Kaufmännisches  Zurückbehaltungsrecht.  8  31.  123

zurückbehalten  will;  hier  ist  es  unmöglich,  daß  der  Verkäufer  zur  Zurückbehaltung  befugt
sein  soll,  wenn  er  die  Ware  durch  Besitzkonstitut  bereits  an  den  Käufer  übereignet  hat,  daß
ihm  dagegen  die  gleiche  Befugnis  fehlen  soll,  wenn  die  Übereignung  noch  nicht  geschehen  ist;
dem  Gläubiger  kann  doch  sein  eignes  Recht  an  der  Sache  nicht  zum  Nachteil  gereichen!
Das  HGB.  läßt  denn  auch  das  Zurückbehaltungsrecht  ausdrücklich  zu,  wenn  der  Gläubiger
das  Eigentum  von  dem  Schuldner  oder  von  einem  Dritten  für  den  Schuldner  erworben
hat,  aber  auf  den  Schuldner  zurückübertragen  muß  (369  1);  analog  wird  das  Zurückbehaltungsrecht
  des  Gläubigers  an  seinen  eignen  Sachen  auch  in  andern  Fällen  anzuerkennen  sein.

4.  Das  Zurückbehaltungsrecht  ergreift  nur  Gegenstände,  deren  Besitz
der  Gläubiger  mit  dem  Willen  des  Schuldners  erlangt  hat  (369  1).7

Beispiel.  Wenn  A.  eine  dem  B.  gehörige  Sache  dem  B.  übersendet  und  sich  dabei
des  Spediteurs  C.  bedient,  so  hat  C.  ein  Zurückbehaltungsrecht  an  der  Sache  wegen  einer
gegen  B.  gerichteten  Forderung  nur  dann,  wenn  A.  von  B.  zur  Zuziehung  des  C.  ermächtigt
  war.

5.  Im  übrigen  sind  zwei  Arten  des  Zurückbehaltungsrechts  zu  unterscheiden,
  ein  regelmäßiges  Recht  und  ein  Notrecht.

a)  Das  regelmäßige  Recht  gilt  nur  wegen  fälliger  Forderungen.
Außerdem  versagt  es,  wenn  der  Gläubiger  dem  Schuldner  gegenüber  Verpflichtungen
  übernommen  hat,  die  durch  die  Zurückbehaltung  der  Sache
verletzt  werden  würden  (369  1,  III).

Wenn  der  Gläubiger  Verpflichtungen  übernimmt,  die  der  Zurückbehaltung  der
Sache  widerstreiten,  so  verzichtet  er  eben  auf  die  Zurückbehaltung.  Derartige  Verzichte
sind  überaus  häufig,  so  häufig,  daß  dadurch  das  Zurückbehaltungsrecht  einen  großen  Teil
seiner  praktischen  Bedeutung  verliert.  Denn  nicht  bloß  der  Fall,  daß  der  Gläubiger  versprochen
  hat,  die  Sache  einem  Dritten  zu  übersenden  oder  sie  zu  verkaufen  oder  sie  zur
Verfügung  eines  Dritten  zu  halten,  gehört  hierher,  sondern  auch  z.  B.  der  Fall,  daß  der
Gläubiger  die  Sache  zur  Ausbesserung  übernommen  hat;  denn  darin  liegt  stillschweigend
die  Zusage,  die  Sache  nach  erfolgter  Ausbesserung  baldigst  dem  Schuldner  zurückzugeben;
ebenso  ist,  wenn  der  Gläubiger  Sachen  des  Schuldners  zur  Verwahrung  übernommen  hat,
oft  als  stillschweigende  Abrede  zu  unterstellen,  daß  der  Gläubiger  die  Sachen  jederzeit
auf  Verlangen  des  Schuldners  zurückzugeben  habe;  in  beiden  Fällen  aber  steht  die  Pflicht
der  Zurückgabe  offenbar  in  Widerspruch  mit  dem  Recht  der  Zurückbehaltung,  und  die
Pflicht  geht  dem  Recht  vor.  Somit  ist  das  Zurückbehaltungsrecht  auf  solche  Fälle  beschränkt,
in  denen  der  Schuldner  sich  der  Zurückbehaltung  gewissermaßen  stillschweigend  unterworfen
hat,  also  auf  Fälle,  in  denen  der  Schuldner  gerade  im  Hinblick  auf  den  ihm  schon  gewährten
oder  noch  zu  gewährenden  Kredit  absichtlich  Sachen  in  den  Besitz  des  Gläubigers  gelangen
läßt;  und  zwar  braucht  der  Gläubiger  diese  Absicht  des  Schuldners  nicht  zu  beweisen,  sondern
  umgekehrt  muß  der  Schuldner,  der  der  Zurückbehaltung  widerspricht,  dartun,  daß  nach
Lage  des  Einzelfalls  eine  solche  stillschweigende  Sicherheitsbestellung  erkennbar  seiner  Absicht
  nicht  entsprachs  Ein  Beispiel  ist  der  Fall,  daß  jemand  seine  Wertpapiere  einem
Bankier  offen  ohne  Vorbehalt  zur  Verwahrung  übergibt.

Der  Gläubiger  übernimmt  eine  der  Zurückbehaltung  widerstreitende  Pflicht  nicht

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6  Dernb.  BR.  3  S.  7885.  Abw.  RH.  19  Nr.  17;  G.  2  S.  103524;  Staub  Anm.  24
zu  §  369;  Düringer  2  S.  562.  Siehe  Lehmann  S.  569.

7  RH.  19  Nr.  108;  RG.  4  S.  147.

s  Siehe  RH.  2  Nr.  15:  7  Nr.  53;  19  Nr.  108;  RG.  12  S.  91;  vgl.  RH.  12  Nr.  8;
RG.  26  S.  60.  Abw.  Staub  Anm.  40  zu  §  369,  Düringer  2  S.  572.  Vermittelnd
Lehmann-Ring  Anm.  14  zu  §  369.