Beschränkungen  der  Termingeschäfte.  §  101.  Spieleinwand.  s*  102.  383

keit  gegenüber  der  Gegenpartei  eingeht,  also  namentlich  auf  ein  Schuldanerkenntnis
  (siehe  Bes.  59),

2.  auf  die  Erteilung  und  Übernahme  von  Aufträgen  sowie  auf
die  Vereinigung  zum  Zweck  des  Abschlusses  von  Termingeschäften  (siehe
BGes.  60).

e)  Der  Spieleinwand  gegen  Fermingeschäfte.
102.

I.  Streitig  ist,  ob  und  wann  die  Termingeschäfte  als  bloße  Spiele
im  Sinn  des  bürgerlichen  Rechts  anzusehn  sind.  Zu  beachten  ist  dabei,
daß  das  bürgerliche  Gesetzbuch  einen  doppelten  Spielbegriff  aufgestellt  hat,
einen  allgemeinen,  der  sich  auf  Spiele  aller  Art  bezieht  (BGB.  762),  und
einen  speziellen,  der  nur  für  „Spiele“  um  Preisdifferenzen  gilt  (BGB.  764).

1.  Ob  und  wann  ein  Termingeschäft  unter  den  allgemeinen  Spielbegriff
  fällt,  ist  schwierig  zu  entscheiden,  weil  das  Gesetz  diesen  Begriff  nicht
weiter  definiert  hat,  und  auch  Theorie  und  Praxis  nicht  über  ihn  einig  sind.

a)  Es  wird  behauptet,  Spiel  sei  jeder  Vertrag,  bei  dem  die  Parteien
anter  entgegengesetzten  Bedingungen  Gewinn  und  Verlust  vereinbaren,
ohne  daß  das  Geschäft  einen  ernsten  sittlichen  oder  wirtschaftlichen  Zweck
verfolgt.:  Ist  dies  richtig,  so  wäre  jedes  Termingeschäft  Spiel,  bei  dem

ie  Parteien  sich  gegenseitig  zur  Skontration  ihrer  Ansprüche  aus  dem  Gechäft

  mit  den  Ansprüchen  aus  einem  etwa  noch  vorzunehmenden  oder

bereits  vorgenommenen  Gegengeschäft  verpflichten  siehe  oben  S.  368,  3)

und  sich  für  den  Fall  der  Skontration  die  Herauszahlung  der  Preisdifferenz

  zusagen,  vorausgesetzt,  daß  dem  Geschäft  ein  ernster  sittlicher

oder  wirtschaftlicher  Zweck  fehlt.  Und  zwar  nehmen  die  Anhänger  dieser
eorie  an,  daß  ein  derartiger  ernster  Zweck  fehle,  wenn  folgende  zwei
oraussetzungen  erfüllt  sind.

a)  Mindestens  eine  der  Parteien  muß  bereits  bei  Abschluß  des  Geschäfts
  zur  Vornahme  des  Gegengeschäfts  fest  entschlossen  gewesen  sein
oder  muß  das  Gegengeschäft  bereits  vorgenommen  haben  und  die  andre
Partei  muß  diesen  Sachverhalt  gekannt  haben  oder  haben  kennen  müssen.

8)  Erstere  Partei  darf  zum  Abschluß  dieses  Geschäfts,  das  die  Effektiverfüllung
  mittels  Skontration  ausschließen  soll,  nicht  durch  Abschluß
andrer  Geschäfte,  denen  eine  solche  Skontrationsabsicht  mangelt  und  die
demgemäß  wenigstens  in  erster  Reihe  auf  Effektiverfüllung  gerichtet  sind,
veranlaßt  worden  sein.  Denn  ist  dies  der  Fall,  so  dient  das  Skontrationsgeschäft
  nur  zur  Unterstützung  des  Effektiovgeschäfts,  und  der  „Ernst",  der
in  ihm  selber  nicht  gelegen  ist,  wird  ihm  von  außen  gewissermaßen  eingeimpft.


1  Planck-Unzner,  Vorbem.  III  1  vor  BGB.  76.