384  Sechster  Abschnitt.  Die  Börsengeschäfte.

Beispiele.  I.  Wenn  jemand  Aktien  auf  Ultimo  kauft,  die  er  gar  nicht  besitzen  will,
und  sie  demgemäß  noch  auf  den  nämlichen  Ultimo  wieder  verkauft,  so  wird  sowohl  dem
Kauf  wie  dem  Verkauf  nach  obiger  Theorie  der  Regel  nach  der  nötige  „Ernst“  fehlen.
II.  Anders,  wenn  jemand  Aktien  auf  Ultimo  kauft,  um  sie  dauernd  zu  behalten,  und  sie
demnächst  auf  denselben  Ultimo  nur  deshalb  verkauft,  weil  er  nachträglich  vor  den  Aktien
gewarnt  ist.  Hier  sind  sowohl  Kauf  wie  Verkauf  „ernst“  gemeint.  Denn  der  Kauf  zielte
ja  uuf  Effektiverfüllung  ab,  und  der  Verkauf  diente  lediglich  zur  Abwicklung  dieses  Effektiogeschäfts,
  nahm  also  an  dem  Ernst  des  letzteren  teil.

b)  Es  wird  ferner  behauptet,  Spiel  sei  jedes  Geschäft,  durch  das  die
Parteien  sich  wechselseitig  unter  entgegengesetzten  Bedingungen  eine  Vermögensleistung
  versprechen.?  Ist  dies  richtig,  so  wäre  jedes  Termingeschäft
Spiel,  bei  dem  die  Parteien  sich  gegenseitig  zur  Skontration  ihrer  Ansprüche
aus  dem  Geschäft  mit  den  Ansprüchen  aus  einem  Gegengeschäft  verpflichten
und  sich  für  den  Skontrationsfall  die  Herauszahlung  der  Preisdifferenz
zusagen,  ohne  daß  weiter  zu  prüfen  wäre,  ob  der  Zweck  ihres  Geschäfts
ein  „ernster“  gewesen  ist.

c)  Es  wird  endlich  behauptet,  Spiel  sei  jedes  Geschäft,  das  in  Formen
abgeschlossen  ist  oder  abgewickelt  werden  soll,  die  nach  der  Verkehrssitte
nur  für  Vergnügungszwecke  bestimmt  sind.  Ist  das  richtig,  so  ist  ein  Termingeschäft
  (von  ganz  absonderlichen  Fällen  abgesehn)  niemals  ein  Spiel.“

Unzner“  meint,  diese  Definition  sei  offensichtlich  zu  eng,  weil  sie  das  „Differenzgeschäft",
  das  im  Gesetz  ausdrücklich  als  Spiel  gekennzeichnet  wird,  ausschließen  würde.
Damit  beweist  er  aber  gerade  mit  dem,  was  erst  bewiesen  werden  soll:  denn  es  soll  ja  eben
erst  untersucht  werden,  ob  das  „Differenzgeschäft“  ein  Spiel  ist.  Auch  ist  es  nicht  richtig,
daß  das  Gesetz  das  „Differenzgeschäft“  als  Spiel  kennzeichnet;  vielmehr  sagt  es  nur,  daß  das
Differenzgeschäft  im  Sinn  von  BGB.  764  als  ein  Spiel  „anzusehn“  sei,  d.  h.  also,  daß
es  zwar  nicht  (oder  doch  nicht  notwendig)  Spiel  ist,  aber  wie  ein  Spiel  behandelt  werden

soll  (man  vergleiche  hierzu,  um  den  Sprachgebrauch  des  BGB.s  festzustellen,  BGB.  612  II,
701  II,  1238  II,  1324  II).  «

2.  Ahnliche  Schwierigkeiten  bietet  die  Frage,  ob  und  wann  ein  Termingeschäft
  unter  den  speziellen  Begriff  des  „Spiels“  um  Preisdifferenzen
fällt.  Freilich  hat  das  Gesetz  diesen  Begriff  genau  definiert.  Die  Definition
ist  aber  höchst  ungenau.  Nach  dem  Gesetz  soll  es  nämlich  als  Spiel  anzusehn
sein,  wenn  ein  auf  Lieferung  von  Wertpapieren  lautender  Vertrag  in  der
Absicht  geschlossen  wird,  daß  der  Unterschied  zwischen  dem  vereinbarten
Preise  und  dem  Börsenpreise  der  Lieferungszeit  von  dem  verlierenden
Teil  an  den  gewinnenden  gezahlt  werden  soll,  oder  wenn  auch  nur  die
Absicht  des  einen  Teils  auf  die  Zahlung  des  Unterschiedes  gerichtet  ist
und  der  andre  Teil  diese  Absicht  kennt  oder  kennen  muß  (BGB.  764).

a)  Hiernach  wird  anscheinend  ein  Termingeschäft  für  ein  Spiel
um  Preisdifferenz  stets  erklärt,  wenn  eine  Partei  beim  Abschluß  des
Geschäfts  erkennbar  entschlossen  war,  die  Effektiverfüllung  durch  Vornahme

2  Crome  2  8  2897.  "
3  Siehe  m.  Lehrb.  des  bürgerl.  Rechts  1  166.
4  Planck-Unzner,  Komment.  z.  BG.  2  S.  807.