteres auf unsere Rechtsfragen anzu- wenden. Wie bemerkt, haben unsere hier einschlägi- gen Institutionen manche Aehnlichkeit mit den fran- zösischen, aber beide sind weit davon entfernt, sich absolut oder auch nur so weit annähernd zu decken, daß ein solches Herüberziehen unbedingt erlaubt sein könnte. Schon die Entstehung der französischen Ge- richtsstellen erster Instanz ist eine ganz andere, als die oben geschilderte der unserigen. In Frankreich 294 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. hatte der Sturm der Revolution die patrimoniale Gerichtsbarkeit des Königs, des Adels, der geist- lichen Herrschaften sammt der munizipalen weggebla- sen. Auf solcher tabula rasa wurde durch Dekret der Constiluante vom 16/24. Aug. 1790 eine ra- dikal neue Verfassung der Gerichte erster und zwei- ter (letzter) Instanz aufgebaut und ihre Kompetenz regulirt. Erst später folgte die Errichtung des Kas- sationshofes und die Bestimmung seiner Zuständig- keit, noch später das neue Civilprozeßgesetzbuch (Code de procédure civile). Fast eben so verschieden, wie die Geschichte der beiderseitigen Institutionen, ist ihr Inhalt na- mentlich in den bei unserer Streitfrage besonders wichtigen Punkten. Die Ausscheidung der Kompe= tenz zwischen Tribunal und Friedensgericht trifft zwar mit der unserigen zwischen Bezirksgericht und Einzelnrichteramt in einigen Nummern mindestens annähernd zusammen, in der Mehrzahl derselben ist sie verschieden, zum Theil grundverschieden. Das Verfahren vor den Friedensgerichten weicht von dem vor den Tribunalen mehr ab, als unsere zwei Pro- zebformen. Die Zulässigkeit der Klagenhäufung, der Widerklage, der Prorogation ist im französischen Prozesse ganz anders normirt, als in unserem heu- tigen. Streitet man doch in letzter Beziehung in Frankreich darüber, ob selbst in den Fällen, in wel- chen eine an das Tribunal gehörige Sache durch Prorogation vor den Friedensrichter gebracht werden darf, dieser die Sache annehmen muß oder die Pro- rogation ablehnen darf. Die größere Formenstrenge bezüglich der Kompetenzausscheidung in Frankreich ist auch leicht historisch zu erklären. Die Friedens- gerichte waren ursprünglich nach dem Gesetze nicht nothwendig, nach der llebung selten, mit rechtsge- lehrten Richtern besetzt. Da war freilich das Hin- überziehen von Rechtsstreiten aus der Kompetenz der Nichtigkelt wegen Mangels der Jurisdiltion. 295 Tribunale vor die Friedensgerichte bedenklicher als bei uns und dieses Verhältniß hat trotz mancher Aen- derungen der Gesetzgebung noch heute seinen Einfluß nicht ganz verloren. Ehe nun der oben angeführte Satz von Carré näher betrachtet wird, muß noch auf einen Punkt aufmerksam gemacht werden, der es durchaus ver- bietet, in unserer Kontroverse mit französischen Waf- fen zu kämpfen. Es ist dieh die gänzliche Dispa- rität des französischen Kassationsrekurses und der deutschen Nichtigkeitsquerel. Der französische Kassa- tionsrekurs ist ein gewöhnliches Rechtsmittel im eng- sten Sinn. Er ist an eine verhältnißmäßig sehr kurze Frist (drei Monate), von der Urtheilseröff- nung an gerechnet, gebunden. Er findet nicht Statt gegen Urtheile erster Instanz, gegen welche appel- lirt werden konnte. Er findet nicht Statt gegen Urtheile, die der Beschwerdeführer irgendwie aner- kannt hat. Wer ihn ergreifen will, muß eine sehr hobe Sukkumbenztaxe zum Voraus erlegen und noch einen eben so hohen Betrag als Entschädigung des Gegners für die Vexation im Falle Unterliegens. Der Kassationsrekurs unterliegt einer doppelten Prüf- ung. Von der Requetenkammer des Kassations- hofes kann er a limine abgewiesen werden, woge- gen keine weitere Beschwerde zulässig ist. Wird er aber von dieser Kammer zugelassen, so kann er doch wieder nach der öffentlichen Verhandlung von der anderen verworfen werden. Wie sehr das Alles bei unserer dreißig Jahre lang zulässigen, durch kelne versäumte Berufung und eben so wenig durch eine Anerkennung auzgeschlosse- nen, an keine Summe gebundenen, noch weniger mit Sukkumbenztaxen und Entschädigungen bedroh- ten Nichtigkeitsquerel anders ist, braucht nicht erör- tert zu werden. Wahrlich, handelte es sich nur darum, einen französischen Kassationsrekurs gegen die in Frage 296 Erbrecht der Brautkinder. Preuß. Landr. stehenden Urtheile zuzulassen, so wäre ich mit Edel vollkommen einverstanden. (Fortsetzung folgt.) Entscheidungen des obersten Gerichtohofes für Poyern rechte des Mheinee. 1. Das Erbrecht der Brautkinder nach preußischem Landrechte. Das preußische Landrecht enthält im Th. II Tit. II §. 597 die Bestimmung: „Ein mit einer förmlich verlobten Braut erzeugtes Kind erlangt die Rechte eines ehelichen schon durch die bloße gericht- liche Erklärung des Vaters, wenn gleich die Ehe mit der Mutter nicht wirklich vollzogen wurde.“ Die förmliche Verlobung war im Monate Sep- tember 1848 vor sich gegangen, die Geburt des Kindes und der Tod der Kindesmutter war im Mo- nate Oktober desselben Jahres erfolgt. Zwölf Jahre später starb der Vater des Kindes. Als im Jahre 1861 der väterliche Großvater des Kindes mit Hin- terlassung eines beträchtlichen Vermögens mit Tod abgegangen war, meldete der Kurator des noch min- derjährigen Kindes Erbrechtsansprüche desselben auf den dritten Theil der Masse an, weil das Kind ein Brautkind, sohin gesetzlicher Miterbe mit den beiden anderen Erben sei. Die beiden Beklagten bestritten die Anwendbarkeit des besagten §. 597, und baten um Entbindung von dem Klaganspruche. In I. und II. Instanz wurde dem Kläger das Miterbrecht zuerkannt, in III. Instanz wurden die Beklagten von der Klage entbunden. Das oberst- richterliche Erkenntniß enthält über die zur Entscheid- ung gekommene Streitfrage folgende Ausführung: Unbestritten kann Kläger sein Miterbrecht an Erbrecht der Brautkinder. Preuß. Landr. 297 dem großväterlichen Nachlasse jedenfalls nur dann geltend machen, wenn er ein Brautkind im Sinne des preußischen Landrechtes Th. II Tit. II §S. 597 ist, worin dem unehelichen Kinde die Rechte ehe- licher Kinder unter gewissen Voraussetzungen aus- nahmsweise zugesprochen sind. Die erste Voraussetzung, daß ein giltiges Ehe- verlöbniß zwischen dem Kindesvater und der Kindes- mutter stattgefunden habe, ist hier als gegeben an- zunehmen; allein das weitere Erforderniß, daß der Kläger mit einer verlobten Braut erzeugt sei, fehlt im vorliegenden Falle. Erzeugung und Geburt sind zwei wesentlich ver- schiedene Begriffe und werden auch speziell im all- gemeinen preußischen Landrechte als getrennte Be- griffe aufgestellt, wie der 8. 1 a. a. O. zu entneh- men gibt, wo von der Eigenschaft der während der Ehe erzeugten oder doch während derselben gebore- nen Kinder die Sprache ist. Wenn mun der F. 597 ausnahmsweise dem Brautkinde eheliche Kindesrechte zugesteht, sobald dasselbe mit einer verlobten Braut erzeugt wurde, so kann diese Bestimmung nicht über den Wortlaut ausgedehnt, und dahin interpretirt werden, es seien diese Rechte auch denjenigen Kin- dern gewährt worden, welche zwar nicht mit einer Braut. beziehungsweise nicht im Brautstande er- zeugt, aber doch wenigstens im Brautstande gebo- ren wurden. Eine solche Auslegung ist um so we- niger zulässig, als Ausnahmsgesetze strenge zu inter- pretiren sind, der Wortlaut bei der Gesetzauslegung vor Allem berücksichtigt werden muß, keine beson- deren Rechtfertigungsgründe in Mitte liegen, welche ein Abweichen von der Regel erheischen und viel- mehr die dem preußischen Landrechte vorausgegan- gene Gesetzgebung, sowie überwiegende Ansichten der Kommentatoren dieser Gesetzesstelle für die Aufrecht- 298 Erbrecht der Brautkinder. Preuß. Landr. haltung der gewöhnlichen Bedeutung des fraglichen Wortes sprechen. Das kanonische Recht stellt nämlich in cap. 30 X de sponsalibus (4, 1) die Regel auf: spon- salia transeunt in watrimonium per carnalem copulam subsecutam. Hellfeld urisprud. forensis §. 116) hält diese Anschauung fest, in- dem er die Kinder aus Gründen der Billigkeit als legitimirt erachtet, si post sponsalia publica con- cepti sunt . . ., womit auch Glück im Kom- mentare Bd. Ii S. 113 115 harmonirt. Mit- termaier lehrt im deutschen Privatrechte §. 435: Brautkinder seien die nach einem giltigen Verlöb= nisse erzeugten Kinder"). Ferner spricht sich ein preußisches allerh. Reskript v. 22. Februar 1768 in Bornemann's Kommentar zum pr. LR. Bd. V S. 352 und der Kommentar von Gräff u. Kons. Bd. III S. 341 Nr. 3 dahin aus, daß die Legiti= mität der Brautkinder anzunehmen sei, wenn die Schwängerung nach celebrirten Sponsalien dazu kommt. Koch in dem Lehrbuche des pr. Privatrechtes Bd. II S. 772 Nr. 3 trägt vor, daß das Kind auch durch gerichtliche Erklärung des Vaters legitimirt werde, vorausgesetzt, daß dasselbe mit einer schon vor der Zeugung verlobten Braut erzeugt ist, wobei er un- ter Bezug auf das allegirte Reskript Note 6 und 7 bemerkt, es müsse die Verlobung der Schwängerung vorausgegangen sein, und es sei die bisherige Kon- troverse nunmehr gelöset. Zwar lehrt Bornemann 1) Vgll. Seuffert, Archiv Bd. V Nr. 200, Bd. VIII Nr. 65 u. 66, Bd. IX Nr. 189, Bd. XI Nr. 341, Shwevoe“ r. PR. §. 710, Mühlenbruch, Lebrb. PR. &. 508, Mayer, die Lebre von dem Erb- E- T6. 1 S. 192. Archiv f. eivil. Praxis Bd. XIII S. 121, Bd. XXXVIII S. 191, Pfeiffer, prakt. Ausfübrungen Bd. VIII S. 401. Erbrecht der Brautkinder. Preuß. Landr. 299 in seinem Kommentare Bd. V S. 353, nachdem er sich S. 352 auf das obenberührte Reskript und auf das kanonische Recht bezogen: es habe der bei der Gesetzredaktion betheiligt gewesene Suarez in einem amtlichen Berichte, wo der Ausdruck: nati ex sponsa — vorkomme, angedeutet, daß es nach Ab- sicht der Gesetzredaktoren nicht gerade nothwendig sei, das Kind müsse erst von einer förmlich verlobten Braut konzipirt sein; allein einerseits stellt Borne- mann diese Anschauung selbst nur als Andeutung hin, ohne nähere Gründe anzuführen, und gibt an- dererseits zu, daß sich Suarez hiebei auf Hell- feld introduct. ad jus Dig. §. 116 beziehe, wo, wie vorbemerkt, im Kontexte gerade die gegentheilige Ansicht ausgesprochen ist. - Gräff u. Kons. in ihrem Kommentare Bd. III S. 340 führen zwar die Meinung Bornemanw's unter Berufung auf Suarez ebenfalls an, ent- scheiden sich jedoch unter gleichfallsiger Darstellung der Meinung entgegenstehender Rechtsgelehrten nicht bestimmt und folgen anscheinend mehr der früheren Gesetzgebung, indem sie sich unter Anderem bei De- duktion der Unstatthaftigkeit verspäteter Legitimation S. 341 Note 3 auf die Bestimmungen des kanoni- schen Rechtes und des allegirten Reskriptes über Brautkinder berufen. Zur Widerlegung der klägerischen Aufstellung, welche sich vornämlich auf die obige Ansicht Borne- mann's stützt, muß übrigens noch hervorgehoben wer- den, daß die fragliche Erweiterung des Ausdruckes: „erzeugt“ — in: „erzeugt oder geboren“ — dort spe- ziell bei dem §.592 gemacht wird, wo davon die Sprache ist, daß die unehelich erzeugten Kinder die Rechte ehelicher erhalten sollen, wenn der Kindesmutter die Rechte einer Ehefrau vermöge Richterspruches bei- gelegt werden, in welchem Spezialfalle es wohl nicht darauf ankommt, ob das betreffende Kind zur Zeit 300 Entschädigung wegen Nichterfüllung eines Vertrages. des Ausspruches sich noch im Mutterleibe befindet oder schon geboren ist. Wesentlich verschieden hie- von ist jedoch der Fall des §. 597, wo es sich blos um die Rechte ehelicher Kinder für ein Kind handelt, wenn dasselbe im Brautstande erzengt wurde, und hier läßt sich im Hinblick auf die Anschau- ung der früheren Gesetzgebung als ralio lesis wohl annehmen, daß das preußische Landrecht die nach- theiligen Folgen eines außerehelichen Beischlafes aus- nahmsweise erst dann beseitigen wollte, wenn beide Konkumbenten bereits durch das Band förmlich ab- geschlossener Sponsalien vereinigt waren, welches allem Vermuthen nach ohnehin demnächst durch förm- liche Trauung seine volle Wirksamkeit erhalten sollte. Bei dieser Sachlage sind bloße Billigkeitsrücksichten und die Berufung auf den Geist des preußischen Landrechtes, welcher angeblich eine besondere Be- dachtnahme für uneheliche Kinder zu erkennen geben soll, obwohl dieses aus mehreren Bestimmungen des- selben, namentlich aus den §. 639 u. 660 a. a. O. nicht erhellt, keineswegs geeignet, eine ausdehnende Interpretation zu rechtfertigen. Diesemnach kommt es nicht mehr darauf an, ob die im §. 597 noch weiter geforderte Erklärung des Vaters genügend abgegeben wurde; es mangelt jedenfalls eine der unerläßlichen Voraussetzungen, deren Vorhandensein den erhobenen Anspruch gesetz- lich bedingt. OAGE. v. 22. Sept. 1863 RNMr. rrbnrn 2. Ein Kontrahent, welcher sich selbst die Klage auf Erfüllung des Vertrages rechtlich unmöglich gemacht hat, kann auch nicht auf Entschädigung wegen Nichterfüllung des Vertrages klagen. k. berühmte sich, dem N. den Haupttheil sei- nes Anwesens abgekauft zu haben. Auf eine von Entschädigung wegen Nichterfüllung eines Vertrages. 301 diesem deshalb gestellte Provokationsklage ließ X. nicht nur die ihm zur gerichtlichen Erhebung seiner Ansprüche auf Kaufserfüllung vorgesteckte Frist frucht- los verstreichen, sondern erklärte später auch noch ausdrücklich, daß er auf dieselben verzichte. Nichts- destoweniger trat er nachträglich gegen N. wegen Kaufserfüllung, eventuell wegen Entschädigung aus dem von diesem nicht zum Vollzuge gebrachten Kaufs- geschäfte klagend auf, und wurde diese Klage von den unteren Instanzen zwar in der ersten Richtung abgewiesen, dagegen in der letzten Beziehung für begründet erklärt und in entsprechenden Beweisauf- lagen berücksichtigt. Der oberste Gerichtshof erkannte aber auf Beschwerde des Klägers auch hier auf Klagentbindung aus folgenden Erwägungen: Nach den Grundsätzen des bayer. Landrechtes in Th. IV Kap. XV F. 11, vergl. mit den bezüg- lichen Anmerkungen, hebt die einseitige Abweichung, der Verzug oder die Nichterfüllung den Vertrag selbst nicht auf, und es kann deshalb der beeinträch- tigte Theil in der Regel den Kontrakt nicht fallen lassen und lediglich auf Entschädigung klagen, son- dern muß auf Erfüllung dringen, wobei er übrigens auch den durch den Gegner erlittenen Schaden li- quidiren mag. Den Vertrag selbst aufzugeben und dennoch vom Gegentheil eine Entschädigung wegen Nichter- füllung des Kontraktes zu verlangen, ist nur aus- nahmsweise gestattet, wenn die Vertragserfüllung unmöglich geworden ist oder dem Beschädigten we- gen der besonderen Natur des Geschäftes nicht mehr zuzumuthen ist, daß er die nachträgliche Erfüllung noch annehme oder beanspruche; vergl. bayer. LR. Th. IV Kap. III §. 10 und die Anm. dazu, Const. 10 de A. E. V. (4, 49), Bl. f. RA. Bd. XXI S. 397. Hat sich demnach ein Kontrahent die Anstellung 302 Entschädigung wegen Nichterfüllung eines Vertrages. einer Erfüllungsklage selbst rechtlich unmöglich ge- macht, so kann er auch keine selbständige Entschädig- ungsklage wegen Nichterfüllung des Kontraktes mehr geltend machen. Vorliegenden Falles wurde vom Kläger X. die unter'n 10. Mai 1861 vorgesteckte präflusive Frist zur Anstellung der Kaufserfüllungsklage nicht benüzt und sogar unter'n 24. dess. M. u. J. ausdrücklich erklärt, daß er auf diese Klage verzichte, woraus folgt, daß dieselbe späterhin zum Behufe der An- bringung einer Entschädigungsforderung wegen Ge- winnentganges nicht mehr geltend gemacht werden konnte, — was dann auch die Unstatthaftigkeit der Entschädigungsforderung nothwendig nach sich ziehen mußte. 6 ist es belanglos, daß sich K. in seiner vorangeführten Erklärung die selbständige Einreichung einer Entschädigungsklage vorbehalten hat, da einem den Gesetzen entgegenlaufenden einseitigen Vorbehalte prozessualer Befugnisse keine Berücksichtigung zuge- wendet werden kann. Die Entschädigungsklage kann hier auch nicht ausnahmsweise aufrecht erhalten werden, da die Vorbedingungen dazu fehlen, und der Kläger durch die, wiewohl unstatthafter Weise, primär beantragte Erfüllung des fraglichen Kaufkontraktes den Mangel der oben berührten Ausnahmen schon selbst zu er- kennen gegeben hat. Die angebliche Anmeldung eines Einstandsrech- tes und einer Protestation gegen die Gutszertrüm- merung von Seite des Vaters des Beklagten bil- dete auch vor der Hand so wenig ein rechtliches Hinderniß, die Kaufserfüllung zu verfolgen, als die- ses bezüglich des behaupteten Gewinnverlustes we- gen versäumter Wiederverkaufsgelegenheit der Fall war, und berechtigte den Käufer somit nicht, von dem Vertrage abzugehen und unter'm 24. Mai 1861 Bayer. LR. Th. 1 Kap. IV §. 3 Nr. 2. Unehel. Kinder. 303 die Klage auf Kaufserfüllung fallen zu lassen; vgl. die das Einstandsrecht an Bedingungen knüpfenden Vorschriften des bayer. LR. Th. IV Kap. V 8. 12, die Bestimmungen des Hyp.-Ges. §F. 39 über Guts- zertrimmerungen und die des bayer. LR. Th. IV Kap. III §. 9 Nr. 3 und g. 10 über die Folgen der mora tradendi. Bei dieser Sachlage stellt sich der Versuch des Klägers, für den Gewinnentgang wegen Nichtein- haltung eines Kaufkontraktes, den er schon selbst auf- gegeben hatte, Entschädigungsausprüche geltend zu machen, als verwerflich dar, weßhalb auf definitive Klagentbindung zu erkennen war. OAGE. v. 19. Mai 1863 RNr. 7246 /88. 6. 3. Dem außerehelichen Kinde steht wegen gewöhnlicher Dienst- leistungen im Hause seines Vaters an sich kein Lohn- anspruch zu. (Bayer. Landrecht.) Die Motive eines oberstrichterlichen Urtheiles äußern sich hierüber, wie folgt: Die beiden Vorinstanzen haben mit Recht an- genommen, daß der Klagauspruch nicht schon durch die bloße Tharsache der Dienstleistungen rechtlich be- gründet sei. Denn sind auch die Rechtsverhältnisse außer- ehelicher Kinder in mancherlei Beziehung verschie- den von denen ehelicher Kinder und kann insbeson- dere der außereheliche Vater den unehelichen Sohn nicht zwingen, in seinem Unterhalte zu stehen und zu verbleiben, so steht dieser doch nach LR. Th. 1 Kap. V §F. 1 u. 2 unter der patria poteslas na- luralis!) seines unehelichen Vaters und ist, so lange 1) Vgl. hierüber die Anmerkungen zu LR. Th. I Kap. V 8. 1 Eingangs und zu §. 2 Nr. 1 u. 2 Eing. 304 Erbeinsetzung Unehelicher durch den Vater. Bayer. R. er in dessen Haus erzogen, verpflegt und unterhalten wird, wie ein anderes eheliches im Unterhalte der Eltern stehendes Hauskind nach Kap. IV F. 3 Nr. 2 u. 4 a. a. O. „„zzu gewöhnlich und anständiger Dienstleistung“ ohne Anspruch auf besondere Be- lohnung verpflichtet, wenn ihm nicht für seine Mühe, Dienst und Arbeit ausdrücklich etwas bedungen worden. Dies geht insbesondere aus der Gleichstellung der unehelichen mit den ehelichen Kindern in Nr. 4 a. a. O. und dem Mangel einer Spezialbestimmung für den vorliegenden Fall hervor. Ebenso konnte nicht dem geringsten Bedenken unterliegen, daß die vom Kläger angeblich geleisteten Dienste (als Bauern- knecht) „gewöhnliche anständige“ im Sinne des Landrechtes waren. Auch nach den Anmerkungen zum bayer. LR. Th. IV Kap. VI §. 1 Nr. 2 lit. d könnte bei den hier obwaltenden Verhältnissen ein gesetzlicher Lohn- anspruch des Klägers nicht anerkannt werden. OAGE. v. 10. Okt. 1861 R.-Nr. 13856%% 1. E. 4. Testamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unterbalt zum Erben einsetzt, können nach bayerischem Rechte von des Vaters Seitenverwandten an- gefochten werden. Zu der desfallsigen Mittheilung in Bd. XXIV S. 364 ist auch noch zu verweisen auf ein oberst- richterliches Erkenntniß vom 3. Sept. 1859 Reg.= Nr. 130556%9, welches obigen Satz und die Un- zulässigkeit der Anwendung des Plenarbeschlusses vom 30. Mai 1851 auf die hier in Frage stehende Vorschrift des LR. Th. III Kap. III §S. 13 Nr. 1 sehr ausführlich motivirt. —. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enle —’i- Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn Samstag den 3. Oktober 1863. 28. Jahrgang. M 20. Dr. S. A. Seusferl's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Anhalt: Hie Tusschetdung des Arzttlsgtktchteiubekelnevokvqostadoh sticht geb SchunhdtEntscheidustgelmifplchenubek eluc itsz gehörlge Gece, iilden. leinen Fall unbeilbarer en (Forssetzung.) — Besitzstö rnt den ngl (#een e — ebre von v Ftenna — l uten. 8 bel der sr n insbe londere bel # Ki non der Gheleute. keit "ern sssopbp- über die Be- hauptung der % untehul — GIas u lchtlg Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt - oder Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Wezirks- gericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit. (Fortsetzung.) Der von Carré aufgestellte Satz: Die Gerichtsbarkeit der ordentlichen Gerichte kann nicht auf eine Sache ausgedehnt wer- den, deren Aburtheilung vor ein außerordent- liches Gericht gehört — ist so allgemein, daß man demselben zustimmen oder widersprechen muß, je nach den Folgerungen, die daraus abgeleitet werden wollen. Es kommt offen- bar darauf an, welche Schutzmittel man dem Be- klagten gewährt, welcher vom Kläger vor das or- dentliche Gericht in einer Sache gezogen werden will, deren Aburtheilung vor ein außerordentliches gehört, dann ob, unter welchen Voraussetzungen, und mit welchen Mitteln man auch dem Kläger gestattet, die Neue Folge VIII. Band. 306 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. Kompetenz des ordentlichen Gerichtes anzufechten, nachdem er selbst dieses Gericht mit seiner Klage angegangen hat, endlich, welche Befugnisse man dem ordentlichen Gerichte selbst einräumt, wenn es Anfangs sich als kompetent erachtete, später aber ohne Anregung der Parteien die Ueberzeugung von seiner Inkompetenz gewinnt. Wenn, um beispielsweise bei der ersten der aufgeworfenen Fragen stehen zu blei- ben, aus dem von Carré formulirten Satze nur das gefolgert werden will, daß der Beklagte, der vor dem iribunal d' Garrondissemem mit einer vor den Friedensrichter gehörigen Klage belangt wird und Regegen eine forideklinatorische Einrede vorbringt, auf Grund dieser Einrede von der Klage wegen Un- zuständigkeit des Gerichtes entbunden werden muß, so ist mit obigem Satze nur etwas gesagt, was sich bei deutschen Juristen von selbst versteht, während der Satz offenbar schon etwas schärfer geprüft wer- den muß, wenn man daraus folgern will, der Be- klagte könne, wenn er sich vor dem Tribunal ein- ließ, den Streit dort durchführte und ein Definitiv- urtheil ergehen ließ, dieses allein wegen Inkompe= tenz des urtheilenden Gerichtes durch den Kassations- rekurs mit Erfolg anfechten. Ich weiß nun nicht, was Carré aus dem von ihm aufgestellten Satze folgert 2); aber das weiß ich, daß sehr viele französische Rechtsgelehrte und Gerichte, den Kassationshof nicht ausgenommen, den Kassationsrekurs im unterstellten Falle für un- gegründet erachten, ja, daß sie Carré'ê ganzen Satz 264 verwerfen und den gerade entgegengesetz- ten aufstellen: 2) Carré's traité etc. ist mir nicht zur Hand und ihn beizuschaffen, würde längere Zeit erfordern. So lange glaubte ich diese Erwiederung nicht ausschieben zu dürfen. Nichtigkelt wegen Mangels der Jurisdiktion. 307 Die ordentlichen Gerichte sind mit vollständiger Gerichtsbarkeit bekleidet (investis de la plé- nitude de juridiction); die Parteien können auf die nur zu ihrer persönlichen Begünstigung eingeführte Zuständigkeit der exzeptionellen Ge- richte verzichten und sich der ordentlichen Ge- richtsbarkeit der Civiltribunale, ihrer natürlichen Richter, unterwerfen, deren Inkompetenz be- züglich der an außerordentliche Gerichte gewie- senen Sachen niemals als absolute (ratione materiae), sondern immer nur als relative anzusehen ist (welche durch ausdrückliche oder stillschweigende, auch in der Nichteinwendung der forideklinatorischen Einrede liegende Proro- gation beseitigt werden kann) ). * ch breche hier mit der Besprechung des fran- zösischen Rechtes einstweilen ab, nachdem ich vorher das bis daher darüber Erörterte in dem Satze re- sumire: Edel bekämpft meine Ansicht mit der Mein- ung eines einzelnen französischen Schriftstellers, welche in der französischen Doktrin und Praxis im höchsten Grade bestritten ist, und aus welcher nicht einmal die Zulässigkeit des französischen Kassationsrekurses in Fällen der besprochenen Art mit Nothwendigkeit folgt, wobei übrigens, selbst wenn diese Folgerung nothwendig wäre, aus derselben wegen mangelnder Kongruenz der französischen und bayerischen Institu- tionen und völliger Disparität des französischen Kas- sationsrekurses und der bayerischen Nichtigkeitsquerel noch nicht die Zulässigkeit der letzteren hervorginge. 2) Statt vieler Citate wird sich nur auf ein viel neue- res Werk, als die von Edel eitirte Ausgabe von Carré, bezogen: M. Curesson, traité de la compétence des juges de paix, 3eme Ed. per Poux-Lagier et P. Piealat, 1854, T.1 p. 36— 38 Nr. 28 et 29. « (- 308 Nichtigkeit wegen Mangels der Juriodiktion. Nun zu den dem bayerischen Prozeßrechte ent- nommenen Gründen Edel's gegen meine Ansicht übergehend, muß ich wieder, wie in meiner ursprüng- lichen Erörterung den Fall, wo das Bezirksgericht in die Kompetenz des Einzelnrichters eingreist und den umgekehrten auseinanderhalten, und behandle zunächst den ersten dieser beiden Fälle. Da beruft sich denn Edel (S. 50) vor Al- lem auf die aus dem römischen und kanonischen Rechte in die bayerische Gerichtsordnung übergegan- genen Grundsätze über die unheilbare Nullität der von einem inkompetenten Richter erlassenen Urtheile. Ich bestreite aber eben, daß diese Grundsätze auf die Kompetenzverhältnisse zwischen Bezirksgerichten und Einzelurichterämtern anwendbar seien. Unsere GO., als sie den Grundsatz unheilbarer Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion aufstellte, und auch das spätere bayerische Prozeßrecht kannte solche Kompe- tenzverhältnisse, wie sie jetzt existiren, gar nicht. Da gab es nur Sachen, welche den ordentlichen Civil- gerichten unbedingt und unter allen Umständen ent- zogen waren, wie Wechsel= und Merkantilsachen, Bergsachen, Ehesachen u. dgl., für welche dann be- sondere Gerichte durch alle Instanzen vom Staate formirt waren, so daß man bei den ordent- lichen Civilgerichten allerdings von einem defectus jurisdictionis bezüglich solcher Sachen, von einem absoluten Mangel der Befugniß, solche Sachen zu verhandeln und zu entscheiden, sprechen konnte. Ganz anders ist das Verhältniß zwischen Be- zirksgerichten und Einzelnrichterämtern. Beide ha- ben sich mit Sachen derselben inneren Natur, mit Civilprozeßsachen im engsten Sinne und nur mit solchen zu befassen. Dabei ist die Kompetenzaus- scheidung keine absolute. Insbesondere kann man von den Bezirkögerichten nicht sagen, rücksichtlich ir- gend einer den Einzelnrichtern zugewiesenen Sache Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 309 oder Art von Sachen mangele ihnen die Jurisdiktion in gleicher Weise, wie bezüglich der Wechselsachen, der Ehesachen u. dgl. Vielmehr haben sie die Ju- riodiktion in allen im Art. 8 des Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 benannten Sachen, sobald dieselben im Wege der Klagenhäufung, der Widerklage, der Proroga- tion, der Berufung an sie gebracht werden. o aber kein defectus jarisdictionis, da ist auch kelne nullitas insanabilis. Ferner streitet Edel (S. 62, 63) gegen den von mir aufgestellten Satz, es dürfe kein prozessua- ler Behelf, kein Rechtsmittel zugelassen werden, an dessen Gebrauch die Partei kein erhebliches, vom Gesetze anerkanntes Interesse hat. Er thut mir so- ar die unverdiente Ehre an, diesen Satz für meine findung zu erklären, während derselbe doch in äl- terer Zeit als selbstverständlich angesehen wurde, in unserer GO. (wenn auch nur gelegenheitlich, bei der Lehre von der Appellation, Kap. XV F. 5 Nr. 3 u. Anm. lit. d) Aufnahme fand, dann zur Zeit, als Doktrin und Praris dem Formalismus verfallen war, allerdings vielfach ignorirt wurde, in jüngster Zeit aber wieder mehrfache Anwendung von Seite unseres obersten Gerichtshofes fand (Bl. f. RA. Bd. XXII S. 218, Bd. XXIV S. 257, 269, 270, Bd. XXV S. 410, 411 Nr. 2) und zwar auch speziell bezüglich der Nichtigkeitsquerel. Ich erin- nere mich insbesondere eines Falles, ohne augen- blicklich die Registraturnummer angeben zu können, wo eine Ehefrau ein ihr ungünstiges Erkenntniß mit der Nichtigkeitsklage anfocht, weil sie ohne Konsens ihres Ehemannes den Streit durchgeführt hatte, also unheilbare Nichtigkeit nach GO. Kap. III 8. 6, Kap. VII S. 1 vorlag (vgl. Bl. f. RA. Bd. XII S. 299 und Seuffert's Komm. Ausg. 2 Bod. IV S. 219 Nr. 4). Da aber die Nichtigkeitsklägerin nicht behaupten konnte, daß ihr durch den mangeln- 310 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdikton. den eheherrlichen Konsens ein Nachtheil zugegangen sei, vielmehr die Akten ergaben, daß nach Ver- nichtung des Urtheiles und Durchführung eines neuen Prozesses wieder die gleiche Verurtheilung, wie sie vorlag, erfolgen müsse, wurde der Antrag auf Ver- nichtung der Sentenz wegen Mangels des rechtlichen Interesse an derselben verworfen. Unter solchen Umständen kann ich um so eher darauf verzichten, auf eine nähere Begründung je- nes Satzes einzugehen, als ich bei wiederholter Be- schäftigung mit dieser Materie noch zwei weitere positive Gründe dafür aufgefunden habe, daß ein Eingriff des Bezirksgerichtes in die Kompetenz des Einzelurichters kein Fundament der Nichtigkeitsquerel abgeben kann. Die Keime unserer heutigen Gerichtsverfassung liegen, wie bereits angeführt wurde, schon in der Prozeßnovelle von 1837. Schon von da an gab es Einzelnrichterämter und Kollegialgerichte, nur waren sie noch mit einander vereinigt. Nun fiel es aber von 1837 bis 1856 gewiß keinem Juristen ein, ei- nen Fall unheilbarer Nichtigkeit darin zu finden, wenn eine vor den Einzelurichter gehörige Sache kollegial verhandelt und entschieden wurde. Hätte also der Gesetzgeber grwollt, daß nach der 1856 theilweise und 1861 vollständig erfolgten äußerlichen Trennung der vorher schon innerlich getrennten Ge- richtszweige jene Thatsache eine Nichtigkeitsquerel begründen soll, so hätte er das doch wohl ausspre- chen müssen. Da er es nicht gethan, darf man annehmen, er habe es in diesem Punkte bei dem bis dahin geltenden Rechte belassen wollen. Sodann muß ich nun, abweichend von einer früheren Aeußerung (Bd. XXV S. 473), behaup- ten, daß die Kompetenz des Bezirksgerichtes durch Prorogation begründet sei. Die Prorogation an die Bezirksgerichte in Sachen des Art. 8 ist zwar im Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 311 GBG. nicht begünstigt und nicht ansdrücklich be- stattet. Die rallo legis scheint auf den ersten An- blick gegen die Zulässigkeit einer solchen Prorogation zu sprechen, daher denn auch Edel (S. 68, 69) sie verwirft. Ich hatte ihm (Bd. XXV a. a. O.) zugestimmt, bin aber nun anderer Ansicht geworden. Es scheint mir den Regeln der Interpretation zu widersprechen, daß allein aus der ratio legis ein Verbot der Prorogation abgeleitet werde. Wo der Gesetzgeber ein Verbot erlassen will, muß er dies ausdrücklich thun. Daraus aber, daß die GVGes. v. 1856 u. 1861 über die Zulässigkeit der Proro= gation an Kollegialgerichte schweigen, kann mehr nicht gefolgert werden, als daß bezüglich der Pro- rogation an diese Gerichte die allgemeinen Bestimm- ungen der GO. über Prorogation gelten. Nun sagt aber die GO. Kap. 1 S. 17, daß die Prorogation darin besteht, daß sich beide Theile coram incompetente — — gutwillig ohne Pro- testation einlassen. Dieser Fall ist gegeben, wenn Kläger seine Klage angebracht und der Beklagte sich darauf eingelassen hat, ohne die forideklinatorische Einrede vorzuschützen, indem er auf diese später nicht mehr zurückgreifen kann, wenn er nicht einen Irr- thum beweisen kann (Seuffert a. a. O. Bd. 1 S. 260 Nr. 2 u. 3). Daß die Einwilligung des kompetenten Richters (hier des Einzelurichters) heute nicht mehr erforderlich sei, ist anerkannt (Seuffert a. a. O. Nr. 4 u. Note 6, Verhandl. d. K. d. RR. v. 1849 Beil.-Bd. III S. 519). Zwar ist noch die Einwilligung des inkompetenten Richters nöthig (Seuffert a. a. O. S. 263 Nr. 4), aber auch diese ist gegeben, sobald er die Sache angenommen hat, da sie keine ausdrückliche sein muß. — Es bleibt daher nur noch ein einziges Bedenken. Die GO. a. a. O. macht die Zulässigkelt der Proroga- tion davon abhängig, daß der Richter, an den pro- 312 Besitzstörung bei dinglichen Rechten. rogirt wird, „in dergleichen Fällen jurisdictionem hat.“ Daß dies bei den Bezirksgerichten bezüglich der im Art. 8 des GVG. aufgeführten Sachen der Fall ist, wurde oben schon nachgewiesen. Jeden- falls aber sind die Bezirksgerichte in den Sachen des Art. 8 zweite Instanz (GV. Art. 30) und ist die Prorogation an die zweite Instanz in der GO. ausdrücklich für zulässig erklärt (Kap. I §S. 19, Seuffert a. a. O. S. 263 Nr. 3 und die Citate in Note 12). Diese letzte Erwägung hebt denn auch über den aus der ratio legis entnommenen Zweifel hinweg. Was der Staat dadurch verliert, daß eine vor den Einzelnrichter gehörige Sache vor dem Kollegialge- richte verhandelt wird, gewinnt er wieder dadurch, daß eine Instanz wegfällt. Uebrigens besteht zwischen der Prorogation an den Einzelnrichter und der an das Bezirksgericht al- lerdings noch ein erbeblicher Unterschied. Wenn eine vor den Einzelnrichter gehörige Sache beim Bezirks- gerichte angebracht wird, kann sich dieses von Amts- wegen für unzuständig erklären, während im umge- kehrten Falle der Einzelurichter die Sache, soferne nicht die forideklinatorische Einrede vorgeschützt wird, annehmen muß. Auf diesen Unterschied nur sind denn auch die Motive zum Entwurfe v. 1849 zu beziehen (Vh. d. K. d. RR. Beil.-Bd. 1 S. 364). (Schluß folgt.) Entscheidungen des obersten Gerichtohofes für Vayern rechte des Uheines. 1. Besitzstörung bei dinglichen Rechten. Voon mehreren Gemeindegliedern wurde als Be- sitzern ihrer bäuerlichen Anwesen ein ihnen auf der Besitzstoͤrung bei dinglichen Rechten. 313 Gemeindemarkung ausschließend zustehendes Schä- fereirecht in Anspruch genommen, von der Kuratel- behörde der Gemeinde dagegen wurde die dingliche Natur dieses Schäfereirechtes bestritten und behaup- tet, daß das Schäfereirecht ausschließend der Ge- meinde zustehe, und daß dasselbe von den Klägern in ihrer Eigenschaft als Gemeindeglieder nur Na- mens und für die Gemeinde ausgeübt worden sei. In Fatz des in dieser Weise erlassenen Kuratelbe= schlusses sahen sich die Gemeindeglieder zur Klage- stellung auf Anerkennung ihres dinglichen Rechtes und zugleich auf Schutz im Besitze desselben veran- laßt. In Bezug auf die possessorische Klage 1) ver- langte die beklagte Gemeinde die Abweisung dersel- ben, weil es derselben an der genugsamen Behaupt- ung einer thatsächlichen Besitzstörung in der Aus- übung des Schäfereirechtes mangele. Die Beschwerde der Gemeinde wurde oberst- richterlich für unbegründet erachtet, weil nach dem gemeinen Rechte fr. 1 8. 3 uti possidetis (43, 17) — und nach der hiemit übereinstimmenden Gerichtordnung, Kap. III §. 4, jede Anfechtung oder Bestreitung des Besitzes, wenn sie auch mit einer körperlichen Störung nicht verbunden ist, zur An- stellung der Interdikte, der Besitzklagen, berechtiget (vgl. Puchta, Pandekten §. 133, Arndte, Pand. S. 172), eine Anfechtung und Bestreitung des kla- gender Seits behaupteten Besitzes aber in dem Ku- ratelbeschlusse zweifellos nach Erforderniß gelegen ist?). OAGErk. v. 3. Juni 1863 RNr. 7705⅝8. rl 1) Ueber die Zuléffigkeit des possessorium ordinarium bei Schäfereirechten (Ausübung der Schafhut) vgl. Bd. XIII S. 158 (die RNr. S. 160 ist 535 4268, nicht 534), Bd. 4XV 208 und die OAGRNr. 1120½¼, 606 /82, 60751/ß3= :) Vgl. Seuffert, Pn„di vuu rr. 221 S. 315 314 Ausübung der Servituten 2. Zur Lehre von der Ausũbung der Servituten. Der Beklagte hatte als Besitzer eines Polir- werkes unbestritten das Recht, das aus einem dem Kläger gehörigen Weiher abfließende Wasser zum Betrieb seines Werkes zu verwenden; dagegen wollte dieser nicht dulden, daß jener auch den Weiher aus- räume und den hiedurch gewonnenen Schlamm und Sand auf dem Weiherdamm ausbreite, weshalb er auf Erlassung eines mit angemessener Strafandroh- ung verbundenen Verbotes ähnlicher — jüngst vor- gekommener — Handlungen gerichtliche Klage stellte. Die beiden unteren Instanzen erblickten in dem dem Beklagten zur Last gelegten Verfahren eine Streitfrage über den nicht schon durch die Natur der Ausübung begründeten Umfang der Servitut, dessen rechtmäßigen Erwerb der Beklagte nach den formulirten Beweissätzen darzuthun habe, wenn er sich nicht eines Exzesses in dem Gebrauche der ihm zustehenden Dienstbarkeit habe schuldig machen sollen. Der oberste Gerichtshof entband jedoch den Be- klagten sofort von der gegen ihn erhobenen Klage, aus folgenden Gründen: 1) Durch Zugeständniß der Parteien steht fest, daß dem Beklagten als Besitzer des Polirwerkes das dingliche Recht zustebt, das aus dem Weiher des Klägers abfließende Wasser zum Betrieb seines Wer- kes verwenden zu dürfen. Nach der Natur der Sache und dem Rechtssatze: „zus ad finem dat jus ad und Bl. f. RA. Bd. XXVI S. 222. Mit dem dort angefübrten Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes läßt sich das oben angeführte schwer vereinigen, da man den Beschluß der Kuratelbehörde kaum als ein Verbot fernerer Weideausübung und als Bedrohung. mit sofortiger thätlicher Störung wird betrachten können. St. Ausübung der Servituten. 315 media“ darf eine Servitut auf dem dienenden Grund- stücke nach ihrem vollen Umfange und mit allen je- nen Mitteln benützt werden, welche zu deren Aus- übung vonnöthen sind, nur muß solches unab- brüchig des Iemthumerechtes geschehen (Anm. zu Th. II Kap. VII §. 6 Nr. 2 u. 3 des bayer. Land- rechtes). Der Servitutberechtigte ist nicht nur be- fugt, auf seine Kosten Alles auf dem dienenden Grundstücke vorzunehmen, wodurch die Möglichkeit der Ausübung bedingt ist, sondern sogar Alles, wo- durch der Gebrauch der Servitut bequemer oder ge- mächlicher wird, jedoch unter der Beschränkung, daß dem Eigenthümer des dienenden Grundstückes hie- durch kein Schaden zugeht. Ueber die einzelnen Arten der Servituten, deren Umfang und die durch die Ausübung bedingten gegenseitigen Rechte und Verpflichtungen snrechen sich die bezeichneten Anmerk- ungen zu Kap. VIII §. 12 noch bestimmter aus, und ist insbesondere hier unter Nr. 3 lit. d bezüg- lich der servitus aquaeduchus bemerkt: „die Räum- ung und Ausbesserung der Röhren, Rinnen oder Gräben liegt nicht dem Herrn des dienenden Grund- stückes, sondern demjenigen des herrschenden ob, wozu auch dieser von jenem keinen weiteren Konsens mehr bedarf, sondern dessen für sich selbst berechtiget ist, sofern nur nichts Neues hierunter gemacht wird“1). 2) Wendet man nun diese gesetzlichen Bestimm- ungen mit ihren Erläuterungen auf den vorliegen- den Fall und die aktenmäßig feststehenden That- 1) rE*. die Beurtheilung der Frage nach gemeinem Rrochte vgl. fr. 11 commun. praed. (8, 4), fr. 1 pr. 8. 6 —8, fr. 3 K. 3, 10 de rivis (43, 21), Seuf- fert, Pand. Aufl. 4 Bd. 1 S. 208. Nr. 5, Van- gerow, Pand. Aufl. 6 Bd. 1 S. 816 Nr. 5, wo- nach die Entscheidung eben so, wie nach bayer. Rechte, erfolgen müßte. St. 316 Ausuͤbung der Servituten. sachen an, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß der Beklagte durch die von ihm vorgenommene Ausräumung des als dienendes Grundstück zu er- achtenden Polirweihers nur innerhalb der Gränzen seiner gesetzlichen Befugnisse gehandelt und sich kei- nes durch die actio negatoria verfolgbaren Exzes- ses in Ausübung seiner Servitut schuldig gemacht hat. Denn es ist eine naturgemäße, son ach eines Beweises nicht bedürfende Erfahrung, daß je- der Weiher ohne besondere äußere Einwirkung nach und nach Schlamm und Sand ansetzt, und daß aus einem mit Schlamm und Sand angefüllten Weiher der Absluß des Wassers ein gestörter ist und noth- wendigerweise sein muß. Hieraus geht von selbst hervor, daß derjeuige, welchem vermöge einer Ser- vitut die ungestörte, ungehemmte Benützung des aus einem solchen Weiher abfließenden Wassers zusteht, berechtiget ist, auf seine Kosten diesen Schlamm aus dem dienenden Weiher entfernen zu lassen, und zwar nicht erst in dem Zeitpunkfte, wo durch die Anhäuf- ung des Schlammes die ganze Ausübung der Ser- vitut gestört ist, sondern in jedem Augenblicke, in welchem er hiedurch irgend eine Störung abwenden oder eine größere Bequemlichkeit in der Ausübung errreichen zu können glaubt. Die Beurtheilung, ob und wann ein solcher Fall gegeben sei, kann aber in erster Reihe blos dem Servitutberechtigten anheim gestellt sein, da derselbe, wie bereits oben angeführt, hierin an kei- nen Konsens von Seite des Herrn des dienenden Grundstückes gebunden ist. Die alleinige gesetzliche und auch naturgemäße Beschränkung des Berechtigten liegt darin, daß der- selbe durch die vorgenommene Handlung nichts Neues gethan und mit allenfallsiger Ueberschreitung seiner Befugnisse dem Verpflichteten keinen direkten Scha- den zugefügt hat. Ausübung der Servituten. 317 Daß aber im vorliegenden Falle der Polir= weiher früher gar nie von Schlamm und Sand ge- reinigt worden sei, konnte vom Kläger nicht einmal behauptet, vielweniger glaubhaft gemacht werden, wornach diese Ausräumung auch keine Neuerung enthält. Ebensowenig konnte Kläger aber auch ei- nen ihm durch die Ausräumung selbst verursach- ten, mit Ausübung der gesetzlichen Berechtigung des Beklagten nicht in unmittelbarem nothwendigen Zu- sammenhange stehenden direkten Schaden oder Nach- theil substanziren; die Klage, so weit sie darauf ge- richtet ist, dem Beklagten die Räumung des Weihers zu untersagen, stellt sich sohin bei dem Mangel je- des dem Beklagten in der gesetzlichen Ausübung sei- nes Rechtes zur Last fallenden Exzesses als gänz- lich haltlos dar. Nicht weniger unstichhaltig erscheint aber auch 3) diese Klage, insoweit dadurch das Auswer- fen des Schlammes auf den Weiherdamm bestrit- ten wird. Der Kläger behauptet ausdrücklich, daß der ganze Weiherdamm, somit auch jener Theil dessel- ben, auf welchen der fragliche Schlamm gelegt wurde, sein Eigenthum sei. Liegt derselbe demnach auf seinem Eigenthume, so befindet er sich in seiner, des Klägers, Detention, und erscheint die auf Re- stitution gerichtete Klagbitte als völlig gleichgiltig und um so mehr als gegenstandslos, weil Beklag- ter in seiner Revision das Eigenthum des Klägers an diesem Schlamme ausdrücklich anerkannt hat. Darin aber, daß Beklagter diesen dem Kläger gehörigen Schlamm auf dessen Weiherdamm gelegt und ausgebreitet hat, kann in keiner Weise ein un- statthafter Exzeß gefunden werden, da das Ausräu- men des Schlammes auf eine andere Art, als durch Verbringen desselben auf den den ganzen Weiher umgebenden Damm eine faktische Unmöglichkeit wäre, 318 Regͤreß bei der Korrealobligation. welche der Beklagte gleichfalls nicht beseitigen kann, während die klägerische Behauptung einer angeblich hiedurch bewirkten Verengung des Weihers als gar nicht substanzirt ohnehin keine Beachtung verdient. Die ganze Klage, welche übrigens nur als actio negatoria utilis hätte aufrecht erhalten wer- den können, entbehrt demzufolge jeder thatsächlichen und rechtlichen Begründung und mußte daber der primären Revisionsbeschwerde entsprechend die defi- nitive Entbindung des Beklagten von derselben aus- gesprochen werden. OAGE. v. 8. April 1863 RNr. 63955/5. 6. 3. Zur Lehre vom Regreß bei der Korrealverbindlichkeit, ins- besondere bei der Koobligation der Cheleute. Vgl. oben S. 122 und Samhaber, Korrealobligalion S. 198 ff. Ein Gutsbesitzer hatte auf sein Gut ein Dar- lehen von 12,000 fl. aufgenommen und seine Gat- tin sich hiefür nachträglich unter gesetzlich vorgeschrie- bener Certioration und sofortiger Verzichtleistung auf ihre weiblichen Freiheiten als Mitschuldnerin ver- schrieben. Bei dem späteren Verkaufe des Gutes hatte der Ehemann jene Schuld durch gestattete Ab- rechnung am Kaufschillinge ganz getilgt, weshalb er sich für berechtigt hielt, bei den Erben seiner inzwi- schen verlebten Ehefrau für die Hälfte dieser von ihm allein gelösten Korrealschuld den ihm gebühren- den Regreß zu suchen. Die zweite Instanz crachtete diesen Anspruch durch jene thatsächlichen Voraussetzungen nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen für genügend begründet und erkannte deshalb auf entsprechende Beweisführung, der oberste Gerichtshof jedoch wies denselben aus nachfolgenden Motiven als unsubstan- zirt zurück. Regreß bei der Korrealobligation. 319 Wenn es auch im Allgemeinen nach den hier maßgebenden Vorschriften des bayer. Landr. Th. IV Kap. 1 §. 21 u. Anm. keinem Zweifel unterliegt, daß bei derlei Korrealobligationen der vertragsmäßige Correus nicht nur dem Gläubiger gegenüber in s0- lidum für die mit übernommene Schuld haftet, son- dern auch dem Mitschuldner gegenüber, der die Schuld allein getilgt hat, pro rata regreßpflichtig wird, und im Wesentlichen gemäß LR. Th. 1 Kap.VI §. 33 u. Anm. bei Koobligationen der Ehefrauen mit und neben ihren Ehemännern das nämliche Ver- hältniß obwaltet, so setzt doch eine Koobligation, aus welcher der allein zahlende correus seinem Mit- schuldner gegenüber den Regreß pro rata zu neh- men befugt ist, voraus, daß die Schuld wirklich gemeinschaftlich kontrahirt d. i. zum gemeinsamen Nutzen der correi aufgenommen und verwendet wurde, und daß nicht, wie es hier den Anschein hat, die Mitverschreibung ohne eigentlichen Grund, lediglich zur besseren Versicherung des Gläubigers geschehen sei, in welch’ letzterem Falle wohl dem Gläubiger gegen den also Mitverschriebenen ein Forderungsrecht, nicht aber dem Mitschuldner dem letzteren gegenüber ein Regreßanspruch zusteht, da hier für ihn gar kein Forderungsrecht erwachsen ist. Das Gut, welches für das vom Kläger auf- genommene Darlehen als Hypothek unterstellt wur- de, gehörte nur diesem, nirgends ist behauptet, daß seine Gattin an dieser Geldaufnahme im eige- nen Interesse sich betheiliget oder irgend einen An- theil oder Nutzen hievon bezogen habe. Sie hat lediglich nachträglich, wohl nur zur größeren Sicher- heir des Gläubigers, interzedirt, und wenn sie auch hiedurch vorbehaltlich der Einrede der Theilung dem Gläubiger gegenüber haftbar wurde, so war doch nach dieser Sachlage dem als Hauptschuldner ver- pflichteten Ehemanne kein Recht gegeben, wegen die- 320 Trunkenheit. Erfüllungset. ser nur für sich selbst kontrahirten Schuld gegen seine Ehefrau, von welcher keine nutzbare Theilnahme an dem Darlehen behauptet werden konnte, den Regreß zur Hälfte zu beanspruchen. OAGErk. v. 15. April 1862 RNr. 69263. §. 4. Zulässigkeit des Erfüllungseides über die Behauptung der Trunkenheit. Vgl. Bd. XV S. 234, Bd. XXIII S. 193. In einem Rechtsstreite wegen Kaufserfüllung hatte der Beklagte zu beweisen, daß er zur Zeit des Kaufsabschlusses gänzlich betrunken gewesen sei, und wurde zum Erfällungseide darüber zugelassen, weil, — wie der oberste Gerichtshof in seiner Entscheid- ung über die desfalls an ihn gebrachte Beschwerde ausführte, — der ehemals Betrunkene von diesem sei- nem früheren Zustande allerdings eigenes gutes Wis- sen haben könne, indem er nach wiedereingetretener Nüchternheit von allem dem, was er in der Trun- kenheit gesagt und gethau hat, entweder gar Nichts mehr wisse oder davon nur ein so getrübtes Be- wußtsein habe, daß er mit völliger Sicherheit be- haupten könne, er sei damals nicht bei vollem Ver- stande und unfreien Willens gewesen. DO###. v. 22. Nov. 1862 RNr. 1296 /11. * Verichtigung. Das oben S. 238 angeführte O####rk. ist vom 29. Mai 1858 (nicht 1862). Nedakt.: pr — Verl.: Palm & Enke * Enlt) Erlangen. Druck von Junge & So Samstag den 17. Oktober 1863. 28. Jahrgang. M 21. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanbendung zunächst in Bayern. versäumte Nothfristen. — altung des dritten Erwerbers fuͤ thekschulden. — Prüfung der Formallen der Vorinstanz Die Entscheidung des Bczirkegerichtes über eine vor das Stadt - oder Fandgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Bczirke- gericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Michtigkeit. (Schluß.) Hier soll nun noch der Satz in Schutz genom- men werden, daß auch dann, wenn der Einzeln- richter in die Kompetenz des Bezirksgerichtes ohne Einwendung der Parteien übergegriffen hat, sein rechtskräftig gewordenes Urtheil wegen dieses Ein- griffs weder von oberrichterlichen Amtes wegen, noch auf die Anfechtung der Parteien mit der Nich- ligteitstlage oder Nichtigkeitseinrede kassirt werden da Diesen Satz habe ich früher (Band XXV S. 477 f.) hauptsächlich aus dem Gesichtspunkte der Prorogation vertheidigt und ich muh dabei stehen bleiben. Die Gründe, welche Edel dagegen anführt, scheinen mir nicht durchschlagend. Er macht den deutschen Jurssten den Vorwurf, Neue Folge VIII. Band. 322 Nichtigkeit wegen Mangels der Zuriêdiktion. sie unterschieden nicht so scharf, wie die französischen, zwischen der Kompetenz hinsichtlich der Person und der Kompetenz rücksichtlich der Materie. Dieser Vorwurf ist ungerecht. Den deutschen und insbe- sondere auch den bayerischen Juristen ist der Begriff der Inkompetenz ratione materiae kein fremder; bei Beurtheilung der Kompetenzverhältnisse, welche zwischen den Civilgerichten und den Handelsgerich- ten, zwischen jenen und den Ehegerichten rc. bestehen, wenden wir jenen Begriff an, so sicher als die Franzosen= wenn auch nicht mit so hochtönenden edensarten. Wenn man aber uns bayerischen Juristen sagt: „Seht her, die französischen Juristen reden bei Be- urtheilung der Kompetenzverhältnisse, welche zwischen ihren tribunaus d’arrondissement und ihren juges de paix bestehen, von Inkompetenz ratione ma- teriae, also müßt Ihr in der Lehre von der Kom- petenzausscheidung zwischen dem Bezirkögerichte einer- seits und den Stadt= oder Landgerichten andererseits auch Fälle der Inkompetenz ratione materiae an- nehmen“, — so vermessen wir uns, die Richtigkeit dieser Folgerung durch die nachstehende Betrachtung zu widerlegen. Wenn die französischen Juristen annehmen, es gebe Fälle, wo die Friedensgerichte gegenüber den Tribunalen inkompetent sind ratione maleriae, so mögen sie dazu guten Grund haben. Denn nech französischem Rechte besteht mindestens eine Klasse von Civilrechtssachen, bezüglich deren man die Frie- densgerichte als absolut inkompetent, als ratione materiae inkompetent, als inkompetent ohne alle Nücksicht auf den Betrag des Streitgegenstandes ansehen kann, eine Klasse von Cidvilrechtssachen, welche ihres Gegenstandes wegen den Tribunalen zur ausschließlichen Kompetenz zugewiesen ist, näm- Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 323 lich die petitorischen Klagen wegen Immobilien. — Ganz anders ist das Verhältniß in Bayern. Bei uns gibt es keinen Gegenstand der bezirksgericht- lichen Kompetenz, welcher den Einzelnrichterämtern absolut und unter allen Umständen entzogen wäre. Jede Civilprozeßsache, welche nicht vor die Han- delsgerichte, Ehegerichte u. s. w. gehört, kann so- wohl beim Bezirksgerichte, als beim Einzelnrichter-- amt angebracht werden, je nachdem der konkrete Streitgegenstand den Betrag von 150 fl. übersteigt oder nicht. In allen an das Bezirkögericht gehö- rigen Sachen kann der Einzelurichter kompetent wer- den, wenn sie an diesen im Wege der Widerklage gebracht werden und entweder Vor= und Widerklage aus demselben Rechtsverhältnisse entspringen, oder der Widerklagsanspruch zugleich als Einrede gegen die Vorklage geltend gemacht wird. Alle vor das Bezirksgericht gehörigen Sachen können durch Pro- rogation an den Einzelurichter gebracht werden. — Daher kann auch bei diesen, wo sie in die Kompe- tenz der Bezirksgerichte eingreifen, von einem de- lectus jurisdictionis, von einer Inkompetenz ratione materiae, keine Rede sein. Vgl. oben S. 308, 309. Damit ist denn auch der Haupteinwand gegen die Prorogationstheorie beseitigt. Weil die Stadt- und Landgerichte „sonst in dergleichen Fällen ju- risdictionem haben“ (GO. Kap. I §S. 17), müs- sen auch alle Sachen, die ohne Prorogation vor die Bezirksgerichte gehörten, durch Prorogation vor das Einzelnrichteramt gebracht werden können, und zu dieser Prorogation wird (GO. a. a. O.) nichts weiter erfordert, als daß sich die Parteien vor dem Einzelurichteramt gutwillig ohne Protestation ein- lassen; dieß Erforderniß ist aber gewiß vorhanden, wenn die Parteien den ganzen Prozeß vor dem 324 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. Einzelnrichteramt durchgeführt haben; vergl. oben S. 311. Wenn wir nun aus Art. 9 des GVG., aus seinen Vorgängern von 1850 und 1856 und aus den Kammierverhandlungen über dieselben wissen, daß die Prorogationen an die Einzelnrichterämter in Streitsachen der bezirksgerichtlichen Kompetenz begünstigt werden sollten, so bestärkt dieß eines- theils obige Beweisführung und zeigt anderntheils, daß man die Prorogation und ihre Folgen nicht so beschränken darf, wie es Edel S. 63 ff. ge- than hat. Edel will nur dann die gutwillige Einlassung ohne Protestation als Prorogation gelten lassen, wenn in Fällen des Art. 8 Ziff. 15 der Werth des Streitgegenstandes angegeben war, oder wenn in anderen Fällen das durch §. 3 Abs. 2 der Prozeß- novelle v. 1837 vorgeschriebene Verfahren beobachtet war. Allein was den ersten Punkt betrifft, so lautet Abs. 2 des Art. 10 des GV. ganz allgemein. Nicht nur dann, wenn der Kläger einen Werth des Streitgegenstandes angegeben hat, sondern auch, wenn der Kläger dieß unterlassen hat, muß der Be- klagte gleich mit seiner ersten Erklärung auf die Klage die Behauptung des 150 fl. übersteigenden Werthes des Streitgegenstandes vorbringen. — Bezüglich des anderen Punktes aber ist nur so viel anzuerkennen, daß dann, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 gegeben sind, eine unumstößliche Prorogation vorliegt, welche im Verlaufe des Prozesses selbst nicht durch die Behauptung eines Irrthums rück- gängig gemacht werden kann. Aber daraus folgt nicht, daß nicht auch ohne Belehrung des Bekla ten eine Prorogation Statt sinden kann, wenn die Voraussetzungen der GO. Kap. 1 F. 17 gegeben sind. Dieß ergibt sich schon aus den Worten des S. 3 Abs. 2 der Prozeßnovelle: „Die Ueberein- Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 325 kunft kann ausdrücklich oder stillschweigend ge- schlossen werden. Sie wird insbesondere dann als geschlossen betrachtet, wenn 2c.“ Liegt aber Prorogation vor, so besteht für den einzelnen Fall gar keine Inkompetenz mehr, es kann daher auf Grund einer solchen weder Vernichtung kraft oberrichterlichen Amtes erfolgen, noch eine Nichtigkeitsquerel angestellt werden. — — Hier ist ferner noch zu erwähnen: Von 1837 bis 1856 galt die Verhandlung einer zum gewöhn- lichen Verfahren geeigneten Sache im mündlichen Verhöre auch nicht als ein Fall unheilbarer Nich- tigkeit, sie begründete nur eine heilbare Nichtigkeit. Bl. f. RA. Bd. VII S. 78, Seuffert, Komm. Bd. IV S. 228 Note 26. Hieran haben die GVGes. von 1856 und 1861 ausdrücklich nichts geändert und eine stillschweigende Abänderung ist nicht anzunehmen; vgl. oben. S. 310. Zum Schlusse könnte ich Edel mit seiner selbst- gewählten Waffe, dem französischen Rechte, be- kämpfen. Denn er hat weislich verschwiegen, daß nach diesem bei Eingriffen des Friedensrichters in die Kompetenz des Tribunals das friedensgerichtliche Urtheil zwar mit der Appellation, aber nicht mit dem Kassationsrekurs angefochten werden kann; cf. Curasson l.c. T. II pag. 769 ss. — Dochich verschmähe diese Waffe, nachdem ich oben (S. 295) schon nachgewiesen habe, daß und warum aus der Zulässigkeit des französischen Kassationsrekurses kei- neswegs die Zulässigkeit des bayerischen remetium nullitalis insanabilis folgt. St 326 Hyvpothekengesetz §. 84 Abf. 1. Entscheidungen des obersten Gerichtehofes für Payern rechts des Mheines. 1. Ist der Hypothbekgläublger befugt, im Wege der Exekution den Rang einer vorausgehenden erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek mit Beschlag zu belegen? Nach klarer Vorschrift des S. 84 des Hypo- thekengesetzes vom 1. Juni 1822 „kann der Schuldner nach erloschener, aber im Hypothekenbuche noch nicht gelöschter Hypothek den Rang dieser Hypothek einem Andern, auch einem neuen Gläubiger — — einräu- men“. Dagegen enthält das Hypothekengesetz dar- über, ob der nachfolgende Hypothekgläubiger befugt ist, im Wege der Exekution dieses Recht dem Schuldner zu entziehen, keine ausdrückliche Be- stimmung und haben auch die Kommentatoren un- seres Hypothekengesetzes vorliegende Frage einer Er- örterung nicht unterstellt. Da somit die aufgeworfene Frage noch eine offene ist, dürfte den Lesern dieser Blätter das nach- stehende unterm 16. März 1861 ergangene oberst- richterliche Erkenntniß nebst dem veranlassenden Falle nicht ohne Interesse sein. Ein Wechselgläubiger, welcher für seine Forde- rung auch Hypothek auf dem schuldnerischen Anwesen erworben hatte, stellte den Antrag, zu Gunsten seiner exekutionsreifen Forderung den Rang und die Stelle der für den vorausgehenden Hypothekgläu- biger H. hypothekarisch versicherten Forderung mit Sperre zu belegen, welchem Antrage das Handels- gericht entsprach, und an das zuständige Hypothe- kenamt (ein Appellationsgericht) die Bitte stellte: auf den Hypothekenfolien erwähnter Immobilien Hypothekengesetz §. 84 Abs. 1. 327 Dispositionsbeschränkung der Art einzutragen, daß, wenn das besagte Hypothekenkapital ganz oder theil- weise zurückbezahlt worden sein sollte, auf den Rang Wie keine neue Hypothek eingetragen werden dürfe. Dieser Antrag wurde jedoch vom Hypotheken- amte zurückgewiesen. — Der F§. 84 des Hypoth.= Gesetzes (sagen die Motive des abschlägigen Be- scheides) — gibt dem Schuldner das Recht, den Rang einer erloschenen, aber im Hypothekenbuche noch nicht gelöschten Hypothek einem anderen Gläu- er einzuräumen, bestimmt aber zugleich, daß bei olgender Löschung die folgenden Gläubiger nach Ordnung ihrer Eintragung vorrücken. Hienach steht es dem Schuldner, so lange er überhaupt über das Objekt disponiren kann, voll- kommen frei, ob er von jenem Rechte Gebrauch machen will oder nicht, und er kann nicht durch Zwang zur Ausübung oder Nichtausübung jenes Rechtes angehalten werden. Der Eintrag elner Dispositionsbeschränkung, wie sie im Berichte des Handelsgerichtes beantragt wird, würde aber dem Schuldner — und zwar schon im Voraus und be- vor Überhaupt die Erlöschung der Hypothek noch ein- getreten ist, jenes Recht benehmen, obwohl ihm im Uebrigen freie Disposition über das Hypotheken= objekt verbliebe. — Eine derartige Dispositlonsbe- schränkung durch Beschlagnahme des Hypotheken= ranges ist dem Hypothekengesetze fremd und erscheint als unzulassig .. . .. Die von dem Antragsteller gegen diesen Be- scheid zum obersten Gerichtshofe geführte Beschwerde wurde von diesem für begründet erachtet. Aus den Motiven entnehmen wir folgende Sätze: Die Frage, ob das durch die angefochtene appellationsgerichtliche Entschließung bekundete Er- 328 Hypothekengesetz 8. 84 Abs. 1. gebniß der Sachprüfung berechtigt sei, muß ver- neint werden. Offenbar ist die dem Hypothekenamte nach §. 96 des Hyp.-Ges. obliegende Pflicht, die Giltig- keit und Richtigkeit eines beantragten Eintrages unter eigener Haftung zu prüfen, auf jene Fälle beschränkt, in welchen es sich um die Vollziehbarkeit eines mit dem Hypothekenwesen verbundenen Ver- hältnisses handelt.— Wird nun erwogen, 1) daß nach §. 29 Nr. 2 der Instruktion über den Vollzug des Hyp.-Ges. der Fall des §. 84 des letzteren in Bezug auf den Eintrag im Hypo- thekenbuche gleich einer Cession behandelt wird, in- dem der Schuldner das dem befriedigten Gläubiger zugestandene Recht hinsichtlich der im Hypotheken- buche noch nicht gelöschten Forderung an einen an- deren, neueren Gläubiger abtreten darf; 2) daß es keinem Zweifel unterliegt, daß während einestheils diese dem Hypothekschuldner gesetzlich eingeräumte Befugniß ein wesentliches mit materiellem Vortheile verbundenes Recht involvirt, es anderntheils den späteren Hypothek gläubigern, namentlich dann, wenn es ihren Forderungen an der entsprechenden Sicherheit gebricht, zu entschie- denem Vortheile gereicht, wenn eine ihnen vorgeh- ende Hypothek erloschen ist, und keine Subrogation eines neuen Gläubigers in den Rang fraglicher Hy- pothek eintritt; 3) daß dem Gläubiger im Allgemeinen das Recht zusteht, zum Zwecke seiner Befriedigung oder der Sicherheit seiner Forderung alle verwendbaren oder zu verwerthenden Vermögenstheile und selbst erst künftig realisirbare oder eventuelle Rechte des Schuldners zum Gegenstande der Exekution oder Beschlagnahme zu machen, so stellt sich die Abwei- Erbverzicht. Bayerisches Recht. 329 sung bezeichneter Anträge durch das appellationsge- richtliche Hypothekenamt um so minder als gerecht- fertigt dar, als der Deferirung derselben hypothe- kengesetzliche Bestimmungen keineswegs entgegen- stehen. Bei dem Umstande übrigens, daß nicht der modus der angesonnenen Beschlagnahme, sondern die Verweigerung derselben im Allgemeinen Gegen- stand der Beschwerde ist, war die weiter eingehende Verfügung in der Sache — nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften des Hypothekengesetzes — dem k. Appellationsgerichte als Hypothekenamt zu überlassen. OAGErk. v. 16. März 1861 RNr. 688551 *- 2. Zur Lehre vom Erbverzichte nach bayerischem Landrechte. Hierüber sagen die Entscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Urtheils, aus denen sich zugleich der Sachverhalt ergibt, Nachstehendes: Zur gerichtlichen Errichtung des Vertrages vom 6. April 1861, wodurch der Bauer Franz Sch. sein Anwesen seinem Vetter Georg Sch. übergab, hatte Jener auch die beiden Kinder seiner verstort benen Schwester, den Rupert H. und die Anna Maria St. geborene H. beigezogen und, wie die darüber errichtete Urkunde ausweist, hiebei be- stimmt, daß der Uebernehmer Georg Sch. diesen Beiden 800 fl. (Jedem 400 fl.) als Abfindun für ihre seinerzeitigen Erbansprüche an den Rüllaß des Franz Sch. zu bezahlen habe. Diese 800 fl. bezahlte der Uebernehmer sofort baar aus und wurde auch deren Empfang bestätigt. R. H. und A. M. St. 330 Erbverzicht. Bayerisches Recht. unterzeichneten die Urkunde ohne Abgabe irgend einer Erklärung. In diesem Zahlungsauftrage des Franz Sch. liegt die Aufforderung an die Empfänger der als Abfindung angewiesenen Summe, gegen den Em- pfang derselben einen Erbverzicht zu leisten. Es ist aber nicht bei der bloßen Aufforderung geblieben, wie die Kläger meinen, sondern es wurde derselben ihrerseits auch entsprochen, indem sie die gebotene Abfindungssumme ohne allen Vorbehalt angenommen haben. Könnte hierüber noch ein Zweifel bestehen, so würde er dadurch beseitigt, daß Franz Sch., wie die Kläger selbst in ihrer Replikschrift angeben, bei dem Anbieten jener Summe erklärte, er werde, wenn sich R. H. und A. M. St. hiemit nicht be- gnügen wollen, die Sache noch ganz anders ma- chen, indem sie von seinem einstigen Rücklasse nichts in Anspruch nehmen können. Diese Erklärung des Franz Sch. läßt keine andere Deutung zu, als daß, wenn die jetzigen Kläger nicht durch Annahme der ihnen gebotenen Abfindungssumme per actum inter vivos den verlangten Erbverzicht leisten, er durch eine, ihm jeden Augenblick freistehende, dispositio mortis causa ihnen jeden Anspruch auf seinen Rück- laß entziehen werde. Da nun die Kläger darauf hin die gebotene Abfsindungssumme angenommen ha- ben, leisteten sie in der That den geforderten Erb- verzicht. Nach dem hier maßgebenden bayerischen Land- rechte Thl. III Kap. XI §F. 2 Nr. 1 mit 8. 1 Nr. 8 greift bei Erbverzichten Alles Platz, was die Rechte von anderen Kontrakten überhaupt verordnen; es können aber Verträge, wie auch sonstige Verzichte stillschweigend, mittels einer Handlung, welche we- nigstens nach gemeinem Weltgebrauch den Willen des Paciszenten deutlich deklarirt, abgeschlossen wer- Erbverzicht. Bayerisches Recht. 331 den. B. LR. Thl. III Kap. XI 8. 2, Anmerk. Nr. 1 lit. a; Thl. IV Kap. 1 §. 5 Nr. 5 und Kap. XV F. 10 und Anmerk. hiezu Nr. 1 lit. a. Die gesetzliche Vorschrift, daß Erbverzichte schriftlich und beziehungsweise obrigkeitlich errichtet werden müssen (B. LR. Thl. III Kap. XI §. 2 Nr. t mit F. 1 Nr. 10), steht der Rechtswirksam- keit eines stillschweigenden, durch eine entsprechende That deklarirten Erbverzichtes nicht entgegen, weil diese Handlung ebenso wie eine wörtliche Erklärung durch eine gerichtliche Urkunde konstatirt werden kann, was im vorliegenden Falle wirklich in dem obrigkeitlich protokollirten Uebergabsvertrage vom 6. April 1861 geschehen ist. Durch die obenerwähnte Erklärung des Franz Sch. wurden die Kläger weder dolose zum Erb- verzicht verleitet, noch auch in einen widerrechtlichen Jrrthum versetzt, selbst wenn Franz Sch. die be- hauptete weitere Aeußerung machte, daß die übrigen Erben auch nicht mehr träfe, als den Klägern ge- boten wurde. Denn obwohl letztere Angabe eine unrichtige ist, so kann dieser Umstand doch deßhalb nicht in Betracht kommen, weil Franz Sch. von den Klägern nicht5 Anderes verlangte und erwirkte, als was zu thun auch wider deren Willen ganz in seiner eigenen Befugniß stand, und er sich zugleich bereit erklärte, diese seine Befugniß in noch weite- rem und sogar in vollem Umfange zu gebrauchen, wenn die Kläger sich mit dem Angebotenen nicht zufrieden gäben. Es konnte demnach weder der Bitte der Kläger auf definitive Verurtheilung der Beklagten, noch auf Gestattung des Nachweises ihrer Repliken des Be- teugs und des Jrrthums stattgegeben werden. Aber auch der Bitte des Beklagten um Ent- bindung von der Klage war nicht zu entsprechen. 332 Erbverzicht. Bayeris, ches Recht. Das b. LR. Thl. III Kap. XI §. 2 und 3 erfor- dert zum Erbverzichte „bei Weibsleuten und anderen der Rechte unverständigen Personen“ auch noch die Certioration derselben. Diese besteht nach den An- merk. zum alleg. S. 2 Nr. 7 lit. d „in vorläufiger nöthiger Erinnerung desselben, auf was man sich verzeihen wolle, oder soll.“ In judicialibus cer- tiorirt die Obrigkeit selbst und wird für die Certi- oration über Erbverzichte dieselbe Form gefordert, wie sie das LR. Thl. 1 Kap. VI F. 34 für Cer- tiorationen der Ehefrauen über den Verzicht auf ihre weiblichen Freiheiten bei Schuldverschreibungen mit und für ihre Ehemänner vorschreiben (Anmerk. zu Thl. III Kap. XI §. 2 Nr. 7 lit. e), in welchen Fällen die Certioration allezeit von der Obrigkeit protokollirt werden soll, LR. Thl. 1 Kap. VI F. 34 Nr. 4. Nur, wenn das über den geleisteten Ver- zicht errichtete Instrument der geschehenen Certiora- tion Erwähnung macht, so hat dieses so viele Prä- sumtion für sich, daß man demselben so lange traut, bis das Widerspiel sattsam erwiesen ist. Außerge- richtliche Renunziation und Certioration war nur bei Siegelmäßigen gestattet. LR. Thl. III Kap. XI §. 2 Nr. 9 in den Anm. und Thl. 1 Kap. VI 8. 34 Nr. 4. Mit Recht haben daher die Vorinstanzen die obrigkeitliche Certioration der Kläger, welche dem Bauernstande und beziehungsweise dem weiblichen Geschlechte angehören, als ein wesentliches Erforder- niß des Erbverzichtes betrachtet und, da die Urkunde vom 6. April 1861 hierüber nichts erwähnt, dem Beklagten, welcher sie behauptete, den Nachweis desselben aufgetragen. Nur dann, wenn der Rechtsakt der Kläger, welcher im Uebergabsvertrage vom 6. April 1861 konstatirt wurde, nicht ein Erbverzicht wäre, würde Erbverzicht. Bayerisches Recht. 333 diese Beweisauflage sich als überffüssig darstellen. Gegenstand eines Erbverzichtes kann aber nicht nur ein inkontestables Successionsrecht, wie das eines Notherben, sondern auch eine streitige und zweifel- hafte Erbschaft sein, es betreffe das väterliche, müt- terliche, brüderliche, oder anderes Vermögen, so weit man nur spem successionis hierauf hat (Anm. zu Thl. III Kap. X1 §. 2 Nr. 4), und auch der Verzicht auf den Rücklaß eines Kollate- ralverwandten muß unter den vom Gesetz verordne- ten Formalitäten geleistet werden. Es besteht kein Unterschied, ob dieser Verzicht anderen Erbberech- tigten, dritten Interessenten oder aber dem Erblasser selbst gegenüber gemacht wird. Wohl steht es in der Befugniß des Letzteren, von seinem Rechte, zu testiren, jeden Augenblick Gebrauch zu machen, und Seitenverwandte, welche keine Notherben sind, von seiner Erbschaft gänzlich auszuschließen, und wenn der Erblasser von solchen Verwandten unter Anbie- tung einer Abfsindungssumme verlangt, daß sie selbst auf seinen Rücklaß verzichten sollten, mit der Droh- ung, daß er im Weigerungsfalle die Sache ganz anders machen werde, so erscheint bei dieser Alter- native die Annahme des Gebotenen zwar als ein Vortheil und das eingegangene Rechtsgeschäft als ein Acquisitivgeschäft; allein immerhin ist auch ein Verzicht auf das Intestaterbrecht damit verbunden und, wenn der Erblasser nicht testirt, sondern den Vertrag unter Lebenden mit seinen Verwandten und den Erbverzicht der Letzteren wählt, um seine Ver- mögensangelegenheiten zu ordnen, so hat Jener auch bei diesem Vertrage die vom Gesetze hiefür vorge- schriebenen Erfordernisse einzuhalten. Der Richter hat die Giltigkeit eines solchen Rechtsgeschäftes nicht danach zu bemessen, was die Kontrahenten hätten thun können, sondern ob das, was sie thaten, den 334 Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. gesetzlichen Vorschriften gemäß gepflogen wurde. Geschah dieses nicht, so kann der Erbverzicht eben- sowenig, wie eine unförmliche dispositio mortis causa zu Recht bestehen. Die vom Gesetze verordnete Certioration durch die Obrigkeit kann durch die Darstellung des Sach- verhaltes von Seite eines Interessenten, und der Nachweis der obrigkeitlichen Certioration durch die menschliche Vermuthung, daß die, welche den Ver- zicht leisteten, es selbst aus den Umständen werden entnommen haben, um was es sich handle, nicht ersetzt werden. Es stellt sich demnach die in den Vorinstanzen gemachte Beweisauflage in jeder Beziehung als ge- rechtfertigt dar. OAGErk. v. 8. Mai 1863 RNr. 706 ./68. 77. 3. Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. In diesem Betreffe hat sich der höchste Ge- chtshof unläogst — abweichend von dem in den A. XXIII S. 119 (Nr. 2) u. f. aeiseshennen — v. 11. Jan. 1856 — wie folgt ausgesprochen: — Nachdem im prozeßgerichtlichen Dekrete, durch welches Beklagte das Duplikat der Berufung zugestellt erhielt, das Präsentatum der letzteren nicht mitbezeichnet war, der Inhalt der Nebenverantwor- tung als einer bloßen Parteischrift aber eine amt- liche Kundgabe nicht ersetzen kann, der klägerische Anwalt folglich erst durch das Desertionserkenntniß vom verspäteten Einlauf seiner Berufungsschrift ge- richtliche Eröffnung erhalten hat, so kann auch erst Wiederherstellung gegen versaͤumte Nothfristen. 335 von der Zustellung des Erkenntnisses an das Hinderniß als gehoben betrachtet, und daher der Auffassung der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden OAGE. v. 10. März 1862 RNr. 508%1 . Nachschrift zur Warnung. Wir glauben, dieser Mittheilung unseres Herrn Mitarbeiters den Rath an alle gewissenhafte Anwälte und Konzipien- ten beifügen zu müssen, die ihnen zukommenden De- krete über die Mittheilung ihrer Berufung an den Appellaten und die mitgetheilten Nebenverantwor- tungen nicht ungelesen und ohne Prüfung über den rechtzeitigen Einlauf der Berufung zu den Manual-= akten zu legen. Der oberste Gerichtshof hat neuer- lich wieder Erkenntnisse erlassen, welche die Frage über den Beginn der Restitutionsfrist Contra lap- sum fatalium strenger beurtheilen. Eines derselben sagt: 8 „Es war allerdings Pflicht des Anwaltes, bei Insinuation jenes Dekretes von dessen Inhalt im vollen Umfange Kenntniß zu nehmen und insbe- sondere zu prüfen, ob seine Berufung recht— zeitig eingekommen, um im entgegengesetzten Falle den gesetzlich nothwendigen Antrag auf Re- titution gegen das angeblich unverschuldete Ver- äumniß rechtzeitig stellen zu können. — Das Landgericht hatte keinen Anlaß, den Appellanten auf die stattgehabte Verspätung der Berufung in jenem Dekrete ausdrücklich aufmerksam zu machen, da die Prüfung der Berufungsformalien nicht dem Unterrichter, sondern dem Appellationsrichter gesetz- lich zugewiesen ist“. OAGErk. v. 6. Juni 1863 RNr. 870 6 8/6. St. 336 Prüäfung der Formalien der Vorinstanz. 4. Haftung des dritten Erwerbers für Hypothekschulden. In dem unten bezeichneten Erkenntnisse sprach der oberste Gerichtshof aus, daß der dritte Erwer- ber eines Immobile, welcher die darauf lastenden Hypothekschulden übernommen hat, dem Gläubiger bei Unzulänglichkeit des Hypothekenobjektes auch mit seinem übrigen Vermögen hafte, und daß diese Haf- tung selbst dann fortbestehe, wenn das verhypothe- zirte Gut mittlerweile von dem Erwerber auf einen Andern übergegangen ist. OAGE. v. 11. Okt. 1862 RNr. 1293 6½3. é. 5. Prüfung der Formalien der Vorinstanz. Wenn eine Sache gar nicht an die dritte In- stanz erwachsen ist, weil die Revisionssumme man- gelt, so ist der Revisionsrichter auch nicht zuständig, zu prüfen und zu entscheiden, ob bei Erlassung des Erkenntnisses der zweiten Instanz alle prozeßrecht- lichen Forwalitten beobachtet worden sind. . v. 13. Juni 1863 RNr. 1%%% Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm 4 Enke — Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Soh Samstag den 31. Oktober 1863. 28. Jahrgang. M 22. Dr. 3. A. Feuffert's Plätter für Rechtsunwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber die r—i des K. * des 1. Anbanges un Preußlsschen Landrechte in Bayern. Der Analpbabet, welcher vor sieben Zeu- 8 n eln LTestameni ichien will, * — r*#— beae Be gn en· — rän. Veber die Anwendbarkeit des §. 83 des I. Anhanges zum Prerßischen Kandrechte in Payern. Gegenüber den shesimmungen welche das Preuß. Landrecht in Th. 1 2 FH. 626, 627 in Anseh- ung der —nt und Erziehungskosten für mnneheliche Kinder, in §. 1028 Tit. 1 bezüglich der Niederkunfts= und Taufkosten, dann der Verpfleg- ung der Geschwächten, endlich hinsichtlich deren Ge- mugthuung, falls sie nicht unter dem Versprechen der Ehe geschwängert wurde, in §S. 1044 u. 1077 u. f. a. a. O. getroffen hat, enthält der §. 83 des I. Anhanges zum Preuß. Landr. Vorschriften, durch welche Offiziere, Unteroffiziere und Soldaten vor den übrigen Staatsangehörigen nicht unbedeutend be- günstigt sind. Bekanntlich waren die ehemaligen Fcsermie- mer Ansbach und Baireuth vordem preußische Pro- vinzen, Preußen hatte in denselben mit dem 1. Ja- nuar 1796 sein allgemeines Landrecht eingeführt, es hat die gesetzliche Anwendung des erwähnten I. Anhanges zu diesem Landrechte mit Patent vom 11. April 1803 befohlen, im Mai 1806 kam Ans- bach, im April 1810 Vaireuth an Bayern und die- Neue Folge VIII. Band. 338 Geltung des Anh. I zum Preuß. Landr. F. 83. ses ließ in beiden Provinzen die bisherige Civilge- settgebung Henelrr. e, ob der angeführte 6 83 sür ben boyensen — maßgebend sei, scheint ei de' Be- antwortung Seitens des obersten Gerichtsosee- nicht gefunden zu haben und wird an denselben vorerst nicht mehr gelangen; es möchte. daher nicht unange- mesen sein, jene Frage einer Erörterung zu unter- Für die Bejahung derselben scheint entscheidend zu sein, daß der fragliche §. 83 seiner Zeit von der gefeshehenden. Gewalt erlassen, als Anhang zum all- gemeinen Landrechte erklärt, seine gesetzliche Anwend- ung angeordnet wurde, und daß die Krone Bayem in den vormaligen Fürstenthümern Ansbach und Bai- reuth die vorgesondanen Civilgesetze bestehen ließ. Darauf hin hatte sich bei dem Appellationsge- richte von Mittelfranken die Praxis dahin gestaltet, daß man sich bezüglich der Tauf-, Entbindungs- und Wochenkosten, dann der Genugthuung oder Ab- findung streng an jenen §. 83 hielt, bezüglich der Verpflegungs= und Erziehungskosten für das un- eheliche Kind aber diesen F. wohl gelten ließ, so lange der Kindesvater Soldat war, nicht aber für den über die Dauer der Militärdienstpflicht hinausfallenden Theil der Alimentationsperiode 1). Es wurde indessen jener §. 83 auch für gar nicht anwendbar erklärt in dem Falle, wenn der Schwängerer nicht allein auf seine Löhnung als Sol- dat angewiesen war 2). Aus folgenden Gründen dürfte aber obige Frage wohl zu verneinen sein. Alle Militärpersonen hatten nach dem u Land- 1) Eitt. v. 3. Juni 1856 MMr. 5488/,6, v. 1. Sept. 184 sä 865° 3/86 und v. 31. Dez. r““ N 207 * 4 März 1854 KNr. 3678 .414. eltung des Anh. 1 zum Preuh. Landr. . 83. 339 rechte Th. II Tit. 10 8. 16 einen privilegirten per- sönlichen Gerichtsstand vor Militärgerichten, — Preuß. GO. Th. 1 Tit. 2 8. 48. Bei diesen wurde das allgemeine Landrecht durch ein Publikandum vom 14. März 1797 (Kumpf, Ges.-Stat. S. 181) eingeführt, und in demselben heißt e „Da aber eines Theils bei einigen Stellen des Landrechtes aus der Erfahrung sich ergeben hat, daß dieselben bei ihrer Anwendung auf Militärpersonen gewisser Modifikationen nach der Verfassung Unserer Armee bedürfen, und da anderen Theils wegen verschiedener Vor- schrisften Zweifel und Mißverständnisse bel den Millitärgerichten entstanden sind, welche nähere und deutlichere Bestimmungen darüber nothwen- dig machen, so haben Wir gutgefunden, bei der anjetzt verordneten Einführung des Land- rechtes für die Kriegsgerichte, Unsere Allerhöchste Millensmeinung wegen obgedachter Punkte nach- stehendermaßen zu erklären.“. Daraus erhellt. 4) daß im Nachfolgenden theils Erläuterun- Hgeu, theils Modifikationen einzelner Be- stimmungen des allgemeinen Landrechtes ent- hzalten sind, und · 2) daß diese Modifikationen u) mit der Verfassung der preußischen Armee sikammenhängen und durch dieselbe bedingt eien, b) für die ganze preußische Armee maßgebend, und .. . c)infofernsieperfönlicheRcchteundVen bindlichkeiten der Militärpersonen betreffen, blos für die Militärgerichte gegeben waren. Denn wenn auch das Publikandum am Schlusse „Nach vorstehenden Verordnungen sollen übri- * 340 Geltung des Anh. I1 zum Preuß. Landr. K. 83. gens sämmtliche, sowohl Militär= als Civilge- richte in allen künftig vorkommenden Fällen sich pflichtmäßig achten — —. Es soll daher das gegenwärtige Publikandum sowohl in der Armee, als den sämmtlichen Civillgerichten und Behörden gewöhnlichermaßen bekannt gemacht werden“ — so ist es doch, da alle Militärpersonen einen privi- legirten persönlichen Gerichtsstand bei den Militär= gerichten hatten, von selbst klar, daß Civilgerichte zur Anwendung solcher unter lit. c erwähnter Modifi- kationen nicht kommen (Preuß. GO. a. a. O. F. 52 und 161 Nr. 2), daher diese für die Civilgerichte nicht bestimmt sein konnten, und daß jenes Publi- kandum die Civilgerichte nur in so weit angeht, als es Erläuterungen einzelner Vorschriften des all- gemeinen Landrechtes oder Bestimmungen enthält, welche, obwohl Militärpersonen betreffend, in der Anwendung die Civilgerichte allein oder doch mit be- rührten, so Nr. 7, 10, 13, 16 des Publikandums. In diesem Sinne ist es daher auch aufzufassen, wenn das Patent vom 11. April 1803 (abgedruckt im I. Anhang und bei Kumpf a. a. O. S. 192) verordnet, es haben sämmtliche Ober= und Unter- gerichtsstellen die neue Auflage des Landrechtes, welcher die sämmtlichen Paragraphen des Anhanges einverleibt wurden, und den ersten Anhang gesetzlich anzuwenden. Das Publikandum vom 14. März 1797 führt nun unter Nr. 8 als eine Modifikation zu Th. II Tit. 1 §. 1027—1088 des Landrechtes daszjenige auf, was der fragliche §. 83 bestimmt. Daß das bayerische Staatsoberhaupt, indem es bei der Besitznahme der Fürstenthümer Ausbach und Baireuth die preußische Civilgesetzgebung fortbe- stehen ließ, auch eine Bestimmung, welche in der Verfassung der preußischen Armee ihren Grund Geltung des Anh. I zum Preuß. Landr. F. 83. 341 hat und für die ganze preußische Armee getroffen war, als Rechtsnorm für nur einen kleinen Theil seiner Armee, und zwar nicht etwa blos für Militärpersonen, welche ihre Heimath in beiden vormaligen Fürstenthümern haben, sondern sogar für solche, welche, anderen Provinzen Bayerns ange- hörig, nur zufällig durch Konskription oder Garni- sonswechsel in denselben sich aufzuhalten gezwungen sind, fortbestehen lassen wollte, dürfte überhaupt sich nicht annehmen lassen. Abgesehen aber auch hievon, konnte die frag- liche Bestimmung nur den preußischen Militärgerich- ten zur Rechtsnorm dienen, war nur für bisse ge- geben, und mit dem Aufhören der preußischen Mi- litärgerichte in den Fürstenthümern Ansbach und Baireuth fiel der zur Anwendung jener Bestimmung berechtigte und verpflichtete Richter weg. In den Besitzergreifungspatenten vom 20. Mai 1806 und 7. April 1810 (Döllinger, VS. Bd. 1 S. 211 u. 235) ist blos gesagt, es sollen die Be- amten die ihnen zukommenden Amtsverrichtungen ordnungsmäßig nach dem bisherigen Geschäftsgange fortsetzen, — ein Befehl, welcher, was die Rechtspflege anlangt, nur die Civilgerichte betreffen konnte; wenn also die Civilgerichte ihre Amtsverrichtungen nach dem bisherigen Geschäftsgange fortzusetzen hatten, war ihnen auch blos zur Aufgabe gemacht, in der Anwendung derjenigen Gesetze fortzufahren, welche sie bisher angewendet hatten, zu diesen gehörte aber der fragliche S. 83 nicht. Das allgemeine preuhische Landrecht, für die damalige gesammte preußische Monarchie bestimmt, haftete so zu sagen am Territorium und um- faßte deshalb alle Bewohner desselben, nicht so war es aber mit den erwähnten Modifikationen, ins- besondere nicht mit dem fraglichen §. 83. Dieser §. enthält ein persönliches Prioil#gium (Einleit- 342 Geltung des Anh. 1 zum Preuß. Landr. K. 83. ung §. 63, 64 und Tit. 1 §. 7), dessen Subjekt die preußische Militärperson war, und es mußte dasselbe aus den genannten beiden Fürstenthümern mit dem Abzug oder der Auflösung der in diesen Provinzen befindlich gewesenen preußischen Heeres- abtheilungen verschwinden. Von da an fehlte auch das Subjekt für jenen §. 83. Deshalb konnten weder die vor 1808 etwa im vormaligen Fürstenthume Ansbach bestandenen bapes schen Militärgerichte noch, als schon durch S. IV der Konstitution v. J. 1808 (Rl. S. 999) die Judikatur der Militärgerichte in bürgerlichen Rechts- angelegenheiten der Soldaten wegfiel, die Civil richte mehr nach jenem §. judiziren. Hiezu wi ein besonderer legislativer Akt nothwendig gewesen, welcher nicht stattfand. Als Bayern von Ansbach und Baireuth Besitz ergriff und erklärte, daß das bisherige Recht vor- läufig in Anwendung bleiben solle, hat es zuver- sichtlich nur das für diese Fürstenthümer be- stehende allgemeine Recht gemeint und nicht auch die für die preußische Armee bestandenen Be- günstigungen. Denn bei dieser Erklärung hatte das bayerische Staatsoberhaupt als neuer Landes- herr das neu erworbene Gebiet und dessen Bewoh- ner als neue Unterthanen vor sich, und war gar nicht veranlaßt, sich als Kriegsherr darüber zu erklären, ob Modifikationen des das neue Gebiet umfassenden allgemeinen Land-Rechtes, welche der preußische Kriegs-Herr für seine Armee zu treffen für gut fand, fortbestehen sollen oder nicht. Endlich sollen nach Nr. I, 3 der ah. V. vom 11. Juni 1816, die in Civilsachen gegen Militär- personen anzuwendenden Gesetze betr. (RBl. S. 387), hinsichtlich der rivilrechtlichen Folgen unerlaubter Hand- lungen, zu welchen nach den Motiven der Plenar= beschlüsse des obersten Gerichtshofes vom 23. Jumi Geltung des Anh. 1 zum Prauß. Landr. . 83. 343 1841 (RBl. S. 636) und 5. Juni 1855 (Rl. S. 678) auch der außereheliche Beischlaf gehört, die Gesetze des Ortes, wo die Handlung begangen wurde, in Anwendung kommen. Unter diesen Ge- setzen des Ortes können aber nur die am Orte der unerlaubten Handlung für Alle ohne Unterschied des Standes geltenden gesetzlichen Bestimmungen verstanden sein. Denn der Ort der Handlung ist bei der Gesetzesanwendung entscheidend und es müs- sen daher Gesetze gemeint sein, die mit dem Orte ko- häriren, nicht mit einer Person oder einem Stande, — Cesetze, die Jeden ergreifen, welcher den Ort etritt. Will dagegen eingewendet werden, daß die an- geführte ah. V. ganz allgemein von Ortsgesetzen ohne Ausnahme der für gewisse Stände oder Kate- gorieen von Rechtssubjekten darin enthaltenen beson- eren Bestimmungen spreche, und daß, wo das Ge- setz nicht unterscheide, auch dem Richter eine Unter- scheidung nicht zustehe, — so kommt dagegen zu bemerken, daß es sich hier um ein Privilegium handle, welches jedenfalls einer dem vormals Ans- bachischen und Baireuthischen Gebiete nicht angehöri- gen Person, z. B. einem in Nürnberg innerhalb der ingmauern garnisonirenden Soldaten, wenn er außerhalb dieser Ringmauern mit einer Weibsperson den Beischlaf vollzieht und diese schwängert, nicht zu Statten kommen könnte (GO. Kap. XI 8. 7 Nr. 8 a. E.), und daß, da die Verordnung vom 11. Juni 1816 allgemein für die ganze Armee die Gesetze des Ortes der begangenen unerlaubten Hand- lung angewendet wissen will, unter diesen Gesetzen, — was das preußische Rechtsgebiet in Bayern und die Rechtsnormen über das außereheliche Geschlechtsver- hältniß anlangt, — nicht auch der fragliche §. 83 begriffen sein könne :). — Ge . - Die Praxis des, Gerichtshofes von Mittelsranken hat 344 Analphabetentestament. Subskriptor. Entscheidungen des obersten Gerichtehofes für Payern rechts des Uheines. 1. Der Analphabet, welcher vor fieben Zeugen ein Testament errichten will, muß gleichzeitig einen achten Zeugen zur Unterschreibung des Namens berufen. Unter Zuziehung von 7 Zeugen war von einer Person, welche nicht schreiben konnte, ein Testament errichtet worden; das Testament war vom Gemeinde- schreiber G. in Vegenwart des Gemeindevorstehers niedergeschrieben, und in Anwesenheit der 7 Zeugen mit einem Handzeichen versehen worden, welchem der Gemeindeschreiber die Worte beigesetzt hatte: „Handzeichen des M. D. Sch.“ (Name des Testi- rers), ohne seinen eigenen Namen beizuschreiben. Dieses Testament wurde wegen Nichtigkeit an- gefochten, weil ein achter Zeuge nicht zur Testa- mentserrichtung erbeten worden sei. Dem Kläger wurde der Beweis aufgetragen, daß der Gemeinde- schreiber G. das Testament vom 20. Sept. 1859 nicht auf Begehren des Testirers unterschrie- ben habe. Diese Beweisauflage gründete sich auf die Be- stimmung des §.7 der Notariatsordnung vom Jahre 1612 Tit. II, von den Testamenten, worin vorge- schrieben ist, „ daß der Testirer, wenn er nicht schrei- ben könnte oder alsdann nicht schreiben möchte, durch sich in neuerer Zeit für die Nichtanwendung des K. 83 entschieden in den Erk. v. 24. Aug. 1858 F 659 /%% v. 19. Aug. 1859 RMr. 4 auch das aG. v Oberst-atra ausgesprochen durch Erk. v. 22. Mai 1838 RNr. 3051, R 2, Analphabetentestament. Subskriptor. 345 eines anderen achten Zeugen Hand in seinem Na- men und auf sein Begehren an einem Orte des Testamentes unterschreiben lasse.“ In dem oberstrichterlichen Erkenntnisse, in wel- chem der aufgetragene Beweis für mißlungen erklärt wurde, kommt bezüglich der Nothwendigkeit der Bei- ziehung des achten Zeugen und bezüglich der dem Testamente beizusetzenden Namenzumierschr Folgen- es vor: Es fragt sich, ob die Förmlichkeiten beobachtet worden sind, welche vom Gesetze für die Abfassung des Testamentes einer Person, welche nicht schrei- ben kann, vorgeschrieben sind. 1) Der achte Zeuge, welcher in einem solchen Falle zur Errichtung des Testamentes beizuziehen ist, erscheint gleich den übrigen 7 Zeugen als ein Solennitätszeuge, er muß also zu dieser Testaments- handlung besonders gerufen sein. Bl. f. RA. Bd. XXVII S. 64. Daß der Gemeindeschreiber G., welcher das Testament geschrieben hat, in der Ei- genschaft eines achten Zeugen auf Ersuchen des Te- stirers zu dem Zwecke erschienen sei, um das Te- stament, weil dieser nicht schreiben konnte, in sei- nem Namen und auf sein Begehren zu unterschrei- ben, geht aus dem Testamente nicht hervor. Nur von den beigezogenen 7 Zeugen ist vor deren Unter- schrift die Bemerkung enthalten, daß sie eigens er- beten worden seien; von einem achten Zeugen, wel- cher die Stelle eines Subskriptors übernommen habe, ist keine Erwähnung gemacht. Der Gemeindeschreiber G. hat bei seiner eidlichen Vernehmung ausgesagt: er sei nicht als Zeuge, sondern zum Niederschreiben des Testamentes gerufen wor- den, er habe, nachdem das Testament geschrieben gewesen, dem Testirer gesagt, daß 7 Zeugen nöthig seien; mit seiner Zustimmung seien 7 Personen aus der Nachbarschaft herbeigerufen worden, der Testirer 346 Analphabetentestament. Subskriptor. habe den anwesenden Zeugen erklärt, daß dieses sein letzter Wille sei, und habe dem Testamente ein Hand- zeichen beigesetzt, er aber habe dazu geschrieben „Hand- zeichen des M. D. Sch.“ Dieses sei deshalb ge- schehen, weil der Testirer seinen Namen nicht habe schreiben können; zu diesem Beisatze sei er von dem- selben nicht aufgefordert worden, sondern er habe es aus eigenem Antriebe gethan, wie er dieses im- mer thue, wenn jemand seinen Namen nicht schrei- ben könne. Dieses Verfahren war der gesetzlichen Vorschust nicht entsprechend. 2) Es ist eine Streitfrage, ob der achte Zeuge den Namen des Testirers oder seinen elgenen Na- men zu unterschreiben habe. Von den meisten Rechts- lehrern wird angenommen, daß der Zeuge seinen Namen und nicht den Namen des Testirers schrei- ben solle, und daß es am angemessensten sei, die Unterschrift in der Art abzufassen, daß darauß er- sehen werden könne, nicht nur für wen und wa- rum, sondern auch von wem unterschrieben wor- den sei; der Subskriptor darf es also an Beisetzung seines eigenen Namens nicht fehlen lassen 1). Agl. Glück, Komment. Bd. XXXIV S. 405—413; Gö- schen, Vorlesungen Bd. III §S. 832; Thibaut, System d. PR. §. 830; Vangerow, Leitfaden §. 445 Anm. 2 lit. a; Puchta, Lehrbuch §. 459; Höpfner, Komment. I. 446; Seuffert, Archiv Bd. IV Nr. 62; Anmerkungen v bayer. LR. Th. 111 Kap. III §. 4 u. 5 Nr. 7 ltl. e. Durch den Beisatz: „Handzeichen des M. D. Sch.“ ist zwar beurkundet, daß der Testirer dem Testamente ein Handzeichen beigefügt habe, ein Um- stand, welcher gar nicht bestritten war; allein aus 1) Die Beidrückung des Siegels des achten Jeugen # nicht erforderlich. Seuffert, Archiv Bd. IV Analphabetentestament. Subfskripter. 347 jenem Beisatze kann nicht entnommen werden, wer der achte Zeuge gewesen sei, welcher den Namen des Testirers beigeschrieben habe, weil der Name des Schreibers — des achten Zeugen — fehlt. Es könnte genügen, wenn aus den Aussagen der Zeu- gen hervorgehen würde, daß der Gemeindeschreiber den Testirer gefragt habe, ob er für ihn, weil er mcht schreiben könne, seinen — des Testirers oder des Zeugen — Namen beisetzen solle, und daß er auf diese Frage seine Einwilligung zu erkennen gegeben habe. Allein dieser Annahme steht die Aus- soge des Gemeindeschreibers G. entgegen, daß er aus eigenem Antriebe, ohne vom Testirer hiezu ver- anlaßt worden zu sein, den Namen des Testirers beigeschrieben habe. Dadurch, daß am Schlufse des Testamentes beigefügt wurde: „zur Beglaubigung“ mit beigefüg- ter Namensunterschrift des Vorstehers und Gemeinde- schreibers, wodurch beabsichtigt worden sei, die Un- terschrift des Testirers zu beglaubigen und dem gan- zen Akte eine legale Form zu geben, können die bisher erwähnten Formfehler nicht gehoben und nicht wirkungslos gemacht werden. Dem einestheils war der Umstand, daß das Handzeichen von dem Erb- lasser herrühre, nicht bestritten und nicht zum Ge- genstande einer Beweisauflage gemacht worden, an- derentheils können erforderliche Solennitäten und we- sentliche Förmlichkeiten, welche bei Errichtung eines schriftlichen Privattestamentes außer Acht gelassen worden sind, durch elne solche Beglaubigungsformel nicht ersetzt werden. 3) Vom Revidenten wurde geltend zu machen gesucht, daß bei Errichtung eines Testamentes alles nur auf den wahren und rechtlich erkennbaren Wil- len des Testirers anzukommen habe, daß der Wille und die Absicht, ein Testament (selbstverständlich in der Form, in welcher e5 zu Recht bestehe) zu er- 348 Analphabetentestament. Subfkriptor. richten, durch die Herbeirufung des Schreibers und der 7 Zeugen genugsam kund gegeben worden sei, und daß somit in dem Begehren, das Testament zu schreiben, auch die stillschweigende Einwilligung gelegen sei, das Testament als achter Zeuge mit dem Namen des Testirers zu unterschreiben. Allein bei Rechtsgeschäften, welche nur unter Beobachtung der von den Gesetzen besonders vorge- schriebenen Förmlichkeiten Kraft, Giltigkeit und Wirk- samkeit erlangen, reicht der bloße Wille und die Ab- sicht, daß das Rechtsgeschäft in der gesetzlichen Form zum Abschlusse komme, nicht aus; es müssen viel- mehr bei Aufnahme des Rechtsgeschäftes diese Förm- lichkeiten wirklich und vollständig beobachtet, vollzo- gen und dem Akte selbst erkennbar aufgedrückt wer- den. Beide Erfordernisse — deutlich erklärter Wille und genaue Beobachtung der Förmlichkeiten — müs- sen gemeinschaftlich vorhanden sein; das eine man- gelnde Erforderniß kann durch das andere vorhan- dene nicht ersetzt werden. Die Folgerung, daß der Auftrag, den letzten Willen eines Anderen niederzu- schreiben, auch die stillschweigende Einwilligung in sich begreife, das Testament selbst auch für den Te- stirer zu unterschreiben, ist eine ungerechtfertigte. Denn der Testamentsschreiber darf bei der Wichtig- keit der Handlung nicht mehr und nicht weniger schreiben, als was von ihm zu schreiben verlangt wird; wenn er also von dem Testirer nicht aufge- fordert wird, in seinem Auftrage auch seinen, des Testirers, Namen zu schreiben, so hat er hiezu um so weniger eine Besuan. als es zwar ganz gleich- giltig ist, wer das Testament, welches den Zeugen mit der Erklärung vorgelegt wird, daß es den letz- ten Willen enthalte, — geschrieben hat, aber nicht als leichgiltig angesehen werden kann, ob der Testirer selost seinen Namen schreibt, oder ob ein Anderer Namens des Testirers das Testament unterschreibt. Grundtheilung nach Würzburger MRecht. 349 Die eigenhändige Unterschrift des Testirers gehört, wenn er das Testament nicht selbst geschrieben hat, zu den wesentlichen Erfordernissen eines Testamen- tes; ein beliebiges Handzeichen ist keine Namens- unterschrift; die von dem achten Zeugen beigesetzte Namensunterschrift soll jene des Testirers vertreten und in Hinsicht auf diese Unterschrift soll dieser Zeuge die Stelle des Testators übernehmen. Die Uebernahme dieser Stelle wird nicht präsumirt, der Auftrag hiezu muß bewiesen werden. Sowohl die Zeugen des Klägers, als die Gegenzeugen der Be- klagten liefern den Beweis, daß der Gemeindeschrei- ber G. einen Auftrag hiezu von der Erblasserin nicht erhalten habe, und es liegen auch konkludente That- sachen, aus welchen diese Auftragsertheilung gefol- gert werden kann, nicht vor. OAGErk. vom 18. Sept. 1863 RNr. 1168 e#4Z S 2. Was erfordert das fränkische Landrecht zur Begründung ei- ner Klage der Eltern gegen ihre unirten Kinder auf Grund- theilung? Eine Wittwe hatte gegen ihr unirtes Kind auf Grundtheilung geklagt, wurde aber damit vom Ge- richte in angebrachter Art abgewiesen, weil zur Be- gründung einer solchen Klage die Behauptung er- fordert werde, daß die Grundtheilung dem unirten Kinde positiv vortheilhaft und nützlich sei, die an- gestellte Klage aber solches nicht darlege. Durch oberstrichterliches Erkennniß wurde diese Ansicht als unrichtig aus folgenden Gründen ver- worfen: Die fränkische kaiserliche Landgerichtsordnung von 1618 enthält keine ausdrückliche direkte Bestim- mung darüber, daß beim Eintreten besonderer Um- 350 Grundtheilung nach Würzburger echt. stände, welche gegen die Fortsetzung der Güterge- meinschaft sprechen, den mit ihren Kindern in einer solchen lebenden Eltern das Recht zusteht, die Kin- der zur Annahme der ihuen angebotenen Grundcheilmg zu zwingen; es muß jedoch dieses ans Th. Tit. 32 g. 4 U. 10, Tit. 39 g. 21 und Tit. 105 K. 1 jener Landgerichtsordnung gefolgert werden und hat gemäß des bemerkten §. 10 der Richter zu er- kennen, wenn die Kinder der Annahme der Grund- theilung sich widersetzen, wobei diese Gesetzstellen zwischen leiblichen und unirten Kindern nicht unter- scheiden, vielmehr der angef. §. 1 von belden auf gleiche Weise ausdrücklich spricht (lakstatt, de unione proliom in Schneidt, thes jur. Franc. Sect. 1 Opusc. 24 S.1829; Schneidt, de divis. parent. et liber. unit. a. a. O. Opusc. 27 S. 4936 letzt. Abs.; Ostenberger, de eo, duod circa divis. parcnt. inter liber. volunt. et necess. ju- stum est. a. a. O. Opusc. 28 S. 1954 8. X). Auch führt die angezogene kaiserliche Landge- richtsordnung nirgends die Fälle an, in welchen die Kinder die Grundtheilung anzunehmen verbunden sind. Nur die dem fränkischen Landmandaäte vom 27. Juni 1782, die Einkindschaften betr. (Land- mand.-Samml. Bd. III S. 267), beigefügte Er- mahnungsformel an die Eltern enthält, daß das kaiserl. Landgericht bei vereinkindschafteten Kinderm, welche noch nicht 25 Jahre vollkommen erstanden haben, selbst ermessen müsse, ob die Grundtheilung den Kindern zuträglich sei. Allein hierauf läßt sich die obige Ansicht nicht gründen, daß um das unirte Kind zur Annahme der von den Eltern angebote- nen Grundtheilung zu nöthigen, nicht schon genüge, wenn demselben die Grundtheilung nicht schädlich sei, sondern daß solche ihm positiv vortheilhaft und nützlich sein müsse. Denn *½m 1) jene Ermahnungsformel ist kein neues Ge- Grundtheilung nach Würzburger Recht. 351 setz, sie enthält keine Abänderung der Bestimmun- gen der kaiserlichen Landgerichtsordnung, sondern er- ärt nur die hierin vorkommenden Grundsätze über das Wesen und die rechtlichen Folgen der Einkind- schaftung zur Darnachachtung (Schneidt, vom Voraus a. a. O. Stück 46 S. 3032 F. 67 und S. 3033 Nr. 2). - 2) Die fragliche Ermahnungsformel handelt in der obenbemerkten Stelle nur von minderjährigen unirten Kindern, für welchen Fall eine besondere Vorsorge des Gerichtes als Vormundschaftsbehörde einzutreten hat und hiernach, wie für alle Angelegen- heiten Minderjähriger, dem Gerlchte die entsprechende eigene Vorschrift zu geben war, welche aber nicht auf großjährige Kinder ausdehnende Anwendung ndet 3) Nach den allgemeinen Pflichten einer Vor- mundschaftsbehörde kann die Vorschrift: zu ermes- sen, ob die Grundtheilung den Kindern zuträglich sei, — nicht dahin ausgelegt werden, daß solche für dieselben positiv vortheilhaft und nützlich sein müsse, sondern sie darf ihnen nur nicht schädlich sein. 4) Schelhaß sagt wohl in seinem Würzbur- ger Landrechte S. 93 Note 10, daß unirte Kinder gezwungen werden können, die angebotene Grund- theilung anzunehmen, wo ferne sie ihnen nützlich ist, und bezieht sich dabei auf ein oberstrichterliches Erkenntniß, allein die deßfallsigen Akten enthalten jene Ansicht nicht. Nachdem übrigens zufolge Th. 1II Tit. 32 §. 10 der kaiserl. Landger.-Ordn. der Richter zu entschei- den hat, wenn die Kinder der Grundtheilung sich widersetzen, so ist zufolge der einem Richter oblie- genden Pflichten selbstverständlich, daß derselbe gegen die Kinder auf Annahme der Grundtheilung nur dann erkennen kann, wenn solche ihnen unschädlich 352 Grundtheilung nach Würzburger Recht. ist und für die Eltern eine hinlängliche Ursache gegen die Fortsetzung der Gütergemeinschaft spricht. Denn gebricht es an einer solchen Ursache, so liegt für den Richter kein rechtlicher Grund vor, gegen die Kinder auf Annahme der Grundtheilung zu er- kennen (Schneidt, vom Voraus a. a. O. Stück 46 S. 3027 F. 60 Abs. 3, S. 3028 F. 62, S. 3029 S. 64, S. 3039 S. 71 Abs. 2). Die oben angezogene Ermahnungsformel spricht auch ausdrücklich aus, daß die Eltern nicht befugt sind, nach Willkür und zu jeder ihnen beliebigen Zeit Grundtheilung mit ihren unirten Kindern zu Fiees und dadurch die Gütergemeinschaft aufzu- eben. Zur Begründung einer Klage der Eltern auf Grundtheilung gegen ihre unirten Kinder ist dem- nach die Behauptung nicht erforderlich, daß dieselbe ihnen positiv vortheilhaft und nützlich sei, sondern es genügt schon, wenn aus der Klage die Negation hervorgeht, daß die Grundtheilung den Kindern nicht schädlich ist. Die Klage hat übrigens die Angabe ei- ner hinlänglichen Ursache gegen die Fortsetzung der Gütergemeinschaft zu enthalten 1). OAGErk. v. 26. Sept. 1863 RNr. rW“n 1) Anders ist die Sache in einem früheren oberstrich- richterlichen Erkenntnisse aufgefaßt; s. Bl. f. RA. Bd. XII Ergbl. S. 79. St. Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adelyh Enke) in Erlangen. Druck von Junge k Sohn. Samstag den 14. November 1863. 28. Lahrgang. M 28. Dr. J. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inbalkb ——. zur Lebre von der Vo#streckung kremdrichterlicher rWrl Verkauf einer X— an mebrere Käufer naw * nder. ie Klage aus Ersatz dee dem Käufer tlnes Tbleres in Folge S er Pen, deogelden kusrgansenen Schadens !*—— den Benkäufer, z * er zebler des Tbieres bekannt war, Innerbald. mierteb nach eon ½ E—s erboden arron — um GWelfanen, n elauaula privatoris im Testam, "o- — an- Ed pebes- die Erbrechte des H%#pntekinken Fn verlonl#. Bemerkungen zur Lehre von der Volsstrechung fremd- richterlicher Erkenntnisse. I. Seuffert im Kommentar über die bayer. Ge- richtsordnung, Ausg. 2 Bd. IV S. 278 Note 13, lehrt, daß die in der ah. Verordnung vom 2. Juni 1811 §F. 2 und 3 aufgestellten Voraussetzungen der Vollziehbarkeit eines fremdrichterlichen Erkenntnisses auch da vorhanden sein müssen, wo die Exekution gegen einen Ausländer an dessen in Bayern befind- lichen Gütern vollzogen werden soll. Darüber aber, ob auch die Zuständigkeit des fremden Richters, des- sen Erkenntniß vollzogen werden soll, nach den nähe- ren Bestimmungen des F. 1 der angef. VO., so wie die Rechtskraft dieses Erkenntnisses (§. 4 das.) zu prüfen sei, wenn gegen einen in Bayern sich aufhaltenden Ausländer der Vollzug eines fremdrich- terlichen Erkenntnisses nachgesucht wird, spricht sich Seuffert nicht bestimmt aus. In solchen Fällen wird aber nicht selten von den die Exekution betrei- benden Parteien und von den requirirenden fremden Neue Folge VIII. Band. 354 Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. Gerichten unter Bezugnahme auf die im angef. 8.1 vorkommenden Worte: „wider einen diesseitigen Un- terthan“ — die Behauptung aufgestellt, die Prüf- ung der Zuständigkeit und der Rechtskraft falle weg, wenn die Exekution gegen einen Nichtbayern verlangt wird, und dies kommt besonders häufig dann vor, wenn der Vollzug des Urtheiles eines Gerichtes desjenigen Staates, in dessen Unterthauenverbaud der Ausländer steht, gegen diesen in Bayern nachgesucht wird. Darum wird es nicht überflüssig sein, die aufgeworfene Frage zu untersuchen. Dieselbe wird dahin zu beantworten sein, daß alle Erfordernisse der 88. 1—4 der angef. VO. auch dann vorhan- den sein müssen, wenn gegen einen in Bayern sich aufhaltenden Ausländer der Vollzug eines fremd- richterlichen, selbst eines von einem Gerichte seines Heimathlandes erlassenen Urtheiles begehrt wird. Es ergibt sich dies daraus, daß die Vorschrif- ten der §. 1 u. 4 der VO. v. 2. Juni 1811 ge- geben sind, um Eingriffe in die Zuständigkeit der bayerischen Gerichte zu vermeiden. Nun macht aber die Gerichtsordnung in §. 1 u. 2 des Kap. I den Gerichtszwang, die Zuständigkeit der bayerischen Ge- richte überhaupt, in keiner Weise von der Staats- angehörigkeit abhängig. Vielmehr wird im ganzen Kap. 1 als selbstverständlich vorausgesetzt, bas auch Fremde dem bayerischen Gerichtszwange unterworfen sind. Wenn in den §§. 5, 6, 8, 11 und 12, so- wie in anderen Kapiteln der GO. Bestimmungen vorkommen, wonach in einzelnen Beziehungen die Rechtsverfolgung gegen Fremde von der gegen In- länder verschieden ist, so dient dies nur zur Befe- stigung des Grundsatzes. Eben so allgemein ist die Bestimmung in Tit. IV. § 8 Abs. 2 der Verfassungsurkunde. Es wird da- bei nicht zwischen Bayern und Fremden unterschieden. Niemand ohne Unterschied soll seinem ordentlichen Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. 355 Richter entzogen werden. Da nun auch der Fremde in Bayern einen Richter hat, so muß auch, wenn gegen ihn der Vollzug eines fremdrichterlichen Ur- thetles begehrt wird, die Zuständigkeit des fremden Richters nach den näheren Bestimmungen des 8. 1 der VO. v. 2. Juni 1811 geprüft werden. Mit Unrecht beruft man sich dagegen auf die oben ausgehobenen Worte des angef. F. 1. mehr * nach dem bereits Ausgefuͤhrten augensmn- men werden, daß unter den Unterthauen a. a. O. nicht allein die Unterthanen im engeren Sinne, die Staatsangehörigen, verstanden werden, sondern auch die zeitlichen Unterthanen und Forensen (vergl. Pözl, bayer. Verfassungsrecht S. 41 der 1. Ausg.). Diese Gründe werden noch unterstützt: 1) durch die Autorität Feuerbach's (Themis S. 75 ff.), des Verfassers der VO. v. 2. Juni 1811, welcher auch bezüglich der gegen Fremde er- gangenen fremdrichterlichen Erkenntnisse die Prüfung 95 Kompetenz und der Rechtskraft für nothwendig lt; 2) durch die VO. vom 1. Okt. 1861 (Rbl. S. 747), wo im Art. IV die österreichischen Be- amten bei den zusammengelegten Zollämtern in Bayern der bayerischen Justizgewalt (ohne Unterscheidung zwischen Civil= und Strafjustiz) „ebenso wie andere Ausländer“ unterworfen werden; 3) durch den neuen Entwurf einer Prozeßord= nung, dessen Art. 771 klar entnehmen läßt, daß auch gegen Ausländer fremdländische Urtheile erst durch einen Beschluß der bayerischen Gerichte voll- streckbar werden. II. 4 Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit fremd- richterlicher Erkenntnisse hat die VO. v. 2. Juni 1811 im §. 4 „dem Appellationsgerichte des Krei- · 356 Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. ses, innerhalb welches die Exekution geschehen soll“, zugewiesen. Seitdem ist in der Gerichtsverfaffung des diesseits-rheinischen Bayern und in der der mei- sten übrigen deutschen Staaten eine erhebliche Ver- ä#nderung eingetreten, indem die Annahme der deut- schen Wechselordnung und des deutschen Handelsge- setzbuches zur Errichtung eigener Handels= (und Wechsel-) Gerichte geführt hat und für Bayernt dien seits des Rheines das Hand Nürnberg errichtet wurde. — Hiedurch entsteht di- Frage, ob über die Vollstreckbarkeit der Urtheile aus- ländischer Handels= (und Wechsel-) Gerichte von den Appellationsgerichten der Kreise oder vom Han- delsappellationsgerichte zu entscheiden ist. Für die Kompetenz des letzteren sprechen fol- gende Gründe. Die Uebertragung der Entscheidung über die Vollstreckbarkeit fremdrichterlicher Erkenntnisse an die Appellationsgerichte im Allgemeinen erfolgte nur in der Erwägung, daß diese Entscheidung nicht wohl dem Untergerichte, welches die Exekution selbst zu vollziehen hat, übertragen werden kann. Daher übertrug man sie den kompetenten Gerichten zweiter Instanz (s. Feuerbach, Themis S. 122—125). Unseren Handelsgerichten steht der Vollzug ih- rer Erkenntnisse zu und muß ihnen zustehen, da der- selbe manches Eigenthümliche hat. Es ist daher an- zunehmen, daß ihnen auch der Vollzug der Erkennt- nisse fremder Handels= und Wechselgerichte zusteht und obliegt. Sie haben daher auch den Auftrag zur Vollstreckung nicht von den in Handelssachen im Allgemeinen unzuständigen Appellationsgerichten der Kreise, sondern vom Handelsapp sgerichte zu empfangen. Ferner ist der Ausspruch über die Vollziehbar- keit des Erkenntnisses eines fremden Handelsgerich- tes von der Prüfung abhängig, ob nicht statt des Bollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. 357 auswärtigen ein bayerisches Handelsgericht in der Sache zuständig gewesen wäre, während doch die Prüfung der Zuständigkeit der Handelsgerichte in ihrem gegenseitigen Verhältnisse nur Handelsgerich- ten, nicht aber anderen Civilgerichten zusteht (Ges. ũ. d. Einführung des a. d. Handelsgesetzbuches Art. 56 u. 67). Hienach kann aber über die Vollstreck- barkeit des Erkenntnisses eines fremden Handelsge- richtes nur das Handelsappellationsgericht entscheiden. Hiegegen kann sich auf Art. 769 Abs. 2 des Entwurfs der neuen Prozeßordnung nicht berufen werden, welcher allerdings den Bezirksgerichten die Entscheidung Üüber die Vollstreckbarkelt fremdrichter- licher Urtheile zuweist, ohne dabel zu unterscheiden, ob das Urtheil von einem auswärtigen Civilgerichte oder einem auswärtigen Handelsgerichte erlassen wurde. Denn das ganze System der Vollstreckung richterlicher Urtheile nach dem Entwurfe ist ein von dem jetzigen durchaus verschiedenes, indem in Zu- kunft nicht mehr die Gerichte selbst, sondern eigene Gerichtsvollzieher die Vollstreckung der Urtheile vor- nehmen sollen (Nrt. 86 Abs. 2, Art. 784), die Ge- richte nur entscheiden, wenn über den Vollzug ein Streit entsteht, und im Vollstreckungsverfahren keine Verschiedenheiten beim Vollzuge handelzgerichtlicher und anderer Urtheile Statt sinden. Daher kann in dieser Beziehung von den Bestimmungen des Ent- wurfes kein Rückschluß auf das jetzt geltende Recht gemacht werden. — Doch wäre immerhin zu er- wägen, ob es nicht auch nach den Grundsätzen des Entwurfes (wegen der Prüfung der Kompetenz des auswärtigen Gerichtes und im Hinblick auf Art. 771 Abs. 1 des Entwurfes) zweckmäßiger wäre, den Aus- spruch über die Vollstreckbarkeit der Urtheile auswär- tiger Handelsgerichte den bayerischen Handelsgerich- ten zu übertragen. (Schluß folgt.) 358 Successiver Verkauf einer Sache an Mehrere. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Vayern rechts des Uheines. 1. Verkauf einer Sache an mehrere Käufer nach einander. Ueber die Fe, ob gegen den Verkäufer, welcher dieselbe Sache auch an einen zweiten Käu- fer verkauft und tradirt hat, von dem hievon un- terrichteten ersten Käufer auf Erfüllung oder nur auf Entschädigung geklagt werden könne, äußern sich die Entscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Er- kenntnisses, wie folgt: Die Kläger baben in ihrer Klage vom /4. Moi 1862 um den Ausspruch gebeten, daß der Beklagte schuldig sei, den mit ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag gerichtlich protokolliren zu lassen, und die Vorinstanz hat in dieser dem Beklagten angesonnenen Leistung eine die Tradition des Kaufsobjektes vorbereitende oder dazu gebörge Handlung gefunden, in der au- gestellten Klage also die Kauferfüllungsklage — actio enti — erkannt. Da aber, wie die Kläger replicando zugeben mußten, der Beklagte schon vor Erhebung jener Klage das Kaufsobjeft einem anderen Käufer verkauft und tradirt hatte, was ihnen vor der Klagestellung bekannt geworden, so hat die II. Inst. angenommen, daß zufolge solcher Hand- lungsweise des Verkäufers nach bayer. LR. Th. IV Kap. IV g. 9 diesem wider die Klage auf Erfüll- ung des Vertrages d. i. auf Tradition des Kaufs- gegenstandes die zerstörende Einrede der subjektiven Unmöglichkeit der Erfüllung zustehe. Demgemäß hat die II. Inst., indem sie im Hinblicke auf jenen Sachverhalt den Klägern einzig die Klage auf Schadloshaltung, statt der Erfüllungsklage wider GSuceeffiver Verkauf einer Sache an Mehrere. 359 den dolosen Verkäufer beimißt, diesen von der er- hobenen Erfüllungsklage definitiv entbunden. Hierüber führen die revidirenden Kläger Be- schwerde. Sie wollen in dem Umstande, daß ein anderer Käufer im Besitze des tradirten Kaufsobjek- tes ist, nur allenfalls eine Schwierigkeit und kei- neswegs eine entschiedene Unmöglichkeit auf Seite des Beklagten erkennen, das Kaufsobjekt ihnen zu tradiren, da er es ja von dem dermaligen Besitzer zurückerwerben könne. Jedenfalls wollen sie in der etwa sich herausstellenden Unmöglichkeit der Kaufs- erfüllung, weil von dem Verkäufer selbst herbeige- führt und verschuldet, nicht eine ihn von der prin- zipalen Obligation oder der Erfüllungsklage be- reiende Thatsache gewahren, und endlich sind sie bemüht, die erhobene Klage auf Erfüllung wider den Verkäufer sogar als Vorbedingung der nach LR. Th. IV Kap. IV Nr. 9 gegebenen Klage auf Herausgabe des Kaufsobjektes wider den in mala side befindlichen dritten Besitzer darzustellen, indem sie behaupten, es bedürfe des durch die Erfüllungs- klage zu erzlelenden Präjudizes über den Abschluß des der Klage unterstellten Kaufvertrages, um mit Erfolg oder genügender Sicherheit gegen den drit- ten, unredlichen Besitzer die Klage auf Herausgabe des Kaufsobjektes zu stellen, soferne sie vorerst nach dem Erwerbe desselben trachten und die Klage auf Schadloshaltung wider den Verkäufer zurückstellen wollten. Der geltend gemachten Revisionsbeschwerde kann jedoch nicht stattgegeben werden. unr kann, wenn ein Verkäufer eine und die- selbe Sache nach einander mehreren Käufern ver- kauft und einem von ihnen tradirt, nicht von einer subjektiven Unmöglichkeit, sondern nur von der Schwierigleit, die Sache dem anderen Käufer zu tradiren, die Rede sein. Denn hat sich der Ver- 360 Sreeessiver Verkauf einer Sache an Mehrere. käufer bei der Tradition des Kaufsobjektes an den einen Käufer auch nicht durch Stipulation einer Resolutivbedingung oder eines Wiederkaufsrechtes die rechtliche Möglichkeit gewahrt, für den Fall, daß er von dem anderen Käufer auf Erfüllung in An- spruch genommen wird, das Kaufsobjekt wieder an sich zu ziehen und diesem zu tradiren, so bleibt doch immer der Versuch zulässig oder denkbar, — über dessen Erfolg von vorneherein und für alle Zukunft nicht abgesprochen werden kann, — ob der im Be- sitze des Kaufsgegenstandes befindliche Käufer sich nicht zu einer Rückveräußerung verstehen wolle. Wollte man übrigens auch geradehin anneh- men, es sei für den Verkäufer, der dem einen von mehreren Käufern tradirt hat, subjektiv unmöglich, dieselbe Sache nachher einem anderen auf Erfüllung dringenden Käufer zu tradiren, so ergibt sich doch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, daß die durch ein Verschulden des Schuldners herbeigeführte Un- möglichkeit der Leistung denselben von seiner Ver- pflichtung nicht befreien kann, und daß selbst der Gegenstand der Obligation durch solch' eine Un- möglichkeit nicht unmittelbar verändert wird, wenn gleich eine Umwandlung desselben in das mit der Erwerbung im Gleichgewichte stehende Interesse bei der endlichen Auseinandersetzung der Kontrahen- ten eintreten muß. Und hieraus folgt weiter, daß der Gläubiger, wenn die Unmöglichkeit der Leistung durch des Schuldners Schuld eingetreten gz. nicht lediglich darauf beschränkt ist, das Interesse einzu- klagen, sondern daß er vielmehr nach wie vor be- rechtigt ist, auf den ursprünglichen Gegenstand der Obligation seine Klage zu richten. Im Allgemeinen also enthält es zwar nichts den Grundbegriffen des Rechtes und der Rechts- ordnung Widersprechendes, wenn ungeachtet der Un- Guctesslver Verkauf einer Sache an Mehrere. 361 möglichkeit der Leistung, soferne solche Ummöglichkeit nur dem Schuldner zuzurechnen ist, der Gläubiger eine Klage auf Erfüllung der schuldigen Leistung erhebt, wenn der Richter sodann die Anerkennung des Rechtes des Gläubigers auf die ursprünglich bedungene Leistung ausspricht oder den Schuldner zu dieser Leistung verurtheilt, und wenn sofort erst in der Exekutionsinstanz die Umwandlung des ur- sprünglichen und eigentlichen Gegenstandes der Ob- ligation sammt allen Accessorien in ein Geldäquiva- lent (das Interesse) — wo es nöthig ist, mit Rück- sicht auf die Gegenleistung — erfolgt (Mommsen, Beitr zum Oblig.-Rechte Bd. 1 S. 12— 13, 230, 294, Gerber und Ihering Jahrb. Bd. III S. 459). Allein der oberste Gerichtshof hat bereits mehr- fällig und namentlich in dem Falle, wo der Ver- käufer an Mehrere nach einander verkauft und an einen aus ihnen tradirt hat, den Grundsatz festge- halten, daß eine Klage auf Vertragserfüllung oder auf die verabredete Leistung aus prozessualen Mo- tiven zu verwerfen und als gegenstandslos zu be- trachten sei, wenn nach den besonderen Umständen auch dem Kläger klar vorliegt, daß dem Beklagten diese Erfüllung oder Leistung ohne freiwillige Mitwirkung eines Dritten unmöglich ist. Denn unter solchen Umständen würde die Verurtheilung des Beklagten, den Vertrag zu erfüllen, in Wahr- heit nur dahin verstanden werden können, daß der Beklagte schuldig sei, den dritten Besitzer der Sache zu deren Abtretung oder Wiederabtretung zu be- stimmen, — ein Thun, lacere, worauf im Gegen- satze des dare oder tradere bei dem ursprünglich eingegangenen Kaufvertrage die Absicht der Kon- trahenten nicht ging. Vielmehr pflegt in solchen Fällen nur die Klage auf das Interesse zugelassen zu werden (OAGErk. v. 3. Juli 1855, Rdhr. 362 Sucteffiver Verkauf einer Sache an Mehrere. 1174 5/ und v. 25.Okt. 1856 RNr. 1617 7 1/6 Seuffert, Archiv Bd. XV S. 365). Die revidirenden Kläger meinen freilich, die richterliche Feststellung, daß der Beklagte ihnen aus dem Kaufvertrage vom 5. Februar 1862 das er- kaufte Haus zu tradiren habe, sei darum rechtsbe- gründet und könne nicht verweigert werden, weil von dieser Feststellung als einem Präjudi#e der Er- folg einer nach dem Gesetze (LR. Th. IV Kap. IV 8. 9) ihnen zustehenden Klage auf Herausgabe des Kaufsobjektes gegen den unredlichen 1) zweiten Käu- fer abhänge. Allein diese Ansicht ist unrichtig. Denn den Klägern bleibt auch ohne solchen Aus- spruch die Möglichkeit, dem zweiten Käufer gegen- über den Beweis zu liefern, daß der Verkäufer früher mit ihnen einen ernstlichen Kaufvertrag über das jenem hinterdrein verkaufte und tradirte Haus abgeschlossen habe, und sie würden diesen Beweis in einem gegen den zweiten Käufer angestrengten Prozeß immerhin besonders und anders als durch bloße Berufung auf jene Feststellung liefern müssen, da die res judicala gegen den dermaligen Beklag- ten keineswegs zugleich gegen den zweiten Käu- fer in Absicht auf die Thatsache des ersten Kaufs- abschlusses wirksam wäre (GO. Kap. XIV F. 11 Nr. 4). OAGErk. v. 19. Sept. 1863 RNr. 1188“. *7 6. 1) War der zweite Käufer in gutem Glauben und das Kaufsobsekt ist ihm tradirt, so gibt der oben ange- fübrte §. 9 Nr. 2 vergl. mit Nr. 3 dem älteren Käufer ausdrücklich nur eine Klage auf Entschsdigung. t. Ges. 1. d. Gewährleist. b. Viehveräuß. Art. 6 u. 9. 363 2. Auch die Klage auf Ersotz des dem Käufer eines Thieres in Folge der Fehlerbaftigkeit desselben zugegangenen Scha- dens gigen den Verkäufer, welchem der Fehler des Thieres bekannt war, muß innerhalb vierzehn Tagen nach Ablauf der Gewährsfrist erhoben werden. Dem JI. H. war um die Mitte des Monates März 1862 ein Pferd verkauft und tradirt worden, welches schon am 24. März als rotzkrank in Folge polizeilicher Anordnung getödtet werden mußte. Es erkrankten aber hierauf auch drei andere Pferde des Käufers am Rotze, von denen eines fiel und zwei getödtet werden mußten. Der Verkäufer gab zwar den Kaufschilling zu- rück, verweigerte aber angemessene Entschädigung, daher J. H. gub praes. 5. Juni 1862 Klage stellte, in welcher er auf Grund des Art. 6 des Ges. v. 26. März 1859 über die Gewährleistung bei Viehveräußerungen Schadensersatz verlangte und zwar 600 fl. für den Verlust der drei Pferde, 300 fl. für den ihm nach polizeilichen Vorschriften aufge- gebenen Umbau des Stalles und 20 fl. für die nach gleicher Anordnung vertilgten Pferdegeschirre. In allen Instanzen wurde der vom Beklagten auf Grund des Art. 9 des angeführten Gesetzes vorgebrachten Einrede der Verjährung Statt gegeben und die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe sagen über obige Frage: Das Gesetz vom 26. März 1859 über Ge- währleistung bei Viehveräußerungen bestimmt in den unter sich zusammenhängenden Artikeln 4, 5 und 6, welche Ansprüche und unter welchen Voraussetzungen der Käufer eines mit der Rotzkrankheit behafteten Pferdes geltend zu machen hat. Ferner ist im Art. 9 ausgesprochen, daß die betreffende Klage 364 Ges. 1. d. Gewährleist. b. Viehveräuß. Art. 6 u. 9. innerhalb 14 Tagen nach Ablauf der Gewährschafts- frist, die geeiassalle 14 Tage von der Uebergabe des Thieres an beträgt, bei Verlust der Ansprüche erhoben werden muß. Insbesondere ist im Art. 6 der Anspruch auf den Ersatz alles Schadens im Falle der Wissenschaft des Verkäufers von dem Fehler des Thieres als ein Objekt der fraglichen Klage bezeichnet und es muß dieselbe also auch in dieser Richtung innerhalb der vorgezeichneten Frist angestellt werden. Dieser Ansicht ist auch Lauk in von Doll- mann's Erläuterungen zur Gesetehung des Koͤ- nigreichs Bayern Th. 1 Bd. 3 S. 33 u. 35 ff., wobei zu beachten ist, ans 23 bei Abfassung des Gesetzes mitwirkte. Bei diesen Verhältnissen kommt es darauf, ob früher nach gemeinem Rechte und inhaltlich des bayer. Landrechtes von 1756 die actio emti venditi oder es delicto elektiv mit dem ädilitischen Edikte geltend gemacht werden konnte (vgl. übrigens da- gegen Kreittmayr's Anmerkungen zum bayer. Land- rechte Thl. IV Kap. III §S. 32 Nr. 3 a. E.), nicht mehr an. Kläger mußte demnach bei Geltendmachung seiner Entschädigungsansprüche auf den Grund des Art. 6 a. a. O. die in Art. 9 des Gesetzes speziell vorgezeichneten kurzen Klagefristen einhalten. Insbesondere vermag er nicht, sich dagegen auf den Grundsatz zu berufen: agere non valenti non currit praescribtio. Denn der eingeklagte Schaden war, abgesehen vom Quantum, schon i# inner= halb der Klagefrist erkennbar, weil die zwei ersten angesteckten Pferde Zeuge der adhibirten Polizei- untersuchungsakten schon am 25. u. 31. März 1862 wegen Rotzkrankheit getödtet werden mußten, das dritte getödtete Pferd schon am 31. März, bezieh- ungsweise 9. April 1862 als rotzkrank bezeichnet Clausula privaloria. 365 war und dem Kläger schon damals nicht entgehen konnte, daß er wegen des Werthersatzes der Thiere, sowie wegen der verordnungsmäßig vorzunehmenden Veränderungen am Pferdestalle und dem Pferde- belchirre Schadensersatzansprüche geltend zu machen Die Ungewißheit des Gesammtschadensbetrages bezüglich einiger Posten euthob den Kläger nicht, wenigstens die Sch satzverpf des Ge ners innerhalb der gesetzlichen Frist feststellen zu lassen, indem einerseits die spätere Liquidirung des Quantums nach Maßgabe der Umstände vorbehalten werden konnte (vgl. das oberstrichterliche Erkenntniß vom 16. Dez. 1854 in den Bl. f. RA S. 366) und andererseits nicht gestattet werden darf, die zur Entscheidung der Schadensersatzver- bindlichkeit in quanto nothwendige Vorfrage über die Gewährschaft und die Ersatzpflicht wegen der Ausmittelung des Ents tums erst lange nach Ablauf der vorgezeichneten Klagfeisten verhan- deln und entscheiden zu lassen. OAGErk. v. 30. Sept. 1863 RMNr. 1244 65/63. 77. 3. Umfang und Wirksamkeit der s. g. clausula privatoria im Testamente. Die Wittwe J. von E. errichtete im Jahre 1861 ein Testament, worin sie bei dem Mangel leiblicher Kinder ihre Adoptivtochter zur Haupterbin einsetzte und bedeutende Legate auch an Verwandte ihres im Jahre 1849 verstorbenen Ehemannes aus- setzte. — Im Testamente kam vor, das Vermögen sei reines Eigenthum der Erblasserin und stamme 366 Clausula privatoria. in keiner Weise vom Ehemanne her, woran die Hoffnung, daß die Legatare mit dem ihnen Zuge- wandten zufrieden sein werden, und die Bestimmung geknüpft war, daß „unzufriedene und zanksüchtige Erben ausgeschlossen sein“ — und die ihnen zuge- sprochenen Theile dem Armenfonde in E. zufallen sollen. Das Testament wurde allseitig, auch von M., einem Verwandten des Ehemannes, anerkannt und von ihm die auf Entrichtung des ihm bestimmten Le- gates geklagt. Da er aber behauptet hatte, unter der Verlassenschaft der Wittwe J. befinde sich auch ein zur Verlassenschaft des vorverstorbenen Eheman- nes der Testatrix gehöriger Errungenschaftsantheil, und deßwegen gegen die Erbin auch auf Vorlage von Urkunden und auf eidliche Spezifikation des Rücklasses der Wittwe J. geklagt hatte, fo setzte die Erbin der Klage auf Entrichtung des Legates die Einrede entgegen, M. habe durch die audere Klage dem letzten Willen zuwider gehandelt und dadurch den Anspruch auf das Legat verloren. In den Entscheidungsgründen des in der Sache ergangenen oberstrichterlichen Erkenntussses wird über die Bedeutung jener testamentarischen Bestimmung gesagt: „Ein Testator ist allerdings befugt, den von ihm letztwillig bedachten Personen eine Handlung oder Unterlassung bei Vermeidung des Verlustes des ihnen letztwillig Zugedachten zur Auflage zu machen, und läßt sich eine solche Befugniß nicht auf den Fall beschränken, daß nur Angriffe auf den Rechts- bestand des Testamentes als solchen unterlassen werden sollen. Es wäre daher in dem vorliegenden Falle die Testatrizin unzweifelhaft befugt gewesen, den von ihr mit Legaten bedachten Personen die Geltendmachung von Ansprüchen auf Grund angeb- lich nicht vollständig vollzogener Auslieferung des Clausula privatoria. 307 Vermögens ihres vorverstorbenen Ehemannes zu un- tersagen. Hiemit hätte sie nämlich nicht ein abso- lutes Verbot der Erhebung solcher Ansprüche erlassen, wozu sie allerdings nicht befugt war, ebensowenig aber etwas Unmögliches verlangt, da es sich hiebei nicht um die Aufdrängung einer vielleicht irrigen Ansicht der Testatrizin Über ihren Vermögensbestand, sondern um eine rein äußerliche Thatsache handeln würde und der also Bedachte immer noch nach eige- nem Ermessen wählen könnte, ob er das ihm letzt- willig Zugedachte trotz jener beschränkenden Auflage annehmen oder mit Verzicht auf dasselbe in der Geltendmachung seiner sonstigen Ansprüche ungehin- dert bleiben wolle.“ — Sodann ist ausgeführt, daß dergleichen Straf- bestimmungen strengstens zu interpretiren seien, daß aber bei der Allgemeinheit und Unbestimmtheit der fraglichen Testamentsanordnung sehr zweifelhaft bleibe, ob der Legatar dem, was die Erblasserin wirklich verbicten wollte, zuwidergehandelt habe. Dabei ist weiter ausgeführt: „Dieser Mangel einer genaueren Präzisirung der unter jene Klausel fallenden Handlungen läßt sich auch nicht durch Anwendung allgemeiner Inter- pretationsregeln heilen. Denn er beruht nicht auf dem ungenauen oder mangelhaften Ausdrucke eines in seinen Beweggründen und Endzwecken unzweifel- haft vorliegenden Gedankens der Erblasserin; viel- mehr führt die Unbestimmtheit und das Schwankende in dem betreffenden Passus des Testamentes von selbst auf dle Vermuthung hin, daß die Erblasserin sich der Fälle, welche unter ihre Strafbestimmung zu subsumiren seien, selbst nicht vollkommen klar bewußt war. Es kann aber nicht Aufgabe der rich- terlichen Interpretation sein, einen nicht zur voll- ständigen Existenz gelangten Entschluß der Erblasserin zu ergänzen und auf diese Weise an die Stelle des 368 Intestaterbrecht des Adoptivkindes. Bayer. R. Willens derselben das richterliche Ermessen treten zu lassen, welches in dem vorliegenden Falle eben nur auf der Erwägung beruhen könnte, daß mög- licher Weise nach der Intention der Erblasserin duch schon das bisherige Auftreten des Klägers dem Bereiche jener Klausel anheimfalle, ohne daß aber hiefür bestimmte Anhaltspunkte, wie sie zur Ver- hängung einer so bedeutenden Folge erforderlich er- scheinen, gegeben wären.“ Die in den Vorinstanzen ausgesprochene Ver- urtheilung der Erbin zur Entrichtung des Legates wurde hienach bestätigt. OAGErk. vom 5. Okt. 1863 RNr. 11415/43. 77. 4. Durch Verehelichung gehen die Erbrechte des Adoptivkindes nicht verloren. (Bayerisches Landrecht.) Grundlos ist die Ansicht des Revidenten, daß durch die Verheirathung der Klägerin die Wirksam- keit der Adoption ausgeschlossen worden sei. Es ist unbestrittenen Rechtens, daß durch die Verehe- lichung und die Begründung eines eigenen Haus- haltes das Verhältniß des Kindes zu dem leiblichen wie zu dem Adoptivvater nicht aufgehoben und die Intestaterbfolge nicht beeinträchtigt wird. Um eine rechtsgiltig eingegangene Adoption wie- der aufzuheben und rückgängig zu machen, wird, wie bei der Eingehung derselben, ein solenner Akt, eman- cipatio expressa;, erfordert. O##rrt. v. 26. Sept. 1862 Rr. 1 2 n Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (#balhh Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn Samstag den 28. November 1863. 28. Jahrgang. M 24. Dr. 3. A. Feuffert's Plätter für Rechtsanwendung zunächst in Bayern. Inhalt: Die En#scheidung des Rezteksgerichtes über eine vor das Siadt, oder Landg gebörige Sache und die Enischerdung eines solchen über eine vor das Bezilrkogerlcht gebörtne Sache bilren keinen Fall undell- richierlicher Grkemmuisse. (Schluß.) — Schätzung dee zu einer Erbmasse gebörigen Anfspiuches auf künmig zu emintrende Akien bei Berechnung der Falcidischen Quart. — umsns der Suvenokraft von Berufun= gen acgen eweteerkenninisse. — ulio legatorum servacdorum Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt- oder Landgericht gehörige Jache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Pczirke- gericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Michtigkeit. (Nachträge zu der Replik S. 289 ff., 305 ff. u. 321 f.) Seit dem Erscheinen der Nr. 21 dieses Jahr- anges der Bl. f. RA. ist mir ein oberstrichterliches Drkenntniß bekannt geworden, welches obigen Satz in der Richtung bestätigt, daß die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor ein Einzelnrichteramt gehörige Sache keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit bildet. Art. 8 Ziff. 6 des GV. v. 10. Nov. 1861 verweist zur Zuständigkeit der Stadt= und Landge- richte die Wandlungs= und Minderungsklagen we- gen verkaufter Thiere, wie auch Art. 3 Ziff. 6 des VG. v. 1. Juli 1856 diese Klagen schon vor den Einzelnrichter verwiesen hatte. Nach Edel's Theo- rie läge also eine Inkompetenz der Bezirksgerichte Neue Folge VIII. Band. 370 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. ratione materiae vor, und wo eine Wandlungk- klage von einem solchen verhandelt und entschieden wäre, müßten die Obergerichte, wenn die Sache durch Berufung oder Revision an sie devolvirt wird, von oberrichterlichen Amtes wegen die Vernichtung der Sentenz und der ihr vorausgegangenen Verhand- lung wegen Mangels der Jurisdiktion aussprechen. Nun war aber in dem oben S. 363—365 er- zählten Falle eine Klage, welche in allen Instan- zen als eine redhibitorische aus dem ädilitischen Edikte erkannt wurde, bei einem Bezirksgerichte angebracht, verhandelt und entschieden worden. Die Sache kam im Wege der Berufung an ein Appella- tionsgericht und in dem der Revision an den ober- sten Gerichtshof. Beide bestätigten den bezirks- gerichtlichen Ausspruch, statt ihn und die ihm zu Grunde liegende Verhandlung zu vernichten. Lediglich ein Uebersehen der einschlagenden Frage kann nicht angenommen werden. Denn die Akten weisen nach, daß die Kompetenzfrage und die davon abhängige der unheilbaren Nichtigkeit wegen Man- gels der Jurisdiktion schon in zweiter Instanz an- geregt war, also auch in der dritten nicht umgan- gen werden konnte. Diese oberstrichterliche Entscheid- ung (v. 30. Sept. 1863 RNr. 1244 6 2/63) ist also jedenfalls als Präjudiz für die von mir vertheidigte Meinung anzusehen. Für den Fall, wenn eine vor das Bezirksge- richt gehörige Sache vom Einzelnurichter entschieden ist, soll hier noch auf Abs. 2 des Art. 9 des GVG. v. 10. Nov. 1861 (konform mit Art. 6 Abs. 2 des GVG. v. 1. Juli 1856) hingewiesen werden. Von der im Abs. 1 aufgestellten Regel, daß die Zustän- digkeit der Stadt= und Landgerichte durch stillschwei- gende Uebereinkunft der Parteien auf andere, als Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. 371 die im Art. 8 aufgeführten Rechtsstreitigkeiten er- streckt (prorogirt) werden kann, soll nach Abs. 2 eine Ausnahme: „nur“ in Ansehung derjenigen Sa- chen Statt finden, welche mit Rücksicht auf ihren Gegenstand „besonderen“ Gerichten zugewiesen sind. Da nun aber die Bezirksgerichte nicht zu den besonderen Gerichten gehören, sondern eben die In- haber der ordentlichen, regelmäßigen Gerichtsbarkeit sind, so folgt schon aus der Wortfassung des Abs. 2, daß alle vor die Bezirksgerichte gehörigen Sachen der streitigen Rechtspflege ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand durch Prorogation an die Stadt= und Landgerichte gelangen können. Schließlich ergreife ich diese Gelegenheit, um einzugestehen, daß ich oben S. 291 in Note 1 Edel fälschlich eines Irrthums beschuldigt habe. Ich war vielmehr selbst in so fern im Irrthum, als ich bei Niederschreibung der Note 1 nur die ursprüngliche französische Gerichtsverfassung im Auge hatte, wo allerdings in I. Instanz neben den Tribunalen nur Friedensgerichte und Handelsgerichte bestanden. Ich übersah dabei, daß später noch einige andere besondere Gerichte gebildet wurden, z. B. die Fabrifgerichte. t. Pemerkungen zur Lehre von der Vollstreckung fremd- richterlicher Erkenntnisse. (Schluß.) III. Nicht selten sind die Anträge und Requisitionen, in Bayern die Exekution vornehmen zu lassen auf dem Grunde von Vergleichen, welche vor ausländischen * 372 Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. Gerichten über dort anhängig gewesene Prozesse ab- geschlossen wurden. Es wird jedoch denselben nicht entsprochen werden dürfen. Die ah. Verordnungen vom 9. Oft. 1807 und 2. Juni 1811 ermächtigen die bayerischen Gerichte unter den darin bestimmten Voraussetzungen nur zum Vollzuge ausländischer Erkenntnisse, nicht aber auch zur unmittelbaren Vollstreckung der Stipulatio- nen eines vor einem ausländischen Gerichte abge- schlossenen Vergleiches. Von einer analogen Ausdehnung dieser bezäg- lich der Urtheile gegebenen Ermächtigung auf Ver- gleiche kann keine Rede sein. Urtheile und Ver- gleiche haben zwar das miteinander gemein, daß sie einen Rechtsstreit definitiv beendigen. In jeder an- deren Beziehung aber sind sie grundverschiedene Rechtsinstitute (vergl. v. Savigny, System des R. R. Bd. VII S. 1—6), und wenn auch die bayerische Praxis den Vollzug vergleichsmäßiger Sti- pulationen ohne dazwischen tretendes Urtheil zuläßt, so muß sie doch dieser selbstgeschaffenen Regel eine so bedeutende Beschränkung beifigen (vgl. Seuf- fert's Komm. u. d. GO. Ausg. 1I Bo. IV S. 244 Nr. 8), daß man nach der Praxis eben so wenig, als nach dem Civilrecht und der GO. von einer Gleichstellung des Vergleiches mit dem Urtheile spre- chen kann. Dazu kommt, daß selbst ausländische Urtheile in Bayern nicht unbedingt, sondern nur unter bestimm- ten Voraussetzungen vollzogen werden dürfen. Diese Voraussetzungen, nämlich die Zuständigkeit des Rich- ters aus einzelnen Kompetenzgründen und die Rechts- kraft des Urtheiles, sind aber auf Vergleiche nicht anwendbar. Sicher aber läßt sich nicht annehmen, daß der Gesetzgeber, welcher der Vollstreckbarkeit der Urtheile eine so strenge Prüfung vorausgehen läßt, Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. 373 die Vollstreckbarkeit von Vergleichsstipulationen ohne alle causae cognitio habe zulassen wollen. Hieran ändert es auch nichts, wenn nach den Civilprozeßgesetzen des Staates, in welchem der Ver- gleich abgeschlossen wurde, den Vergleichen unter ge- wissen Voraussetzungen die Vollziehbarkeit zukommt, und diese Voraussetzungen in einem bestimmten Falle gegeben sind. So sollen z. B. in Oesterreich nach S. 396 der Gerichtsordnung und nach einem Hof- dekrete vom 21. Sept. 1792 gerichtliche Vergleiche, welche über eine vorausgegangene Klage geschlossen werden, in Betreff der Vollstreckbarkeit ganz gleiche Wirkung haben, wie ein gerichtliches Urtheil. Dessen- ungeachtet können sie in Bayern nicht eben so voll- zogen werden. Denn die bayerischen Gerichte ha- ben nach bekannten Grundsätzen über die Kollision der Statuten nur ihre eigene Gerichtsordnung, nicht aber die österreichischen Prozeßgesetze anzuwenden. Den Vorschriften der letzteren kann daher ein Ein- fluß auf die Auslegung der bayerischen Gesetze über ausländische Vollstreckungsansinnen nicht eingeräumt werden. Die hier vertheidigte Ansicht entspricht auch dem Entwurfe der neuen Prozeßordnung. In des- sen Art. 769 Abs. 1 ist ausgesprochen, daß außer Bayern aufgenommene Urkunden in Erman- gelung besonderer Staatsverträge nur im gewöhn- lichen Wege der Klage geltend gemacht werden können, worauf dann in den folgenden Absätzen des Art. 769 und in den Art. 770 — 772 die Bestimm- ungen über den Vollzug auswärtiger Urtheile fol- gen. Unter die außer Bayern aufgenommenen Ur- kunden werden aber unbedenklich auch die vor aus- Lünnischen Gerichten errichteten Vergleiche zu Schm ein 374 Berechnung der Falcidischen Quart. Entscheidungen des obersten Gerichtehofes für Payern rechts dee Mheines. 1. Schätung des zu einer Erbmasse gehörigen Anspruches auf künftig zu emittirende Aktien bei Berechnung der Falcidi- schen Quart. Am 4. Mai 1856 starb zu München Dr. R. mit Hinterlassung eines Testamentes, worin er ei- nige Verwandte zu Erben ernannt und verschiedenen Personen bedeutende Legate ausgesetzt hatte. Am 6. Februar 1856 hatte der Erblasser mit dem Ver- waltungsrathe einer im Norden Deutschlands zusam- mengetretenen Gesellschaft einen Vertrag abgeschlos- sen, vermöge dessen er dieser Gesellschaft seine in der süddeutschen Provinz T. erworbenen Muthungen und Schürfungsrechte gegen Zahlung von 45,000 Rthlr. und gegen den Freibezug von 200 Aktien à 100 Rtblr. überließ. Die Genehmigung der Ge- neralversammlung der Gesellschaft wurde vorbehalten und erfolgte am 14. Mai 1856. Die 45,000 Rthlr. wurden alsbald in den Nachlaß des R. eingezahlt. Die 200 Aktien auszustellen, nahm jedoch die Ge- neralversammlung Anstand, da die Gesellschaft, welche ihre Bergwerke und Hütten in der Provinz T. auf Aktien betreiben wollte, als Aktiengesellschaft weder in dieser Provinz, noch in einem norddeutschen Staate, wo sie ihren Sitz zu nehmen beabsichtigte, die Ge- nehmigung der Regierung damals schon erhalten hatte. Diese höhere Genehmigung wurde in dem norddeutschen Staate am 8. Juli 1856 und in der Provinz T. am 14. Jannar 1858 ertheilt. Die Gesellschaft stellte einstweilen der Nachlaß- masse das urkundliche Versprechen (Interimsschein) aus, künftig mit der Emission der Aktien 200 der- Berechnung der Falcidischen Quart. 375 selben abzuliefern. Die eingezahlten 45,000 Rthlr. und die Aktienforderung nach ihrem Nominalwerthe bilden bei weitem den Hauptstock des Nachlasses. Die Erben wollten aber der Aktienforderung überhaupt keinen effektiven Werth beimessen und berechneten unter dieser Voraussetzung eine Verkürzung in der ihnen zustehenden Falcidischen Quart. In Folge dessen stellte eine Legatarin gegen die Erben im Jahre 1859 Klage auf Auszahlung ihres vollen Legates. In diesem Prozesse wurde der Legata- rin durch rechtskräftiges Interlokut zu erweisen auferlegt: daß das Recht, 200 Aktien des T. .. Berg: und Hüttenvereines zu beziehen, zur Zeit des Ablebens des R. (4. Mai 1856) einen dem Nominalwerthe derselben von 20,000 Rcthlr. gleichen oder welch' geringeren Werth gehabt habe. Nach Endigung des Beweis= und Gegenbeweisverfahrens nahm die erste Instanz an, daß der effektive Werth der Aktienforderung 20,000 Rthlr. sei, weil erwie- sen worden war, daß zur Zeit des Todes des Erb- lassers über die Quittungsbogen (Interimsscheine, Aktienpromessen), welche auf die bis dahin geleiste- ten Einzahlungen in die Gesellschaftskasse zu 20 % ausgefertigt worden, Kaufgeschäfte al pari oder selbst darüber abgeschlossen worden seien. Hiernach verurtheilte die erste Instanz die beklagten Erben zur Auszahlung des Legatsrestes und eben so die zweite Instanz. Die dritte Instanz jedoch entband die Er- ben von der Klage auf den eingeklagten Rest des Legates. Aus den Gründen dieses Erkenntnisses entneh- men wir Nachstehendes: „Wenn auch von einer, wie es scheint, vor- zugsweise in einem Kreise Norddeutschlands zusam- mengetretenen Gesellschaft, deren Zweck der Betrieb von Berg= und Hüttenwerken in T. war, in der Hoffnung, daß die betreffenden Staaten das auf 376 Berechnung der Falcidischen Quart. Aktien zu gründende Unternehmen genehmigen wür- den, bis zum 4. Mai 1856 von den Gesellschafts- mitgliedern Einzahlungen bis zu 20 % der Gesell- schaftsantheile gefordert und darüber Quittungen mit Aktienpromessen ausgestellt worden waren, — welche, alsbald in jener Gegend zum Gegenstande der Spe- kulation gemacht, durch Kauf und Verkauf von Hand zu Hand gingen und al pari oder auch etwas dar- über gezahlt wurden, — so läßt sich daraus keineswegs schließen, daß das am 4. Mai 1856 schwebende und am 14. Mai 1856 durch Genehmigung einer Generalversammlung dem Nachlasse des Dr. R. de- finitiv zugesagte Recht auf den Bezug von 200 Ak- tien à 100 Rthlr. und zwar zugesagt in der Vor- aussetzung oder Hoffnung, daß die staatliche Geneh- migung zur Aktienemission ertheilt werden würde, am 14. Mai 1856 den fünffachen Werth von 200 Interimsscheinen oder Quittungsbogen gehabt habe. Die Quittungsbogen nämlich gaben, sofern nicht etwa eine Verwirkung in Folge verspäteter Ein- zahlungen eintrat, dem jeweiligen Besitzer den An- spruch auf künftigen Bezug der darin versprochenen Aktien in der Voraussetzung oder Hoffnung, daß dieselben mit staatlicher Genehmigung emittirt wer- den dürften. Für den Fall, daß es nicht zur Aus- führung des Unternehmens und zur Aktienemission käme, verwandelte sich jener Anspruch von selbst in den nach den Grundsätzen der condictio causa data causa non secuta zu beurtheilenden Anspruch auf Rückerstattung des Eingezahlten, wobei der für den mißlungenen Zweck der Gesellschaft ge- machte Aufwand von den Gesellschaftern d. i. von den Besitzern der Quittungsbogen nach den Regeln der Sozietät gemeinschaftlich zu tragen war. Selbst Kauf= und Tauschgeschäfte in solchen Quittungsbogen gehbörten daher zur kritischen Zeit zu den gewagten Geschäften; in dem Umfange aber, Berechnung der Falcidischen Quart. 377 in welchem gewöhnlich die Spekulation derlei Ge- schäfte betreibt, läßt sich auf kurze Zeit hinaus das Risiko, welches in dem nach den Grundsätzen der cond. c. d. c. n. s. und der Sozietät zu bemes- senden Anspruche seine Grenze findet, immerhin ge- nügend übersehen und es war daher wohl möglich, daß zu der kritischen Zeit ein sorgfältiger Hausva- ter, so lange die Spekulation günstige Hoffnungen nährte, zumal an dem Orte oder in der Gegend, wo die Gesellschaft sich gebildet hatte, derlei In- terimsscheine in mäßiger Anzahl al pari umsetzte. — Nicht dasselbe läßt sich aber von dem, dem Nachlasse des Dr. R. am 14. Mai 1856 zugegan- genen und bis zum Todestage zurückzubeziehenden Anspruch auf den Bezug von 200 Aktien à 100 Rthlr., deren Emission von der staatlichen Geneh- migung bedingt war, sagen. Ob diese Genehmig- ung ertheilt werden würde, war immerhin zu der Zeit, auf welche nun einmal das rechtskräftige In- terlokut in seinem Beweissatze verweist, mehr oder weniger ungewiß. In dem von R. mit dem T. .. Berg= und Hüttenverein über die 200 Aktien ab- eschlossenen Vertrage war die Ungewißheit, ob ünftig diese Aktien zur Existenz gelangen würden, als zu ihrem Begriff und Wesen gehörig anerkannt. Das obligatorische Band war nicht suspendirt, son- dern es war über die 200 Aktien mit ihrer Unge- wißheit geknüpft, und zwar unbedingt und ohne auf ein Ereigniß der Zukunft gestellt zu sein. Es lag also in jenem Vertrage für den Dr. R. lediglich die Erwerbung einer Hoffnung (spes), und wer zur kritischen Zeit aus dem Nachlasse des Dr. R. das besagte Bezugsrecht käuflich erworben hätte, wäre nur als der Kontrahent eines sehr ge- wagten Geschäftes zu betrachten gewesen, indem er, wenn die Aktien nicht emittirt worden wären, gar nichts erworben hätte, und insbesondere, da Dr. R. 378 Berechnung der Falcidischen Quart. keine Einzahlung in die Gesellschaftskasse gemacht, auch keinen Anspruch auf irgend eine Rückerstattung gegen diese gehabt haben würde (Keller, Pan- dekten S. 608). Für die Cession des in Frage stehenden Be- zugsrechtes als einer bloßen Hoffnung, die zunächst von staatlicher Genehmigung der Aktiengesellschaft, sodann von der Auffindung und zweckmäßigen Aus- beutung bauwürdiger Erzgruben und Kohleuflötze, sowie von mancher anderen ungewissen Thatsache ab- hing, ließen sich sicher zur kritischen Zelt äußerst wenig Konkurrenten erwarten, und es würde auf einen innern Widerspruch hinanslaufen, wenn man behaupten wollte, daß secundum rei verita- lem — fr. 62 F. 1, fr. 42 ad. legx. Falc. (35, 2) am 14. Mai 1856 oder am 4. Mai 1856 der Kaufwerth (lanti venire potest) oder der Marktwerth oder der auf einer Börse sofort durch Ansgebot zu erlangende Preis jener Aktien- forderung von 20,000 Rthlr., oder wenn man diese an sich theilbare Forderung in Raten ausgeboten hätte, der Preis in den korrespondirenden Raten der Summe von 20,000 Rthlr. bestanden habe oder bestanden haben würde. Jedenfalls ist der an den Besitz eines Inte- rimsscheines oder Qnittungsbogens geknüpfte alter- native Rechtsanspruch mit der mehrerwähnten Aktien- forderung seinem inneren Gehalte und seinem Um- fange nach nicht zu vergleichen. Dem die Abtie selbst ist keine Geldforderung, sondern lediglich ein aliquoter Antheil an dem Vermögen und Gewinn einer Gesellschaft, welche zu dem vorgesetzten Zwecke wirklich organisirt und privilegirt worden, oder zu ihrer vollkommenen Eristenz gekommen ist.“ — — Es folgt sodann eine Kritik der Gutachten der vernommenen Sachverständigen, aus welcher der Schluß gezogen wird, daß der Beweis, welcher der Berechnung der Falcidischen Onart. 379 Klägerin nach dem Wortlaute des Beweissatzes ob- lag, für ganz mißlungen zu erachten sei. Dann wird gesagt: „Zwar hat bei der Schätzung der Verlassen- schaft zum Behufe des Abzuges der falcidischen Quart auch der Richter ex oklicio seine Thätigkeit zu entfalten (Anm. z. bayer. LR. Th. III Kap. VI 8. 14, Nr. 11 lit. c.; fr. 95 8. 2 i. f. ad Leg. Falc. 35, 2), und nach römischem Rechte ist ge- stattet, die Auseinandersetzung des Erben und des Legatars hinsichtlich einer bedingten, also ungewissen erbschaftlichen Forderung oder Schuld in der Art zu pflegen, daß der Erbe oder der Legatar für den Fall der Evidenz des Werthes der Forderung durch den Eintritt der Bedingung sich wechselseitig Kau- tion bestellen, je nachdem der Legatar vorläufig mit Rücksicht auf diese Forderung das Legat ge- schmälert oder ungeschmälert empfängt (fr. 738. 1u. 2, fr. 45 S. 1 àd Leg. Falc. 35, 2). Die An- wendung solcher, von dem subsidiären gemeinen Rechte gebilligten Kautionen kann ferner auch im Allgemeinen einem Zweifel um so weniger unterlie- gen, als in den Anm. z. LR. Th. III Kap. VI 8. 12 a. E. und zu §. 14 Nr. 13 d0. E. aus- drücklich darauf verwiesen wird. Allein von solchen Kautionen kann doch nur bei eigentlich bedingten erbschaftlichen Forderungen oder Schulden Gebrauch gemacht werden, und nicht bei unbedingten Forderungen ungewisser Gegenstände, wie hier eine in Frage ist, deren zur Zeit des To- des des Erblassers bestandener Werth lediglich nach der Wahrscheinlichkeit zu ermitteln ist; vgl. L R. Th. IV Kap. IV F. 4 mit den Anm. Nr. 1 lit. . und fr. 11 de hered. vel act. vend. (18, 4). Unter diesen Umständen kann vom Richter der fraglichen Aktienforderung auch gegenwärtig ein für irgend einen Zeltpunkt der Vergangenheit firirter 380 Gerichtsordnung Kap. XV g. 6 Nr. 6. Kaufwerth oder Marktpreis nicht beigelegt werden. Selbst eine an sich in dieser Instanz wohl zulässige Erholung des Gutachtens auderer Experten von Amts wegen (Seuffert, Komm. über d. bayer. GO. Bd. III S. 331) würde sich nicht rechtfer- tigen, da die bisherigen Sachverhandlungen aller Angaben und Fingerzeige entbehren, wonach sich das Gutachten über den realisirbaren Werth der streitigen Forderung zu richten hätte“ .. . .. OAGErk. vom 30. Dezbr. 1862 RlMr. 4 2. Umfang der Suspenfivkraft von Berufungen gegen Beweis- erkenntnisse. Vergl. gihgr f Gelehg u. t Rechtors Bd. 1 S. 572 Nr. VII. Bl. f. R 7. — Seuffert's Achir Bd. IX Nr. 341, * biy zu * — Seuffert's Komm. ül. b. GO. Aufl 2 Bd. IV S 95 Note 27b. Die bezüglich einer Klag= und mehrerer Re- plikbehauptungen zum Beweise gelassene Klägerin führte gegen das Interlokut Beschwerde hinsichtlich der dem Beklagten aufgetragenen Exzeptions= und eines der mehreren ihr überbürdeten Replikbeweise, ohne im Uebrigen die Beweisfrist sich suspendiren zu lassen, oder den ihr auferlegten Beweis, — in so weit er unangefochten blieb, anzutreten. Im weiteren Laufe des Prozesses kam in Frage, ob die Klägerin durch jene Berufung die Beweis#frist rück- sichtlich der übrigen von ihr unangefochten geblie- benen Probesätze gewahrt habe. Während die beiden Vorinstanzen diese Frage unter Hinweisung auf G. Kap. XV F. 6 Nr. 6 und den bberstrichterlichen Plenarbeschluß vom 16. April 1846 verneinten, wurde dieselbe vom obersten Gerichtshofe aus nachstehenden Motiven Gerichtsordnung Kap. XV K. 6 Nr 6. 381 bejaht: „Hat auch Klägerin nur gegen die even- tuellen und subeventuellen Beweissätze appellirt, so war doch diese Berufung als ein gegen das Be- weis#interlokut im Ganzen gerichtetes und den Eintritt der Wirksamkeit desselben oder mit anderen Worten den Anufang der Beweisfrist suspendirendes Rechts- mittel anzusehen, wie sich ein in den B.. f. Bd. XXII S. 2 und in Seuffert's Ar- chiv Bd. II Nr. 165 mitgetheiltes Erkenntniß des obersten Gerichtshofes in Dreden ausdrückt. — Durch die b. GO. Kap. XV g. 6 Nr. 6 ist ganz allgemein ausgesprochen, daß pendente appella- tione der Beweistermin suspendirt sei, und da das Gesetz diese Suspension nicht anf die mit der Be- rufung angegriffenen Beweissätze beschränkt, ist auch dem Richter eine solche Beschränkung um so weniger gestattet, als sie gegen die allgemeinen und durch- greifenden Prinzipien über das Beweisverfahren ver- stoßen würde. Die Konsequenzen der auch diesem zu Grunde gelegten Eventualmaxime, das Prinzip der Gleich- zeitigkeit der Beweisantretung über alle Bestand- theite der Beweisauflage, welches in der GO. Kap. IX §. 11 u. 12, dann Kap. XI §S. 5 Nr. 2—4 ausgesprochen ist und durch §. 12 des Prog.-Ges. von 1819, dann §F. 41 und 44 des Proz.-Ges. von 1837 befestigt wurde, sowie der gesetzliche De- volutiveffekt mit dessen möglicher Wirksamkeit auch auf die unangefochten gebliebenen Beweissätze brin- gen schon an sich nothwendig mit sich, daß mit auch nur theilweiser Anfechtung des Interlokutes das ganze Beweisverfahren suspendirt bleiben und abgewartet werden muß, bis über sämmtliche Be- weissätze Rechtskraft erfolgt ist. Eine theilweise Beweisantretung müßte nicht nur einstweilen bei den Akten auf sich beruhen, sondern könnte auch in 382 Gerichtsordnung Kap. XV K. 6 Nr. 6. olge des Devolutiveffektes ganz oder theilweise überflüssig oder ungenügend werden. Da sohin nach diesen gesetzlichen Prinzipien und der ganzen Oekonomie des Beweiöverfahrens mit jeder Appellation gegen ein Beweisinterlokut auch ein gesetzliches Hinderniß besteht, mit dem Be- weiSverfahren vorzuschreiten, erscheint eine gegen die Prozeßregeln verstoßende theilweise vorläufige Beweisantretung, auf welche nicht weiter verfügt werden kann, — wie eine Bitte um Suspension des Beweistermines bei der ohnehin nothwen- digen Suspension des Beweisverfahrens — aller- dings als eine überftüssige Formalität, deren Außer- achtlassung nicht mit der Strafe der Präklusion be- legt werden kann. Diese rechtfertigte sich auch weder aus dem Gesichtspunkte einer Ungehorsamsstrafe noch durch eine Verzichtsannahme. Denn gegen diese liefert gerade die Berufung den sprechendsten Beleg, jene aber kann da nicht eintreten, wo die Beweispflich- tige durch ihre Berufung die Suspension des gan- zen Beweisverfahrens erwirkt hat, und damit sich berechtigt halten konnte, mit der Beweisantret- ung, welche gerichtsordnungsmäßig die ganze Be- weisauflage umfassen soll, auch bezüglich der nicht angefochtenen Beweissätze bis zum Eintritte der Rechtskraft über die übrigen Beweismomente zuzuwarten, die ihr gleichfalls und gleichzeitig zu erproben obliegen, bezüglich welcher aber die Nor- mirung und der Umfang noch in Frage ist. Allerdings ist in die Gründe zum oberstrichter- lichen Plenarbeschlusse vom 16. April 1846 der Satz aufgenommen: „Uebrigens versteht es sich von selbst, daß die Terminssuspension nur auf jene Punkte des In- terlokutes sich erstreckt, welche in Folge der er- Caulio legator. servand. c. Zuständigkeit. 383 hobenen Appellation an den Oberrichter devolvirt sind.“ Allein der Gegenstand der Entscheidung des Plenums war nur die Frage: ob die Beweisfrift durch eine vom Gegner des Beweispflichtigen wi- der die Beweisauflage ergriffene Berufung gewahrt sei, und diese zugestandene Wahrung selbst für den Fall, wenn der Beweispflichtige den Beweis nicht angetreten, ging bereits bis zur Gränze der Zu- lässigkeit, und erscheint daher durch jenen Satz nur aubßgesprochen, daß diese in einem solchen (hier nicht gegebenen) Falle nicht auch noch darüber hi- naus auf die vom Gegner nicht angegriffenen Be- weissätze erstreckt werden könne. Dieser Satz ist daher in der Ausdehnung, die ihm auch für den vorliegenden Fall gegeben werden wollte, in Seuffert's Komment. II. Auflage Bd. IV S. 95 und 96 Note 27b mit Recht als unrichtig bekämpft worden, und die Bemerkung in Note 6 Bd. III S. 43 der II. Aufl. (zu GO. Kap. IX §. 11) ist von dem Fall, wo neben der Beweisauflage auch definitive Entscheidungen vor- liegen, und nur diese angefochten werden, — nicht auch auf den Fall auszudehnen, wo (wie hier) nur Beweisauflagen vorliegen und wo ganz allgemein, ohne Beschränkung angenommen ist, daß der Beweistermin bis zur Mittheilung eines rechts- kräftigen Beweisinterlokutes suspendirt bleibe“. OAGErk. v. 5. August 1862 RNr. 12496½9. * 3. Cautio legatorum servandorum causa. Unzuständigkeit der höheren Instanz, bei welcher der Streit über den An- spruch auf Entrichtung des Legates schwebt, über den neu erhobenen Anspruch auf Bestellung jener Kaution zu erkennen. Der Legatar hatte gegen den Erben auf Ent- richtung eines Legates von 8600 fl. geklagt, ohne 384 Cautio legalor. servand. c. Zuständigkeit. damit den Anspruch auf Kautionsleistung zu verbin- den. Als die Sache in dritter Instanz lag, stellte der Kläger einen „Antrag“ an den obersten Ge- richtshof, worin er auf Grund des Bayer. LR. Th. III Kap. VI §S. 12 (cf. tit. Dig. ut lega- torum serv. c. cav. (36, 3) und Seuffert's Pand. F. 617) bat, atssitne wolle nach summari- scher, durch Delegation der ersten Instanz zu pfle- gender Verhandlung über den Kautionsanspruch aus- sprechen, die Beklagte habe für das Legat und die Verzugszinsen daraus eine Kaution von 8600 fl. zu stellen 2c. Der oberste Gerichtshof beschloß in der Er- wägung, daß Ansprüche auf Kautionsleistung nur dann nach Maßgabe der von Inzidentpunkten gel- tenden Vorschriften zu erledigen sind, wenn es sich von Prozeßkautionen, nicht aber, wenn es sich, wie hier, um Geltendmachung eines auf besonderen civil- rechtlichen Bestimmungen beruhenden Anspruches handle, daß sich sohin der Antrag nicht zur primä- ren Würdigung Seitens des obersten Gerichtshofes eigne, — daß der Antragsteller damit an die erste Instanz zu verweisen sei. OAGEntschl. v. 5. Okt. 1863 RNr. 114162/68. 77. Berichtigungen. S. 311 Z. 1 u. 2 v. o statt: „bestattet“ lies: „gestattet.“ — S. 325 vorletzte Z. statt: „remetiumu lies: „remedium.“ Nedakt.: ber Steppeé. Verl.: Palm & Enke Veln Ente) n Erlangen. Druck von Junge 4 Sohn. Samstag den 12. Bezember 1869. 28. Jahrgang M 285. Dr. 3. A. Seusserl's BPlätter für Rechtsanvendung zunächst in Bayern. E — rWn' der z Bürger 4% auern“ na daverlschem gandrechte. — Zur Lebre von der Komvensarlon der erulpa. — umüücht tingkelt des Dele 77 Hur Zenzschaftsleistung in Be- Haet u. ##ttreckun mg der Nechtekraft auf Drine. — Oenlelnschaftlichken *½½ gee liel. — Bericht launs · Ist nach dem Gesehe vom 10. November 1861, die Einführung des StGB. und des V#10#. betr., der HKläger in einer Injuriensache Zu verhandgeläbden? Bei dem Verfahren wegen Ehrenkränkungen nach dem Einführungsgesetze vom 10. Nov. 1861 Art. 61— 65 ist die Streitfrage entstanden, ob der Rich- ter den Kläger in einer Injuriensache zu verhand- gelübden habe oder nicht? Von welcher Bedeutung diese Frage ist, ergibt sich auf den ersten Blick. Sie trifft mit der allge- meinen Frage zusammen, ob die bestehenden Gesetze Schutz gewähren oder nicht, wenn Jemand unter vier Augen eine Beschimpf— ung erfährt? Verhandgelübdet der Richter den Kläger, wenn der Beklagte läugnet, so muß er ein verurtheilendes, verhandgelübdet er ihn nicht, so muß er ein freisprechendes Erkenntuiß erlassen. Sowvohl die Untergerichte als die Obergerichte halten es verschieden und unseres Wissens hat bis jetzt auch die Theorie die aufgestellte Frage noch nicht erörtert; selbst in dem ausführlichen Kommen= tare zum Einführungsgesetze von Herrn Professor Neue Folge VIII. Band. E GStrafverfolgung wegen GEhriusränkung. Dr. Risch in Würzug (in v. Dollmanws Ge- setzgebung 2c. Th. III Bd. III) wird sie mit Still- schweigen übergangen. Versuchen, wir deshalb, die- selbe hier zu besprechen Es unterliegt keinem Zweifel, daß die neueste Gesetzgebung in Bayern die Injutiensachen dem Ci- vilrechtsgebiete gänzlich entrücken und auf das Straf- rechtsgebiet verweisen wollte. Dies ist nicht allein in Art. 64 des Einf.-Ges. und in den Motiven zu dem neuen Strafgesetzbuche ausgesprochen, sondern auch im Strafgesetzbuche selbst finder sich die un- zweldentigste Bestätigung, da überhaupt die Be- stimmungen über rechtliche Sühne der Ehrenkränk- ungen in dieses aufgenommen worden sind, da die Ehrenkränkungen Arrest oder Geldbußen oder bejde Strafen zugleich nach sich ziehen und sich mithin. als Uebertretungen darstellen. Von der Mehrzohl der übrigen Uebertretungen unterscheiden sich nach St GB. UArt. 264 die an Privatpersonen begangenen Ehrenkränkungen nur durch die Eigenthämlichkeit, daß ihre Bestrafung nicht auf eine öffentliche Au- klage hin, sondern auf Privatantrag erfolgt. Allein hiedurch ändert sich ihr Charakter als Uebertretun= gen ebensowenig wie dieß z. B. bei den gerngeren körperlichen Mißhandlungen der Fall ist, welche eben- falls nur auf Antrag des Mißhandelten geahndet werden. Insoferne auch die gerichtliche Verfolgung gewisser Vergehen, z. B. des Ehebruches, den Au- trag des Beleidigten voranssetzt, erscheinen vielmehr die Bestimmungen für Uebertretungen im allgemel- nen als nur jenen für Vergehen nachgebildet. Beruht demnach die Sühne der Ehrenkränkun= gen auf Prinzipien des Strafrechtes, so folgt dar- aus mit Nothwendigkeit, daß auch für das Verfah- ren wegen derselben die Prinzipien des Strafproges= ses, mcht aber die Regeln des Civilprozesses zur Anwendung zu kommen haben. Von diesem Grund- Strafperfelgung wegen Ebrenkränkung. S#. sotze könnte nur abgewichen werden, wenn und in- soweit positive Gesetze ein Andereb vorschreiben. Es gehört aber auch nach der bayerischen Ge- setzgebung zu den Prinzipien des Strafprozesses und hängt mit dem Wesen des Strafrechtes auf das innigste zusommen, daß derjenige, gegen welchen eine strasomm- Handlung verübt wurde, als Zeuge aufzufassen ist. Und dieses Prinzip liegt, wie dem Verfuhren in Verbrechens= und Vergehensfällen, so auch dem Verfahren in Uebertretungsfällen zu Grunde. Deun Art 66 des Einf.-Ges. verordnet ausdrücklich, daß sich das Verfahren in den zur Zuständigkeit der Einzeinrichter gehörigen Uebertretungssachen vorbehalt- lich der im Gesetze selbst enthaltenen besonderen Be- stimmungen im allgemeinen nach den für das Ver- fahren in Vergehensfällen vorgezeichneten Grund- sätzen zu richten hat, — und das Einführungsgesetz enthält bezüglich der Vernehmung des Beschädigten keine besonderen Bestimmungen. Nur dadurch un- terscheidet sich die Vernehmung des Verletzten in Uebertretungssachen von der des Verletzten in Ver- brechens= und Vergehensfällen, daß, weil überhaupt mäß Art. 71 a. a. O. Zeugen in Uebertretungs- Kuen auf Handgelöbniß aussagen sollen, jener nicht baeidigt, sondern blos verhandgeläbdet werden darf. Von dieser allgemeinen Regel nun, daß der Verletze in Uebertretungssachen als Zeuge zu be- trachten und zu verhandgelübden ist, macht das Ge- setz über Strafverfolgung wegen Ehrenkränkungen A#lne Ausnahme; es greift diese Regel deshalb auch für die Vernehmung des Injuriaten Platz. ·— Daß Kläger nach Art. 61 Abs. 4 a. a. O. die Wahi hat, vor Gericht persönlich zu erscheinen oder sich durch einen Bevelluächtigten vertreten zu lassen, stebt nicht entgegen. Da es in Ehrenkränkungs= sachen noch Abs. 1 dieses Art. dem Beleidigten zu- * 388 Strafverfolgung wegen Ebrenkränkung. kommt, Klage zu erheben und die erforderlichen Be- weismittel beizubringen, kann er bezüglich seiner ei- genen Person nicht gebunden sein. Der Staatsan- walt wird nur mit seinem Gutachten gehört. Bie- ten sich dem Kläger zu seinem Zwecke die Zeugnisse Anderer dar, so mag er sich des eigenen Zeugnisses enthalten; mangeln ihm solche, so mag er selbst Zeuguiß ablegen. - ’ Der Abschnitt des Eiuf. Ges v. 10. Nov. 1861 über die Strafverfolgung wegen Ehrenkränkungen enthält auch keine Bestimmungen darüber, unter wel- chem Präjudize der Beklagte, unter welchem der Zeuge vorzuladen, auf welche Weise die der Erkennt- nißfällung vorausgehende Hauptverhandlung zu pfle- gen ist u. s. w. In diesen und anderen Beziehun- gen, in welchen die Art. 61 u. ff. des Einf.-Ges keinen Ausschluß ertheilen, ist gleichfalls kein ande- rer Ausweg möglich, als der, auf die Bestimmun- gen über das Verfahren in Uebertretungssachen zu- rückzugehen. Es erscheint also auch hienach der In- jurienprozeß nur als eine Modifikation des Prozes- ses in Uebertretungssachen, obwohl die Bestimmun- gen über den ersteren denen über den letzteren in dem Einführungsgesetze vorangestellt sind. Hie- mit stimmt auch die Praxis vollkommen überein. Dein sie betrachtet in allen gedachten Beziehungen daß Verfahren in Uebertretungssachen als maßgebend, sie benützt die für dieses Verfahren vorgeschriebenen Formulare auch für den Injurienprozeß, ändert ledig- lich das Formular für den Kläger gemäß Art. 61 Abs. 4 a. a. O. ab, richtet sich hinsichtlich der Haupt- verhandlung und Verabfassung des Erkemtuisen uanch §. 73 des Einführungbgesetzes u. s. w. ll sie daher keine Inkonsequenz begehen oder sich bent Vor- wurfe aussetzen, daß sie sich durch die Neuheit und Ungewohntheit des jetzt geltenden Injurienprozesses Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. 389 beirren lasse, so muß sie die in Rede stehende Fuge ebenfalls nach dem Verfahren in Uebertretungsfällen entscheiden. Es ist hier nicht am Ort, auf eine Kritik des Einführungsgesetzes einzugehen; wie aber das Straf- gesetzbuch, das Strafprozeßgesetz von 1848 und das Einführungsgesetz gegeben sind, folgt aus denselben, daß das Handgelübde auch dem als Kläger auftre- tenden Injuriaten abzunehmen ist. ; . 0. Nachschrift des Herausgebers. Da in dem vorstehenden Aufsatze angeführt ist, daß Gerichte erster und zweiter Justanz, der darin vertheidigten Ansicht huldigend, dem Kläger in In- juriensachen das Hanudgelübde abnehmen, so glauben wir diese Frage in den Blättern besprechen zu müssen. Wir theilen jedoch die Ansicht des Herrn Ver- fassers durchaus nicht, und wenn wir auch deswe- gen demselben mit den Gründen für die von ihm vertretene Meinung das Gehör nicht versagen woll- ten, so müssen wir doch in Kürze auch die Gründe für unsere entgegenstehende Ansicht anführen. Schon der Meinung des Herrn Verf. über die Tragweite der von ihm angeregten Kontroverse kön- nen wir nicht zustimmen. Ob eine unter vier Au- gen zugefügte Beschimpfung strafbar sei oder nicht, kann nur nach Wortlaut und Sinn des Art. 262 des StGB., nicht aber danach entschieden werden, ob der Injurienkläger ein Handgelübde abzulegen hat, oder nicht. Offenbar irrig ist zudem die An- sicht, wenn der Beschuldigte läugnet, so müsse ihn der Richter, wenn er den Kläger verhandgelübdet hat, verurtheilen, anderenfalls müsse er freispre- chen. Nach St P. v. 10. Nov. 1848 Art. 171 Ziff, 1, Art. 323 Abs. 2 und Einf.-Ges. Art. 66 390 Strafverfelzung wegen Gbrenkränkung. bedarf eine solche Aufstellung keiner ausführlichen Widerlegung. In der Hauptsache aber muß darauf Geiwicht gelegt werden, daß sich die Strafverfolgung wegen der sog. Antragsreate von der Strafverfolgung we- gen Ehrenkränkungen sehr wesentlich unterscheidet. Bei den Antragsreaten hat der Beschädigte bzw. Beleidigte eine einfache Erklärung darüber ab- zugeben, daß er für den an ihm verübten Reat Sühne durch Bestrafung des — bekannten oder un- bekannten — Thäters verlange. Durch eine so all- gemeine Erklärung nimmt der Verlletzte in keiner Weise eine Parteistellung ein. Auch im Verlaufe des auf diese Erklärung folgenden Strafverfahrens ist eine solche dem Beschädigten in keiner Hin zugewiesen. Nach einer kurzen Reuefrist (S Art. 88 a. E.) steht dem Dannißikaten auf t ganze Strafverfolgung nicht mehr die geringste Ein- wirkung zu. Die Strafverfolgung geht albdann, wie bei anderen Verbrechen, Vergehen oder Ueber- tretungen, bei welchen „Verzicht auf die strafrecht- liche Verfolgung“ (Marginale zu Art. 88 a. a. O.) nicht statthaft ist, vom Staate aus. Die Unter- suchung, sofern sie nöthig ist, die Verweisung, die Anklage gehen vom Staate aus. Der Auwalt des Staates klagt Namens des Staateb auf Zuerkenn- nung der Strafe, der Anwalt des Staates führt den hiezu nöthigen Bewels, der Staat trägt im Falle der Freisprechung die Kosten, der Staat ist die (juristische) Person, welche die Strafe verlangt. Die ganze Strafverfolgung bleibt von dem Zeitpunkte an, in welchem definitiv festskeht, daß der Beschä- digte auf eine solche nicht verzichtet, dlesem eine durchaus fremde Sache. « Ganz anders verhält es sich mit dem burch das Einf.-Ges. Nrt. 61 ff. normirten Verfahren. Bel biesem ist dem Beleidigten eine Parteistellung Strafverfolgung wegen Ebrenkränkung. 391 angewiesen. Die Strafe, welche verlangt wird, ist zwar (wie bei den Antragsreaten und wie bei allen übrigen strafrechtlichen Reaten) auch eine öffentliche Strafe, und darum das Verfahren, in welchem sie verfolgt wird, ein Strafverfahren, kein Civilprozeß. Gleichwohl ist die Person, welche die Strafe ver- solgt, verlangt, darauf gegen eine bestimmte Person klagt, den zur Verurtheilung derselben erforderlichen Beweis führt und im Falle der Freisprechung die Kosten trägt, hier und dort eine ganz andere, — dort der Staat, hier ein Private, der Beleidigte. Dort findet öffentliche Anklage, hler Privatanklage Statt. Die Strafverfolgung ist dort eine Staats- angelegenheit, hier die eigene Sache des Be- leidigten. Nun widerspricht es aber dem Begriffe des Zeugnisses, daß es in eigener Sache abgelegt werde. Denn der Zeugenbeweis besteht eben in der Aussage von Personen in einer ihnen fremden Rechtssache. Was Jemand in eigener Sache aussagt, ist Be- hauptung, Widerspruch oder Zugestindustg niemals aber Zeugniß. Wenn daher der Heir Verf. als ein Prinzip des Strafprozesses aufstellt, daß der Beschädigte oder Beleidigte als Zeuge aufzufassen ist, so ist daran so viel wahr, daß der Damnifikat Zeuge sein kann, wo öffentliche Anklage Statt hat, und die öffentliche Anklage bildet allerdings die Regel in un- serom Strafprozesse. Auch das ist wahr, daß es dabei keinen Unterschied macht, ob vor Erhebung der öffentlichen Anklage der Beschädigte gefragt wer- den: muß, ob er auf die strafrechtliche Verfolgung verzichten wolle, — daß daher der Beschädigte oder Beleidigte bei den Antragsreaten eben so wohl Zeuge sein kann, als bei den Reaten, die ohne Antrag eines hiezu Berechtigten vom öffentlichen Ankläger verfolgt werden. Richtig ist dies deswegen, weil 392 Bayer. ER. Ah. IV Kap. X 4 4. der Beschädigte bei der öffentlichen Anklage keine Parteistellung hat, weil die Anklage Namens des Staates durch den Anwalt des Staates mit der Beweislast des Staates und der Haftung des Staa- tes für die Kosten eine dem Beschädigten fremde Sache ist. Umichtig ist aber das sog. Prinzip bezüglich der Strafverfolgung wegen Ehrenkränkungen nach Einf.-Ges. Art. 61 65. Denn in diesem Verfah- ren hat der Beleidigte eine Parteistellung, er ist Kläger, folglich nicht Zeuge, daher auch nicht mit dem Eide oder Handgelübde des Zeugen zu be- legen und, da unsere Strafprozeßgesetze Parteieneide und deren Stelle vertretende Handgelöbnisse nicht kennen, gar nicht zu beeidigen bzw. durch Hand- geluͤbde zu verpflichten. S St. Entscheidungen des obersten Gerthinleft s für iie rechts des Uheines. 1. Bürgschaft der „schlechten Bürger und Bauern“ nach baye- rischem Landrechte. Vgl. Bd. XIX S. 268, Bd. XXIII S. 247. In der Klagsache des k. Fiskus gegen den Han- delsmann J. R. in dem Dorfe Z. wegen einer For- derung zu 2699 fl. aus einer Bürgschaft erachtete sich der Beklagte durch das Erkenntniß der II. In- stanz für beschwert, weil er nicht von der Kiage entbunden worden sei. Der Grund zu dieser Be- schwerde wurde in der Ungiltigkeit der Bürgschaft gefunden, aus melcher der Beklagte von dem Fis- kus zur Zahlung des Hol zkausschillings im bemerk- ten Betrage in Anspruch genommen worden sei, in- Bayer. LR. Th. IV Kap. X F. 4. 393 dem derselbe zu denjenigen Personen gehöre, für welche das bayerische Landrecht Th. IV Kap. X 8. 4 vorgeschrieben habe, daß die Bürgschaftsleistung vor der ordentlichen Obrigkeit des Bürgen zu protokolli- ren sei. Das Landrecht bezeichnet als solche Per- sonen: die gemeinen schlechten Bürger und Bauern. In der Revision wurde darzuthun gesucht, daß diese Bestimmung auf alle Landbewöhner im Gegen- satze zu den Stadtbewohnern Anwendung zu fin- den habe, daß das Gesetz von Bürgern, als Stadt- bewohnern, und von Bauern, als Landbewohnern spreche, und daß die bäuerlichen Handwerker, als Handbewahte, den Bauern vollkommen gleichgestellt eien. Diese Gesetzesauslegung kann die richtige nicht sein. Das Landrecht hat nicht die Landbewohner Bauern genannt, und diese auch nicht den Stadt- bewohnern — den Bürgern gegenübergestellt, sondern es sind die gemeinen schlechten Bürger und die Bauern auf gleiche Stufe neben einander gesetzt worden. Für beide Klassen von Personen ist ver- ordnet, daß ihre Bürgschaftsleistungen der gericht- lichen Protokollirung vor ordentlicher Obrigkeit des Bürgen bedürfen. Der Grund zu vieser gesetzlichen Bestimmung muß, weil für diese zwei Klassen von Personen eine gleiche Vorschrift gegeben wurde, ein für beide gemeinschaftlicher sein, welcher für alle Personen dieser Klassen zutrifft. Dieser gemeinsame Grund kann kein anderer sein als die Unerfahrenheit und die mangelhafte geistige Befähigung der Bauern (rusticitas) und der gemeinen schlechten Bürgers- lelite, deren Lebensweise und Beschäftigung auf ei- nen so engen Kreis eingeschränkt ist, daß ihnen in der Regel ihrer Erziehung zufolge jene Erfahrung und Beurtheilungskraft mangelt, welche erfordert wird, um den Begriff und die rechtlichen Wirkungen einer Verbürgung zu fassen, und sich vor Schaden 394 Bayer. LR. Th. IV Ko. X K 4. aus einem ihnen unbekannten Rechtsgeschäfte zu wahren. Der Beklagte ist zwar ein Landbewohner, aber er ist seiner Standeseigenschaft nach kein Bauer. Denn seine Beschäftigung ist nicht die Landwirtt- schaft. Kreittmayr sagt in den Anmerkungen zum MR. Th. V Kap. XXVIII s. 2: „Der Bauer ist und bleibt nichts underes altz einer, der auf dem Lande lebt und von dem Feldbau seine Hauptpro- fession macht. Drei Stücke gehören also zu einem Bauersmanne: nämlich daß er auf dem Lande lebe, den Feldbau treibe und seine Hauptprofession davon mache.“ Der Beklagte gehört nicht dem Bauern- stande, sondern dem Gewerbestande an, denn er be- treibt ein bürgerliches Gewerbe, ein Krämereigeschäft, zwar auf dem Lande, aber mit demselben Rechte, wie der Bürger in der Stadt, er nennt sich selbst in seinen Prozeßschriften und in den beiden von ihm ausgestellten Vollmachtsurkunden einen Handels- mann. In dieser Eigenschaft kann er nicht den Bauern und den gemeinen schlechten Bürgern zugesellt wer- den, denn der Betrieb eines Handelsgeschäftes er- fordert einen gewissen Grad von geistiger Befähig- ung, einige Geschäftsgewandtheit und Berechnungs- gabe, um das Handelsgeschäft mit Vortheil zu be- treiben und sich beim Einkaufe und Verkaufe von Waaren gegen Verluste zu sichern. -- DerBetfatz»Ichlecht«(fchltcht)laßt nicht eine Beziehung auf Personen von schlechtem Leumunde und von schlechtem bürgerlichen Verhalten zu, soudern es sollen durch denselben die geriugen geistigen Be- fähigungen und die niederen Grade ihrer Beurtheile ungskraft bezeichnet werden. Deswegen ist das Verbot der Bürgschaft unbedingt auf alle Bauers- leute erstreckt. Dieses Verbot beruht auf der ge- setzlichen Präsumtion, daß Personen, welche Bayer. M. Th. IV Kap. X 8.4. 295 dem Banernstande angehören, auf einer niederen Stufe der Bildung stehen, und wegen ihrer Un- kenntniß leicht zur Eingehung von nachheiligen Rechtögeschäften verleitet werden können. Bei allen übrigen Personen ist der Unterschied zwischen gemei- nen schlechten und zwischen vornehmen Bürgern ge- macht, allein es sind in dem Gesetze keine erschöpf- enden Bestimmungen aufgestellt, nach welchen zu beurtheilen ist, wer zur ersten oder zweiten Klasse zu richnen sei. Die Entscheidung hierüber ist in je- dem einzelnen vorkommenden Falle dem richterlichen Ermossen überlassen. Vgl. Reingruber, Abhand- lungen über dunkle Civilgesetzesstellen S. 179 u. 180. Den gemeinen schlechten Bürgern und den Bauern sind im §. 5 a. a. O. des Landrechtes die vornehmen Bürger gegenüber gestellt; auf diese soll sich die erwähnte gesetzliche Vorschrift nicht beziehen, ihre Bürgschaftsleistungen sind auch ohne gerichtliche Protokollirung und Certioration giltig. Von den persönlichen Eigenschaften und von den Bürgschaften der daselbst beispielsweise genannten Personen, un- ter welchen sich auch Handelsleute und Wein- schenken befinden, muß gefolgert werden, daß das unterscheidende Merkmal zwischen jenen Personen, welche bei Bürgschaften die Mitwirkung der Gerichte nöthig haben, und jenen Personen, welche derselben nicht bedürfen, nicht in örtlichen Verhältnissen und insbesondere nicht darin zu suchen sei, ob der Bürge ein Land-oder Stadtbewohner ist, sondern daß es, wenn der Bürge nicht ein Bauer ist, allein auf die persönlichen Verhältnisse und Eigenschaften der Personen, auf den Besitz des für ihre gewählten und erternten Berufögeschäfte erforderlüchen Grades Feistiger Begabung, auf erworbene Gewerbsgeschick- lichkeit und Lebenserfahrung anzukommen habe. Des- halb werden den vornehmeren Bürgern alle jene bei- gerechnet, von welchen zu vermuthen ist, daß sie 396 Kompensation der oulps. sich so leicht nicht hintergehen lassen. Von einer Hintergehung kann aber im vorliegenden Falle keine Rede sein. Denn die Schuld, für welche die Bürgschaft geleistet worden sein soll, rührt von dem Einkaufe von Holz aus den ärarialischen Waldun- gen her; den Forstbehörden kann es gleichgiltig sein, wer bei den Veräußerungen, welche gewöhnlich im öffentlichen Aufstriche vorgenommen werden, als Stei- gerer auftritt, wenn derselbe nur zahlungsfähig er- scheint. Die Zulassung eines Bürgen geschieht also mehr aus Rücksicht auf die Steigerer als aus ärarialischem Interesse; der Beklagte hat also nicht dem k. Fiskus, sondern dem Krämer K., sei- nem Schwager, einen Dienst geleistet, welcher, wie es scheint, neben seinem Krämereigeschäfte auch ei- nen Holzhandel betrieben hat; denn für den eigenen zweijährigen Gebrauch bedurfte er einer Holzquanti- tät im Werthe von 2699 fl. zuverlässig nicht. Der Bürge soll auch denjenigen, welcher einem Anderen auf seine Interzession volles Vertrauen geschenkt hat, nicht täuschen und nicht zu Handlungen induziren, welche ohne seine Fürsprache unterlassen worden wä- ren. Derjenige, von welchem nach den obwalten- den Umständen angenommen werden muß, daß er dieses zu thun beabsichtige, verdient den Schutz der Gesetze nicht. Unter diesen Umständen konnte dem Antrage des Beschwerdeführers, ihn von der Klage zu entbinden, nicht willfahrt werden. O#Grk. v. 5. Juni 1863 RNr. 8796 /88. * 2. Zur Lehre von der Kompensation der eulps. Bb. XIX S. 267, Bd. XXIV S. 345, Bd. XXVIII S. 260; vsl Wauch Bd. XI S. 58 Nr. 4. Einige Schäfereibesitzer hatten einen mit der Räude behafteten Zuchtwidder zu einer mit Anderen Kompensation der culpe. 397 gemeinschaftlichen Schafheerde gebracht, und hiedurch die Ansteckung der ganzen Heerde veranlaßt. Deshalb von den anderen Schafbesitzern um Entschädigung belangt, wendeten sie ein, daß die Kläger einen ganzen Monat lang von der Anwesen= heit des Widders keine Notiz nahmen, denselben so wie die übrigen Schafe gegen die Vorschrift der Verordnung vom 27. Aptil 1835 (Döllinger's Verord.-Samml. Bd. XV Th. 2 S. 701), ohne genaue Beaufsichtigung ließen, sofort an der An- steckung der Schafe selbst mit Schuld trügen und eben deshalb eine Entschädigung nicht verlangen könnten.- « Dieser Einwand blieb ohne richterliche Beacht- ung, indem die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe hierüber aussprechen: Es ist zwar ein anerkannter Grundsatz, daß für den Schaden, welcher durch beiderseitiges Ver- sehen und durch beiderseitige Vernachlässigung ent- standen ist, keiner der Betheiligten von dem ande- ren einen Ersatz verlangen kann: Bayer. LR. Th. IV. Kap. 1 §. 20 Nr. 4; kr. 45 pr. ad leg. Aquil. ( fr. 61 S. 5 de furt. (47, 2), fr. 203 e B. J. Allein wenn auch die Kläger die vorgeschrie- bene Beaufsichtigung ihrer Schafe versäumten, so läßt sich noch keineswegs annehmen, daß sie den durch die Räudekrankheit entstandenen Schaden kul- pose mitverursacht haben. Denn ist richtig, was in der Klage behauptet wird: daß der Widder schon Hr Zeit, als er zur Heerde gebracht wurde, an der äude litt, — so war bei der mit dieser Krankheit bekanntlich verbundenen sehr großen Gefahr der An- steckung oder bei dem schnellen Umsichgreifen der Räude schon mit diesem Zubringen der Schaden gestiftet, und derselbe hätte nur durch ein augen- blickliches Einschreiten, wozu Kläger bei der unter- 398 Untüchtigkelt der Zeugen. Rechtekraft. bliebenen rechtzektigen Verständigung nicht veraulaßt waren, oder durch eine außerordentliche Sorgfalt, wozu sie das Gesetz nicht verpflichtet, vermieden oder verringert werden können. O#lGrk. v. 21. März 1663 Rr. 575°, 2/48. #. 3. Untächtigkeit des Delegatars zur Zeugschaftsleillung in Be- treff der vor sich gegangenen Delegation. Erstreckung der Rechtskraft auf Dritte. Vgl. Bd. XVII S. 304. In einer Forderungsstreitsache hatte der Be- klagte B. die Einrede vorgeschätzt, daß die einge- klagte Forderung des A. im Wege der Delegation an C. übergegangen sei. In Folge eingelegten Widerspruchs wurde dem Beklagten B. zum Beweise auferlegt, daß alle drei Betheiligte dahin übereingekommen seien, daß er, Beklagter, die Schuld nicht an A., sondern an C. zu bezahlen habe. Zur Erbringung dieses Einredebeweises schlug Beklagter unter andern auch den Delegatar C. als Zeugen vor, und es ergab sich nun die Frage, ob C. als untüchtiger oder nur als exzeptions- mäßiger Zeuge zu betrachten sei. Das Gericht erster Instanz erachtete denselben als bei der Sache direft betheiligt und verwarf ihn als untüchtigen Zeugen, während das Gericht zweiter Instanz, im Bernfungswege deßhalb angegangen, die nachträg- liche Vernehmung dieses Zeugen anordnete. Im Vernehmungstermine erklärte derselbe auf die Generalfragen, bei der Sache in soferne bethes kigt zu sein, als in dem Falle, wenn die Delegation sich als richtig herausstelle, er eine schnellere umd Untuthtigkrit der Zeugen. Mechtskraft. 399 sicherere Befriedigung als im entgegengesetzten Falle zu gewärtigen habe. Die hiemit kund gegebene Betheiligung des C. erachtete das Gericht erster Instanz, wie schon früher, zur Begründung der Untüchtigkeit des Zeugen für hin- länglich, nicht aber auch das Gericht zweiter In- stanz, welches vielmehr an der Ausicht festhielt, daß der Zeuge C. durch seine Depositionen in ge- genwärtiger Streitsache sich durchaus keinen Vor- theil verschaffen könne, indem seinen dermaligen Anugaben in einem etwaigen Prozesse gegen den Dele- gaten B., falls es sich um dessen Zahlung handelt, eine andere rechtliche Wirkung, als die bloßer Be- hauptungen, nicht zukomme. , Der oberste Gerichtshof billigte jedoch den erst- richterlichen Ausspruch, und führte hierüber in den Entscheidungsgründen an: Nach der eigenen Erklärung des Zeugen C. geht ihm aus gegenwärtigem Prozesse allerdings ein Vorthril oder Nachtheil zu, und diese Betheiligung stellt sich nicht blos als eine eventuelle und indi- rekte, sondern als eine unmittelbare dar, da die Sirinzung des Exzeptionsbeweises des Beklagten ofort zur rechtlichen Folge hat, daß der Delegatar C. nicht nur vor dem Kläger A., sondern auch aus den weit sichereren Mitteln des Beklagten B. seiue Befriedigung hoffen darf. Es waltet daher zwischen dem Kläger A. und dem Delegatar C. eine solche causa communis vor, daß sie geeignet erscheint, gemäß GO. Kap. XIV §. 11 Nr. 4 (Seuffert's Kommentar Bd. III S. 477 Aufl. II) sogar gegen Dritte den Eintritt der Rechtskraft zu bewirken, und zwar hier um so mehr, weil der Delegatar C. vom gegenwärtigen Prozesse gute Wissenschaft hatte, und ungeachtet der Vorschrift der GO. a. a. O. unterließ, zu interve- niren und seine Rechte zu wahren. 400 Gemeinschaftlichkeit der Beweiemittel. Hieraus folgt, daß C. in vorliegender Streit- sache als untüchtiger Zeuge zu betrachten ist. Ou GErk. v. 21. Februar 1863 RNr. 4846/64. M. 4. Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel. (Bgl. Bd. XXV S. 311.) Nach GO. Kap. X §. 9 und Kap. XI §. 5 Nr. 9 werden die Beweismittel, insbesondere Zeu- gen und Urkunden, durch die Realproduktion gemein- schaftlich. Diese Wirkung kann nicht auf denselben Beweis und das nämliche Beweisthema oder den- selben Punkt der Beweisauflage beschränkt werden, sondern sie erstreckt sich auf den Umfang des gan- zen Prozesses. Wenn daher in dem blos eventuell auferlegten indirekten Gegenbeweise Urkunden produ- zirt werden, welche wesentlich dazu beitragen, den Beweis der Klage selbst herzustellen, so kann sich der Beklagte unter dem Schutze der Eventualmaxime nicht hinter den Einwand flüchten, seine Urkunden könnten erst dann zur Würdigung kommen, wenn der Beweis des Klägers geliefert sei, — was aber die vom Kläger selbst vorgelegten Beweismittel nicht zu erzielen vermocht haben. « OAGEkk.v.23-Febk.1864RNr. 225 Berichtigung. S. 366 Z. 10 v. o. statt: „die auf“ — lies :„ „auf die“. Nedaft.: Dr. Steppes. Verl.: Palm &#4 Enke (Adolyy Eme·) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn. Sainstag den 26. Bezember 1863. 28. Jahrgang. M 26. Dr. J. A. FJeuffert's Plätter für Rechtsanbendung zunächst in Bayern. Iubalt: Wie ist zu verlabren. indern der arne gegen das ½vt remon. ftrirt, durch welches ne Sache zur Verhandlun F im Cxekutloprozesse auegesebt wird? — — von Immobilsen uusg zui r. 1 ipenden. Herpon nach daverischem Landrechte. Wie ist zu verfahren, wenn der Beklagte gegen das Dekret remonstrirt, durch welches eine Sache zur Ver- handlung im Errkutioprozesse ausgesetzt wird? Der Exekutivprozeß soll dem Gläubiger, wel- cher bei Erwerbung seiner Forderung den möglich- sten Fleiß angewendet, sich darüber eine fehlerfreie Urkunde verschafft hat, den Vortheil gewähren, auf dem kürzesten Wege zur richterlichen Anerkennung seines Anspruches und zur Anwendung vollstrecken- der richterlicher Hilfe zu gelangen. Der Scharfsinn säumiger Schuldner hat aber ein Mittel erdacht, den Gläubiger vom geraden Wege zu diesem Ziele abzulenken und ein Verfahren vor der Eröffnung des eigentlichen Prozesses herbeizuführen, welches geeignet ist, den Kläger um den besten Theil der Vortheile zu betrügen, welche ihm das Gesetz durch das Institut des Exekutivprozesses zuwenden wollte. Dieses Mittel besteht darin, die sog. exceptio non rite formati processus nicht an der zur Vor- bringung der Einreden bestimmten Tagfahrt, sondern abgesondert und vorher unter der Form einer Re- monstration gegen das die Tagfahrt zur Urkunden- Neue Folge VIII. Vand. 402 Exekutiopprozeß. Remonstration. produktion ansetzende Dekret vorzubringen und, wenn diese Remonstration verworfen wird, hiegegen Rechts- mittel an die zweite und dritte Instanz zu ergreifen. Wir glauben darthun zu können, daß, wenn auf eine solche Remonstration die geeignete und da- bei ganz legase richterliche Verfügung erfolgt,, die Umtriebe des Beklagten vollständig vereitelt werden können, und halten es daher für Pflicht, auch jetzt noch, wo die Aussicht auf eine baldige Aenderung des ganzen Prozeßrechtes immer mehr Bestand ge- winnt, auf das bei solchen Remonstrationen einzu- haltende Verfahren hinzuweisen. Wir knüpfen unsere desfallsigen Ausführungen an einen gegebenen Fall und dessen oberstrichterliche Entscheidung an. — Dem Klagantrage entsprechend wurde durch De- kret vom 28. August 1860 elne Sache zur Ver- handlung im Exekutivprozesse ausgesetzt. Auf die vom Beklagten im Wege der Remonstration gegen die Zulässigkeit des Exekutivprozesses vorgebrachten Einwendungen wurde unter Verwerfung derselben ein Inhäsivbeschluß vom 2. Okt. 1860 erlassen. Gegen diesen Beschluß wurde vom Beklagten die Berufung ergriffen, welche durch appellationsgerichtliches Er- kenntniß v. 3. Mai 1861 als unzulässig abge- wiesen wurde. Auf die vom Beklagten hiegegen weiter eingewendete Berufung wurde am 11. Okt. 1861 von dem obersten Gerichtshofe zu Recht er- kannt, daß das Erkenntniß des App.-Gerichtes vom 3. Mai 1861 zu bestätigen sei. Die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses sind: „Der Beklagte erachtet sich für beschwert, weil seine Berufung gegen die Beschlüsse v. 28. August und 2. Okt. 1860 als unzulässig abgewiesen wurde. Diese Beschwerde stellt sich jedoch als grundlos dar. Nach der Bestimmung des F. 51 der Prozeß- novelle v. J. 1837 übereinstimmend mit der älteren Exekutipprozeß. Remonstration. 403 Vorschrift in §. 18 der Novelle p. 22. Juli 1819 findet wegen einfacher Dekrete und Zwischenbescheide eine selbständige Berufung nicht statt. Daß die Verfügung v. 28. August 1860, durch welche dem Beklagten das Duplikat der Klage nebst Beilagen zur Wissenschaft mit dem Eröffnen mitgetheilt wurde, daß zum Sühneversuche und im Falle Mißlingens desselben zur Produktion der Originalurkunden Ter- min anberaumt werde, in die Kategorie der einfachen Dekrete gehöre, kann nicht bezweifelt werden. Denn dasselbe betrifft bloß die Prozeßleitung und bezweckt, dem Beklagten Gelegenheit zu einer vollständigen Rechtsvertheidigung zu geben; er konnte in der an- beraumten Tagfahrt alle seine zu Gebote stehenden Einreden vorbringen und insbesondere auch die ge- wählte Prozeßart als unzulässig bestreiten. Die Remonstration, mit welcher der Be- klagte einkam, und welche, wie das k. Aericht mit Recht annahm, durch jenes Dekret nicht mit zurei- chendem Grunde veranlaßt wurde, erscheint nur als eine antizipirte theilweise Vertheidigung, welche die Sachverhandlung in dem festgesetzten Termine in keiner Weise entbehrlich machte. Der Exekutivprozeß war auf Grund des gesammten Klag- vorbringens und der zur Unterstützung desselben vor- gelegten Urkunden vorerst nur eingeleltet, und es lag dem Beklagten ob, bei der angeordneten kon- tradiktorischen Verhandlung die im Exekutivprozesse zulässigen peremtorischen Einreden mit der Einsprache gegen die Prozeßart zu verbinden. Statt dieses zu thun und den Verhandlungstermin abzuwarten, hat der Beklagte ganz ungeeignet den Weg der Re- monstration gewählt und die exceptio non rite formati processus für sich allein geltend zu machen gesucht. Durch Beschluß vom 2. Okt. 1860 wurde die Remonstration verworsen und damit ausgespro- cheu, daß es bei der Verfügung vom 28. August, r“l 404 Exetuiioprozeß. Remonstration. d. h. bei der Einleitung des Exekutivprozesses, sein Bewenden habe. Die Inhäsive hat als solche oder als einfaches Beharren auf der ersten prozeß- leitenden Verfügung keine andere Bedeutung und größere Tragweite als diese selbst; dem Beklagten ist nach wie vor uubenommen, bei der stattfinden- den kontradiktorischen Verhandlung auch gegen die Prozeßart zu exzipiren. Auch der Kläger muß Ge- legenheit haben, sich neuerdings über die gewählte Prozeßart und die vom Beklagten dagegen vorge- brachten Erinnerungen zu erklären und erst nach sol- cher wechselseitigen Erörterung kann eine vollständige causae cognilio und eine als Erkenntniß zu qua- lifizirende Entscheidung über die Prozeßart, wo- gegen das Rechtsmittel der Berufung eröffnet ist, statt finden. Daß der inhärirende Gerichtsbeschluß v. 2. Okt. sich mit Widerlegung der Gründe befaßt, auf welche die Remonstration gestützt wurde, kann nicht die Wirkung haben, daß demselben die Eigen- schaft eines Erkenntnisses, wodurch der Streit über die Prozehart entschieden wuide, zukomme. Denn der Inhalt desselben bestimmt sich nicht nach den Motiven, sondern nach der in Wirklichkeit getroffenen Disposition, und diese ist entsprechend dem ersten Dekrete nur dahin gerichtet, daß der Exekutivprozeß eingeleitet und nach Maßgabe dieser Einleitung kontradiktorisch über den Anspruch zu verhandeln sei. Demgemäß war, wie geschehen, bestätigend zu erkennen.“ " OLlGE.v.11.0kt.186lRNr.1·446"-«.- Die Instruktion dieses Exekutivprozesses und die in demselben erlassenen Beschlüsse und Erkennt- nisse geben nun zu folgenden Bemerkungen Veran- lassung. 1) Es ist unbestritten, daß gegen das Dekret, durch welches dem Klagantrage entsprechend ohne Exekutioprozeß. Remonstration. 405 vorgängige Vernehmung des Gegentheiles dem Exekutivprozesse stattgegeben und nach der GO Kap. III S. 3 Nr. 5 zur Produftion der Original- urkunden Termin auberaumt wird, eine Berufung nicht zulässig ist, und daß es hiebei nicht darauf anzukommen habe, ob dieses Dekret in erster oder zweiter Instanz erlassen wurde. Deun dieses De- kret gehört seinem Inhalte nach zu den einfachen auf den Antrag einer Partei erlassenen prozeßleiten- den Beschlüssen, gegen welche keine selbständige Be- rufung, sondern nur eine Verwahrung des Prozeß= gegners Platz greift 1); die Nothwendigkeit einer Verwahrung tritt übrigens in dem Falle nicht ein- mal ein, wenn es ohnehin die Aufgabe der näch- sten Prozeßhandlung ist, zu welcher der Beklagte durch das die Klage mittheilende Dekret aufgefor- dert wird, alle seine Einwendungen an einer be- stimmten Tagfahrt vorzubringen ). 2) In dem Falle dagegen, wenn von dem Be- klagten eine Remonstration gegen das den Exe- kutivprozeß einleitende Dekret eingebracht und hier- auf verfügt wurde, daß es bei dieser Einleitung sein Bewenden habe, wurde der Zweifel angeregt, ob ein solches Beharren auf dem prozeßleitenden De- krete als ein Erkenntniß über die Prozeßart anzusehen sei, gegen welches die Berufung für zu- lässig zu erachten sei 2). Wenn in der Remonstration gegen den vom Kläger beantragten und vom Richter eingeleiteten 1) Prozeßg. v. 22. Juli 1819 r 18. Gonnen Kom- mentar biezu S. 260 Nr. 2. Pr . v. 17. Nov. 1837 8. 51 u. 555. Bl. f. Ru. Bd. VII S. 345, Bd. IX S. 313 2) Bl. f. RU. Bd. V S. 395. Seuffert, Komm. Bd. II S. 313 (S. 432 b. II. Aufl.). 2) Seuffert, Komm. Bd. IV S. 112 2(s3). Note 24 winun. S. 15 (16) Note 36. 406 Exekutivprozeß. Remonstratien. Exekutivprozeß Einwendungen vorgebracht wurden, durch welche die Abweisung der in dieser Pro- zeßart erhobenen Klage bezweckt werden soll, indem darzuthun gesucht wurde, daß die gerichts- ordnungsmäßigen Erfordernisse, unter deren Voraus- setzung dem Exekutivprozesse stattzugeben sei, nicht vorhanden seien, insbesondere daß durch die vorge- legten Urkunden die Liqmdität des Rechtsgrundes der Forderung, die Größe derselben, die Legitima- tion des Klägers sowie des Beklagten nicht nachge- wiesen sei, daß die Urkunden wegen besonderer Feh- ler nicht rekognoszibel, daher nicht vollkommen be- weiskrüftig seien u. dgl., so wird mit Grund nicht bezweifelt werden können, daß vom Beklagten die Statthaftigkeit des eingeleiteten Exekutivprozes- ses — die Prozeßart, in welcher die Sache zur Verhandlung und Entscheidung kommen soll, — be- stritten wurde. Wenn der Richter diese Einwendungen einer eingehenden Prüfung unterzieht, dieselben als un- gegründet verwirft, weil der Bemängelung ungeach- tet die Klage alle zur Begründung des Exekutiv= prozesses erforderlichen Requisite an sich trage, und hierauf den Ausspruch erläßt, daß es bei dem Exe- kutivprozesse sein Bewenden habe, so muß wohl auch diesem nach vorgängiger Vernehmung des Be- klagten erlassenen Inhäsivbeschlusse die Eigenschaft eines den Streit über die Prozeßart entschei- denden Erkenntnisses belgelegt werden. Bel den Erkenntnissen über die Prozeßart wird vorausgesetzt, daß der Beklagte gegen die Zulässig- keit der Prozeßart, in welcher der Prozeß vom Richter eingeleitet wurde, Einwendungen vor- gebracht, und darauf der Richter, mit oder ohne weitere Verhandlungen über die Prozeßart entschieden hat. Der Beklagte kann gegen die richterliche Verfügung, wodurch der Prozeß einge- Exekutipprozeß. Remonstration. 407 leitet wurde, niemals sogleich die Appellation ergrei- fen, sondern er muß vorher seine Vertheidig- ung dagegen vorbringen, und wenn hierüber er- kannt ist, dann steht dem verletzten Theile gegen dieses Erkenntniß die Appellation zu. Gönner, Kromm. z. Gesetze v. J. 1819 S. 305 u. 306. Die p ozeßrechtliche Frage, ob die Klagsache nach dem Antrage des Klägers im Exekutivprozesse oder nach dem Begehren deb Beklagten im ordentlichen Pro- zeßverfahren zu verhandeln und zu verbescheiden sei, ist durch jenen nach vorgängiger Vertheidlgung des Beklagten ergangenen Inhäsivbescheid cum plena causae cognitione ) definitiv entschieden. Durch den Umstand, daß hiebei etwa die For- mel gebrancht wurde: es habe bei dem früheren Beschlusse vom . .. sein Bewenden, kann der appel- lablen Eigenschaft dieser Inhäsivsentenz kein Abbruch gethan werden; bei inhärirenden Beschlüssen, durch welche frühere wiederholt werden, ist diese Formel gerichtsgebräuchlich, und wenn vieselbe in einem Exekutivprozesse auf vorgängige Remonstration der vorerwähnten Art angewendet wurde, so kann der- selben mit Rücksicht auf die dem Inhäfiwbeschlusse zu Grunde liegenden Motive auch kein anderes Ver- ständniß beigemessen werden, als daß der Einwend-- ungen ungeachtet dem Exekutivprozesse stattzugeben, und die Sache in dieser Prozeßart zu verhandeln 1) Die plena causae cognitic erfordert nur, daß der Gegner des Antragstellers über den Antrag gehört und dann vom Richter über das belberseitige Vorbringen entschieden wurde. Daß jeder Theil zweimal zum Wort komme, ist zum Begriffe der ennsae cognitio nicht wesentlich. Vergl. z. B. GO. Kap. V KF. 1 u. Anm., Kap. VI F. 11 u. Anm. lit. b; Proz.-Nov. v. 1819 & 15 Ab. 2; GO. Kaov. XV J Nr. 8, Kap. XVII K. 4 Nr. 7. 408 Cxekutivprozeß. Remonstration. und zu entscheiden sei. Wenn der Beklagte au dem Produktionstermine keine anderen Einreden gegen die gewählte Prozeßart als die zuvor in seiner Re- monstration enthaltenen vorbringt, so ist der Rich- ter am Produktionstermine in derselben Lage, in welcher er sich zur Zeit der eingereichten Remon- stration befand; er hat alsdann wie zuvor über die- selbe präjudizielle Vorfrage, ob der Exekutiv= prozeß nach allen gesetzlichen Erfordernissen be- gründet sei, Beschluß zu fassen?). Wird gegen den die Remonstration abweisenden Beschluß die Berufung nicht ergriffen, so ist der Vorstreit über die Prozeßart rechtskräftig entschieden, und es kann dem Beklagten nicht gestattet sein, an dem Produktionstermine die Frage über die Zuläs- sigkeit dieser Prozeßart durch abermalige Ein- wendungen zum Gegenstande der Verhandlung und des Streites zu machen; wohl aber ist er befugt, sich über die Aechtheit der Urkunden zu erklären, und andere Einreden mit Wirksamkeit geltend zu machen, wenn hiemit die sofortige Nachweisung durch Urkunden verbunden wird. Wenn vom Beklagten die Berufung gegen den auf die Remonstration erfolgten Inhäsivbeschluß ein- gewendet, und dieser bestätigt wurde, so ist durch die Bestimmung des §. 54 Nr. 1 des PG. vom Jahre 1837 beim Dasein zweier in der Hauptsache gleichförmiger Erkenntnisse die weitere Berufung an die dritte Instanz ausgeschlossen. 5) Werden die Einwendungen gegen die Prozehart erst an der Produktionstagfahrt vorgebracht und verwor- fen, so kann für den Kläger der Vortheil entstehen, daß hiemit zugleich ein den Beklagten in der Haupt- sache verurtbeilendes Erkenntniß verbunden wird. Diesen Vortheil eben sucht ihm der Beklagte durch die Form der Remonstratton zu entziehen. Exekutivprozeß. Remonstration. 409 Führen aber die Erwägungen des Appellations- richters zu dem Ergebnisse, daß die gesetzlichen Vor- aussetzungen zur Einleitung des Erekutivprozesses nicht vorhanden seien, und erfolgte darauf gegründet das Erkenntniß, daß der Beklagte von der erhobenen Exekutivklage zu entbinden sei, so steht dem Kläger wegen Ungleichförmigkeit der Erkenntnisse der Weg der Revision offen, wenn es an den übrigen Pro- zeßförmlichkeiten, z. B. an der Revisionssumme, nicht mangelt. 3) Diese Betrachtungen über den Gang der Verhandlungen der Streitsache in einer Prozeßart, durch welche ihrem Wesen und ihrer Natur nach eine möglichste Beschleunigung des Verfahrens. und der Entscheidung bezweckt wird, vermögen dem kla- genden Gläubiger den tröstlichen Nachweis nicht zu liefern, daß der vorausgehend erwähnte Prozeßweg der kürzeste Weg sei, auf welchem er am schnellsten zur gewünschten Befriedigung gelange. Das Grund- übel ist wohl in dem Umstande zu suchen, daß es möglich ist, aus einer Prozeßsache zwei Prozesse zu machen, und in dem ersten einen Vorstreit über die Prozeßart zu führen, und in einem nachfol- genden zweiten Prozesse die Hauptsache — den Forderungsanspruch selbst — zur Verhandlung zu brin- gen. Was hat der Kläger errungen, wenn nach großem Umwege und Zeitverlaufe rechtskräftig aus- gesprochen wurde: es sei dem Exekutivprozesse statt zu geben? Er muß von vorne beginnen, den Rück- weg zum ersten Dekrete in der Prozeßsache antre- ten und beantragen, daß abermals eine Tagfahrt zur Vorlegung der Urkunden in llrrschrift angesetzt werde. Daß es im Interesse des beklagten Schuld-= ners liege, die Sache in zwei Prozeßabschnitte zu zerschneiden, um Zeitfrist zu gewinnen und sich dem Vollzuge eines etwa in Aussicht stehenden verur- theilenden Erkenntnisses so lange als möglich zu 410 Exekutivprozeß. Remonstration. entzlehen, ist begreiflich; der Gläubiger hat ein ent- gegengesetztes Interesse. Sache des Instruktionsrichters ist es, dem Beklagten den Weg, welcher zu einer ungebührlichen Prozeßverzögerung führt, sogleich beim Versuche, den ersten Schritt auf jenen Abweg zu thun, gänz- lich abzuschneiden. Das gesetzliche Mittel, welches ihm zu Gebote steht, ist einfach, sachgemäß und auf dem Rechte der Prozeßdirektion beruhend. Wenn der Beklagte auf die ihm mitgetheilte Exekutivklage vor der anberaumten Produktionstagfahrt eine Re- monstration einreicht, in welcher die Statthaftigkeit des Erekutivprozesses bestritten, und um sofortige Abweisung der Klage wegen Mangels genügender Begründung dieser Prozeßart gebeten wird, so hat der Instruktionsrichter nichts Anderes zu thun, als die Remonstration, ohne sich auf eine Prüf- ung der darin vorgetragenen Exzeption einzulassen, dem Kläger zur Wisenschir. mitzu- theilen, und dem Beklagten lediglich zu eröffnen, daß es ihm unbenommen sei, an dem Produk- tionstermine (vwelcher bereits angeordnet oder neuerlich anzusetzen ist, wenn diese Verfügung we- gen zu nahe stehenden Termines nicht mehr recht- zeitig sollte zugestellt werden können), seine Re- monstrationsgründe so wie überhaupt alle seine Ein- wendungen gegen die angestellte Klage anzuführen und zu begründen. Daß diese Verfügung, durch welche der Be- klagte lediglich auf die Tagfahrt hingewiesen wird, welche zur gerichtlichen Aufnahme seiner Vertheidig- ung festgesetzt ist, über die Grenze eines einfachen, prozeßleitenden inappellablen Dekretes nicht hinaus- geht, bedarf keiner näheren Ausführung; es ist durch jene Verfügung nicht ausgesprochen, daß es der Remonstration ungeachtet bei dem eingelei- teten Erekutivprozesse sein Bewenden habe, Exekutipprozeß. Remonstration. 411 die Exzeptionsgründe sind nicht gewürdigt und nicht verbeschieden worden, sondern der Richter hat die ECutscheivung hierüber nach allenfallsiger Vernehmung des Klägers vorbehalten; inhärirend ist jene Ver- fügung nur insoweit, als durch Hinweisung auf den Produktionstermin zu erkennen gegeben wurde, daß über die Klage vorerst die gerichtsordnungsmäßigen Verhandlungen zu pflegen seien; gegen ein Dekret, durch welches eine Klage zur Verhandlung ausge- setzt wird, findet eine Berufung nicht Statt, weil hiedurch dem Beklagten an seinem materiellen Rechte noch nichts entzogen, sondern vielmehr vorerst der Weg zu seiner Rechtsvertheivigung geöffnet wurde. Versuchte der Beklagte dennoch, gegen die oben erwähnte prozeßleitende Verfügung Beschwerde durch Berufung bei dem höheren Richter zu führen, so ist der Instruktionsrichter nach §. 65 des PG. von 1837 nicht nur befugt, sondern sogar verbunden, die ergriffene Appellation in einer motivirten Entschließ- ung abzuweisen und in dem Prozesse unaufhaltsam weiter zu verfahren. Dadurch wird der Beklagte genöthigt, wenn er nicht die angedrohten Rechts- nachtheile verwirken will, an dem angeordneten Ver- handlungstermine seine Einwendungen sowohl gegen die Prozeßart als gegen den Forderungsanspruch selbst gleichzeitig geltend zu machen, und dem Rich- ter wird die Möglichkeit zur Erlassung eines den ganzen Exekutivprozeß entscheidenden Erkenntnisses gegeben. Sollte der Unterrichter die eingewendete Ap- pellation dem Gerichte II. Instanz zur Entscheidung vorlegen, so wäre dieses ein offenbarer Mißgriff und es muß dann der Appellatlonsrichter verfügen, was der Richter I. Instanz schon hätte verfügen sollen; er muß die Berufung als unzulässig zurückweisen. 4) In Anwendung dieser Grundsätze auf die im oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 11. Okt. 1861 412 Exekutivprozeß. Remonstration. zur Entscheid ne Prozeßsache ergeben sich nachstehende E— : a) Waren die im Wege der Remonstration vom Beklagten gegen die Exekutivklage vorgebrach- ten Einwendungen von der materiellen Beschaffen- heit, wie oben unter Nr. 2 angeführt wurde, so war für den Richter II. Instanz der Fall nicht ge- geben, die gegen den Inhäsivbeschluß v. 2. Okt. 1860 gerichtete Berufung als unzulässig abzu- weisen, sondern es war die Bestätigung des Be- schlusses aus zusprechen, wenn die Exzeptionen für ver- werflich gefunden wurden, oder es war auf Ent- bindung des Beklagten von der angestellten * kutivklage zu erkennen, wenn die Einwendungen für gegründet erachtet wurden. b) Nachdem sich das Wericht veranlaßt ge- sehen hat, die selbständige Berufung als unzulässig abzuweisen, so fragt es sich, ob gegen diesen Aus- spruch die weitere Berufung an den obersten Ge- richtshof statthaft war? Nach §. 53 Nr. 7 des PG. v. 1837 sindet gegen den Ausspruch der ersten Instanz, daß selbständige Berufung unzulässig sei, nur Verwahr- ung Statt, und durch den oberstrichterlichen Ple- narbeschluß v. 14. Nov. 1851 (Reg.-Bl. Nr. 55 S. 1323) ist die Rechtsfrage, ob diese Bestimmung auch von dem Ausspruche der zweiten Instanz zu gelten habe, dahin entschieden worden, daß diese Vorschrift auch auf den Fall zu beziehen sei, wenn der Ausspruch, daß selbständige Berufung unzulässig sei, von der zweiten Instanz ausgegangen ist. In den Motiven ist insbesondere gesagt: es ist jede Prüfung der höheren Instanz ausgeschlos- sen, ob die untere die S§. 51 und 52 jenes Gesetzes richtig angewendet habe oder nicht). War hienach *) Nur dann kann die Beschwerdeführung nicht versatzt Exekutivprozeß. Remonstration. 413 gegen den Ausspruch der II. Justanz nur eine Ver- wahrung zuzulassen, so konnte an den obersten Ge- richtshof gegen denselben Ausspruch nicht die Be- rufung ergriffen werden, und noch weniger war der oberste Gerichtshof in der Lage, die appellationsge- richtlichen Gründe, nach welchen der erstrichterliche Inhäsivbeschluß v. 2. Okt. 1860 für ein einfaches prozeßleitendes Dekret erklärt worden war, einer Prüfung zu unterwerfen, und die Bestätigung des Ausspruches II. Instanz auszusprechen, sondern es war das eingewendete Rechtsmittel als unzu- lässig abzuweisen. Ob die Berufung die Stelle der Verwahrung zu vertreten geeignet war, — 8. 53 Nr. 4 a. a. O. — bleibt hier unentschieden. Die blrlr’’b3 Entscheidungsgründe, durch welche die Annahme der lI. Instanz gerechtfertigt wird, daß dem Inhäsivbeschlusse v. 2. Okt. 1860 nur die Eigenschaft und Wirksamkeit eines prozeßleitenden, nicht appellablen Dekretes zukomme, entsprechen so- nach nicht dem Urtheilssatze, weil ein nicht appel- lables Dekret von dem angegangenen höheren Nich- ter nicht zu bestätigen ist. — — Uebrigens wäre gerade dann, wenn man der Ansicht des obersten Gerichtshofes, daß die Inhäsive vom 2. Okt. 1860 ein prozeßieitendes Dekret sei, den Vorzug vor der von und oben unter Nr. 2 entwickelten gibt, daß jene Inhäsive ein den Streit über die Prozeßart entscheidendes Erkenntniß sei. — der Instruktionsrichter schon verpflichtet gewesen, die Berufung als unzulässig zu erklären (Proz.-Ges. werden, wenn die Berufung gegen einen Gerichts- beschluß, welcher die Eigenschaft eines Enderkennt- nisses — vim delinilivae — hat, irrthümlich als unzulässig zurückgewiesen wurde. Seuffert, Komm. Bd. IV S. 56 (65). Dieser Ausnahmsfall war aber ulcht vonhanhen 414 Kuratel. Beränßerung von Immobilien. v. 1837 8. 65 Abs. 1). Offenbar aber geht der Instruktionbrichter weit sicherer, wenn er den von uns unter Nr. 3 ertheilten Rath befolgt, auf die Materialien der Remonstration gar nicht einzugehen, sondern den Beklagten mit seinen Einwendungen gegen die Prozeßart auf die Tagfahrt zur Urkun- denproduktion zu verweisen. Die einfach prozeßlei- tende Eigenschaft der Verfügung auf die Remon= stration ist dann außer allem Zweifel und der Ver- schleppungsversuch sicher vereitelt. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Vanyern rechts des Mheines. 1. Veräußerung von Immobilien einer unter Kuratel stehen- den Person nach bayerischem Landrechte. Hierüber sagen die Entscheldungsgründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses: Die Revidenten versuchen die Ansicht zu be- gründen, daß für die Verhältnisse der Tutel im ei- gentlichen Sinne und der Kuratel in Bezug auf bili veräußerungen des Pupillen, verschiedene Grundsätze zur Anwendung zu bringen seien, aber mit Unrecht. Schon die Ueberschrift des Kap. VII Th. I des bayer. Landrechts: von der Pfleg= und Vormund“ schaft (tutela vel curatela) — gibt genugsam zu erkennen, daß im Allgemeinen die nachfolgenden ge- setzlichen Vorschriften auf das eine, wie das andere Rechtsverhältniß gleichmäßig anzuwenden sind, waß durch die Anmerkungen zum Gesetze §. 35 und 37 ausdrücklich bestätigt wird. Es steht unbestritten fest, daß J. St. am 5. Febr. 1842 als Verschwender gerichtlich unter Zur Gesetzesstatistik. 415 Kuratel gesetzt und erst am 24. Dez. 1860 wieder aus dieser Pflegschaft entlassen wurde, so wie, daß der unter Beistand des Kurators K. bethätigte au- hergerichtliche Verkauf des Anwesens des Beklagten in die Periode des Bestandes dieser Kuratel fällt. — Der §. 13 Th. 1 Kap. VII des bayer. Landrechts verbietet aber nicht nur jede Veräuherung liegender Güter des Pupillen ohne rechtserhebliche Ursache, die hier nicht einmal behauptet wurde, sondern schreibt auch eine vorläufige gründliche Untersuchung und obrigkeitliche Bestätigung ausdrücklich vor, welche zur Gültigkeit des Geschäftes wesentlichen Erforder- nisse gleichfalls nicht vorliegen. OAGErk. v. 27. Nov. 1863 RNr. 1115 3/44. 77. 2. Zur Gesetzesstatistik. Die Verordnung v. 22. Sept. 1772 über ehe- liche Gütergemeinschaft hat zwar im vormaligen Für- steuthume Oettingen-Spielberg nie als jus scriptum gesetzliche Kraft erlangt, — Bl. f. RA. Bd. Xl S. 400; allein aus gepflogenen amtlichen Recherchen hat sich ergeben, daß in dem Bezirke des vormaligen fürstl. Oettingen'schen Herrschaftsgerichtes Mönchsroth und insbesondere in Burgstallhof die allgemeine Gü- tergemeinschaft als Gewohnheitsrecht gelte. In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse wird hierüber Folgendes angeführt: „Nach einem von dem ehe- maligen Herrschaftsgerichte Mönchsroth vorgelegten, in der dortigen Amtsregistratur aufbewahrten Berichte des vormaligen Oberamtes Mönchsroth v. 9. Mai 1780 wird im Gebiete des genannten Amtes, wo, wie aus anderen Belegen, insbesondere aus einem Berichte des nämlichen Oberamtes vom 11. März 1750 sich ergibt, als jus certum et indubitatum gemäß einer mehr als 200 Jahre bestehenden Ge- 416 Zur Gesetzesstatistik. wohnheit, die eheliche Gütergemeinschaft in erster Ehe auch in Ermangelung ejnes besonderen Vertrages als Regel gilt, auf tödtlichen Abgang ei- nes Mannes oder Weibes weder Inventur noch Theilung vorgenommen, sondern in casum daß su- perstes conjux nimmer heirathet, dieser im ganzen Vermögen gelassen; wofern aber der= oder dieselbe zur anderen Ehe schreitet, denen Kindern erster Ehe mit Beistand des Verstorbenen sich fleißig melden- den Befreunden und unter oberamtlicher Einsicht und Approbation hierauf nach Proportion des Ver- mögens und der Schulden nur ein praecipuum pa- ternum vel maternum davon ausgemacht und ver- sichert. — Ganz so lauten im Wesentlichen §. 6. 3 u. 5 der Verord. v. 22. Sept. 1772. Hat nun die letztere auch in dem zu Oettingen-Spielberg ge- hörigen Gebiete von Mönchsroth, also insbesondere für die Burgstallhöfe, keine Gesetzeskraft, so erscheint diese Verordnung schon ihrem Inhalte nach nicht so fast als ein etwas Neues festsetzendes Gesetz, als vielmehr als eine landesherrliche Bestätigung eines schon lange bestehenden Gewohnheitsrechtes. Das Berufen der Beklagten auf diese Verordumg erscheint also bei der Uebereinstimmung der Observanz und vielmehr des im Bezirke des ehemaligen Herrschafts- gerichtes Mönchsroth geltenden Gewohnheitörechtes mit dem in genannter Verordnung für das Oettingen- Wallersteinische Gebiet bestätigten, wenn auch for- mell unrichtig, materiell in Bezeichnung des gelten- den Rechtes richtig und deswegen auch die auf obi- geS Gewohnheitsrecht gestützte Entscheidung der Vor- instanz, wenn auch die Rechtsquelle unrichtig ange- geben wurde, materiell gerechtfertigt.“ OAGErk. v. 8. Febr. 1850 RNNr. 576" /19. X. Redalt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm 4# Enke * Eule) « in Erlangen. Druck von Junge 4 6