Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts Von Dr. Josef Kohler Geheimer Justizrat ord. Professor an der Universität Berlin ERSTER BAND Allgemeiner Teil Berlin Carl Heymanns Verlag 1906 Druck von Julius Sittenfeld in Berliu Verlags-Archiv 406U Dem erössten deutschen praktischen Juristen der Gegenwart Herrn Dr. Bolze Senatspräsidenten am Reichsgericht in Iinniger Verehrung Vorwort. Die bisherige deutsche Behandlung der Civilistik ging hauptsächlich vom gemeinen Rechte aus; zwar fanden auch die sonstigen Rechte Deutschlands eine eingehende, mitunter selbst hervorragende Darstellung; allein immer und immer lehnte sich die wissenschaftliche Arbeit an das gemeine Recht an, ja sie entnahm ihn ihre Stärke, sie wurzelte in ilım. Savignys klassischem Geiste war es gelungen, die civilrechtliche Wissenschaft mit einem Ruck aus dem Tiefstand emporzuheben, auf dem sie sich zu Goethes Zeiten befunden hatte; und noch ist, was er uns in seinem System geboten hat, trotz aller Irrtümer, eine auch literarisch hochstehende Leistung. Die Zeiten haben sich geändert; der Ausgangspunkt ist verschoben: nicht mehr das gemeine Recht, sondern das Bürgerliche Gesetzbuch ist der Boden, auf dem sich unsere civilistische Wissenschaft betätigen muß. Zwar hat es auch aus dem gemeinen Rechte Kraft und Stärke geschöpft; allein es zeigt trotzdem eine völlig selbständige Bildung. Vieles ist aus dem deutschen Recht, vieles aus dem wsus modernus entnommen, vieles neu versucht worden, und insbesondere VIII Vorwort. sind eine Menge von Begriffen, die man bisher mehr oder minder geahnt hatte, kondensiert und gesetzgeberisch geschärft, viele Ausdrücke neu geprägt worden, sodaß, wenn wir unserem jetzigen Rechte wissenschaftlich entsprechen wollen, eine ganz neue Behandlung nötig wird; eine Darstellung etwa im Anschluß an das gemeine Recht in der Art, dab die Eigenheiten des Bürgerlichen Gesetzbuchs einfach in Gestalt von abweichenden Bildungsformen nebensächlich behandelt würden, wäre von Grund aus verfehlt. Die Aufgabe einer jeden civilrechtlichen Darstellung aber ist eine doppelte, nach zwei Polen hat die Wissenschaft zu zielen, ebenso wie die lebende Kraft des Universums; auf der einen Seite sollen durch scharfe Zergliederung der Rechtsinstitute, durch Aufsuchung der inneren Verwandtschaft der Begriffselemente neue Grundlagen geschaffen werden für das System; ist diese Grundlage gefunden, so können wir die Unendlichkeit der Verbindungen übersehen, wir können durch neue Verbindungen das System ergänzen, durch immer neue Bildungen ihm Mannigfaltigkeit und Reichtum verleihen. Auf der anderen Seite haben wir die praktische Betätigung des Rechts im Leben zu erforschen, wir haben zu erspähen, wie man im Leben zu verfahren hat, um den Ansprüchen des Verkehrs zu entsprechen und durch reiche Kasuistik die Interessen unseres Volkes zu befriedigen. Kin Recht, das die Kultur erstickt, anstatt sie zu fördern, das dem Kulturdrang ein Hemmnis entgegenstellt, ein kulturfeindliches Recht ist nicht nur ein fehlerhaftes Recht, es ist ein Verstoß gegen die Bestimmung der Rechtsordnung, und wer ein solches Recht verteidigt, hat sich, mag er sein, wer er will, vor dem Richterstuhl der Geschichte zu verantworten! Wie sehr wird beispielsweise die Geschichte diejenigen tadeln, die dereinst Vorwort. IX gegen ein deutsches Patentrecht, die juristische Grundlage unseres Industriefortschrittes, geeifert haben! Beide Seiten aber müssen in gleicher Weise gepflegt werden. Eine öde Kasuistik ohne Vertiefung verkennt die Aufgaben der Wissenschaft, sie führt aber auch zur Zerfahrenheit und Zersplitterung; die Scheinbilligkeit triumphiert in vielen Fällen über die wahre Gerechtigkeit; was im einen Fall billig, ist im andern unbillig und ungerecht; und vor lauter Einzelheiten kommt man nicht zu einem zusammenfassenden Ganzen. Auf der anderen Seite ist ein Operieren mit Begriffen ohne Rücksicht auf den praktischen Erfolg verfehlt und führt zu scholastischen Abwegen. Man deutelt und deutelt und kommt immer mehr von dem ab, was dem Leben not tut. Die Fehler der ersten Richtung sind mehr bei der außerdeutschen, die der zweiten mehr bei der deutschen Rechtswissenschaft hervorgetreten. In beiden zeigt sich die Einseitigkeit von Geistern, die nur nach der einen Richtung hin zu arbeiten gewohnt waren oder auch nur nach einer Richtung zu arbeiten vermochten. Inwiefern es mir gelungen ist, nach beiden Seiten hin dem Ideal mit Erfolg nachzustreben, muß ich der Zukunft überlassen; sicher ist, daß ich mit allen Kräften nach dem Ziel gerungen habe, beide wissenschaftliche Aufgaben zu vereinigen, unbekümmert um den Tadel solcher, welche die Bedeutung der Konstruktion nicht würdigen, unbekümmert um die Stimme derer, welche vermeinen, der Jurist habe ohne Rücksicht auf den praktischen Erfolg seiner Arbeit lediglich das Gesetz auszuüben. X Vorwort. Das Werk war viel größer ausgedacht. Doch nach drei Richtungen mußte ich mir schon des Raumes halber Beschränkungen auferlegen. Die erste Beschränkung ist mir am leichtesten gefallen. Die Literatur auch nur mit einiger Vollständigkeit beizubringen, habe ich mir versagen müssen; ich habe nur da und dort etwas von der Literatur erwähnt, wo es mir im Interesse der Deutlichkeit der Darstellung erforderlich erschien. Eine Aufzählung der bisherigen Schriften und Aufsätze ist mit Rücksicht auf die vorzüglichen bibliographischen Arbeiten überflüssig, und eine Besprechung des Für und Wider stört den Fluß der Darstellung und erhebt die Anmerkung zur Hauptsache. Noch mehr, man gelangt hiermit zu einer Scheinwissenschaft, indem es als etwas besonderes gilt, zu wissen, was der eine behauptet und was darauf der andere erwidert hat, einer Scheinwissenschaft, die in den späteren Zeiten der Postglossatoren so seltsame Blüten getrieben hat, daß man daran genug haben könnte. Die dogmengeschichtliche Darstellung der Funtwicklung, indem die verschiedenen Ansichten als mehr oder minder notwendige Äußerungen des menschlichen Geistes erscheinen, ist erst von ferner Perspektive möglich; sie für das gemeine Recht durchzuführen, ist eine dringende Aufgabe der Wissenschaft; für die moderne Literatur fehlt uns noch der richtige historische „Augenpunkt“. Noch mehr tat es mir leid, in zwei anderen Punkten Zurückhaltung üben zu müssen. Gerade die dogmengeschichtliche Darstellung bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch wollte ich geben, ich wollte zeigen, wie massenhaft deutsches Recht und moderne Gedanken im usus modernus tätig waren, und wie das Bürgerliche Gesetzbuch vielfach Ernst gemacht hat mit Vorwort. XI Bildungen, die eine frühere Zeit versuchte. Doch dies hätte den Raum verdoppelt, auch den Fluß der dogmatischen Darstellung unterbrochen. Ich mußte diese Arbeit einer anderen Gelegenheit überlassen, und aus demselben Grunde mußte ich auch für jetzt meine Lieblingsidee aufgeben, eine vergleichende Darstellung des deutschen mit dem englischen und romanischen Rechte zu geben. — — — Heute, wo mich die herrlichen blauen Wogen des Atlantischen Ozeans der neuen Welt entgegentragen, um dort die wissenschaftlichen Geister eines anderen großen Volkes zu begrüßen, eines Volkes von überschäumender Lebenskraft, von gewaltiger Zukunft und übergroßem Werdedrange, eine Welt der unbegrenzten Hofinungen und der großartigsten Impulse, erfaßt mich ein mächtiger Zweifel, ob wir im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht ein Symptom altersgrauen alexandrinischen ausgetüftelten Wesens zu erblicken haben, ein Werk der Spätzeit der Entwicklung, ein Werk einer Periode, die ein Gehen und Vergehen, aber keine Zukunft mehr kennt, einer Periode, die in ausgeklügelter kleinlich schwerfälliger Weise eine Entwicklung abschließt, von der aus kein Fortschritt und keine Weiterbildung mehr möglich ist; denn das ist das Zeichen des Alterns, daß man in übergroßer peinlicher Sorge alle Fragen lösen, alle Rätsel ein für allemal begraben will. Indes ich habe den lebendigen Glauben: die Form des Gesetzbuchs ist zwar die ausgeklügelte Form eines alexandrinischen Werkes, der Inhalt aber zeugt von der ewigen Jugendlichkeit der deutschen Nation, von der Jugendlichkeit, die bleibt, solange die deutsche Zunge erklingt; und trotz aller Form wird das Gesetzbuch nicht abschließen, sondern neuen Entwicklungen Raum geben. NL Vorwort. So habe ich es aufgefaßt; nach dieser Richtung habe ich zu arbeiten versucht, unbekümmert um solche, welche einer greisenhaften Fassung gern einen greisenhafiten Inhalt geben, und mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch die Rechtsentwicklung in Deutschland für immer zum Abschluß bringen, unseren Werdedrang zum Stillstand verurteilen möchten. Nur im Fortschritt ist das Leben. Geschrieben auf dem Atlantischen Ozean, Schiff Blücher, den 9. März 1904. Josef Kohler. Inhalts-Verzeichnis. Binleitung I, Buch. Rechtsordnung. l. Absehnitt. Stellung der Rechtsordnune unter den Kulturmächten. .. 1. Begriff der Rechtsordnung 8, 2. Kreis der Rechtsordnung 10, 3. Rechtsordnung und Sittlichkeitsor dnung 13, 4. Rechtsordnung und persönliche Freiheit 16, 9. Rechtsordnung und Friedensordnung 20, 6. Rechtsordnung und Rechtsleben 21. tl. Abschnitt. Mehrheit von Rechtsorrnnneen I. Kapitel. Nebeneinanderbestehen . . A. Nebeneinanderbestehen im nämlichen örtlichen Gebiet. B Nebeneinanderbestehen in verschiedenen örtlichen (rebieten (zwischenstaatliches Privatrecht) I. Allgemeines . . 2. Maßgebende Gesetzgebung rn a) Personen- und Familienree bi 49, b) Sachen- und Schuldrecht 54. 3. Wirksamkeit der Staatsakte Il. Kapitel. Nacheinanderbestehen verschiedener Rechtsordnungen (Zwischenzeitrecht) A. Allgemeines . . B. Besonderes . en 1. Fortbestand der Rechte 60, 2. Rückwirkung 65, 9. Rechts inhalt 69, 4. Einzelnes 71. m. hai Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen) I. Allgemeines ren 1. Arten der Rechtsnormen 78, 2. Rechtslücken 82. H. Arten der Rechtsnormen im Besonderen A. Allgemeine Rechtsnormen l. Gesetz . a) Grenzen der Gesetzgebung 85, b) Wesen des Gesetzes 87, c) Gesetz und Verordnung 89, d) Prüfung der Rechtsgiltigkeit9i, e) Grundlage der ( tesetzgebung 93, f) Autonomie 10%. , Gewohnheitsrecht . 0. rn “ Entstehung 106, b) Arteu 114. B. Besondere Rechtsnormen. Privileeien Jli. Auslegung der Rechtsnormen A. Auslegung der Gesetze B. Auslegung des Gewohnheitsrechts” IV. Abschnitt. Das Recht als Wissenschaft und Technik l. Rechtswissenschaft 135, II. Rechtstechnik 138. Il. Buch. Rechtsleben. A. Logische Elemente im Rechtsleben. }. Abschnitt Das subjektive Recht und sein Geleite l. Wesen . l. Subjektives Recht und Rechtsverhältnis 146, 9. Refugnisse 150, 3. Rechtslagen 152, Seite 23 29 29 36 36 49 57 yl 60 78 78 85 85 85 106 117 122 122 134 138 146 146 XIV Inhalts-Verzeichnis. II. Entstehung und Untergang der Rechte TI, Gegenseitiges Verhältnis der Rechte 1. Abschnitt. Subjektives Recht und Rechtsordnung . l. Allgemeines . 2, Anspruch . a) Verwirklichungsansprüche 178, » Sicherungsansprüche 182, c) Beihilfeansprüche 183. . Anspruchsmöglichkeit . . Anspruchsentgegnung a) Allgemeines 188, b) Einredebefugnis 1 189, a) Wesen der Einrede 189, ß) Arten der Einreden 199, c) Anfechtungsbefugnis 200, d) Aufrechnungsbefugnis 205. Hl. Abschnitt. Subjektives Recht und Friedensordnung }. 2. 3 Das subjektive Recht in der Verteidigung a) Notwehr 207, b) Sachwehr 212. Das subjektive Recht im Angriff. Prozeß Ausnahmen vom Walten der Friedensordnung a) Notstandshandeln 220, b) Nothilfe 229. B. Alogische Elemente im Rechtsleben. I. Allgemeines I. Lehre von der Zeit 1. 3 Das Alogische der Zeit im allgemeinen Die Wirkungen der Zeit . a) Allgemeines 236, b) Verschweigung (Verjährung) insbesondere 259, a) Grundlagen 239, #) Wirkung der Ver-Jährung 241, y) Entwicklung der Verjährung 243, aa) Allgemeines 343, #f) Unterbrechung 244, r) Hemmung der Verjährung 249. 6) Arten der Verjährung 253. c) Fristen 258. Ill. Buch. Faktoren des subjektiven Rechts. A. Rechtssubjekt. I. Abschnitt. Das Rechtssubjekt im allgemeinen . J. Persönlichkeit als Rechtsfähickeit 1l. Rechtslagen l. 2, Allgemeines Rechtsstellung a) Beziehungen zum Staatswesen 269, a) Innere Beziehung 269, P) Äußere Beziehung! 272, b) Beziehungen zum sozialen J,eben, Stand 277. Verkehr sstellung a) Rechtsverkehr 278, “) Lieschäftsfähigkeit 2 278, #) Verfügungsfähigkeit. 279, y) Postulationsfähigkeit 284. b) Unrechtsrerkehr: Verantwortlichkeit 284. B. Abschnitt. Leibliche Personen J. Allgemeines 1. Rechtetagen . Rechtslagen durch Ungewißheit über Sein oder Nichtsein a) Unbekanntsein 285, b) Vermißtheil 286, c) Verschollenheit und Todeserklärung 286, a) Allgemeines 286, £) Voraussetzungen 289, ««) Ordentliche 289, 8R) Außerordentliche 291, 7) Folgen der Todeserklärung 293, aa) Folgen des Aushilfsrechts 293, HP) YFoigen des Gesetzesrechts 296. aaa) Privatrechtliche 296. AR) Öffentlichrechtliche 301. d) Unsicherheit der Todeszeit 302. Seite 163 170 173 173 173 185 188 207 207 215 220 231 238 233 236 209 265 268 268 264 rn —J 8 285 255 28h 285 Inhalıs- Verzeichnis. XV Seite 2. Sonstige Rechtslagen . . . 303 a) Rechtsstellung; Beziehungen zı zum sozialen Leben 303, a) Stand 303, #) Religion und Ehre 305, 7) Geschlecht 307, b) Verkehrsstellung; Geschäftsfähigkeit und Verfägungsfähigkeit 308, a) Allgemeines 308, #) Geschäftsunfähigkeit 309, y) Geschäftsbeschränkung 312, aa) Allgemeines 312, #5) Geistesschwäche 312, yyj Verschwendungssucht 314, 66) Trunksucht 315, d) Besonderheiten in der Verkehrsstellung 317. II. Abschnitt. Juristische Personen . . . 2 22. 320 I. Wesen . . . en en ..329 I. Rechte und Rechtslagen .. 325 1. Allgemeines 326, 2. (veschäftsfähigkeit und Yerantwor tliehkeit 329. IN. Organe een 882 1. Allgemeines 332, 2. Organe und Vertreter 335, 3. Art der Organe 336, 4. Rechte der Organe 338. a) Organschaftsrecht 338, a) Allgemeines 338, A) Inhalt 339, 7) Arten 840, b) Wertrecht 341. 5. Pflichten der Organe . . - nn. 344 IV. Entstehung, Änderung und Untergang ne. 0945 tl. Entstehung 345, 2. Anderung 350, 3. Untergang J35l, a) Untergangsgründe 351, bb Folgen des Untergangs. Vermögensanfall 352. V, Verbindung juristischer Personen . . ... nn 35 V]. Arten der juristischen Personen . . . 0.954 l. Stillschweigende (konstruktive) juristische Personen 0.954 2. Ausdrückliche juristische Personen . . 357 a) Juristische Personen aus anderen Gesetzen 357, b) Juristische Personen des Bürgerlichen Gesetzbuchos 353, a) Allgemeines 358, #) Vereine 359, aa) Wesen und Gestaltung 359, £ß) Mitglieder 360, aaa) Allgemeines und Mitgliedschafisrechte 360, BAR) Mitgliedschaftspflichten 361, yyy) Erwerb und \V erlust der Miteliedschaft 367, yy) Organe im eigentlichen Sinn 374, aaa) Allgemeines 374, BBP} Notwendige Organe 375, m) Gewillkürte Organe 380, dö) Arten der Ver eine 380, ee) Entstehung der Vereine 387, waa) Allwemeines und Verleihungsvereine 387, BRR) Idealvereine 387 — Allgemeines 387 _ — Die Verwaltungskontrolle insbesondere 389. ££) Änderung der Verfassung 394, 77) Untergang der Vereinspersönlichkeit 399, aaa) Allgemeines 3 339, BBP) Verlust «ler Rechtsfähiekeit 399, yyrı Auflösung 400, 566) Anfall und Liqui-‚dation 40%, 95) Verbindung von Vereinen 405, «) Beschränkt rechtsfähige Vereine 407, y) Stiftungen 412 oa) Wesen 412, "BB) Ürgane 414. m) Funktion 415. öd) Entstehen. Änderung und Untergang 419. IV, Abschnitt. Annahıne einer fremden Persönlichkeit. . 428 1. Allgemeines und Treuhänderseh.afl AR 2. Yertretuug (Stellvertretung) . 430 a) Wesen 430, bh) Anwendungsfälle a34, ) Vertretungsinacht. 435, a) Allgemeines 435, f) Vollmacht 437. aa) Alleineines 437, 8ß) Triöschen 441, uaa! Allgemeines 441. B ß) Wider ruf 448, rrP Folge des Erlöschens 444. r) Genehmigung 445. XVl Inhalts- Verzeichnis. Seite B. Rechtsobjekt. l. Abschnitt. Das Rechtsobjekt im allgemeinen . 448 N. Abschnitt. Sachen . . nn nn. 452 I. Begrenzung 452, II. Einteilung. 458. 1. Allgemeines 453, 2. Bewegliche, unbewegliche Sachen 454, 3. Verbrauchbare, unverbrauchbare Sachen 456, a) Verbrauchbare Sachen 456, b) Nichtverbrauchbare Sachen, Nutzungen 457, «) Nutzungen im engeren Sinne 457, 6) Früchte 460, a0) Sachfrüchte 460, 88) Bürgerliche Früchte 465. 4. Individuelle und Gattungssachen . . 2 » 2 22.2.2466 IH. Sache und Sachbestandteil . . 2 rn 2 2 2 2468 IV. Sachganzes . . 471 1. Allgemeines al, 2. Das einfache Sachganze 472, 3. Zubehörverhältnis 173, 4. Geschäftsunternehmung, Unternehmungseinheit und Vermögen 478 II Abschnitt. Sonstige Gegenstände . . 2 2 2 2 22.2481 Ö. Verkehr. I. Abschnitt. Rechtsverkehr . . . ... on .. 485 l. Rechtshandlungeu im allgemeinen .. en . 485 1. Willenserklärung . . 486 1. Allgemeines 486, 9. Willenserklärung als Willenstat 487, a) Wirklichkeit 487, a) Vorbehalt und Schein 487, ß) Entwicklung nach außen 496, aa) Allgemeines 496, 8R) Ankunftsbedürftige Willenserklärungen 499. b) Bestimmtheit und Vollständigkeit. . . . 20.9508 3. Willenserklärung als Absichtshandeln . . 504 a) Allgemeines 504, b) Abir rung 505, a) Hauptgrundsätze 505. £) Wesentlichkeit. der Irr ung 511, y) Kausalität 514. 4, Willenserklärung als freies Willenshandeln .. 515 a) Allgemeines 515, b) Zwang 515, 9 Arglistige Täuschung 522 Ill. Form der Rechtshandlungen. . . . en 524 A. Gesetzliche Form . . 524 1. Allgemeines 524, 2. Die Formen des gegenwärtigen Rechts 526. B. Gewillkürte Fom . . . rennen. 988 IV. Sinn und Bedeutung der Rechtshandlungen nn. 984 V. Arten der Rechtshandlungen . . a 7; | A. Privatrechtshandlungen .. 20.9836 1. Rechtsgeschäfte und abhängige Rechtshandlungen 200..586 2. (Abhängige) Rechtshandlungen insbesondere . . . . . 53 B. Publizistische Rechtshandlungen . . . 2 2 2 2 2020. 5845 Vi. Verbindung der Rechtshandlungen . 546 1. Primäre Verbindung 546, 2, Sekundäre Verbindung 552. VII. Rechtshandlungen und Rechtsordnung .. 554 1. Gültigkeit und Nichtigkeit 554, 2. Wirksamkeit und Unwirksamkeit, a) Kraft der Gesetze der Verfügungsordnung 558, 'b Kraft des Geschäftsinhalts 563, «) Bedingung und Zeitbestimmung 563, $) Voraussetzung 570, U. Abschnitt. Unrechtsverkehr . . . . . 916 IT. Abschnitt. Neutrale Handlungen und latente Rechtshandlungen . 578 1. Neutrale Handlungen 518,2 2 „Latente > Rechtshandlungen 5 580. Ausätze. . 984 Einleitung. 81. I. Das Lehrbuch hat das bürgerliche Recht zu behandeln, soweit es im sog. Bürgerlichen Gesetzbuch seine Ausprägung gefunden hat, daher nicht das ganze bürgerliche Recht Deutschlands, nicht dasjenige, welches in anderen Reichsgesetzen zu Tage getreten ist,') noch dasjenige, welches der Landesgesetzgebung anheimsteht. In dieser Beschränkung aber soll versucht werden, möglichst tief zu dringen und die Grundlagen zu geben, auf denen sich unser heutiges Recht aufbaut. II. Das Bürgerliche Gesetzbuch ist natürlich etwas geschichtlich Gegebenes; nicht insofern, als eine Kommission daran gearbeitet hat und zwar eine erste Kommission viel länger, als dem Gesetzbuch förderlich war, und sodann eine zweite, welche erst dem ursprünglichen Entwurf eine angemessene und der deutschen Rechtskultur entsprechende Fassung gegeben hat,?) sondern insofern, als das Bürgerliche Gesetzbuch aus der Rechtskultur hervorgegangen ist, welche sich in Deutschland im Laufe der Jahrhunderte entwickelt hat; denn kein Gesetzbuch kann sich von dem Boden der: Kultur, auf dem es steht, entfernen: alle seine Begriffe, alle seine Gestaltungen sind bereits durch das vorhandene Rechtsleben gegeben oder mindestens so vorbereitet, daß nur mit einem neuen Schritte eine neue rechtliche Bildung erzielt werden kann. Kein Gesetzbuch ist je vom Himmel gefallen, und keines der Gegenstand einer augenblicklichen Offenbarung gewesen, und diejenigen, welche glaubten, etwas aus ihrem 1) Nach dieser Seite vgl. meinen Beitrag in der Enzyklopädie I Ss. 563f. 2) Die erste Kommission arbeitete in tiefem Geheimnis vom Herbst 1874 bis Ende 1887; die zweite wurde im Dezember 1890 berufen und arbeitete bis Oktober 1895. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 1 2 Einleitung. Geiste zu schaffen, haben fast nur dem Geist der Kultur gedient, in der sie lebten und der sie ihr Denken entnahmen. III. Die Rechtskultur aber, aus der das Bürgerliche Gesetzbuch hervorging, ist seinerzeit zunächst gelegt worden durch die deutsche Geistesweise. Die Rechtsideen, mit welchen die Deutschen in die Geschichte traten, waren ganz bestimmte Ideen, tiefgreifender und erfolgreicher Art. Die deutsche Familie hatte ihre bestimmte Ausprägung, das Erbrecht seine eigenen Ideen, im Vertragsrecht und in der Bindung des einzelnen an sein Wort und an die Verpflichtungen des Verkehrs finden wir schon eine ganz bestimmte und klare Gestaltung. Das Verhältnis des einzelnen zum Ganzen und der einzelnen unter sich war bereits fest entwickelt, und bereits hatte der Prozeß, bereits hatte das Strafrecht seine Gesetze. Das muß betont werden, denn alles dieses hat nachhaltig gewirkt, und die ganze Fülle germanischer Einrichtungen ist hervorgegangen aus den Grundgedanken, mit denen die Deutschen sich in der Geschichte einführten. Dazu trat aber der erfolgreiche Zusammenstoß mit einer ungeheuren hochentwickelten Rechtskultur, wie sie die Menschheit noch nie gesehen hatte, die allerdings zur Zeit, als die Germanen sie kennen lernten, schon längst in das Stadium der letzten Nachblüte gelangt war, aber immer noch großartige Züge reifte. Das römische Recht in Italien, Spanien und Südfrankreich blieb bestehen und wirkte mächtig auf die sog. Barbaren ein, noch ehe Justinian lebte; und als Justinian kraft einer etwas verwunderlich byzantinischen, aber doch sehr kulturreichen Renaissance die vielfach vergessenen römischen Schriftsteller wieder hervorholte, bot er der Kultur einen Schatz des Rechts, der allerdings im Abendland erst zur Glossatorenzeit aufgehen sollte; und nun geschah die gewaltige und fast gewaltsame Aufnahme des römischen Civilrechts, ganz ebenso wie schon das Strafrecht die starke Einwirkung römischen Rechts erfahren hatte. IV. Die sog. Rezeption des römischen Rechts war eine Folge der Übermacht römischer Rechtskultur, aber sie war nicht Binleitung. 81. 3 bloß dies. Wäre bloß dieses Verhältnis wirksam gewesen, so hätte sich die Rechtsübernahme mit einer gewissen Diskretion vollzogen, in ähnlicher Weise, wie man heutzutage handelsrechtliche oder patentrechtliche Einrichtungen fremder Völker entlehnt. Man hätte sicher gewisse Vorbehalte gemacht. Die Art der „Rezeption“ war vielmehr vor allem getragen durch die Idee des Kaiserrechts, durch den Gedanken, daß die deutschen Kaiser Nachfolger der römischen Imperatoren seien, und mithin das justinianeische Recht ohne alles weitere das Recht des Kaisertums darstelle Das führte zu einem Übermaß der Rezeption und setzte das deutsche Recht oft mehr in den Schatten, als es ihm angemessen war, und was urdeutsch gewesen, steckte sich, um überhaupt noch bestehen zu können, in römisches Gewand. So spielte sich ein weltgeschichtliches Vermummungsspiel ab, das dem Forscher ein Lächeln abnötigte, müßte ihm nicht oftmals das Herz bluten ob einer solchen Verleugnung deutschen Wesens und deutschen Rechts. Doch trotz allem — das deutsche Recht ließ sich nicht ertöten. Entnahm man auf der einen Seite dem römischen Rechte diejenigen Kultur-Elemente, welche das verfeinerte und entwickelte Verkehrswesen der römischen Bevölkerung kennzeichneten, so brach auf der anderen Seite das germanische Recht überall da, wo das Leben germanisch war und germanisch blieb, wieder mit Macht hervor, und die großartigen Ergebnisse dieses Ringens finden wir auf der einen Seite in den italienischen Stadtrechten, und auf der anderen Seite in der Literatur der Postglossatoren. Diese Postglossatoren haben Balın gebrochen; sie haben gezeigt, wie das einheimische Wesen sich dem Überfluten des römischen Rechtes gegenüber wahren sollte; auf der anderen Seite brach sich in den italienischen Stadtrechten der deutsche Geist Bahn im Handelsrecht und in der Ausbildung der eigenartigen handelsrechtlichen Einrichtungen. Das war die Signatur des mittelalterlichen Rechtes: auf der einen Seite eine formale Überrezeption des römischen Rechtes, das Übermaß aber ausgeglichen durch das versteckte Eindringen des deutschrechtlichen Geistes, und auf der anderen Seite bereits die siegreichen Züge eines neuen Verkehrsrechtes aus der Fülle deutschrechtlicher Ideen heraus. Trotz aller scheinhaften Rezeption war unsere deutsche Rechts-1* 4 Einleitung. entwicklung bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch wesentlich eine Tat des germanischen Geistes. V. Was weiter gestaltet worden ist, bis in die Zeiten der Naturrechtslelrer, ist nur das gedankenarme Fortbilden der bereits angesponnenen Ideen. Die großartigen Leistungen der französischen Schule des 16. Jahrhunderts in der Erkenntnis des römischen Rechtes waren für das praktische Recht nur sehr teilweise fruchtbar. Die gewaltigen Arbeiten der Holländer im zwischenstaatlichen Privatrecht haben ihnen allerdings einen Ehrenplatz in der Geschichte gegeben, im Privatrecht selbst aber haben sie, abgesehen von einigen handelsrechtlichen Einrichtungen, wenig durchschlagend Neues geschaffen. Die Naturrechtler des 17. und 18. Jahrhunderts hatten in der Geschichte die große Aufgabe zu erfüllen, wieder den selbständigen Geist, und zwar den Geist des aus der Theologie heraus befreiten und entfesselten rationellen Gedankens gegenüber dem ständigen Fortwuchern des angestammten Stoffes zur Geltung zu bringen. Allerdings haben sie auch sonstige Verdienste, ebenso wie früher die Scholastik; denn man versuchte die Rechtsgedanken zu klären und zu befestigen; man zog die Folgerungen und legte die Grundlagen des Systems. Mußte manches Alte ihrer Kritik weichen, so wurde anderes umso klarer und fester ausgestaltet. Die Verflachung des Naturrechts allerdings brachte es Ende des 18. Jahrhunderts zu einem außerordentiichen Tiefstand der Rechtskultur,?) so daß, als im 19. Jahrhundert die historische Schule entstand, es schien, als ob man eine grosse Menge von Dingen neu entdecken müsse, welche die Großen der Vergangenheit schon längst festgesetzt hatten. Der Mann aber, der die historische Schule beherrschte und ihr die Richtung gab, war Savigny, ein Geist von großer Energie, aber von ebenso großer Einseitigkeit. Er war es, der als echter Nachfolger von Cujaz auf das Studium des reinen römischen Rechtes drang, er war es auch, der über die Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter teils selbst erfolgreiche Studien maclhıte, vor allem aber uns den geschichtlichen Stoff italienischer Forschung 1) Über den Stand der deutschen Rechtskultur zu Goethes Zeit vgl. meinen Aufsatz im Goethejahrbuch 1903 8. 121f. Einleitung. $ 1. 5 übermittelte. Und doch hatte er für die Entwicklung des Rechts im Mittelalter keinen Sinn: sie galt ihm als Entstellung und Verballhornung, und wesentlich war ihm hier nur die Frage, inwiefern sich das reine römische Recht durch die ihm seltsam scheinenden Entwicklungsgänge des Mittelalters hindurchrang. Aber auch die Gedanken des neuen Rechtes, wie sie bei den englischen Juristen bereits tagten, lagen ihm ziemlich fern. Er war ein Mann, in manchem nach der Gestaltung des Goetheschen Geistes, aber fern von Goethes gewaltiger Universalität. \enn Goethe im letzten Teil des Faust die großartigen Entwicklungen der amerikanischen Kultur mit erfaßte, so blieben derartige Einflüsse dem Geist Savignys fern; und während Herder bereits mit echtdeutscher Universalität die Weltliteratur zu erforschen suchte, winkte Savigny bedächtig ab, als man die Universalität auch auf die Rechtsforschung ausdehnen und die vergleichende Rechtswissenschaft begründen wollte. VI. So bildete sich denn die historische Schule in ihrer vollen Einseitigkeit aus: reine Erforschung des römischen Rechtes, fast vollständige Außerachtlassung der Dogmengeschichte und der Leistungen der Juristen von Bartolus bis Hugo Grotius. Das wäre noch hingegangen: denn geschichtswissenschaftlich hat die historische Schule ihre großen Verdienste; aber der Praxis bot man Steine statt Brot. Die gesunde Fortentwicklung der Praxis stockte, und es trat ein Zwiespalt zwischen Theorie und Praxis hervor, wie er bei andern Völkern unmöglich war.?) Noch heftete man sich an die Landesgesetzgebung, aber diese gewährte keinen fruchtbaren Boden zurW eiterentwicklung des Rechtes. Trotz des toten Geleises, auf das man gelangt 1) Vorzüglich wurden die Juristen der historischen Schule von Jacob Grimm gekennzeichnet: „Es ist ein löblicher Grundsatz, daß die Staatsverwaltung nach der Wissenschaft greife und aus deren Mitte ihre Ämter zu erfrischen suche; aber die innerliche Weise ihres ganzen Wesens stand nicht in Einklang mit der vorschreitenden Kühnheit, dem wagenden Entschluß, welchen die öffentliche Lenkung verlangt. Sie waren von der Wissenschaft zu stark durchdrungen, als daß in praktischen Geschäften sie vermocht hätten, ihr etwas abzubrechen oder zum reinen Silber des Wissens noch den Zusatz zu fügen, den die Scheidemünze der Praxis begehrt und bedarf.“ J. Grimm, Kleinere Schriften I 8. 119. 6 Einleitung. war, blieb die Fortbildung der Wissenschaft doch beinahe vollständig in den Händen der gemeinrechtlichen Jurisprudenz; insbesondere lag das französische Recht mit seinem teils hochmodernen, teils wieder kleinlich reglementierenden Zug von der deutschen Rechtswissenschaft viel zu sehr ab, als daß hier die Versuche der Verschmelzung mit der deutschen Rechtsentwicklung durchgedrungen wären. Sie waren immer nur vereinzelt.!) Una schließlich faßte das Reichsgericht das französische Recht in einer solch verkehrten Weise auf, daß man nur wünschen konnte, es werde bald zu den Toten gelegt; denn an Stelle des lebendigen Geistes, der in der französischen Rechtsentwicklung des 19. Jahrhunderts fiutete, setzte man die tote Mumie eines Cambaceres und eines Bigot de Pr&amenen. VL. Bei dieser Sachlage mußte das Bürgerliche Gesetzbuch eine Erlösung werden; es mußte uns Hülfe bieten, wenn es ihm gelang, die fruchtbaren Gedanken des deutschen Rechtes, wie sie die Geister der Vergangenheit in römischer Gewandung fortgebildet hatten, neben den großen römischen Verkehrsgedanken, die sich ehedem im Schoße der römischen Bevölkerung forterhielten, neu zu beleben; wenn es ihm ferner gelang, den Zug des modernen Rechts zu erfassen und Gestalten zu schaffen, welche fähig waren, die Ideenfülle, die in der heutigen Kultur unablässig auf uns eindringt, aufzunehmen. Man muß im großen ganzen sagen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch diese Aufgabe — nicht gerade glänzend, aber in gut solider Weise — gelöst hat.?) VIII. Allerdings zeigt jedes Gesetzbuch neben dem Geiste des Volkes auch einiges von dem besonderen Geiste der Verfasser, und auch das Bürgerliche Gesetzbuch ist nicht frei davon. Die aus der Person der Redaktoren hervorgehende Eigenheit seiner Fassung ist aber eine scharfe, oft 1) Was ich in dieser Beziehung in jungen Jahren gesucht, ist namentlich in den Gesammelten Abhandlungen (1883) enthalten. Damit machte ich es aber weder den französischrechtlichen, noch den gemeinrechtlichen Juristen zu Dank. Die letzteren betrachteten das französische Recht als Fuft, die ersteren wollten von einer solchen Vertiefung des französischen Rechts nicht viel wissen. 2) Eine Charakteristik habe ich Enzyklopädie I S. 566f, gegeben; über den ersten Entwurf (seltsam an Gestalt!) vgl. ebenda I S. 564f. Einleitung. $ 1. 7 allerdings recht kleinliche Terminologie, ein pedantisches Bestreben nach äußerlicher Sauberkeit und Genauigkeit in der Form, eine Peinlichkeit in der Formulierung, ein oft unerträglicher Doktrinarismus im Ausdruck der Rechtsgedanken und eine geradezu verblüffende Bevormundung des Publikums und des Richters durch eine ermüdende Gestalt der Sätze, welche bestrebt sind, auch dem niedrigsten Geiste die Balın zu weisen und auch die seltsamsten Mißverständnisse und Irrtümer zum voraus unmöglich zu machen; ein Doktrinarismus, der gerade statt Klarheit Unklarheit und Zweifel verbreitet. Damit müssen wir rechnen. Die Aufgabe der Wissenschaft ist, das Gesetzbuch frei zu gestalten und den in ihm enthaltenen Inhalt aus dem oft höchst unpraktischen und ungeschickten Gefäße des Ausdrucks herauszugießen und unserem freien Gebrauch zu unterwerfen; darin werden wir uns in keiner Weise beschränken lassen. Die hohen Ideen des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind für uns leitend: in ihnen herrscht dieGenialität der deutschen Wissenschaft; diePedanterie der Redaktoren ist eine verfehlte Zutat, mit der die Wissenschaft bald fertig werden muß. Die im Gesetze enthaltene Wissenschaft wird bleiben, wenn auch die Zutat der Redaktoren längst veraltet ist. In diesem Geiste ist auch das nachfolgende Lehrbuch gehalten. Das Bürgerliche Gesetzbuch darf nicht auf Jahrzehnte lang ein Hemmnis freier Wissenschaft und freier weitschauender Rechtsprechung sein, wie es seinerzeit das Preußische Landrecht — infolge verfehlter Methode der Behandlung — jahrelang gewesen ist.!) t) Von früheren Lehrbüchern nenne ich Dernburg, Das bürgerliche Recht des deutschen Reichs und Preußens (bis auf das Erbrecht erschienen); Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts (Bd. I und II Allgem. Teil und Schuldverhältnisse erschienen); Enneccerus und Lehmann, Das bürgerliche Recht (2. Aufl); Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts (von der 8. und 9. Auflage der I. Band erschienen); Leonhard, Der allgemeine Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. I. Buch. Rechtsordnung. I. Abschnitt. Stellung der Rechtsordnung unter den Kulturmächten. 1. Begriff der Rechtsordnung. 8.2. I. Die Rechtsordnung ist die geschichtlich gegebene Regelung des menschlichen Verkehrs in bezug auf Lebensgüter und Lebenspflichten. Sie ist also eine Regelung, mithin eine der Willkür Schranken setzende Ordnung, darauf beruhend, daß erstens der Mensch ein soziales Wesen ist, welches sich nur in der Gemeinschaft entwickeln kann und sich darum gesellschaftlich weiter bildet, und zweitens darauf, daß, sobald die Menschheit eine bestimmte Höhe der Kultur erreicht hat, Sitte und Recht unterschieden wird. Denn während die Sitte sich zwar auch dem einzelnen auferlegt, weil jeder, der ihr nicht folgt und nicht mit dem Strom schwimmt, als Sonderling erscheint und da oder dort Anstoß erregen wird, so ist doch die Befolgung der Sitte nicht als ein gesellschaftliches Soll gedacht und wer ihr nicht entspricht, den hat der Staat nicht das Recht zu verfolgen. Diesen Unterschied wissen viele Leute, denen der gute alte Brauch alles ist, nicht zu verstehen; und doch, erst wenn festgestellt ist, inwiefern jemand der Sitte trotzen kann, ohne sich mit dem Recht in Widerspruch zu setzen, erst dann ist die Persönlichkeit gewahrt, und der Mensch hört auf, ein Knecht der sozialen Verhältnisse zu sein.?) II. Die Rechtsordnung ist eine Regelung des menschlichen Verkehrs, sie setzt also notwendig Menschen voraus und zwar nicht nur einen, sondern mehrere, denn nur so ist ein menschlicher Verkehr möglich. Wäre beispielsweise ein einzelner allein auf diesem Planeten, so könnte es kein Recht geben, ebenso wenn 1) Vgl. auch Einführung in die Rechtswiss. S. 2, 1. Begriff der Rechtsordnung. 88 2, 3. 9 ein einzelner etwa auf einer Insel wäre, die vollständig vom Verkehr abgeschlossen ist. Auf der anderen Seite ist mit dem Ausdruck „menschlicher Verkehr“ ausgesprochen, daß nicht notwendig das Recht dem Menschen zukommen muß. Zwar gibt es keine Rechte von Tieren oder anderer Naturwesen, wohl aber gibt es Rechte menschlicher Verbände, Rechte sozialer menschlicher Gestaltungen, die man juristische Personen nennt und die auch geschaffen sind vom menschlichen Verkehr, um menschliche Zwecke zu erringen. ILI. Die Rechtsordnung kann eine Privatrechtsordnung oder eine öffentliche Rechtsordnung sein. Privatrechtsordnung oder bürgerliche Rechtsordnung ist diejenige, welche allein im bürgerlichen Rechte in Betracht kommen. Zwar schöpft das bürgerliche Recht seine Macht aus höherer Ordnung, aus Staat und Gesellschaft, aber, einmal entstanden, ist dieses bürgerliche Recht etwas Selbständiges und auf solche Weise ein besonderer Gegenstand des Studiums. Das bürgerliche Recht nun unterscheidet sich von dem öffentlichen dadurch, daß es den Menschen, sei es im Verhältnis zur Natur, sei es im Verhältnis zu anderen Menschen oder menschlichen Gebilden darstellt, sofern diese einander im gleichberechtigten Verkehr gegenüberstehen; im Gegensatz zu dem Fall, wo uns Gebilde entgegentreten, welche den einzelnen mit höherer Autorität beherrschen. Auch in solchen Fällen ist von einem Recht die Rede, da die höhere Autorität keine schrankenlose ist, sondern nach gewissen Regeln sich gestalten muß; aber immerhin liegen hier ganz andere Rechtsentwicklungen vor, als auf den Gebieten des „Gleichverkehrs“. \elche Gebilde aber eine solche höhere Autorität genießen, daß unser Verhältnis zu ihnen nicht ein gleichberechtigtes, sondern ein untergeordnetes ist, dies darzustellen muß dem Staats- und Verwaltungsrecht überlassen bleiben. Nur die Privatrechtsordnung ist im Bürgerlichen Gesetzbuch behandelt, nur sie ist Gegenstand unserer Darstellung. 8 3. Die Rechtsordnung kann sich auf die Lebensgüter beziehen, nämlich auf die innere und äußere Natur, also auf dasjenige, was den Menschen selbst bildet, seine Körperlich- 10 1.Buch. I. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. keit und Geistigkeit, und auf dasjenige, was außerhalb seiner ist. Die Rechtsordnung kann daher vor allem auch eine Beziehung des Menschen zur äußeren Natur schaffen und dadurch das Recht in die Natur hinein tragen. Im Gegensatz dazu steht die Lebenspflicht, d.h. die Pficht von Mensch zu Mensch und das dem einzelnen obliegende Soll gegenüber den Mitmenschen. Wie bedeutungsvoll dieser Unterschied ist, wird künftig zur Darlegung kommen.?) 2. Kreis der Rechtsordnung. 8 4. I. Nicht alles menschliche Tun bewegt sich in der Sphäre des Rechtes, vieles spielt sich in neutraler Zone ab. Die ganze menschliche Tätigkeit juristisch fassen zu wollen, ist noch verkehrter, als wenn man jede menschliche Regung, jeden Atemzug nach Sittlichkeit oder Unsittlichkeit beurteilen möchte; nicht als ob das menschliche Tun nicht rechts und links vom Recht umgeben wäre; aber das Recht begnügt sich, gewisse Schranken zu setzen und überläßt es den Menschen, sich innerhalb dieser Schranken frei zu bewegen. So wird zwar jedes Tun des Menschen durch das Recht der Persönlichkeit umfaßt, allein der weite Bereich des Handelns innerhalb dieser Umfassung stößt nur zum geringsten Teil auf rechtliches Gebiet. Die Körperfunktionen, die Benutzung der dem gemeinen Gebrauch anheim gegebenen Sachen, ist nichts, was weiter in das Gebiet des Rechtes fällt. Warum sollte sich das Recht darum kümmern? Hat es doch nur mit der Ordnung dessen zu tun, was zu ordnen ist. Hier aber hat die Persönlichkeit das Recht, nach Lust und Laune frei zu schalten. Man kann daher von einem Rechte der Persönlichkeit sprechen, aber nicht von einem Rechte, zu gehen, zu dichten, oder zu schlafen. Man kann von einem Rechte an Sachen des Gemeingebrauchs sprechen, nicht aber von einem Rechte, sich ihrer zu bedienen. Eine Hinderung in der Bemutzung 1) In Einführung $S.17 habe ich den Unterschied als Rechtszwang und Rechtspflicht gefaßt. Ich halte die jetzige Fassung für zutreffender., 2. Kreis der Rechtsordnung. $ 4. 11 der Öffentlichen Straße ist nicht eine Verletzung des Rechtes an der Straße, sondern eine Verletzung des Rechtes der Persönlichkeit. II. Anders ist es, 1. wenn die Persönlichkeitsrechte geschwächt sind, wie z. B. beim Gefangenen; hier kann die Befugnis, aus der Schwächung herauszutreten, ein Recht sein; 2. wenn jemandem eine Befugnis über die Schranken hinaus gewährt wird, die sonst dem einzelnen gesteckt sind; dies kann ebenfalls ein Recht bilden, wie z.B., wenn jemand die Befugnis hat, einen Öffentlichen Garten zu einer Zeit zu benutzen, wo er anderen verschlossen ist (Fall des Privilegienrechts). In diesen beiden Fällen tritt das Recht in die neutrale Zone hinein und bemächtigt sich ihrer. III. Daraus ergibt sich eine wichtige Beschränkung der Rechtsordnung. Diese kann die innere Seite des menschlichen Lebens zwar berühren, aber nicht erfassen. Sie muß eine Menge von Gebieten dem Anreize des menschlichen Gemütes überlassen; denn die sittliche Ordnung besteht darin, daß innerhalb eines gewissen Zwanges die Menschheit sich frei entwickeln kann und jeder seine Persönlichkeit zur Geltung zu bringen vermag. Daher können insbesondere die Familienverhältnisse vom Recht nur in äußerer Weise angefaßt werden. Alle Einzelheiten des Familienlebens müssen sich nach Maßgabe der Einzel-Persönlichkeiten gestalten, denn nur in dem gegenseitigen Zusammenfinden der Naturen kann sich die große sittliche Bedeutung des Menschen entwickeln. Dasselbe gilt aber auch von dem sozialen Zusammenleben. Die Rechtsordnung hat nicht etwa die Aufgabe, den Menschen wohltätig zu machen, sondern sie muß dies seiner eigenen Natur überlassen. Sie kann nicht zur Menschenhülfe verpflichten, sie kann nur die Menschenhülfe nach der einen oder anderen Richtung hin befördern. Nur im äußersten Fall ist davon eine Ausnahme festzusetzen. Darum wäre es ein Irrgang, wenn man z.B. aus 8 826 B.G.B. schließen möchte, man könne von jemandem verlangen, daß er einem anderen beistehe, und eine Nichthülfe sei ein Verstoß gegen die guten Sitten. In gleicher Weise aber sind auch unzählige Versprechen des freien menschlichen Lebensverkehrs zu behandeln. Sie 12 1.Buch. I. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. sind in die Diskretion, in das freie Ermessen des einzelnen gestellt. In sehr vielen Fällen sagt man das eine oder das andere zu und gibt damit eine gesellschaftliche Aussicht, aber ohne Rechtsverbindlichkeit. Tausend Umstände können eintreten, welche uns hindern, von der einmal betretenen Bahn abzuweichen, und uns dadurch nötigen, diese Aussichten wieder zu zerstören. So, wenn jemand verspricht, sich bei irgend einem Feste zu beteiligen, so bei den vielen Zusagen der Liebe, der Religion, der Menschlichkeit. Nur da tritt die Rechtsordnung ein, wo das Versprechen aus dem Gebiete freier Menschenhülfe ausscheidet und zur bindenden Norm werden soll. Es ist etwas anderes, ob jemand einem Freunde die Zusage gibt, bei seinem Gastmahl zu musizieren, oder ob sich ein Tonkünstler dazu anwerben läßt. Es ist etwas anderes, ob ein Bräutigam der Braut verspricht, sie eine Sprache zu lehren, oder ob dies mit einem Sprachlehrer ausgemacht wird. Es ist etwas anderes, ob jemand bei einem Bankett als Festmitglied die Rede übernimmt, oder ob ein Festredner dazu aufgestellt wird. Ich habe solche Fälle, wo die Verbindlichkeit in das Recht eintritt, so charakterisiert, daß diese hier einen geschäftlichen Charakter annehme. Wann dies im Einzelfalle zutrifft, hängt von den gesellschaftlichen Anschauungen ab. Je weiter eine Kultur der Freiheit menschlichen Wirkens stattgibt, umso weniger wird sie eine Verpflichtung in die Sphäre des Rechts rücken. Dies gilt insbesondere von religiösen Betätigungen: hier wird man nur in den allerwenigsten Fällen einen Rechtszwang annehmen können. Zwar daß, wenn jemand sich verpflichtet, eine Kirche zu bauen oder eine bestimmte Summe für gottesdienstliche Zwecke zu zahlen, dies rechtsverbindlich ist, versteht sich von selbst; denn hier handelt es sich nicht um eine religiöse Leistung, sondern um eine Vermögensleistung, die eben nur. insofern der Religion zukommt, als auch eine Religionsausübung nicht ohne äußere Grundlage, nicht ohne Mittel, namentlich nicht ohne Vermögen bestehen kann. Dagegen wird eine Verbindlichkeit, am Gottesdienst teilzunehmen, regelmässig der freien menschlichen Entschließung anheimstehen und ein dahingehendes Versprechen des Rechtszwangs entbehren. Nur soweit eine Religion Priester und religiöse 3. Rechtsordnung und Sittlichkeitsordnung. 8 5. 13 Beamte hat, ist davon eine Ausnahme zu machen: bezüglich dieser kann eine Rechtspflicht vorliegen; der Geistliche kann rechtlich verpflichtet sein, Messe zu lesen, der Laie aber nicht, an der Messe teilzunehmen. Gewöhnlich bespricht man die Frage im Schuldrecht; sie hat aber eine allgemeine Beziehung: es handelt sich um die Tragweite der Rechtsordnung und ihre Beziehung zu den menschlichen Lebensverhältnissen. Eines ist hier beizufügen: es gibt auch hier nichts absolutes: alles wechselt; eine andere Weltanschauung kann Dinge in das Recht rücken, die wir als Gegenstand der Sittenordnung betrachten, und umgekehrt. Die indischen Gesetzbücher bestrafen den Brahmanen, der es unterläßt, seinen Nachbarn mit zum Gastmahl einzuladen,!) orientalische Rechte ahnden den, der seinem Mitmenschen nicht behülflich ist, und das Mittelalter bestrafte die Übertretung der Kleiderordnung. Trotzdem aber bestehen getrennte Kreise von Sitte und Recht, und die Trennung wird mit der Entwicklung der Kultur nicht lockerer sondern schärfer. 3. Rechtsordnung und Sittlichkeitsordnung. 85 I. Rechts- und Sittlichkeitsordnung sind zwei völlig verschiedene Kreise. Oben wurde bemerkt, wie sich aus dem Kreise der Sitte das Recht abhebt. Jetzt ist beizufügen, wie neben dem Recht auch die Sittlichkeit aus der Sitte erwächst, die Gesamtheit derjenigen Ordnungen enthaltend, welche nicht zur Regelung des Verkehrslebens, sondern zur Veredelung des Herzens bestimmt sind. Diese Ordnungen richten sich zwar, wie das Recht, an die Person, aber sie richten sich an ihr Inneres; sie legen dem Menschen eine Heiligung des Seelenlebens auf, und nur folgeweise ein Handeln, welches diese Heiligung zum Ausdruck bringt oder ihr wenigstens nicht widerspricht. Darum ist es hier mit einem äußeren Handeln nicht abgetan: 1) Z. £. vgl. Kechtswiss. XVI 8. 187. 14 I].Buch. I. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. das Innere läßt sich erziehen, aber nicht bezwingen; darum kann von einem Zusammentreffen der Rechts- und Sittlichkeitsordnung nicht die Rede sein. Doch berühren sie einander, und wie die Sittlichkeitsordnung die Rechtsordnung berücksichtigen muß, so umgekehrt die Rechtsordnung die Sittlichkeitsordnung. II. In dieser Beziehung muß aber ein großer, früher nicht genügend beachteter Unterschied aufgestellt werden.!) Vollständig verschieden ist das Verhältnis von Recht und Sittlichkeit, 1. wenn es sich um die Ausübung eines vorhandenen Rechtes und 2. wenn es sich um die Erwerbung eines neuen Rechtes handelt. Im letzteren Falle gilt der Grundsatz: Die Rechtsordnung darf kein Recht in der Art gewähren, daß die Sittlichkeit verletzt wird, sei es durch den Inhalt dieses Rechtes, sei es durch die Umstände, welche diesen Rechtserwerb begleiten. So ist es beispielsweise nicht gestattet, durch einen Vertrag ein Recht gegen eine Person zu erlangen, das gegen die Sittlichkeit verstößt, es ist aber auch nicht gestattet, durch den Vertrag Geld, also ein an und für sich sittliches Gut, in einer Weise zu erwerben, daß durch den Gelderwerb die Unsittlichkeit befördert wird; so auch $ 138 B.G.B. Allerdings kann auch hier die Rechtsordnung regelmäßig nur unmittelbare Unsittlichkeiten treffen: sie kann sich nicht darauf einlassen, verbietend einzuschreiten, wenn etwa erst ein Zusammenhalt rechtlicher Tätigkeiten unsittlich wäre. Wenn jemand z. B. ein Darlehn aufnimmt, um mit diesem Gelde seine Maitresse zu bezahlen, so wird die Rechtsordnung gewöhnlich dem Darlehn nichts anhaben können, es müßte denn sein, daß beide Teile in gemeinsamer Wirksamkeit dem unsittlichen Ziele entgegenstreben. Ganz anders verhält es sich mit der Rechtsausübung. In die Rechtsausübung hat die Rechtsordnung regelmäßig nicht weiter hinein zu reden, und ob sie sittlich oder unsittlich ist, will und kann die Rechtsordnung nicht überwachen. Wohin 1) Ich habe ihn entwickelt im Juristischen Literaturblatt XI S. 57 in der Besprechung Steinbachs. Trotzdem ist er vielfach unbeachtet geblieben. 8. Rechtsordnung und Sittlichkeitsordnung. 8 5. 15 käme man, wenn die Rechtsordnung den Satz ausspräche: Der unsittliche Gebrauch des Rechts ist ein rechtlich verbotener? Die ganze Sittenordnung wäre unter den Zwang des Rechts gestellt; denn wo immer ein Handeln und nur ein Handeln sittlich ist, würde dem Berechtigten die bestimmte Rechtsübung auferlegt; wenn es die sittliche Pflicht wäre, ein Unternehmen zu unterstützen, so könnte der Gerichtsvollzieher kommen, und wer an seiner flotten Tafel säbe, hätte zu gewärtigen, daß ein Verein für Menschenwohl ihm mit vieler Liebenswürdigkeit die Speisen vom Tisch wegnähme. Nur dann ist es anders, wenn der Mißbrauch in die von der Rechtsordnung geschützten Rechte oder Interessen eingreift; so also bei Verletzung von Rechten im eigentlichen Sinne, so bei Verletzung von Interessen, die nur aus juristisch technischen Gründen nicht zu Rechten werden konnten. Zu den Rechten, die man auf solche Weise verletzen kann, gehört auch das Lebensrecht: der Selbstmord ist nicht nur eine Sitten- sondern auch eine Rechtswidrigkeit, auch wenn der Selbstmordversuch in Deutschland (anders als in England) straflos bleibt. Darum hat auch ein Dritter die Befugnis, den Selbstmord zu hindern, und gegen diese Hinderung gibt es keine Notwehr, noch weniger kann sie (als Nötigung) bestraft werden.!) Zu den Interessen, welche auf solche Weise gekränkt werden können, gehört insbesondere das Interesse der Tiere: tierquälerische Ausübung des Eigentumsrechts wäre nicht nur gegen die Sitten-, sondern auch gegen die Rechtsordnung.”) Eines der wichtigsten verletztbaren Rechte ist das Persönlichkeitsrecht: es ist Verletzung des Persönlichkeitsrechts, wenn jemand sein Recht in der Art mißbraucht, daß er den anderen beleidigt; eine Verletzung der Persönlichkeit liegt aber vor allem in der Rechtsschikane ($ 226 B.G.B.).?) Hiervon muß in der Lehre von der Persönlichkeit gehandelt werden. D Vgl. Archiv f. Strafrecht 49 S. 47. 2?) Vgl. meinen Aufsatz im Gerichtssaal B. 47 S. 32. °) Von anderem Standpunkte in der Ennzyklop. I S. 709 behandelt, 16 1.Buch. I. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. 4. Rechtsordnung und persönliche Freiheit. 8 6. I. Die Rechtsordnung als Regelung ist erforderlich um der menschlichen Kultur willen. Die Kultur, die geistige wie die materielle, kann sich nur entwickeln, wenn im sozialen Körper der Menschheit bestimmte Regeln aufrecht erhalten werden, in der Art, daß die kulturfördernden Elemente gehegt, die kulturfeindlichen möglichst gestört und verdrängt werden, in der Art weiter, daß, wo immer gewisse Bestrebungen für die Kultur unentbehrlich sind, eine öffentliche Autorität mit aller Macht diesen Bestrebungen Geltung verschafft.!) Die Art und Weise, wie diese Bestrebungen aufgefaßt werden, hat natürlich im Laufe der Zeit sehr gewechselt. Unsere Zeit geht darauf hinaus, daß in privatrechtlichen Verhältnissen ein gewisses Gleichgewicht zwischen Persönlichkeit und sozialen Bestrebungen gewahrt wird, sodaß auf der einen Seite dem persönlichen Tun ein großer Spielraum geboten ist, auf der anderen Seite das soziale Gebiet tief in das menschliche Leben eindringt und ihm nur sehr teilweise die Herrschaft überläßt. Daher ist weder eine Allmacht des Verkehrswillens des einzelnen in unserem Privatrecht brauchbar, noch eine solche Gestaltung. welche den einzelnen vollständig unterwirft und seinem Privatwillen keinen Kreis der Betätigung übrig läßt.”) II. Daher gestattet die Rechtsordnung den Menschen und den im Rechte auftretenden menschlichen Gebilden einen weitgehenden Einfluß auf das Rechtsleben. Es ist gerade das Große der Rechtsordnung, daß sie Freiheit und Notwendigkeit mit einander verknüpft und auf der einen Seite soziale Ideen verkörpert, auf der anderen Seite den Mensclıen nicht zur Maschine herabwürdigt, sondern ihm eine tiefgreifende Einwirkung auf die Rechtsbildung gewährt, und zwar gerade in der Art, daß er reichlich mitarbeiten darf und mitarbeiten soll an den Fortschritten des Rechts, daß er seine Ideen eigenpersönlich in die Rechtsverhältnisse hineintragen Kann. So kommt es, daß zu den wichtigsten Bestimmungselementen 1) Enzyklopädie I S. 55. 2) Vgl. auch — nach anderer Richtung hin — Einführung in die Rechtswissenschaft S. 19. 4. Rechtsordnung und persönliche Freiheit. 8 6. 17 des Rechtes die menschliche Rechtshandlung gehört und darunter vor allem das Rechtsgeschäft. III. Ebenso sicher gilt aber auch der Grundsatz, daß die Rechtsordnung sich nicht bedingungslos der Fügung des einzelnen preisgibt, sondern ihm nur die Möglichkeit gewährt, innerhalb bestimmter Schranken zu arbeiten, und auch, was die Folgen dieser Arbeiten betrifft, durchaus nicht die Herrschaft aus den Händen läßt. Daraus ergibt sich zweierlei: 1. die das Recht schaffenden Menschen können nicht alles Beliebige in das Recht setzen, sondern es ist ihnen nur nach gewissen Richtungen hin die Einwirkung in das Rechtsleben gestattet, und 2. wo ihnen die Einwirkung gestattet ist, da geht das Recht durchaus nicht immer nach der Richtung, wie die einzelnen wollen, sondern es wird oft mehr oder minder abgelenkt. Nach der ersten Richtung hin unterscheidet man zwischen dem zwingenden und nachgiebigen Rechte (Jus cogens, jus dıspositivum), nach der letzteren Richtung hin spricht man von Parteiwillen und Gesetzwillen und ihrem Verhältnis zu einander. Das letztere ist erst später in der Lehre von den Rechtshandlungen näher darzustellen, von dem ersteren aber gilt folgendes: Soweit das Recht dem Belieben des einzelnen nicht stattgibt, heißt man es zwingendes Recht. Zwar ist auch hier das Belieben nicht völlig ausgeschlossen, es ist insbesondere dem Menschen regelmässig in die Wahl gestellt, ob er in das Rechtsleben eingreifen will oder nicht; es ist ihm auch mehr oder minder die Richtung, wie er eingreifen will, freigestellt, im übrigen aber kann er, wenn er wirken will, nur so wirken, wie die Rechtsordnung gestattet: er kann wollen oder nicht, er kann bezüglich A oder B wollen; wenu er es aber will, so kann er es nur in der von der Rechtsordnung ein für allemal bestimmten Weise. So ist es z. B. heutzutage mit der Eheschließung: es gibt nur eine Art von Ehe: man darf Ehe schließen oder nicht, man darf sie mit der Persönlichkeit schließen, mit der man will; aber die Art der Eheschließung folgt dem ein für allemal festgestellten gesetzlichen Kanon: hieran läßt sich nichts wenden oder deuteln. Anders ist es beispielsweise bei einem Kaufgeschäft: Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 2 18 1.Buch. I. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. hier kann man nicht nur bestimmen, ob man kaufen will und was man kaufen will, sondern auch alle Einzelheiten des Kaufes können individuell ausgedacht und demgemäß individuell bestimmt werden; dies geht bis zu einem Punkte, wo schließlich die Rechtsordnung ein Halt entgegenruft. So auch bei Dienstverträgen, nur daß hier der Haltruf der Rechtsordnung schon viel früher ertönt. IV. Man könnte nun die Rechtsordnung auf das zwingende Recht beschränken und könnte erklären: wo immer das Belieben der Parteien waltet, habe ihr Belieben zu entscheiden, und dabei lasse man es bewenden. Das nachgiebige Recht würde lediglich sagen: innerhalb der Schranken des zwingenden Rechtes dürfen die Parteien machen, was sie wollen; es wäre also lediglich ein Blankett, ein Vakuum; es wäre nur insofern zu kennzeichnen, daß auf diesem Gebiete die Rechtsordnung schwiege, also negativ, nicht positiv. Trotzdem aber haben sowohl die modernen als auch die antiken Gesetze dieses System nicht befolgt, sondern auch dem nachgiebigen Rechte einen positiven Inhalt gegeben. Der Grund ist der: die Rechtsordnung soll nicht nur den Zwang neben die Freiheit setzen, sondern auch der Freiheit die Wege ebnen und fördern. In sehr vielen Fällen kommt es aber vor, dab die das Recht schaffenden Menschen auf dem ihnen gebotenen Umfange des nachgiebigen Rechtes nur das eine oder andere feststellen, weil sie nur an das eine oder andere denken; daß sie nur dasjenige zum Gegenstand ihrer in das Recht einwirkenden Verfügung machen, was ihnen besonders am Herzen liegt. Das erweist sich aber meistens in der Zukunft als sehr unvollkommen, denn es ergeben sich eine Reihe von Zusammenhängen und Verwicklungen, an welche die Parteien nicht gedacht haben. Hier ist nun ein Doppeltes möglich: entweder sagt die Rechtsordnung, es soll das eintreten, was die Parteien bestimmt hätten, wenn sie daran gedacht hätten. Dieses Aushülfsmittel aber versagt in vielen Fällen, es versagt insbesondere dann, wenn an der Schöpfung des Rechts mehrere Menschen mit entgegengesetzten Interessen beteiligt sind: hier wird es leicht vorkommen, daß der eine den Fall so, der andere anders ausgebaut hätte. Daher wird regelmäßig nur bei letztwilligen Verfügungen auf dieses eine Mittel 4. Rechtsordnung und persönliche Freiheit. 8& 6. 19 zurückzukommen sein. Zudem ist dieses Mittel auch schon darum unzureichend, weil in sehr vielen Fällen sich kaum ergründen läßt, wie die Parteien diesen Fall entschieden hätten, und dies gilt selbst bei letztwilligen Verfügungen. Für diesen Fall nun bekommt das nachgiebige Recht einen positiven Inhalt. Die Rechtsordnung sagt: wenn es an einer Bestimmung fehlt, solle eine von ihr bezeichnete Vernunftnorm eintreten, und sie solle eintreten, entweder weil die Rechtsordnung annimmt, daß dies meistens den Absichten der beteiligten Menschen entspricht, oder weil die Rechtsordnung die einen oder anderen Interessen besonders begünstigt und daher den leeren Raum mit einem solchen Stoff anfüllt, der ihren Absichten am besten entspricht, der ihr als der vernünftigste erscheint. Das ist also das positive nachgiebige Recht. Man sprach hier in der früheren Lehre von naturaha negoti. Auch unser Recht ist großenteils ein nachgiebiges. Ob es zwingend ist oder nicht, muß sich entweder aus dem Wortlaut ergeben, denn in vielen Fällen sagt das Gesetz ausdrücklich, daß anderwärtige Bestimmungen nicht zulässig seien. In anderen Fällen läßt sich die Frage, ob das Gesetz zwingend oder nachgiebig ist, nur durch Auslegung lösen.?) Zwingenden Rechtes sind vor allem die Formvorschriften, denn die Form ist die Fassung, in der die Rechtsordnung die menschliche Einwirkung gestattet, 8 125 B.G.B. Zwingenden Rechts sind die meisten Bestimmungen des Familienrechts. Zwingenden Rechts sind die Bestimmungen, die sich auf Sittlichkeit, auf Treu und Glauben, auf die Grundbedingungen des Verkehrs beziehen, zwingenden Rechts die Bestimmungen, welche zur Freiheit der Persönlichkeit gegeben sind, und die Bestimmungen sozialer Art, wo das Recht dem entgegentreten will, daß die eine Menschenklasse kraft ihrer wirtschaftlichen Machtstellung die andere in einer die gesunde Entwicklung hemmenden Weise beeinflußt; man vgl. in dieser Richtung 88 138, 276, 443, 476, 540, 637, 795, 2263; 567, 624, 723, 749, 1136, 1149, 1229; 1297, 1714, 2302; 248, 544, 619 und so viele Bestimmungen des Handels- und Gewerberechts. 1) So ist sicher $ 559 letzter Satz zwingendes Recht. Völlig verkehrt R.G. 6./20. Februar 1902 Entsch. in Strafsachen XXXV S. 150. 9% 90 I.Buch. I. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. 5. Rechtsordnung und Friedensordnung. 87. I. Von der Rechtsordnung verschieden ist die Friedensordnung. Sie besteht darin, daß die gegenwärtig vorhandene Lage der Güterwelt nur durch Tätigkeiten des Friedens, d.h. im Einverständnis der Beteiligten oder durch Eingriff staatlicher Macht verschoben werden darf. Diese Friedensordnung ist ein großes Bedürfnis. Sie ist nicht identisch mit der Rechtsordnung, wie man gemeint hat, sondern sie durchkreuzt sie. Während das Recht nach Änderung strebt, Verwirklichung der Ansprüche will, so ruft die Friedensordnung ein Halt entgegen und erklärt dem Berechtigten, die Verwirklichung sei ihm nur gestattet, wenn ihm nicht ein menschlicher Wille entgegentritt; sonst nur mit Hülfe des Staates, welcher als Schirmhort des Rechtes die Verwirklichung zu verschaffen hat, welcher sie zu verschaffen hat im Frieden, weil in regelrechten Zeiten sich die einzelnen dem Staate unterwerfen und den Staat als den Übermächtigen anerkennen. ll. Auf dieser Friedensordnung beruht eine große Reihe rechtlicher Erscheinungen. Darauf beruht der Besitz und der Schutz des Besitzes: der Besitzer hat kein Recht im Sinne der Rechtsordnung, er hat nur ein von der Friedensoränung abgeleitetes Recht, dahin gehend, daß der Erscheinungsform, in welcher er zu den Gütern der Welt lebt, nicht mit Eigenmacht entgegengetreten werden darf.) Darauf beruht ferner das Recht der Notwehr und Sachwehr, welche den gegenwärtigen Zustand gegen Änderungen schirmen; darauf beruht aber vornehmlich der Grundgedanke der Verwirklichung des Rechts im Prozeß durch staatliche Hülfe; denn der ganze Prozeß ist eine Einrichtung der Friedensordnung. Dies Verhältnis von Rechts- und Friedensordnung ist bis jetzt noch lange nicht genügend erkannt worden; aber olıne solche Erkenntnis bleibt eine Reihe von Rechtserscheinungen dunkel. 2) Enzyklopädie I 8. 600. 6. Rechtsordnung und Rechtsleben. 8 8. 9 6. Rechtsordnung und Rechtsleben. 88. I. Die Rechtsordnung ist meistens nicht eine Regelung des einzelnen Falls, sondern eine Regelung durch Grundsätze: die Rechtsordnung gibt Rechtsgrundsätze, die im einzelnen Falle zur Anwendung kommen, wenn die Voraussetzungen gegeben sind. Man kann insofern von einer Kausalität der Rechtsordnung sprechen: die von der Rechtsordnung aufgestellten Grundsätze bewirken ebenso in der Welt des Rechts die Gestaltungen im einzelnen, wie die Naturgesetze in der Welt der Erscheinungen die Erscheinungsformen bilden. Doch darf man die Idee des Kausalitätsgesetzes nicht übertreiben; denn es ist unrichtig, anzunehmen, daß etwa die Rechtsgrundsätze eine Welt für sich darstellten, die den einzelnen Rechtserscheinungen außerweltlich gegenüberstünden; vielmehr gilt das Prinzip der Immanenz: die Rechtsgrundsätze entwickeln sich in den einzelnen Lebensereignissen: sie sind Gedankendinge, die wir kraft Abstraktion aus den Erscheinungen her vorziehen, indem wir damit die Gesetze angeben, von welchen die Welt des Rechts regiert wird. Es ist ebenso, wie die Naturgesetze nicht etwa außerhalb der Naturwesen bestehen, sondern in ihnen leben und wirken. Von dem Kausalitätsgesetz kann man daher nur dann sprechen, wenn man in menschlicher Weise das durch unser Denken gewonnene Abstraktum den konkreten Erscheinungen gegenüber stellt; dann sagt man: dieses Abstraktum in Verbindung mit dem an es herantretenden Konkretum bewirkt die oder jene Rechtsfolgen. Diese Immanenz des Rechtes ist ursprünglich auch formell: das Recht entwickelt sich nicht etwa so, daß die Menschen zusammenträten, gewisse Grundsätze aufstellten und diese im Leben verwirklichten: sondern die Menschen halten das oder jenes für angemessen und verwirklichen es im Leben. Sie verwirklichen es in gemeinsamer Übereinstimmung durch die sozialen Zwangsmittel; und erst der dritte Beobachter oder der geschichtliche Forscher zieht aus den einzelnen Erscheinungen den wesentlichen Grundsatz hervor und erklärt, daß diese oder jene Grundgedanken im Leben gegolten haben: sie haben sich unbewußt entwickelt, sobald das Recht sich aus der Sitte heraus gestaltet hat. 99 TI.Buch. IL. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. Il. Es ist schon mehrfach hervorgehoben worden,!) daß die Sitte ursprünglich das ganze Leben umfaßt und den Menschen völlig und unbedingt bindet, sodaß, wer sich nicht der Sitte fügt, überhaupt nicht in der Gesellschaft geduldet wird; daß sich später bei der Entwicklung der Persönlichkeit eine größere Freiheit bildet und man zwischen denjenigen Gebieten der Sitte unterscheidet, die der Person frei gestellt sind ohne Gefahr sozialer Vernichtung oder Ausschließung, und denjenigen Gebieten, welche keiner verletzen darf, der in der sozialen Welt noch gelten will. Diese immanente Entwicklung des Rechts nennt man Gewohnheitsrecht; es hat, solange es überhaupt eine von der Sittenordnung verschiedene Rechtsordnung gab, von jeher gegolten, und diese Rechtsbildung gilt noch heutzutage, sie läßt sich nicht durch Gesetzessätze verdrängen: sie beruht ebenso wie die Sitte darauf, daß der Mensch ein soziales Wesen ist, dab das, was für angemessen und recht gilt, von den verschiedenen, in gleicher Sphäre lebenden Persönlichkeiten in gleicher Weise empfunden wird und sich daher in gleicher Weise zur Tat drängt. Insofern hat es etwas für sich, wenn die Römer in bekannten, später noch unendlich oft erwähnten Sätzen das Gewohnheitsrecht mit dem Plebiszit vergleichen, indem sie sagen, daß das Volk, welches im Plebiszit ausdrücklich seinen Willen erklärt, hier mittelbar spräche. III. Erst im weiteren geschichtlichen Fortgang entsteht die Rechtsentwicklung durch Aufstellung bewußter Grundsätze; das ist die Rechtsbildung durch Gesetz: man erklärt, daß die oder jene mehr oder minder allgemein gefaßten Grundsätze in Zukunft gelten sollen. Das ist von seiten des Häuptlingsrechts ursprünglich so gedacht: es ist ein Gebot, ein Imperativ, und wer dagegen verstößt, der verstößt gegen die Person des Häuptlings. Später wird es aber dahin gewendet, daß hier die oben angeführte Ursächlichkeit eintritt und aus den Verordnungen sich die entsprechenden Rechtsfolgen bilden, sobald die erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen individuell gegeben sind. Die Gesetze sind nicht mehr Befehle, sie sind die Schöpfer von Rechtsgrundsätzen, denen sich der einzelne in dem Maß unterwerfen muß, wie er sich überhaupt der Rechts-1) Meine Darstellung in Helmolts Weltgeschichte I S. 46, Einführung in die Rechtswissenschaft S.2. Vgl. auch oben 8. 8. 6. Rechtsordnung und Rechtsleben. 8 8. 93 ordnung zu unterwerfen hat; denn das vom Gesetze Geschaffene steht dem in der Rechtsordnung Gebildeten gleich. Aber auch hier ist die Entgegensetzung von Gesetzessatz und Rechtsfolge eine künstliche, durch unser Denken gegebene: wenn die Gesetzgebung gewisse Verordnungen aufstellt, so setzt sie damit nicht ein Abstraktum in die Welt, welche durch ursächliches Wirken das Konkretum erzeugt, sondern sie erzeugt eine Rechtslage, kraft der im einzelnen Falle sich die Erscheinungen nach Maßgabe der Rechtsordnung so und so bilden müssen; es ist, wie wenn etwa der Gärtner die Bedingungen der Pflanzenbildung so setzt, daß die Pflanzen in einer bestimmten Weise werden und gedeihen: der Gärtner schafft nicht die wirkenden Naturgesetze, er schafft nur die Lage, unter der sie wirken. Ist die Regelung im Recht eine Regelung durch Grundsätze, so muß sie eine logische sein. IV. Von der Logik im Recht hat man früher große Stücke gehalten und in ihr die Kunst des Rechtsgelehrten und die Kraft des denkenden Juristen erblickt. Später hat man diese Ansicht wieder verlassen und in der juristischen Logik lediglich unjuristische Kleinheit und falsche Methode erkennen wollen. Zu Unrecht. Zwar, was früher an Logik geleistet worden ist, hatte schwere Gebrechen. Man hat früher mit angeblicher Rechtslogik das Recht selbst beherrscht und das Sinnloseste zur Wirklichkeit machen wollen; das Ärgste und Lebenswidrigste wurde auf solche Weise zum „Ereignis“, nur weil es logisch war. Man verwarf das Pfandrecht an eigner Sache, weil es unlogisch sei; man umklammerte den Satz: nemo pro parte, weil er logisch, man vergötterte die römischen Bestimmungen über Vorausvermächtnisse, weil sie ein Musterbild von Folgerichtigkeit seien, und in dem blühenden Unsinn der Römer bei der lex Falcidia in Doppeltestamenten feierte die Logik des Rechts ihre Orgien. Die prinzipiell unbeschränkte Haftung des Erben für die Schulden galt als unantastbares Heiligtum des Rechts, weil sie logisch sei. Andererseits erklärte man Gebilde des modernen Lebens wie Aktiengesellschaften für rechtlich unkonstruierbar, und die Genossenschaften des deutschen Rechts waren wilde Schößlinge, die man nach allen Richtungen einengen müsse, um sie logisch brauchen zu 94 ]1.Buch. I. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. können; und so nahmen sich Personen, wie Gerber, heraus, dem deutschen Rechte selbst ein Grabgeläute anzustimmen, weil, was geschaffen, ohne Logik sei, nur eben aus den Lebensbedürfnissen herausgestaltet, und darum unfolgerichtig, unbrauchbar, ungebildet, ungepflegt. Es seien das lauter geile Triebe, die die Wissenschaft auszurotten habe. Gegen eine derartige Behandlung mußte natürlich das gesunde Recht sich wehren, und so kam es, daß man umgekehrt sagte: die Logik ist im Rechte nichts, die Zweckmäßigkeit für das Leben ist alles. Aber auch das ist ein sonderbarer Mißgriffl. Ist das Leben des Rechts nicht ein geistiges Leben und ist ein geistiges ohne Logik möglich? Findet die Rechtsbildung nach Zufällen und nicht vielmehr nach Grundsätzen statt? Wie könnte etwas nach andern Grundsätzen sich gestalten als nach den Gesetzen der Logik, nach den Gesetzen der Identität, der Verschiedenheit, des Besonderen, des Allgemeinen ? V. Aber das Logische ist hier etwas Organisches, und daran dachte allerdings die Logik alter Schule nicht. Damit verhält es sich aber wie folgt: wenn das unorganische Leben mit einer beschränkten Zahl von Kräften auskommt, so entwickelt sich das organische Leben in einer Fülle und Überfülle aufeinander wirkender Gewalten. Stets gibt es neue Gebilde, in denen die vorhandenen Kräfte wieder neue Betätigung finden. Wenn man früher mit 10 Begriffen das Recht meisterte und annahm, daß darin das ganze Rechtsgebiet beschlossen sei, so war dies, wie wenn man nach den Gesetzen der unorganischen Welt die ungeheure Fülle des organischen Lebens bemessen und was nicht hineinpaßt, einfach als unlogisch beiseite schieben wollte. Das Organische unterscheidet sich vom Unorganischen nicht grundsätzlich, es unterscheidet sich von ihm stufenweise. Das Organische ist etwas außerordentlich Verwickeltes, bei dem eine Menge von Elementen aufeinander einwirken und zwar in systematischer Weise, so daß hieraus ein kunstvolles Zusammenleben entsteht. So ist es auch im Recht. Es war ein großes Verdienst der Römer, als sie in der Analyse soweit gingen, daß einzelne Elemente des Rechts deutlich hervor- 6. Rechtsordnung und Rechtsleben. 8 8. 95 traten, ebenso groß wie das Verdienst der ersten Chemiker war, als sie uns die Haupturstofie aufwiesen. Die Entdeckung des Unterschieds zwischen dinglichem und obligatorischem Recht, der den deutschen Schöffen nicht aufgegangen war, kann mit der Entdeckung des Sauerstofis verglichen werden. Allein die Jurisprudenz darf'‘nicht damit abschließen: unendlich sind die Verbindungen, die aus den einzelnen Elementen zu entwickeln sind. Wie viele Einzelheiten sind aus dem Begriff des dinglichen Rechts abzuleiten, wie viele aus dem des obligatorischen! Eine obligatorische Bindung ist in der Art möglich, daß jemand zwar verpflichtet ist, aber nur in gewisser Weise gezwungen werden kann, daß er nur eventuell und bis zu einem bestimmten Maße verpflichtet ist; es ist eine Verpflichtung möglich, die von dem einen Gläubiger auf den andern, von dem einen Schuldner auf den andern übergeht etc. Der Fehler der früheren logischen Jurisprudenz bestand nun darin, daß sie die Menge von Elementen und die Menge von Verbindungen nicht anerkannte und nur mit einem gegebenen Kleinkram von ÜUrstofien und Verschwisterungen rechnete. Die heutige Analyse zeigt uns aber teils neue Elemente, teils eine Fülle von Verbindungen, die den Römern naturgemäß noch unbekannt waren, weil sie ihre Forschungen nicht so weit führten oder weil die Erscheinungen ilırem Rechtsleben fremd blieben. VI. Diese Analyse hat natürlich nach den Regeln der Logik zu geschehen, aber sie muß Analyse sein. Wir müssen analytisch die Elemente des Rechts kennen lernen und seine Bildungen erforschen. Wir haben das Recht nicht zu meistern, wir haben nicht dem Leben, sondern das Leben hat uns Vorschriften zu machen. Haben wir aber diese Analyse angebahnt, dann ist es uns möglich, die Rechtsordnung außerordentlich zu bereichern; es ist uns möglich, erstens eine große Reihe von Varianten zu gestalten, ganz ebenso, wie wir den Mechanismus eines Gerätes ändern und andern Zwecken anpassen können, wenn wir die einzelnen Räder und Schrauben in ihrer Funktion erkannt haben; zweitens ist es uns möglich, sobald sich irgendwo ein Felıler in der Funktion zeigt, sofort zu ersehen, wo der Fehler liegt und wie abgeholfen werden kann. Während noch die Analyse Sache 26 1.Buch. 1. Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. des theoretischen Juristen ist, so haben sich in der Schöpfung: der Varianten der Theoretiker und Praktiker zu begegnen; die Fehlerverbesserung aber ist gerade Sache des praktischen Juristen. Aber auch die Jurisprudenz hat der logischen Entwicklung erosse Fortschritte zu verdanken. Die Lehre vom Annahmeverzug hat erst dann einen endgültigen Aufschwung genommen, als die Natur des Gläubigerrechts logisch entwickelt war. Die logischen Untersuchungen über den Unterschied von Entdeckung und Erfindung, von Haupt- und Nebenerfindung, von Erfindung und Konstruktion haben erst die Lehre vom Erfinderrecht auf festen.Boden gestellt. Das Autorrecht war solange ein formloser Körper, als nicht der Unterschied von Entdeckung und Erfindung auf diesem Gebiete aufgewiesen und der Gegenstand des Autorrechts, nämlich das ästhetische Sprachgebilde, verbunden mit dem etwaigen imaginären Geistesgebilde, an der Hand der Logik entwickelt ward. Die logische Darstellung des Satzes: servitus in facrendo consistere nequit, aus der Natur der Grunddienstbarkeit heraus, welche schon die Römer vollzogen, hat zuerst den Boden für das Grunddienstbarkeitsrecht geebnet. Vielfache falsche Folgerungen, die man aus Gesetzen gezogen hat, beruhen teils auf mangelhafter Logik, teils auf dem unrichtigen Ausgangspunkt, teils darani, daß man ein wichtiges Element bisher übersah: die neue Forschung deckt den Fehler auf und verbessert ihn nach den Grundsätzen der Logik. Es war mangelhafte Logik, als man aus dem Begriff der Gesamtnachfolge ableitete, daß der Erbe persönlich für die Schulden haften müsse; denn man verkannte, daß die Gesamtnachfolge auch eine reine Vermögensnachfolge sein könne. Es war ein unrichtiger Ausgangspunkt, als man aus der Natur des jus ın re aliena folgerte, daß es kein Pfandrecht an der eigenen Sache geben könne, denn das jus in re aliena will nicht sagen „Recht an fremder Sache“, sondern „Recht an einer Sache unter Abstraktion von dem Eigentum“; noch heutzutage wird hier von manchen gefehlt, indem man beispielsweise die Eigentümergrundschuld nur als eine Hülfsbildung betrachtet, die erst dann ihr wahres Wesen annähme, wenn das Eigentum 6. Rechtsordnung und Rechtsleben. 8 8. 27 in dritte Hand käme; völlig unrichtig! die Grundschuld bleibt Grundschuld, ohne Rücksicht darauf, wem das Eigentum gehört.) Es war das Übersehen eines wichtigen Elementes, wenn man aus dem Begriff des Diebstahls ableitete, es könne auch einen Diebstahl an einer gänzlich wertlosen Sache geben; denn es gehört zum Begriff des Diebstahls als eines Vermögensvergehens, daß die gestohlene bewegliche Sache einen Vermögenscharakter hat und daher nicht völlig wertios sein darf. Immer aber muß man sich bei der logischen Entwicklung vor Augen halten, daß sich leicht derartige Mängel hineinschleichen können, also entweder ein logischer Fehler oder ein Fehler im Ausgangspunkt oder das Übersehen eines mitwirkenden Elementes. Man darf daher eine logische Entwicklung niemals erzwingen wollen, wenn sie dem gesunden Rechtsgefühl widerspricht; ist dies der Fall, dann ist die größte Wahrscheinlichkeit für einen solchen Rechtsfehler gegeben, und man muß die Rechnung gründlich nachprüfen, um zu sehen, ob nicht irgendwo ein Trugschluß verborgen ist. VI. Besondere Vorsicht erfordern die relativen Begriffe, bei denen es darauf ankommt, ob ein bestimmter Sättigungsgrad erreicht ist, z.B. eine bestimmte Größe oder Intensität. Begriffe wie „gewerblich, gewerbsmäßig, Menge, öffentlich“ sind zwar nach gewissen Richtungen hin eigenschaftlich abzugrenzen, im übrigen aber ist alles relativ. Nichts ist an sich groß oder klein, sondern nur der Vergleich macht es dazu, und den Vergleich gewinnen wir dadurch, daß wir das Ungewisse mit etwas Bestimmtem in Zusammenhang setzen.”) Was aber dieses Bestimmte ist, also das Maß, von dem ausgegangen werden muß, ist nach Zweck und Ziel des Ganzen zu beurteilen. Ob ein Rad groß oder klein ist, läßt sich nur bemessen, wenn wir wissen, ob es ein Wagenrad, Uhrenrad oder Maschinenrad sein soll; und so werden wir auch die Begriffe von Menge, von Öffentlichkeit nur dann fassen können, wenn wir erwägen, welche Bedeutung hier die Menge, die Allgemeinheit, die Tätig-) Enzyklopädie I S. 616. ?) Vgl. hierzu das, was Enzyklopädie I S. 17 über die „Begriffsjurisprudenz“ ausgeführt worden ist. Hier ist auch bereits das Korrektiv des Rechtsgefühls hervorgehoben worden. 98 I.Buch. L Abschn. Stellung d. Rechtsordn. unter d. Kulturmächten. keit vor einer unbestimmten Schar von Menschen hat. Bei einer öffentlichen Gotteslästerung hat die Öffentlichkeit eine andere Bedeutung, als bei der Öffentlichen Aufführung eines Schauspiels. Das Gleiche gilt, wenn wir bei Gift den Begriff der Lebensgefährlichkeit einer verhältnismäßig kleinen Menge als maßgebend erklären; die verhältnismäßig kleine Menge muß in Vergleich gesetzt werden zu dem, was regelmäßig der Mensch verzehrt. Und bei dem Begriff der Gefährlichkeit, die wir als die Nähe des Unheils bezeichnen, finden wir nur dann den richtigen Vergleichungspunkt, wenn wir die normale Entfernung, in der sich unser Leben vom Unheil abspielt, als Ausgang nehmen. In solchen Fällen die richtigen Vergleichungspunkte zu finden, ist eine besondere Kunst des Juristen und eine Sache des Taktes und der juristischen Feinheit.!) Auch hier hat schließlich die Logik ihre Stelle, allein ihre Anwendung setzt eine anderweitige Tätigkeit voraus, nämlich die Aufstellung der richtigen Vergleichungspunkte, und diese finden wir allerdings nicht durch Logik, sondern durch den Einblick in die Bedeutung der Rechtseinrichtung und ihre Zwecke im Leben. Hier hat die Gegenströmung gegen die allein herrschende Logik im Recht allerdings eine gewisse Berechtigung; daß man neben der Logik nicht diese anderen Umstände erfaßte, war einer der Hauptfehler der Jurisprudenz alten Schlages. 1) So auch beispielsweise, wenn wir bezüglich des eigenen Bildes erklären, es sei gestattet, Personen, die öffentlich hervortreten, dem Publikum im Bilde darzubieten (Bigenbild im Recht S. 10f.). Man hat gefragt: was heißt „öffentlich hervortreten“? Die Frage ist berechtigt; sie ist nach den oben angeführten Grundsätzen zu beantworten, indem man die entsprechenden Vergleichungspunkte heranzieht. Wenn man aber gesagt hat, eine solehe Unterscheidung sei willkürlich oder überhaupt unmöglich, so muß ich mit Nachdruck fragen: Sind wir denn nicht Juristen ? II. Abschnitt. Mehrheit von Rechtsordnungen. I. Kapitel. Nebeneinanderbestehen. A. Nebeneinanderbestehen im nämlichen örtlichen Gebiet. 8 9. I. Die verschiedensten Rechte haben eine Zweiung von Privatrechtsordnungen, d. h. zwei in einander wirkende Rechtssysteme, die wie zwei verschiedene Rechtsordnungen sich in einander verschlingen und durch ihre gegenseitige Einwirkung der Verschiedenheit der Lebensverhältnisse nachzukommen suchen. Das römische Recht kannte auf diese Weise ein bürgerliches Recht und ein prätorisches Recht. Der Unterschied zwischen beiden Rechtsordnungen kann als Gesetzesrecht und Gerichtsrecht bezeichnet werden; denn das prätorische Recht wirkte nicht kraft einer gesetzgebenden Gewalt, sondern kraft der richterlichen Tätigkeit der Prätoren, welche dadurch, dab sie Ansprüche zuließen oder nicht zuließen, das Recht in der Gewalt hatten: sie konnten nicht sagen: A hat Recht; aber sie konnten sagen: wenn A den B bei dem Prätor belangt, so bekommt er Recht, und das Urteil wird zu seinen Gunsten gesprochen. Sie konnten nicht sagen: A hat kein Recht; aber sie konnten sagen: wenn A klagt, erhält B eine exceptio, um die Klage des A zurückzuschlagen. II. In etwas anderer Weise entwickelte sich in Englaud das Verhältnis zwischen dem Gesetzesrecht und dem Rechte der Billigkeit (law und equity). Letztere beruhte auf der Befugnis des Kanzlers, Gebote und Verbote mit Strafandrohung zu erlassen; er konnte jemandem beliebig befehlen etwas zu tun: so konnte er auch dem Kläger verbieten, eine Klage zu 30 I. Buch. Il. Absehn. Mehrheit von Rechtsordnungen. erheben oder fortzusetzen, und konnte dadurch dasselbe bewirken, was in Rom der Prätor mit seiner exceptio. In Rom und in England sind die beiden Rechtssysteme allmählich ausgeglichen worden, und in ihrer Ausgleichung liegt der Ruhm des dortigen Rechtes: denn auf der einen Seite gab das Gesetzesrecht das feste Gefüge, auf der andern Seite das prätorische oder Billigkeitsrecht die Feinheit und (eschmeidigkeit. Dieser Gegensatz zwischen Gesetzesrecht und Gerichtsoder Amtsrecht könnte sich auch heute in der Art entwickeln, daß eine Macht, welche kein Gesetzgebungsrecht hat, in der Lage wäre, Normen für die Rechtspflege aufzustellen, so daß der Richter gehalten wäre, sie zu beobachten, sie zu beobachten extra legem. Einer solchen Entwicklung aber ständen in unserm heutigen Rechte wesentliche Hindernisse im Wege: wer das Gesetzgebungsrecht nicht besitzt, ist auch nicht befugt, den Richtern Vorschriften zu machen über die Normen, nach denen sie zu urteilen haben: dies würde dem Grundsatze von der Teilung der Gewalten und von der Unabhängigkeit der Rechtspflege widersprechen. Daher finden wir den Gegensatz nicht in Deutschland und nicht in den übrigen Festlandsstaaten. Ill. In einem Punkte hat allerdings auch unser Recht etwas Ähnliches, nämlich im folgenden: wie weit die örtliche Gesetzgebungssphäre eines Staates reicht und wie weit sich die Wirkungssphäre einer amtlichen Rechtshandlung in bezug auf das Ausland erstreckt, kann an sich nicht der einzelne Staat bestimmen, sondern dies zu bestimmen ist Sache völkerrechtlicher Ordnung, welche nur durch Übereinstimmung der einzelnen Staaten geschaffen werden kann. Darum könnte eigentlich kein Staat Gesetze über das zwischenstaatliche Privatrecht geben, er würde sonst selber bestimmen, wie weit sein Gesetzgebungsrecht reicht, er würde über eine Frage Entscheidung treffen, die nicht in ihm, sondern über ihm stünde: ebenso wie der einzelne, kann auch der Staat nicht über seinen eigenen Schatten hinaus. Die Grenzen des eigenen Wesens können niemals vom Wesen selber, sondern nur von einer höheren über ihm stehenden Macht bezeichnet werden. Hier nun aber tritt das Amtsrecht in der Art ein: der Staat I. A. Nebeneinanderbestehen im nämlichen örtlichen Gebiet. 89. 31 kann seinen Gerichten durch seine Gesetzgebung — dieser sind die Gerichte unbedingt unterworfen — befehlen, daß sie in entsprechenden Fällen die oder jene Norm des zwischenstaatlichen Privatrechts anwenden sollen. Er hat dies allerdings nicht willkürlich zu tun: er soll dies tun nach den Normen, die er nach gewissenhafter Prüfung für die richtigen hält und die nach seiner Ansicht womöglich denjenigen Regeln entsprechen, welche in einer völkerrechtlichen Übereinkunft zu erstreben sind; er soll dies tun, soweit nicht völkerrechtliche Rücksichten im einzelnen Falle, wie z. B. Wiedervergeltung, mit einwirken. Dadurch, daß aber die Gerichte gehalten sind, diesen von der Gesetzgebung aufgestellten Grundsätzen zu entsprechen, werden diese Grundsätze natürlich auch außergerichtlich in die Rechtssphäre des Staates eintreten, ebenso gut wie das prätorische Recht von einem Gerichtsrechte zu einem bürgerlichen Rechte geworden ist. Dieses Verhältnis zwischen Amtsrecht und Gesetzesrecht wird, was die zwischenstaatlichen Rechtsformen betrifit, solange dauern, bis die Gemeinschaft der Völker überall bindende Regeln festgestellt hat. Bis dahin wird sich auch bei uns noch ein Stück Amtsrecht fortpflanzen.') IV. Abgesehen von diesem Fall, haben wir eine antsrechtliche Entwicklung nicht; unser Privatrecht hat sie nie recht gekannt; das kaiserliche Hofgericht, welches s. Zt. durch Billigkeitsentscheidungen einen neuen Fortschritt des Rechts hätte anbahnen können, hat es aus verschiedenen Gründen, insbesondere wegen der politischen Schwäche des deutschen Reiches, nicht vermocht. Aber ganz ohne eine rechtliche Zweiung kann kein Volk bestehen, auch wir nicht; nur ist unser Unterschied nicht der zwischen Gesetzes- und Gerichtsrecht, !) So allein läßt sich das zwischenstaatliche Privatrecht darstellen. Dieser Einsicht bin ich in der Einführung 8. 200 nahe gekommen, ohne sie zu erreichen. Daraus gibt sich auch die Unzulässigkeit der Rückverweisung. Wenn das deutsche Gesetz das ausländische Recht für anwendbar erklärt, z. B. weil es das Recht der Staatsangehörigkeit ist, so erklärt es das ausländische Privatrecht für anwendbar, nicht auch das Amtsrecht; denn wenn das Ausland seinen Gerichten gebietet, in solchen Fragen das Gesetz des Wohnsitzes entscheiden zu lassen, so hat dieses Gebot für unsere Gerichte keine Bedeutung. 39 I. Buch. II. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. sondern der zwischen dem Regelrecht und dem Aushülferecht: dieser Unterschied findet sich auch bei uns. Die Notwendigkeit dieses Unterschieds ergibt sich aus folgendem: das Regelrecht hat mitunter Voraussetzungen, deren Feststellung sich auch der sorgfältigsten menschlichen Nachforschung entzieht: daher könnte das beste Recht mitunter nicht zur Zwangsgeltung gebracht werden, weil eine solche (im Prozeß) einen Nachweis der Voraussetzungen des Rechts verlangt, der nicht gegeben werden kann. Ist nun der Beweismangel nur ein bloß augenblicklicher, so kann darüber hinweggesehen werden; ist er aber ein lang andauernder, so muß in irgend einer Weise Abhülfe getroffen werden. Liegen allerdings die Umstände so, daß der Beweismangel nicht nur ein langandauernder, sondern sicher ein ständiger ist, so kann die Rechtsordnung einfach von der praktischen Geltendmachung des Rechts absehen und ein Weiteres unterlassen: sie kann das Recht als nicht bestehend behandeln.?) Nicht das Gleiche gilt, wenn nach einiger Zeit, vielleicht auch nach längerer Zeit der Fall eintreten kann, daß der Beweismangel aufhört: dann wird sich die Mißlichkeit ergeben, daß man unterdessen die Rechtsverhältnisse nach der falschen Seite hin geordnet hat, vom Standpunkt des Nichtbeweises aus, und daß nun vielleicht nach Jahren eine Neuordnung dringend erforderlich ist. Und kann man bei einzelstehenden Rechitserscheinungen selbst noch hier über die Mißlichkeit hinwegsehen, so nicht bei solchen Lebensverhältnissen, die eine ganze Fülle von Verzweigungen veranlassen und bei denen darum auch die Interessen Dritter bedeutend beteiligt sind. V. Ein hervorragender Fall ist gegeben, wenn jemand verschollen ist, d.h. in einer Weise abwesend, daß sein Weiterleben in Zweifel gerückt ist. Wollte man ihn hier ohne weiteres für tot erklären, so würde man ihm oft schreiendes Unrecht tun; und wenn er zurückkäme, so stünde er als !) So ist es der Fall bei der Behandlung des Schatzes: dieser hat unzweifelhaft nach Regelrecht einen Eigentümer, wenn auch im Laufe der Jahrhunderte die Erbfolge sich sehr verzweigt haben mochte — eventuell wäre der Staat Eigentümer geworden. Allein dieses Eigentum wird für endgültig unbeweisbar angenommen und vom Recht, und zwar vom Gesetzesrecht, als nicht vorhanden erklärt. 1. A. Nebeneinanderbestehen im nämlichen örtlichen Gebiet. $9. 33 Bettler da, und sein Vermögen wäre in andern Händen. Betrachtete man ihn aber, weil sein Tod nicht nachgewiesen ist, in Ewigkeit als lebend, so würde man mit der Zeit seinen Hinterbliebenen, man würde der ganzen Mitwelt schwere Bedrängnis bereiten; denn einmal muß doch schließlich der Zustand der Schwebe aufhören, und das Vermögen kann nicht auf ewig mit der Maßgabe verwaltet werden, daß man den Verschollenen als noch lebend betrachtet. Also muß man mit der Zeit zu einer Todeserklärung gelangen, die aber keine endgültige Bedeutung haben darf, weil sonst der etwa Zurückkehrende schwer geschädigt würde Hier kann man sich nur durch die Zweiung des Rechts helfen: es ist eine Todeserklärung möglich, aber diese schafft Aushülfsrecht, kein Regelrecht,?) und die Folge ist, daß nach Maßgabe des Aushülfsrechts die Ordnung der Verhältnisse mit voller Wirksamkeit vor sich gehen kann: der kraft Aushülferecht als Erbe Erklärte kann über die Erbschaftsgegenstände verfügen, Forderungen einziehen, Prozesse führen, alles mit der Wirkung, dab dadurch endgültige Ergebnisse erzielt werden: seine Tätigkeit auf diesen Gebieten ist eine folgerichtige und durchgreifende.”) Aber damit ist ihm alles gegeben, was gegeben werden kann; was darum sein Verhältnis zu dem Abwesenden, Wiedererscheinenden betrifft, so bleibt das Regelrecht in Wirksamkeit: das Regelrecht aber besagt, daß der Abwesende, wenn er noch lebt, „Eigentümer“ seines Vermögens bleibt und mithin mit dem „Eigentumsanspruch“ sein Vermögen herausverlangen kann; er kann dies, soweit nicht kraft Aushülferechts über sein Gut verfügt worden ist; und auch wo wirksam verfügt worden ist, bleibt möglicherweise der Anspruch des Abwesenden übrig auf die Ersatzgegenstände und Ersatzwerte, die an Stelle der veräußerten Sachen getreten sind; vgl. SS 2019, 2031, 2370, 2366, 2367 B.G.B. Allerdings in einem Fall kann sich der Dritte nicht auf das Aushülfsrecht beziehen, wenn er in bösem = 2 7... nn nn ) In 818 B.G.B. heißt es, die Todeserklärung begründe die l'odesvermutung; das wäre an sich nur prozessualisch; es wird aber ergänzt durch $ 2370 B.G.B. Andere Folgen treten kraft Normalrechts, also unbedingt ein, wie die Folgen der $$ 1420, 1494, 1544, 1679, 1884, 1885. Darüber unten. ?) Er kann daher auch wegen Vermögensverletzung den erforderlichen Strafantrag stellen, und zwar mit endgültiger Wirkung. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. TI. , 3 34 T. buch. I. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. Glauben war (d. h. die Unrichtigkeit der Todeserklärung kannte): hier bricht das Aushülfsrecht zusammen, denn es ist nicht dazu da, den bösen Glauben zu fördern. VI. Dieses der wichtigste Fall; er ist nicht der einzige. Auch beim gewöhnlichen Erbrecht können Umstände eintreten, welche die Frage, wer Erbe ist und wer nicht, als für lange Zeit sehr zweifelhaft erscheinen lassen. Wollte man hier die Verhältnisse zu Dritten von dem Gesetzesrecht abhängen lassen, so würden wiederum sehr schlimme Ungelegenheiten hervortreten; der Schuldner des Nachlasses hätte schwere Zweifel, an wen er zahlen sollte; der Erwerber einer Erbsache müßte ein ganz verkehrswidriges Risiko laufen, und in den Einzelprozessen könnte die Frage, wer Erbe ist, bald se bald anders entschieden werden. Man könnte sich in vielen Fällen allerdings durch Streitverkündigungen und Interventionen helfen, aber auch dies nicht immer. Schon das römische Recht hat hier ein ausgezeichnetes Mittel gegeben, dessen Bedeutung die Pandektenwissenschaft kaum richtig erfaßt hat und dessen Tragweite nur von dem erkannt werden kann, der das praktische Rechtsleben praktisch durchschaut: es ist die bonorum possessio, und zwar die bonorum Possessto sine re. Diese war durchaus nicht, wie man glaubte, sine effectw,; im Gegenteil: sie befriedigte ein wichtiges Bedürfnis des Rechtsverkehrs: dem bonorum possessor konnte gültig gezalılt werden; der bonorum possessor konnte mit Eirfolge veräußern, er konnte mit Erfolg Prozesse führen, denn der Prätor lieh ihm die Formel. Und wenn dann auch nachträglich der ivilerbe mit der hereditatis »petitio das Ganze herausverlangte, so blieben die Verfügungen des bonosum Possessor mindestens prätorisch-rechtlich unangetastet.!) Daß sich die 1) Wenig tritt dies im Corp. jwris hervor; doch sprechen es zwei Stellen sicher aus: fr. 95 $ 8 de solut.: quantum si quwilibet alius boncrum possessor ei solveret, liberaret heredem, und fr. 25 $ 2 de hered. pet.: et ideo ab eo, qui ab alio non exegil .. .. . peli hereditäatem posse. Vgl. darüber Leist, Bon. possessio II 2 S. 229, 231f. Jm gemeinen Recht trat naturgemäß an Stelle der bonorum possessio der Einsatz, wobei man die missio Hadriana und das interd. quorum bonorum miteinander verband. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung darüber (Ansätze dazu finden sich bei Leist) wäre schr dankenswert. Ich hoffe sie anderwärts zu geben. 1. A, Nebeneinanderbestehen in nämlichen örtlichen Gebiet. $%. 35 bonorum possessio später, als man gegen die hkerediiatis petitio eine exceptio gab, zu einer ganz neuen Einrichtung auswuchs, ist allbekannt, bedarf auch hier keiner weiteren Ausführung; denn mit diesem Augenblick tritt die bonorum possessio außerhalb unseres Betrachtungskreises. An ihrer Stelle hat man im gemeinen Recht die richterliche Einweisung gegeben (Einsatz), ebenfalls in dem richtigen Gefühl, daß in irgend einer Art einstweilen geholfen werden müsse, bis die oft schwierige Erbrechtsfrage ausgetragen ist. Das spätere Recht bildete hieraus den Erbschein, der sich auch im Bürgerlichen Gesetzbuch findet: der Inhaber des Erbscheins ist aushülisberechtigt: er wird im bürgerlichen Recht, wenn er veräußert, Prozesse führt, Forderungen einzieht, wie ein wirklich Berechtigter angesehen, und seine Rechtshandlungen haben Erfolg. Allerdings im Verhältnis zum Erben hat er zu gewärtigen, daß ihm die Erbschaft abverlangt wird; allein dieses stört die Rechtswirksamkeit seiner Verfügungen nicht: es ist nicht der einzige Fall, daß der Eigentümer sich die Verfügungen eines Dritten gefallen lassen muß. Allerdings ist auch die Einrichtung des Erbscheins auf eine wesentliche Voraussetzung gebaut: es wird vorausgesetzt, daß der Dritte, der auf solche Weise geschützt werden soll, in gutem Glauben war, d. h. das Nichtrecht des Erbscheins-Inhabers nicht kannte. Hierfür gilt dasoben bemerkte. VIi. Auch andere Fälle des Aushülfsrechts sind hervorzuheben; insbesondere gilt ein solches im Fall eines nasciturus, also eines noch ungeborenen Kindes: wird das Kind künftig als lebend geboren, so werden gewisse Rechte so angesehen, als wären sie bereits mit dem Momente der Zeugung gegeben; tritt aber eine Totgeburt ein, so sind die Rechte in Ermanglung eines Trägers unwirksam, und das Kind gilt als ein solches, das nicht vorhanden war. In der Zwischenzeit aber verlangen die Verhältnisse eine Ordnung. Schon das römische Recht gibt hier einen curator ventris, ebenso das Bürgerliche Gesetzbuch in $ 1912 einen Pfleger der Leibesfrucht. Dieses Zwischenverhältnis kann aber nur so aufgefaßt. werden, daß unterdessen ein Aushülfsrecht einer gedachten (juristischen) Persönlichkeit besteht, und für dieses Aushülfsrecht ist der Pfleger als Organ der jurist. Persönlichkeit: tätig. na: 5* 36 I. Buch. II. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. B. Nebeneinanderbestehen in verschiedenen örtlichen Gebieten (zwischenstaatliches Privatrecht). 1. Allgemeines, 8 10. 1. Da das Bürgerliche Gesetzbuch Bestimmungen über zwischenstaatliches Privatrecht hat,!) so kann dieses Gebiet nicht vollständig übergangen werden, obgleich es Gegenstand einer besonderen Wissenschaft ist, und anderwärts in aller Ausführlichkeit behandelt werden soll.?) Das zwischenstaatliche Privatrecht hat es zunächst mit der Frage zu tun, welches die Grenzen des Gesetzesrechts der einzelnen Staaten sind. Es kann auch die Frage umfassen, wie weit die Wirksamkeit der gerichtlichen oder sonstigen behördlichen Tätigkeiten eines Staates reicht. II. Dies alles ist Frage des Völkerrechts. Solange kein Völkerrecht besteht, wird ein jeder Staat versuchen, sein Recht möglichst weit auszudehnen und möglichst viele Personen und Sachen unter seine Herrschaft zu bekommen. Sobald aber im Völkerrecht keine Anarchie mehr herrscht, sondern jeder Staat mit Rücksicht auf den anderen seine Rechtssphäre absrenzt, werden Regeln aufgestellt werden müssen, welche bestimmen, welche Güter ein jeder Staat in seinen Rechtskreis einzubegreifen hat, wie weit Rechtverordnung und Rechtsprechung eines jeden Staates reichen. Wie das Völkerrecht überhaupt, kann dies nicht durch eine einzelstaatliche Rechtsbildung geschaffen werden, sondern es kann hier nur in Betracht kommen einmal das Gewohnheitsrecht der Völker und sodann das Mittel des Staatsvertrages. Auf dem Wege des Staatsvertrages sind bereits eine Reihe von Grenzregeln geschaffen worden, und hoffentlich wird seinerzeit das ganze Gebiet des zwischenstaatlichen Privatrechtes auf diese Weise zum Ausbau kommen, sodaß unter Kulturstaaten im sroßen und ganzen eine Einstimmigkeit herrscht in der Behandlung von Personen und Sachen, in der Art, daß die 1) Einf.Ges. A. 7—31. ®) Dort ist auch auf die Literatur einzugehen, und werde ich mich mit den Arbeiten v. Bars, Zitelmanns, Kahns und Meilis sowie mit den Entwürfen der Haager Konferenz zu beschäftigen haben. 1. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. 5 10, 37 Krage, welchem Rechtskreise sie angehören, von allen Staaten gleichmäßig beantwortet wird und wir ein und für allemal sagen können, welches Gesetz gilt. III. Solange dies nicht der Fall ist, muß man sich mit demjenigen begnügen, was wir oben (S. 30) Amtsrecht nannten, d.h. ein jeder Staat kann für sich eine Grenzordnung geben, die aber von anderen Staaten nicht ohne weiteres anerkannt. wird; natürlich nicht, denn kein Staat hat das Recht, überzugreifen und Personen und Sachen, die einem anderen Staate angehören, in seinen Bereich zu ziehen. Wohl aber kann der Staat für seine Gerichte ein Amtsrecht feststellen und bestiminen, wie diese die I'rage zu entscheiden haben, wenn sie an sie gelangt. IV. Man hat es unternommen, in begriffsableitender Weise eine Abgrenzung zu geben, wie weit die Sphäre eines jeden Staates reiche, indem man aus der Natur der Sache zu ergründen strebte, welche Personen und welche Sachen der Ordnung des einzeinen Staates unterliegen. Man hat hier die Personenhoheit und die Gebietshoheit in Betracht gezogen und auf diese Weise a priori eine allgemein gültige Scheidung zu schaffen gesucht. Das ist nur mit Beschränkung anzuerkennen; solche Erwägungen werden in der einen oder anderen Weise geschichtlich zum Durchbruch kommen, aber sie sind nur die Motive geschichtlicher Entwicklung: die Macht des Staates über Personen und Sachen ist etwas geschichtlich Gegebenes und nicht logisch Notwendiges. Es ist vielfach vorgekommen, daß Personen des einen Staates im Herrschaftskreise des anderen standen und Sachen im Gebiete des einen Staates der rechtlichen Herrschaft des anderen unterlagen; und namentlich wenn wir Fragen ins Auge fassen wie die, ob die Gesetze über Erbrecht das Ganze der Erbschaft erfassen, auch die im Ausland gelegenen Grundstücke, oder ob die Grundstücke des Auslandes stets der Rechtshoheit dieses Landes unterliegen, so wird die Antwort je nach der Auffassung der Staaten bald so, bald anders ausfallen. Mit Recht ist hervorgelioben worden, daß sich in dieser Beziehung eine Entwicklung nachweisen läßt und daß auf der einen Seite die Postglossatoren wirken, namentlich Bartolus, der immer noch als Schöpfer des internationalen Privatrechts gelten muß, und, zwei Jahrhunderte 38 l. Buch. [l. Abschu. Mehrheit von Rechtsordnungen. später, der Franzose Molinaeus, während auf der anderen Seite Argenträus steht und, ihm folgend, die Holländer und das englische Recht. Man wird erwarten können, daß wir allmählich eine Ausgleichung der Anschauungen erreichen, um sodann völkerrechtlich auf Grund dieser Ausgleichung eine alleemeine Gestaltung des zwischenstaatlichen Privatrechts zu erzielen. Einstweilen aber müssen wir uns mit dem unvollkommenen Zustande behelfen, wie er bis heute besteht, in der Art, daß bei einer großen Reihe von Fragen des zwischenstaatlichen Privatrechts für uns nicht das völkerrechtliche Grundrecht, sondern das Amtsrecht unseres deutschen Reiches maßgebend ist und wir daber nicht sagen können, was gilt, sondern nur, was für uns gilt. sıı. Das Amtsrecht als Amtsrecht kündigt sich auch dadurch an, daß nach verschiedenen Richtungen hin die Interessen des Inlandes hindurchbrechen und die zwischenstaatlichen Völkerrechtserwägungen bei Seite setzen; und zwar kommen hier folgende Erscheinungen in Betracht: 1. der Gedanke der Wiedervergeltung. Er ist ein völkerrechtlicher Gedanke, der die Bedeutung hat, die Gesetzgebung als völkerrechtliche Maßnalıme zu benutzen, um einen Druck auf einen fremden Staat auszuüben. Diese Wiedervergeltung (Retorsion) kann als allgemeiner Rechtssatz ausgesprochen, sie kann aber auch für den einzelnen Fall angeordnet werden; hier kommt also derselbe Unterschied zur Geltung wie sonst zwischen der lex generalis und der lex specialis. Diesem Wiedervergeltungsgedanken haben die meisten Staaten sich nicht entziehen können. Als Mittel des äußersten Falles kann man ihn billigen; im großen ganzen aber ist es besser, von ihm einen möglichst geringen Gebrauch zu machen. Einen Fall der allgemeinen Wiedervergeltung bietet der A. 25, welcher besagt, daß ein Ausländer, der mit einem inländischen Wohnsitz stirbt, zwar im allgemeinen nach dem Gesetze seines Heimatstaates beerbt werde, daß aber eine bedeutende Abweichung dann eintrete, wenn die Gesetzgebung jenes Staates so gestaltet ist, daß im umgekehrten Fall ein Deutscher nicht völlig nach I. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. $ 11. 39 deutschem Rechte beerbt wird: in diesem Fall soll der Ausiänder mit dem inländischen Wohnsitz zwar nicht ohne weiteres nach inländischem Rechte beerbt werden, es soll aber insofern geschehen, als erbrechtliche Ansprüche nach inländischem Gesetze Deutschen zukämen. Dies ist insbesondere von Bedeutung in solchen Fällen, wo im Lande jenes Ausländers entweder ein Vorzugsrecht inländischer Erben gilt oder wo mindestens Grundstücke der Erbschaft eine besondere, den Ausländern ungünstige, die Interessen der Deutschen zurücksetzende Behandlung finden. Auch sonstige Gesetze kennen allgemeine Gegenseitigkeitsbestimmungen, z. B. die Civilprozessordnung betreffend die Vollstreckung der Urteile (8 328) etc. Den Vorbehalt einer lex specialis dagegen enthält der bekannte Artikel 31, wonach der Reichskanzler unter Zustimmung des DBundesrats Wiedervergeltungsbestimmungen verordnen kann gegenüber einem ausländischen Staat, gegenüber seinen Angehörigen und gegenüber den Rechtsnachfolgern dieser. Vgl. auch $ 12 PatentGes, $ 24 E.G. zur C.P.O,, & 5 Konk.O., auch 8 64 Gew.O. Eine weitere Darstellung dieses Vergeltungsrechtes gehört in das Völkerrecht. Ein 2. Ausfluß des Amtsrechtsgedankens ist der Satz, daß, wo inländisches und ausländisches Recht nach zwischenstaatlichen Grundsätzen zusammenstoßen, sodaß die Wahl zwischen beiden getrofien werden muß, das inländische Recht vorgehen soll. Derartige Bestimmungen haben wir in den Artikein 14, 17 und 19. Davon ist noch unten (S. 48) zu handeln. Eine 3. Folge des Amtsrechts ist das Deliktprinzip. Im allgemeinen ist, bei unerlaubten Handlungen im Auslande, das Gesetz des Begehungsortes für die Rechtsfolgen maßgebend, so also auch m Deutschland das Gesetz des Auslandes, wenn die Handlung im Auslande begangen worden ist. Solches könnte num allerdings dahin führen, daß der Täter für eine Handlung, die nach unseren Anschauungen nicht verboten, sondern vielleicht sogar verdienstlich und wohltätig war, von unseren Gerichten zum Schadenersatz zu verurteilen wäre. Man denke sich den Fall, daß jemand im Auslande die deutschen Interessen geschützt hat und das Ausland solches 40 I. Buch. DO. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. als Delikt erklärt. Hier muß das Inland seinen Gerichten gebieten, auf eine solche Handlung keine Entschädigungspflicht zu legen, und dies ist teilweise in Artikel 12 zum Ausdruck gekoinmen, worin gesagt ist, daß wegen einer ausländischen Handlung keine größeren Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können, als solche nach deutschem Recht begründet wären. Allerdings bestimmt Artikel 12 dies nur für den deutschen Täter; das Prinzip muß aber auch für einen Nicht-Deutschen gelten, soweit die Entscheidung in Deutschland in Betracht kommt; und diesem Deliktprinzip entspricht auch das englische und englisch-amerikanische Recht. Der 4. wichtige Satz des Amtsrechts aber ist der, daß unsere Gerichte das ausländische Recht dann nicht annehmen sollen, wenn es gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstieße; vgl. Artikel 30. Damit ist folgendes gesagt: die Gerichte dürfen ausländisches Recht dann nicht anwenden, wenn es zwar sonst nach dem zwischenstaatlichen Grundsatz zur Geltung käme, wenn es aber unseren sittlichen und staatspolitischen Anschauungen in dem Maße widerspricht, daß es unter keinen Umständen, auch nicht mit der Stütze des zwischenstaatlichen Grundsatzes, durch deutsche Gerichte gehegt und gepflegt werden darf. Dies beruht auf der Verschiedenheit der Kulturordnungen. Wir erkennen allerdings die Rechtsverhältnisse auch einer uns auf solche Weise widerstrebenden Kulturordnung als gültig an, soweit sie sich im Kreise dieser Kulturordnung abgespielt haben, aber wir erklären, nicht in der Lage zu sein, sie von uns aus in ihrer Entwicklung zu unterstützen. Hieraus ergibt sich von selbst: a) Wenn sich derartige Rechtsverrhältnisse im Auslande völlig entwickelt haben und zu einem Ergebnisse gelangt sind, welches an sich unserer Kulturordnung nicht widerspricht, sondern nur durch die Entstehungsquelle uns abstößt, dann können und müssen wir das daraus Gewordene auch in Deutschland zur Ausführung bringen; denn wir unterstützen damit das Werden der fremden Unsittlichkeit nicht: wir unterstützen nicht ihr Werden, sondern erkennen nur das Gewordene an; das Gewordene aber ist, wenn es nach dort geltender Ordnung geworden ist, für uns von jedem Makel geheilt. Hat sich jedoch die Entwicklung im Auslande nicht vollkommen abgespielt, sondern setzt I. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. $ 11. 41 sie sich im Inlande fort, dann erklären wir, ihr keine Hülte leisten zu wollen. Daraus ergibt sich von selber, daß, wenn jemand im Auslande durch einen Sklaven Eigentum erworben hat, wir dieses Eigentum auch bei uns anerkennen, da das Eigentum eine vollgültige sittliche Einrichtung ist und die ausländische Art des Erwerbs uns nicht weiter angeht. Wir würden daher eine „Vindikation“ selbst dann gestatten, wenn der Sklave mit dem Eigentumsstücke im Inland wäre: wir würden selbst hier dem Herrn erlauben, ihm durch die deutschen Gerichte die Sache abzunehmen; denn er ist Eigentümer der Sache, und die Erwerbsart kommt nicht weiter in Betracht. Und ebenso wäre es, wenn jemand aus seiner gesetzlichen Vielehe in einem Islam-Staate Kinder hätte: er könnte die Kinder auch im Inlande als die seinigen in Anspruch nehmen. Ganz anders verhielte es sich, wenn aus dem unerlaubten Verhältnis erst ein obligatorischer Anspruch sich ergibt, z.B. ein Anspruch aus einem Spielgeschäft; ist dieser Anspruch nicht erledigt, sondern erst klageweise zur Geltung zu bringen, dann kann das Inland dem ausländischen Gesetze keine Gefolgdienste leisten: wir dürfen nicht dazu beitragen, daß Spielschulden eingetrieben werden. b) Die Frage kann daher nur die sein, wann ein Rechtsverhältnis einen solchen Widerspruch mit unserer Rechts- und Sittenordnung aufweist. Dies ist natürlich nicht schon dann der Fall, wenn wir unser Recht für vorzüglicher halten als das ausländische; denn das würde zu einem ständigen Hereinbrechen des inländischen Rechtes Anlaß geben; es muß vielmehr der Widerstand der inländischen Rechtsanschauung so groß sein, daß es uns als eine Unsittlichkeit oder als eine Staatswidrigkeit erscheinen müßte, wenn unsere Gerichte irgendwie diese Bestrebungen wnteıstützten. So ist es beispielsweise, wenn eine Ehe nach Belieben des einen Ehegatten geschieden werden Könnte, wenn Wucher- oder Spielgeschäfte klagbar wären, wenn ein Dienstvertrag auf J,ebenszeit verpüichtete, wenn die Konkurrenzklausel bedingungslos bände, wenn ein Ehegatte bei der Gütergemeinschaft dem anderen in der Art unterworfen wäre, daß er selbst unter den drückendsten Umständen nicht das Recht hätte, irgend eine Lösung oder Lockerung des Verhältnisses zu begehren. 49 1. Buch. II. Abselın. Mehrheit von Rechtsordnungen. Das wären Zustände, deren Unterstützung durch unsere Gerichte wir als eine Feindseligkeit gegen unsere Kulturordnung erkennen müßten. Es handelt sich hier nicht um technische Unterschiede in der Behandlung des Rechtes, sondern um grundsätzliche Verschiedenheiten der Kulturanschauungen.?) Bezüglich der Ehescheidung vgl. A. 17 Abs. 4. 8 12. I. Noch nach drei Richtungen hin wird das zwischenstaatliche Prinzip, welches jedes Rechtsinstitut seinem Gesetze zuweist, durchbrochen. Die erste Durchbrechung ist eine unberechtigte; es ist die Durchbrechung Kraft des Rechts der Zurückverweisung; die zweite und dritte Durchbrechung ist gerechtfertigt: es ist die Durchbrechung kraft der Sonderbehandlung einer Vermögensmasse und kraft des Satzes: locus regit actum. 1. Mit der Zurückverweisung verhält es sich wie folgt: Nicht selten kommt es vor, daß zwei Staaten in bezug auf die zwischenstaatlichen Grundsätze auseinandergehen; das ergibt sich schon aus dem obigen. So dringt zwar, wie wir noch sehen werden, immer mehr der Satz durch, daß für die personenrechtlichen Verhältnisse die Staatsangehörigkeit, nicht der Wohnsitz maßgebend ist. So weit aber noch eine Verschiedenheit obwaltet und ein Staat auf dem altertümlichen Standpunkt der Herrschaft des \ohnsitzrechtes steht, kann folgendes vorkommen: Unser Staat erklärt, daß der Ausländer, der in unserem Gebiete ansässig war und hier gestorben ist, nach seineın Heimatrechte zu beerben sei; dieses Heimatrecht aber bestimmt, daß der Wohnsitz für die Beerbung entscheide. Nun hat man behauptet, daß kraft solcher Bestimmung das Heimatrecht wieder auf unser Recht verweise (da der vom Heimatsrecht für maßgebend erklärte Wohnsitz im Inlande liegt), sodaß der Ausländer nun doch nach unserem Recht zu beerben sei. 1) Mit Recht hat das O.L.G. Fraukiurt am 7. August 1901 es als eine unserer Sittenordnung widersprechende Norm angesehen, wenn nach ausländischem Recht der Ehebruch den andern Teil nicht zur Versagung der Ehegemeinschaft berechtigt (Scherer, drittes Jahr S. 5). 1. B. Zwischenstäatliches Privatrecht. 8 12. 43 Diese ganze Zurückverweisung ist ein Mißgriffi. Wenn unser Staat erklärt, daß jemand nach seinem Heimatrecht zu beerben ist, so verweist er auf dieses Heimatrecht nicht insofern, als dieses kraft Amtsrechtes Bestimmungen über zwischenstaatliches Recht enthält, sondern nur insofern, als es Bestimmungen über das Erbrecht trifft. Unser Recht sagt damit: der Ausländer soll nach dem Erbrecht seines Landes beerbt werden. Jede andere Behandlung verkennt vollkommen den Gedanken unseres zwischenstaatlichen Privatrechtes, Das zwischenstaatliche Privatrecht als Amtsrecht will nicht besagen, daß das ausländische Amtsrecht, soweit es zwischenstaatliche Bestimmungen hat, für unser Recht maßgebend sei — wie sollte man auch das Amtsrecht eines fremden Staates, das nur für die dortigen Gerichte gegeben ist, auf unsere Gerichte übertragen! — sondern unser Staat sagt kräft seines Amtsrechts: die Erbschaft der Person gehört dem ausländischen Erbschaftsgesetze an: dieses hat die Erbschaft ergriffen, und dieses hat über das Schicksal der Erbschaft zu entscheiden. Man hat zu Gunsten der Zurückverweisung noch folgendes geltend gemacht: man hat bemerkt, das Inland dürfe nicht ausländischer sein als das Ausiand; und wenn beispielsweise ein Argentinier, nach dessen staatlichem Amtsrecht das Gesetz des Wohnsitzes für die Personenverhältnisse entscheidend ist, in Deutschland wohne, so wäre es seltsam, wenn etwa Deutschland ihn nach argentinischem Recht behandele, während, wenn der gleiche Fall in Argentinien zur Entscheidung käme, deutsches Recht angewandt würde; Deutschland könne doch in einem solchen Falle höchstens sagen, es wolle den Ausländer so behandeln, wie er nach seinem selbeigenen Rechte behandelt würde. Dies beruht aber auf einer Verkennung der Grundsätze des zwischenstaatlichen Privatrechts. Das, was das zwischenstaatliche Privatrecht bewirken sollte, ist eine allgemein gültige, möglichst der Gerechtigkeit und den völkerrechtlichen Verhältnissen entsprechende Regelung der Frage, welchem Rechte die einzelnen Rechtsverhältnisse unterliegen; und wenn wir daraus ein deutsches Amtsrecht feststellen, so suchen wir uns diesem Ideale möglichst zu nähern. Daß andere Staaten, wie z. B. Argentinien, zurückbleiben und beispielsweise die auf vollständiger Verkennung zwischenstaatlicher Rücksichten be- 44 I. Buch. II. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. ruhende Herrschaft desWohnsitzes, statt der Staatsangehörigkeit, beibehalten, ist natürlich für uns kein Grund, unseren Idealen nicht zu folgen, und wir behandeln darum den Argentinier nach dem richtigen Grundsatze, auch wenn sein Heimatland selber darüber das Unhaltbarste bestimmen wollte. Obgleich also die Rückverweisung auf einem grundverfehlten Gedanken beruht, auf einem Fehlgedanken, der erst in den letzten 20 Jahren aufgetaucht ist und gern wieder verschwinden sollte, so ist das deutsche Recht von ihm nicht unberührt geblieben. JEs verordnet die Rückverweisung im unglückseligen A. 27, und zwar in folgenden Fällen: einmal bezüglich der Geschäftsfähigkeit der Person, sodann bezüglich der Eingehung der Ehe, bezüglich des Güterrechts, der Ehescheidung und bezüglich des Erbrechtes, also in den wesentlichen fragen des Personenrechts; und man wird wohl daraus zu entnehmen haben, dab das Gesetz überhaupt in bezug auf das Personen- und Familienrecht dem Rückverweisungssystem dienen will. Die Rückverweisung wird hier vorgesehen, sofern man mittelst ihrer auf das deutsche Gesetz zurückgelangt. Daher kommen besonders die Staaten in Betracht, welche bezüglich der Persönlichkeitsverhältnisse nicht die Staatsangehörigkeit, sondern den Wohnsitz als maßgebend erklären, wozu namentlich die Länder des englisch-amerikanischen Rechtes gehören. Wenn daher ein Engländer in Deutschland seinen Wohnsitz hat, so verweist unser deutsches Amtsrecht die Persönlichkeitsverhältnisse nach England, bestimmt also, daß der Engländer nach englischem Rechte behandelt werden soll; das englische Recht aber erklärt das Wohnsitzrecht als das maßgebende: man nimmt nun an, daß es damit auf das Recht seines Wolnsitzes, auf Deutschland zurückverweise und damit deutsches techt gelten lassen wolle. Dem soll stattgegeben, der Mann soll nach deutschem Rechte beurteilt werden! Natürlich muß aber der ganze mißliche Satz anf seinen Fall beschränkt werden; er darf daher bei uns nicht zur Anwendung kommen, wenn die Verweisung nach einem anderen Lande hinzielte, mit anderen Worten, wenn sie nicht eine Rückverweisung nach Deutschland, sondern eine Weiterverweisung ins Ausland wäre, wenn z. B. ein Engländer, der seinen Wohnsitz in Frankreich hätte, bezüglich seiner ehelichen Verhält- I. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. 8 12, 45 nisse bei uns beurteilt werden sollte: unser Recht würde das englische für maßgebend erklären, das englische Recht würde auf das Wohnsitzrecht, also auf das Recht Frankreichs verweisen! Das gilt nicht: der verkehrte Satz der Weiterverweisung hat in diesem Fall keine Bestätigung im deutschen Gesetz gefunden, und eine rechtsähnliche Anwendung des A. 27, der eine Vorzugsstellung des deutschen Rechts bezweckt, ist ausgeschlossen. 11. 2. Ein viel richtigerer Grundsatz als der der Rückverweisung ist der in A. 28 entwickelte zweite Gedanke, daß von der Vermögensgesamtheit und ihren Schicksalen gewisse Vermögensmassen ausgeschieden werden müssen, insbesondere die Grundstücksmasse, sofern sie in einem Land gelegen ist, das eine solche Masse nicht nach Staatsangehörigkeit- oder Wohnsitzstatut, sondern nach dem Rechte der gelegenen Sache behandelt; so wenn z. B. gewisse Vermögensmassen als Fideikommisse einer besonderen Behandiung unterliegen, oder, wie nach englischem Rechte, das Grundstücksvermögen nach dem Rechte der gelegenen Sache behandelt wird. Sollte daher auch beispielsweise nach den Grundsätzen des Staatsangehörigkeitsrechtes eine Erbschaft etwa nach deutschem oder französischem Rechte beurteilt werden, so würden, wenn darunter sich Grundstücke befinden, die in England liegen, diese englischen Grundstücke nach englischen Grundsätzen zu vererben sein, weil nach englischem Rechte das real estate dem Jirbgesetze der gelegenen Sache unterliegt. Ill. 3. Was endlich die Form der Rechtshandlungen betrifft, so gilt folgendes: Zutreffend sollte das Gesetz, welches für das Geschäft gilt, auch die Form beherrschen, und jedenfalls muß diese Form in der Regel genügen; wenn daher ein Inländer im Auslande ein eigenhändiges Testament macht, so muß dieses bei uns unter allen Umständen als gültig erscheinen. Daneben aber besteht zur Erleichterung der Satz, daß die Form des Ortes, wo das Geschäft abgeschlossen wird, ebenfalls genügen soll, ein Satz, der sich durch langjähriges Gewohnheitsrecht des europäischen Festlandes?) entwickelt hat, weil sonst vielfach ») In England und Amerika gilt er nicht, wenigstens nicht in diesem Umfang; in England ist für Testamente von Engländern allerdings eine Erleichterung eingeführt worden (es soll die Form des Errichtungsortes, des Wohnsitzes oder des domicile of origin genügen) durch die Lord Kingsdown Act. 24, 25 Viet. c. 114. 46 I. Buch. Il. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. die Formen des Geschäftes nicht gewahrt werden könnten, sofern das Ausland nicht die nötigen staatlichen Einrichtungen besitzt, um die Form zu beobachten, die ein Geschäft nach dem Heimatrechte verlangte. Natürlich aber muß in einem solchen Fall die Form des Geschäftsortes vollständig erfüllt sein. Erfüllt ist sie, wenn nach dem dortigen Gesetz ein Geschäft mit dieser Form vollgültig ist, sollten auch beispielsweise bei Beobachtung solcher Form (nach dem dortigen Rechte) gewisse Beweisschwierigkeiten eintreten. Wenn z. B. nach französischem Rechte bei mündlichen Geschäften der Zeugenbeweis ausgeschlossen ist, so muß die Form als Form des Geschäfts doch genügen; denn die Beweisbeschränkung ist eine bloß prozessuale Bestimmung, welche die Gültigkeit des Geschäfts nicht antastet. Anders wäre es, wenn nach diesem Gesetz ein Geschäft in solcher Form nur eine natürliche Verbindlichkeit erzeugte; anders auch, wenn ein Geschäft dieser Art nur vorläufig bestünde und erst durch neue spätere Formgebung zum endgültigen Bestand käme: dann könnte man nicht sagen, daß die Form des Ortes erfüllt sei. Übrigens findet der Satz: locus regit actum seine Beschränkung: er gilt nicht für sachenrechtliche Geschäfte, namentlich nicht für Geschäfte, wodurch ein dingliches Recht begründet oder übertragen wird, wogegen er allerdings auf obligationsrechtliche Geschäfte in bezug auf unbewegliche Sachen ($ 313 B.G.B.) Anwendung findet. Der Grund ist der, daß die Form dinglicher Geschäfte viel zu sehr mit jenen Einrichtungen des Inlandes zusammentrifft, welche das Eigentum nach außen hin kundbar machen und dadurch die Sicherheit des Sachverkehrs gewährleisten: dieses Gebot. steht über dem Gebote der zwischenstaatlichen Bequemlichkeit; so A. 11 B.G.B. Andererseits hat der Satz absolute Bedeutung für die Eheschließung (in Deutschland!) nach A. 13 Abs. 3, was mit der öffentlich-rechtlichen Seite der Eheschließung (Zivilehe!) zusammenhängt. IV. Der Satz: locus regit actum kann auch auf materielle Rechtserfordernisse erstreckt werden, sofern es sich um Einrichtungen handelt, die möglicherweise in einem der Rechtsgebiete mangels der nötigen Behörden nicht durchzuführen sind. Die Erstreckung des Satzes nach dieser Seite hin, wo also I. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. 88 12, 13. 47 nicht bloß die Form eines Instituts, sondern seine materiellen Rechtsbedingungen in Betracht kommen (z.B. Inventarerrichtung, Nachlaßverwaltung als Bedingung der Beschränkung der Nachlaßhaftung), ist eine wichtige Tat der Zukunft; wir haben etwas von diesem Rechtsgedanken aufgenommen in A. 24 Abs. 2. 8 13. I. Die Tragweite der die Rechtsordnung bildenden Gesetze eines jeden Staates hängt zusammen mit der Art, wie Rechtssubjekte, Rechtsobjekte, Rechtsverhältnisse mit diesem Staate verbunden sind. Nach dem zwischenstaatlichen Grundsatz umfaßt die Gesetzgebung eines jeden Staates Personen, Rechtsobjekte und Rechtsverhältnisse, die in seinen Kreis getreten sind; in diesen Kreis treten sie durch bestimmte Beziehungen: solche Beziehungen können geschaffen werden durch Staatsangehörigkeit, Wohnsitz, Aufenthalt, durch das Befinden einer Sache im Landesgebiete, durch den Ort der Begehung einer Tat oder der Vollziehung einer Rechtshandlung u. a. II. Diese Beziehungen sind selbst mehr oder minder rechtlicher Natur; daher kann der eigenartige Zusammenstoß eitttreten, daß schon in der Beurteilung dieser Beziehungen die (sesetzgebungen sich scheiden, so insbesondere was die Staatsangehörigkeit betrifft (sekundärer Konflikt).‘). Nicht selten beanspruchen mehrere Staaten, jeder ausschließlich, die Angehörigkeit einer Person, nicht selten beanspruchen sie sie zwär, aber nicht ausschließlich, indem der eine Staat seine Staatsangehörigkeit behauptet, daneben auch die fremde Staatsangehörigkeit anerkennt (Doppelstaatsangehörigkeit).. Da nun aber die nach der Staatsangehörigkeit zu beurteilenden Rechtsverhältnisse, namentlich das Personen- und Kamilienrecht, nur einheitlich gelten können, so muß in irgend einer Weise der einen Staatsangehörigkeit ein Voraus gewährt werden. Die Gründe können verschiedene sein. Das inländische Amtsrecht pflegt meist der inländischen Staatsangehörigkeit den Vorzug zu geben. Dalin zielt auch das deutsche Gesetz, wie aus Artikel 14, 17, 19 hervorgeht. In Artikel 14 wird der Fall behandelt, wo der Mann die Reichsangehörig-N) Also Konflikt innerhalb derGrundlagen des „wischenstaatlichen Rechts! 48 I. Buch. D. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. keit verloren, die Frau sie aber beibehalten hat. Hier ist zweierlei möglich: entweder hat, nachdem der Mann eine andere Staatsangehörigkeit erworben hat, nach dem Gesetze jenes laandes auch die Frau die Staatsangehörigkeit erlangt, aber so, dass wir in Deutschland diesen Erwerb nicht anerkennen; oder aber es lıat nach dem Gesetze jenes Landes zwar der Mann die fremde Staatsangehörigkeit erworben, die Frau aber die deutsche behalten. Für beide Fälle bestimmt nun aber Artikel 14, daß die Beziehungen der Eheleute nach deutschem Gesetze beurteilt werden; woraus sicher hervorgeht, daß, wenn die Frau auch nur nach deutschem Rechte Deutsche geblieben ist, die deutsche und nicht die fremde Staatsangehörigkeit entscheidend wirkt. In gleicher Weise ist Artikel 17 Absatz 3 auszulegen und ebenso Artikel 19. Ist es aber in diesen Fällen so, daß die deutsche Reichsangehörigkeit vorgeht, so muß das gleiche auch sonst geiten. Mithin ist das Prinzip, daß unter mehreren Staatsangehörigkeiten derselben Person die deutsche vorgeht, in unserm Gesetze zur Anerkennung gelangt. III. Eine zweite Art des sekundären Konflikts ist dann gegeben, wenn das Rechtsverhältnis zweier Personen in Betracht kommt und beide verschiedene Staatsangehörigkeiten haben. Das kann im Schuldrecht vorkommen, es ist auch im Familienrecht möglich, vornehmlich dann, wenn der eine Familienangehörige sein Heimatsrecht verliert, während der andere es behält. Für diesen Fall bestimmen die erwähnten Artikel ausdrücklich den Vorrang des dentschen Rechts. IV. Damit ist allerdings die Frage noch nicht gelöst, wie es sich in beiden Fällen verhält, wenn keine der Staatsangehörigkeiten die inländische ist, wenn vielmehr die mehreren Staatsangehörigkeiten ausländische sind und sich auf solche Weise mehrere ausländische Staaten um einen Menschen oder um ein Rechtsverhältnis zweier Menschen streiten. Hier kann man nur annehmen, daß entweder die neuste Staatsangehörigkeit vorgeht oder daß, wenn die eine Staatsangehörigkeit durch den Wohnsitz bekräftigt wird, diese den Vorrang verdient. Eine weitere Erörterung dieser Frage muß dem Werk über das zwischenstaatliche Privatrecht vorbehalten werden; ebenso die Erörterung der Fragen, die sich ergeben, wenn ein ähnlicher I. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. $8 13, 14. 49 Zusammenstoß in bezug auf andere Anknüpfungspunkte, wie Wohnsitz u. dgl. eintritt. 23. Maßgebende Gesetzgebung. a) Personen- und Tamilienrecht. S 14. I. Eine der wichtigsten der für die Tragweite des Gesetzes maßgebenden Beziehungen ist die Staatsangehörigkeit; das Gesetz der Staatsangehörigkeit soll nach unsern Anschauungen des zwischenstaatlichen Rechts alles umfassen, was Personen-, Familien-, Erbrecht betrifft. So die Anforderung, die wir an die Gesetzgebung stellen, und hiermit stimmt das deutsche Amtsrecht, sowie das Amtsrecht vieler Staaten überein. Manche haben allerdings noch die altertümliche Beziehung des Wohnsitzes festgehalten; allein dies entspricht unserer heutigen Anschauung nicht: der Deutsche im Ausland bleibt trotz seines fremden Wohnsitzes Deutscher und hängt aufs festeste in allen Pflichtverhältnissen mit seinem Vaterlande zusammen; dem muß die Art entsprechen, wie sich seine Familienbeziehungen und die rechtliche Entwicklung seiner Persönlichkeit gestaltet. Es wäre unangemessen, wenn er in öffentlich rechtlichen Beziehungen als volljährig, in privatrechtlichen als minderjährig gälte; es wäre unzulässig, wenn in öffentlich rechtlichen Beziehungen ein Kind als sein Sohn gälte, in privatrechtlichen nicht. Dazu kommt, daß die Staatsangehörigkeit regelrecht bleibt, der Wohnsitz aber vielfach wechselt; auch hier wäre es eine Unnatur, anzunehmen, daß jemand seine persönliche Rechtsstellung vertauschte wie einen Handschuh. II. Nimmt man das Gesetz der Staatsangehörigkeit als „Personalstatut“ an, so muß in allen diesen Beziehungen der Deutsche nach deutschem, ebenso aber auch der Ausländer nach ausländischem Recht behandelt werden, und dies ist auch im allgemeinen der Sinn der A. 7fl. B.G.B. Allerdings haben diese Bestimmungen einen merkwürdig verschiedenen Wortlaut. Teilweise erklären sie in völlig zutreffender Weise, daß die Verhältnisse einer Person nach den Gesetzen des Staates beurteilt werden, dem sie angehört; so Artikel 7, Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 4 50 I. Buch. 11. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. ähnlich Artikel 17 und 21.’) In anderen Artikeln ist dagegen nur von dem Fall die Rede, daß die maßgebende Person oder Angelegenheit Deutschland angehört; so in Artikel 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22. Man hat daraus geschlossen, daß in letzteren Fällen nur sog. einseitige Regelungen der Kollisionsverhältnisse vorlägen, d. h. daß die Bestimmungen nur gälten, sofern wirklich der Betreffende ein Deutscher ist, wogegen keine Rechtsähnlichkeit zutreffe, wenn ein Nichtdeutscher in Frage stehe. Wenn also das Gesetz (A. 14) sagt, daß beispielsweise die persönlichen Rechtsbeziehungen deutscher Ehegatten nach deutschem Gesetze zu behandeln sind, so sei damit nicht gesagt, dab umgekehrt auch die Rechtsbeziehungen außerdeutscher Tühegatten nach ihrem heimischen Rechte beurteilt werden müßten. Diese Annahme ist unrichtig. Welche Motive auch immer dieser Fassung unseres Gesetzes zugrunde liegen möchten, zum gesetzlichen Ausdruck ist nur das eine gekommen, daß das Gesetz hier vorzüglich für deutsche Verhältnisse eine Norm geben wollte; weiter nichts. Die entsprechenden außerdeutschen Verhältnisse sind mithin im Einführungsgesetz ohne unmittelbare Regelung geblieben, und die Frage kann nur die sein, ob wir Gründe haben, für diesen Fall die gesetzlichen Bestimmungen rechtsähnlich anzuwenden oder ob eine andere Behandlungsweise angezeigt ist. Im Zweifel ist aber ganz sicher nur die rechtsähnliche Anwendung begründet, und dies schon aus dem einfachen Grunde: was dem einen recht ist, ist dem andern billig, und es ist durchaus nicht anzunehmen, daß, wenn unsere Gesetzgebung den deutschen Verhältnissen das deutsche Recht zuwendet, sie die entsprechenden ausländischen Verhältnisse ihrem heimischen Rechte entziehen wollte”) Das Gegenteil ließe sich nur dann annehmen, wenn besondere Gründe vorlägen, die deutschen Verhältnisse in der zwischenstaatlichen Regelung vor den außerdeutschen zu begünstigen. Das kann möglicherweise Folge einer Wiedervergeltung sein, aber hiervon ist in solchen Gesetzesbestimmungen kaum die Rede. Im übrigen muß man annehmen, daß das Gesetz In- und Ausland nach ı) Teilweise auch A. 15 Abs. 1. 2) Vgl. hierüber vortrefflich Niemeyer, Das internationale Privatrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs S. 10£f. I. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. 88 14, 15. 51 gleich angemessenem Maßstabe behandelt und, was es für Deutschland völkerrechtlich richtig findet, auch für die gleichberechtigten Auslandsstaaten völkerrechtlich gelten lassen will. 8 15. I. Für das Personenrecht, d. hı. für die Rechtslage der Person auf der einen Seite und für das persönliche Recht auf der andern Seite ist also nach unserm Recht das Gesetz der Staatsangehörigkeit maßgebend. Dieses entscheidet insbesondere, ob eine Person geschäftsfähig, geschäftsunfähig oder geschäftsbeschränkt ist. Daher wird auch die Volljährigkeit nach dem Rechte des Heimatstaates beurteil. Nur gilt hier eine Milderung, die, als allgemein empfehlenswert, künftig wohl überall Anerkennung finden wird, daß nämlich, wer nach dem inländischen Rechte geschäftsfähig wäre, für die im Inlande vorgenommenen Reclıtshandlungen als geschäftsfähig behandelt wird, auch wenn er nach seinem Rechte nicht geschäftsfähig ist (A. 7). Wenigstens gilt dies für das Verkehrsrecht: eine Erstreckung auf Familien- und Erbrecht wäre bedenklich, ja unsachgemäß, wird darum auch von A. 7 abgelehnt. Der Grund liegt in der Sicherlieit des Verkehrs; denn es wäre untunlich, wenn der Verkehr einen jeden Verkehrtreibenden nach seinem Heimatstaate befragen und danach bemessen müßte, ob man ihn als volljährig oder nicht volljährig, als geschäftsfähig oder nicht geschäftsfälig zu nehmen hätte. II. Naclı dem Heimatsrechte richtet sich insbesondere auclı die Rechtsfähigkeit eines Vereins.) Die Heimat des Vereins wird regelmäßig bestimmt durch seinen Sitz. Hier ist aber zu berücksichtigen, daß die Rechtsfähigkeit häufig nicht von selber entsteht, sondern erst durch einen staatlichen Akt, und in dieser Bezieliung kommt nicht die Wirkungskraft des Gesetzes, sondern die Wirkungsfähigkeit staatlicher Handlungen, namentlich staatlicher Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Betracht, wovon noch unten 8. 55 zu sprechen sein wird. III. Auch für die Ehefähigkeit ist das Gesetz des Heimatlandes maßgebend. Handelt es sich aber um Vorausgibt es reiche Literatur. Vgl. auch unten 8. 57. 4*+ 5: L. buch. II. Absehn. Mochrheit von Rechtsordnungen. | setzungen der Ehe, welche auf einer gegenseitigen Beziehung der Ehegatten beruhen, so insbesondere, was das Verbot der Ihe unter Verwandten betrifit, so müssen die Gesetze des Heimatlandes eines jeden Ehegatten in Rücksicht kommen und sonit die Bedingung eines jeden erfüllt sein; mit anderen Worten, die Ehe ist nur zulässig, wenn sie nach Maßgabe beider Gesetze zulässig ist.) Die persönlichen Verhältnisse der TEihegatten zu einander richten sich natürlich nach dem Heimatgesetz des Mannes, mit Rücksicht darauf, daß regelrecht mit der Ehe die Frau das Heimatrecht des Mannes annimmt (A.14). Möglich ist es allerdings, daß der Ehemann nachträglich das Heimatrecht verliert, während die Frau es behält: hier gilt das oben (S. 47£.) Erörterte. IV. Entsprechend ist auch das eheliche Güterrecht nach dem Heimatrecht des Mannes zur Zeit der Eheschließung zu behandeln, denn dieses eheliche Güterrecht ist nichts anderes als ein Ausfluß der personenrechtlichen Stellung des Mannes segenüber der Frau, und solche Stellung richtet sich eben, da die Frau die Staatsangehörigkeit des Mannes annimmt, nach der Staatsangehörigkeit dieses. Maßgebend ist das Heimatsrecht zur Zeit der Eheschließung; denn wir gehen davon aus, daß das Güterrecht, einmal begründet, zwar durch Ehevertrag verwandelt werden kann, sich aber nicht von sich aus wandelt (A. 15). V. Von selbst versteht sich auch hiernach, daß die Ehescheidung nach dem Gesetze der Staatsangehörigkeit des Mannes zu behandeln ist, und zwar zunächst nach der Staatsangehörigkeit zur Zeit der Entstelung des Ehescheidungsgrundes.?) Doch muß man annehmen, daß, wenn die Ehegatten 1) Die Fassung des A. 13, wonach dies nur gelten soll: 1. wenn ein Verlobter ein Deutscher, oder 2. wenn die Ehe im Iulande eingegangen wird, ist eine „explikative“, nicht eine „restriktive“; sie will nur sagen, daß sich vornehmlich in diesen Fällen das Inland um die Ehesatten bekümmert. Vgl. oben S. 50. 2) Kennt daher dieses Recht keine Ühescheidung, so kann auch nicht auf Scheidung erkannt werden; auch nicht auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft, die der Trennung von Tisch und Bett nicht gleichsteht, R.G. vom 80. April 1901, Entsch. 48 S. 144; ob auf Trennung von Tisch und Bett? Bejaht R.G. 23. Okt. 1902 (Z. f. intern. Pr. XIII S. 160) und 17. November 1902, Recht VII S. 19; unrichtig verneint von den Verein.Zivilsen. 12. Okt. 1903 (VI 226/02). I. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. 88 15, 16. 53 nachträglich eine andere Staatsangehörigkeit angenommen haben und nach diesen Rechte der Ehescheidungsgrund nicht mehr anerkannt wird, die so erlangte Ehescheidungsbefugnis erlischt; denn die Ehescheidungsbefugnis beruht zwar auf einer Rechtslage, aber einer solchen, die nach unserer Anschauung gebrechlich ist. So auch A. 17, der diese beiden Momente nur in umgekehrter (und darum verrkehrter) Folge gibt. Vgl. unten 8. 73. VI. Dab die eheliche Abstammung des Kindes nach dem Heimatrecht des Ehemannes zu behandeln ist, unterliegt ebenfalls keinem Zweifel, und ebenso ist das Verhältnis des Kindes zu den Eltern nach diesen Rechten zu beurteilen. Auch hier wird aber angenommen, ]. dab, wenn das Kind die Reichsangehörigkeit behalten, die filtern sie aber verloren haben, die Verhältnisse immer noch nach deutschem Recht beurteilt werden; das gleiche soll gelten 2. wenn auch nur die Mutter die Reichsangehörigkeit behalten hat; jedoch mit Beschränkung: solange der nichtreichsangehörige Vater lebt, soll das Verhältnis des Kindes nach dem Heimatsrechte des Vaters behandelt werden; wenn aber der nichtreichsangehörige Vater tot ist und die reichsangehörige Mutter lebt, dann geht wiederum die Reichsangehörigkeit vor, und das Verhältnis des nichtreichsangehörigen Kindes zur reichsangehörigen Mutter wird nach deutschem Rechte beurteilt, A.19 B.G.B. S 16. Das Isrbrecht hängt mit dem Persönlichkeitsrecht zusammen; denn wenn wir auch nicht mehr annehmen, daß die Persönlichkeit auf den Kirben übergeht, so ist doch die Persönlichkeit die Trägerin des ganzen Vermögens gewesen, und es ist darum eine Beziehung zu dieser Persönlichkeit, welche den Vermögensübergang schafft; dies auch dann, wenn der Vermögensübergang durch Verfürungen von Todes wegen vermittelt wird, denn die Verfügungen von Todes wegen sollen nur eben den gesetzlichen Vermögensübergang ergänzen oder durchkreuzen. Der Grundsatz aber findet im deutschen Gesetze eine Reihe von Durchbrechungen, einmal nach dem Rechte der Wiedervergeltung (Gegenseitigkeit A. 25), sodann nach dem Grundsatz der Rückverweisung (A. 27) und der Sonder- 54 I. Buch. Il. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. behandlung von Vermögensmassen (A. 28), und endlich kraft der Bestimmung, daß, wenn ein Deutscher mit ausländischem Wohnsitz stirbt, er zwar nach deutschem Gesetz zu beerben ist, jedoch sollen, was die Haftung der Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten betrifit, auch die Bestimmungen jenes örtlichen Rechtes angerufen werden dürfen; dies hängt, ähnlich wie der Satz: „locus regit actum“, damit zusammen, daß die Einrichtung der Nachlaßabwandlung an ausländischen Orten ganz verschieden sein kann und man daher dem Erben nicht zumuten darf, alle diejenigen Maßregeln zur Beschränkung der Haftung zu ergreifen, die das deutsche Gesetz verlangt (A. 24); wie dies bereits S. 46f. bemerkt worden ist. b) Sachen- und Schuldrecht. 8 17. 1. Was die sachenrechtlichen Verhältnisse betrifft, so gilt das Territorialprinzip, d. h. der Satz, dab das Gesetz des Ortes der Sache, die lex rei sitae, entscheidet; es gilt jedenfalls für Grundstücke. Auch für bewegliche Sachen hat man es im allgemeinen angenommen, seitdem man den Gedanken, daß die beweglichen Güter der Persönlichkeit anhingen, aufgegeben hat. Indes muß hier doch bemerkt werden, daß nicht die augenblickliche örtliche Lage der beweglichen Sachen maßgebend sein kann, daß vielmehr der Ort entscheidet, wo sie dauernd verweilen. Fin vorübergehender Verbleib im anderen Staate kann nicht in ihre Rechte einwirken. II. Immaterialrechte sind lokalisiert in dem Lande, für das sie entstanden, für das sie erteilt worden sind; also deutsches Patent- und Urheberrecht in Deutschland, englisches Patentund Urheberrecht in England, und es kann sich nur darum handeln, ob jemand für seine Erfindung neben dem englischen ein deutsches Patentrecht oder für seine Schöpfung neben dem englischen ein deutsches Urheberrecht erwirkt. Die Annahme, daß es ein Immaterialrecht für die ganze Welt gäbe, ist unrichtig. Jedes Rechtssystem verlangt eine neue Rechtswesenheit, denn nach jedem Rechtssystem gelten für Erwerb, Erlöschen usw. besondere Grundsätze.!) 1) Elandbuch des Patentrechts S. 631. I. B. Zwischenstaatliches Privatrecht. 88 17, 18. 55 III. Am schwierigsten ist die Entscheidung der Kollisionsnormen bei den Schuldverhältnissen. Hier kann weder der Entstehungsort noch der Erfüllungsort den Ausschlag geben. Das Schuldverhältnis lastet auf der Person, und darum muß dasselbe Recht maßgebend sein, welches für die Persönlichkeit entscheidend ist, also das Gesetz der Staatsangehörigkeit. Die Frage aber, wie der Konflikt zu lösen ist, wenn die mehreren Personen, die sich an dem Rechtsgeschäft beteiligen, verschiedener Staatsangehörigkeit sind, ist eine der schwierigsten des zwischenstaatlichen Privatrechtes und muß hier unbesprochen bleiben, da wir uns auf das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches beschränken und dieses leider den vorliegenden Punkt völlig außer Betracht läßt. Es hat über die Schuldverhältnisse überhaupt nur die eine Bestimmung, was die unerlaubten Handlungen betrifft: hier gilt natürlich zunächst der Ort der Tat; beigefügt aber ist in A. 12 die Deliktsnorm, die bereits oben (S. 39£.) zur Darstellung gekommen ist, d. h. die Norm, daß aus einer im Ausland begangenen unerlaubten Handlung (gegen einen Deutschen) keine schwereren Folgen entspringen, als nach deutschem Recht. Auf ähnlichen Gedanken beruht A. 21. 3. Wirksamkeit der Staatsakte. 8 18. I. Eine ganz andere Frage als die über den Zusammenstoß der in Anwendung zu bringenden Gesetze ist die wichtige Frage, welche Bedeutung Rechtshandlungen der Gerichtsbarkeit, der Rechtspolizei (freiwilligen Gerichtsbarkeit) und der Verwaltung des einen Staates für den anderen Staat haben. Diese Frage wird mit der bisherigen Frage vielfach verquickt, ist aber eine Frage für sich. Allerdings wird man zu sagen haben: bezieht sich eine derartige Staatstätigkeit auf das Personenrecht und handelt der Heimatstaat, so beherrscht er damit dieses Recht völlig: denn wenn das Personenrecht sonst nach dem Heimatlande zu behandeln ist, so ist auch anzunelimen, daß es in bezug auf die Einwirkung des Heimatstaates und in bezug auf das, was das Gesetz des Heimatstaates an diese Einwirkung Knüpft, diesem heimatlichen Rechte entsprechen muß. Allein so richtig dieser Satz auf der einen Seite ist, so darf er auf 56 I. Buch. 1. Abschn. Mchrheit von Rechtsordnungen. der anderen Seite nicht dahin verkehrt werden, daß ein anderer Staat als der Heimatstaat gar keine Macht hätte, sich in diese Verhältnisse einzumischen; vielmehr ist es möglich, daß auch ein anderer Staat gerichtliche oder rechtspolizeiliche Handlungen vornimmt, welche das Verhältnis beeinflussen; man darf ein über die ganze Erde gespanntes Verhältnis durchaus nicht lediglich der staatlichen Tätigkeit des einen Staates unterwerfen. Allerdings wird sich fragen, ob in einem solchen Falle die Einwirkung eines anderen als des Heimatstaates nicht örtlich bleiben muß und sich nicht auf den Kreis dieses Landes zu beschränken hat, und das ist im Zweifel zu bejahen. In unserem Recht ist die Frage nur mangelhaft entwickelt. II. Dies gilt insbesondere von der Entmündigungs- und von der Verschollenheitserklärung. Die Entmündigung des Heimatstaates nimmt dem Entmündigten die Geschäftsfähigkeit; sie nimmt sie ihm absolut: sie nimmt sie ihm für die ganze Welt, was jedoch im 8 328 2.5 und l. Abs. Z.P.O. unrichtig beschränkt ist. Es kann aber auch im Land des Wohnsitzes, ja auch im Lande des Aufenthalts eine Entmündigung stattfinden ($ 648 Z.P.O.); sie wäre eigentlich auf die in diesem Land befindlichen Rechtsgegenstände zu beschränken, was aber A. 8. nicht tut. III. Die Todeserklärung ferner kann vom Heimatland über jeden Inländer verhängt werden, wobei als Heimatstaat derjenige Staat gelten muß, der zur Zeit der Verschollenheit Heimatstaat war (A.9). Es kommen aber auch Fälle vor, wo ein anderer Staat eine Todeserklärung vornehmen muß, weil sich in diesem Staate Vermögensstücke des Verschollenen befinden; so A. 9 B.G.B.: in diesem Fall ist eine Todeserklärung durch das Land des Vermögensbesitzes notwendig, will man nicht Vermögensverhältnisse, die sich hier entwickeln, der vollständigen Unordnung und Verwahrlosung preisgeben. IV. Konkurseröfinung und Vermögensbeschlagsnahnen eines Staates aber können nur in diesem Lande gelten, denn sie beziehen sich nicht auf das Persönlichkeitsrecht, sondern, wie alle Vermögensvollstreckungsakte, auf das Vermögen und sind daher beschränkt auf die Vollstreckungssphäre der inländischen Gerichte, also auf die Vollstreckungssphäre des Inlandes. Die Konkurseröffnung wirkt daher regelrecht nicht über das Inland hinaus. Davon ist anderwärts ausführlicher 1I. Zwischenzeitrecht. $$ 18, 19. 57 gehandelt worden (Leitfaden des Konkursrechts, 2. Auflage S. 310£.).!) IEntgegenstehende Bestrebungen neuster Zeit werden schwerlich einen dauernden Erfolg haben. V. Von großer Bedeutung endlich sind die Verwaltungsund Rechtspolizeiakte, welche sich auf die Schöpfung von juristischen Personen, namentlich Vereinen und Stiftungen beziehen. Der nötige Staatsakt hat von dem Staate auszugehen, wo die juristische Person ihren Sitz hat, $S 21, 22, 23, 55, 80 B.G.B. Jedoch ist 1. ein auf soiche Weise im Auslande besründeter Verein (wenn er ein Verein nach 83 21, 22 B.G.b. ist) nicht ohne weiteres im Inlande rechtsfähig; er bedarf vielmehr der Anerkennung des Bundesrats, A. 10; 2. ein auswärtiger Verein, eine auswärtige Stiftung kann in allen Fällen durch Beschluß des Bundesrats im Inland rechtsfähig werden, 88 23 und 80 B.G.B.?) li. Kapitel. Nacheinanderbestehen verschiedener Rechtsordnungen (Zwischenzeitrecht). A. Allgemeines. 8 19. I. Das Zwischenzeitrecht (intertemporales BRecht)?) handelt von der Frage, ob irgend ein rechtliches Gebilde der einen oder der andern der zeitlich aufeinander folgenden Rechtsordnungen angehört. Es hat gewisse Ähnlichkeit mit dem zwischenstaatlichen Privatrecht: denn es handelt sich auch hier nm den Zusammenstoß zweier Rechtsordnungen, und man könnte Vgl. nun auch R.G. 28. März 1903 Entsch. 54 S. 193. 2) Über Aktiengesellschaften vgl. $201 H.G.B. Vgl. auch Mamelok. Juristische Person im intern. Privatrecht 8. 2731. ») Das Zwischenzeitrecht ist seit Savigny zuerst wieder in fortschrittbahnender Weise behandelt worden von Affolter, Was intertemporale Privatrecht (1901) und System des deutschen bürgerlichen Übergangsrechts (1908). Daß hierbei die wichtigsten prinziptellen Fragen über Recht und Rechtsentwieklung zur Geltung kommen, hat er richtig erkannt; uch enthält seine Darstellung im einzelnen sehr viel Förderliches, wenn ich auch ein bedeutend vereinfachtes System vertrete und auch sonst in manchen Punkten abweiche. Was zum Bürgerlichen Gesetzbuch von Habicht u. a. geschrieben worden ist, enthält für den Praktiker manches Schätzenswerte, reicht aber nicht über die tastende Kmpirie hinaus. >85 I. Buch. II. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. aunelmen, dab auch hier eine über der Rechtsbildung stehende höhere Instanz die Entscheidung dahin zu geben habe, ob ein Gebilde dem einen oder andern zeitlichen Gebiet zugehöre, d.h. wie weit sich eine jede dieser Rechtsordnungen erstrecke. Auch hier könnte man folgendes annehmen: wenn das Gesetz bestimmt, dab im einen Falle die eine, im andern Falle die andere Rechtsordnung zutrefie, sei dies lediglich ein Gesetz des Amtsrechts, welches der Richter als Amtsrecht befolgen müsse und welches seine Geltung daraus zu entnehmen habe, daß der Richter an das Gesetz gebunden ist, auch wenn es etwas besagt, was über die Sphäre des Staates hinaus reicht. II. Diese Annahme aber wäre unrichtig. Allerdings sind auch hier zwei Rechtsordnungen im Zusammenstoß, allein es sind Rechtsordnungen desselben Staates, und der Staat ist eine gesetzgeberische Einheit, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um frühere oder spätere Gesetze handelte. Würde man den Zusammenstoß des früheren und späteren Rechtes als einen Zusammenstob zweier gesetzgebender Faktoren ansehen, so würde man die Kontinuität des Staates und damit seine ganze rechtsorganische Natur leugnen. Es handelt sich deshalb hier nicht um einen Zusammenstoß zweier gesetzgebender Mächte, sondern um die Betätigung ein und derselben gesetzgeberischen Autorität; und die Frage, ob die ältere oder spätere Ordnung maßgebend ist, ist darum von Haus aus eine Frage der Gesetzgebung, nicht eine Frage einer über der Gesetzgebung stehenden Gewalt. Das Gegenteil könnte nur dann der Fall sein, wenn die Gesetzgebung nicht die volle Allmacht hätte, sodaß bestimmte Fragen der Rechtsordnung außerhalb der Gesetzgebung zu lösen wären; dann könnte man sagen: auch das ist ein extra-legislativer, d. h. ein ausserhalb der Gesetzgebung stehender Konflikt. Nach unserer Verfassung findet dies, wie unten (S. 85) zu zeigen, nicht statt. Mithin handelt es sich beim Zwischenzeitrecht um eine Frage, die vollkommen in der Sphäre der Gesetzgebung liegt und bei der die Gesetzgebung freie Hand hat, bei der sie sich auch nicht einmal des Amtsrechts bedienen muß, um den Richter nach einer bcstimmten Seite hin zu binden und dadurch mittelbar Rechtsregeln zu schaffen. Die Frage kann daher nur die sein, 1. welche Regeln wird eine saehgemäße Gesetzgebung auf- 1I. Zwischenzeitrecht. $ 19. 69 stellen, 2. wenn die Gesetzgebung schweigt, welche Bahn hat der Jurist einzuhalten? Die erste Frage ist eine legalpolitische, die zweite eine juristische. Übrigens ist auch die legal-politische Frage juristisch gefärbt; denn bei der Gesetzgebungspolitik wird der Gesetzgeber nicht nur Opportunitätsgründe, sondern auch wesentliche Gründe der Gerechtigkeit in Betracht ziehen und zur Geltung bringen müssen: auch das Gesetz kann, so sehr es gültig ist, Unrecht tun, indem es die in der vorhandenen Rechtsordnung begründeten Anforderungen an die Fortdauer nicht erfüllt; anderseits kann ein Gesetz dadurch unvollkommen sein, daß es seinen Kulturaufgaben nur mangelhaft gerecht wird: die Kulturaufgaben aber verlangen vielfach einen Eingriff in vorhandene Rechte. III. Die Frage kann auch insofern auftauchen, als in früherer Zeit bei uns ein ausländisches Recht kraft der zwischenstaatlichen Ordnung jener Zeit in Geltung kam und nunmehr nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch eine andere zwischenstaatliche Ordnung gilt. Hier ist das frühere Recht nach den früheren zwischenstaatlichen Grundsätzen, das spätere nach den späteren zu beurteilen und danach die Zwischenrechtsfrage zu entscheiden, denn das zwischenstaatliche Privatrecht ist ein Teil des inländischen Amtsrechts.?) IV. Das Zwischenzeitrecht kann auch dann in Betracht kommen, wenn ein Rechtsverhältnis durch Privatakt hinter einander einer inländischen oder ausländischen oder mehreren ausländischen Rechtsnormen unterworfen wird (durch Änderung von Staatsangeliörigkeit, Wohnsitz usw.). Die hier auftauchenden Fragen hängen mit dem zwischenstaatlichen Recht zusammen und sind mit diesem zu behandeln — aber nicht ohne Rücksicht auf die Grundgedanken des Zwischenzeitrechts.?) 1) R.G vom 13. November 1901, Z. f. Els.-Lothr. XXVII S. 318. Weiteres bei Scherer, Drittes Jahr des B.G.B. S. 2. *?) Ein Full ist hier zu erwähnen: der Erzeuger eines unehelichen Kindes begibt sich in das Gebiet des französischen Zivilrechts und wird hier auf Unterhalt verklagt. Die französischrechtlichen Gerichte weisen die Klage ab, weil sie gegen die sittlichen Interessen verstoße. Hier kann sich nun aber der Fall mit dem unter III. komplizieren. Gesctzt die Erzeugung und Geburt fand vor dem 1. Januar 1900 im Gebiete des gemeinen Rechts statt, dem auch die Erzeuger angehöreu; sämtliche ziehen nach Elsaß-Lothringen und dort wird nach dem 1. Januar 1900 geklagt. Der 60 1. Buch. II. Absehn. Mehrheit von Rechtsordnungen. V, Die wesentliche Politik des zwischenzeitlichen Rechts und die wichtigste Anforderung an den Gesetzgeber in dieser Beziehung: läßt sich in zwei Sätze fassen: 1. die entstandenen Rechte sollen möglichst geschont werden; 2, es soll aber im ganzen ein Ergebnis herauskommen, welches den Zwecken der Kultur der Gegenwart und Zukunft entspricht und namentlich die \Vohltaten des neuen Gesetzes möglichst vielen zugänglich macht. Diese beiden Erfordernisse sind möglichst auszugleichen. Daher ist zunächst vom Fortbestand der Rechte zu handeln und sodann von der Rückwirkung. Daran schließt sich die Frage über den Inhalt fortbestehender Rechte. B. Besonderes. 1. Fortbestand der Rechte. 8 20. I. Die Regel muß sein, daß vorhandene Rechte weiter bestehen bleiben. Das Gegenteil würde die Grundfesten unseres ganzen Rechtslebens verrücken. \Vohin sollte man kommen, wenn infolge eines neuen Gesetzes auf einmal das vorhandene Eigentum, die vorhandenen Immaterialrechte aufhörten oder gar die vorhandenen Ehen gelöst wären und die Ehegatten auseinander zu gehen hätten. Unsere ganze Kulturentwicklung verlangt eine gewisse Festigkeit der Verhältnisse; eine völlige Verkehrung würde uns der Auflösung in die Arme werfen; wozu noch kommt, daß unser ganzer Trieb, in der Rechtsordnung und mit der Rechtsordnung zu leben, daraui beruht, daß, was wir rechtlich schaffen, auf die Dauer gilt. Die vorhandenen Rechte sind also womöglich aufrecht zu erhalten; zu den Rechten gehören auch die bedingten Rechte, zu ihnen zählen auch die Rechte, die ohne weiteres das Klage ist stattzugeben. Nach A. 208 gilt zwar für die Unterhaltspflicht des Vaters das alte Recht, dieses war aber das Recht nach dem Personalstatut des Kindes (oder nach andern das Recht am Ort der Tat). Dieses Recht konnte nun allerdings in Elsaß-Lothriugen aus Gründen sittlicher Erwägung abgewiesen werden. Solches ist aber nach dem 1. Januar 1900 nicht mehr der Fall, da bezügliel: der sittlichen Erwägung nunmehr andere Anschauungen geltend geworden sind. Zutreffend R.G. vom 10. Mai 1901, Enntsch, 48 S, 168. Entsprechend auch neuere Entscheidungen. Il. Zwischenzeitrecht. Fortbestand. $ 20. 61 künftige Vermögen belasten, denn die Belastungen entstehen unter einer Bedingung oder doch einem bedingungsähnlichen Verhältnis (S. 159f.). Den Rechten stehen auch gewisse Rechtslagen gleich, welche als rechtsähnlich zu bezeichnen sind, aus einem der Gründe, die später (S. 154f.) entwickelt werden müssen; woraus von selbst hervorgelit, dab die Verfügungsbeschränkungen bestehen bleiben (A. 168), daß ferner die Volljährigkeit bestehen bleiben muß, nicht aber etwa die Fähigkeit, ein Testament zu machen; denn die Volljährigkeit ist eine rechtsähnliche Rechtslage, die Fähigkeit zur Testamentserrichtung aber nicht.) Auch dann, wenn jemand eine Rechtstätigkeit vollzogen hat, sodaß es zu ihrer Vollendung nur eines Aktes der freiwilligen Gerichtsbarkeit bedarf, ist eine rechtsähnliche Rechtslage gegeben, welche erhalten bleiben soll (8. 155). Nicht dagegen haben dasselbe zu beanspruchen die aus den Rechten, namentlich aus den Persönlichkeitsrechten hervorgehenden sog. Fakultätsbefugnisse; denn sie genießen die Anerkennung des Rechtes immer nur bedingt, solang und soweit das Recht es will; sie ähneln den Privilegien auf Widerruf.?) Innerhalb dieser Grenzen soll also die Zwischengesetzgebung Rechte und Rechtslagen fortbestehen lassen, und daraus ergibt sich von selber für den Juristen folgender Satz: Sofern das Zwischengesetz sich nicht darüber ausspricht, hat der Jurist regelmäßig das Fortbestehen dieser Rechte und Rechtslagen anzunehmen; denn wo das Zwischengesetz schweigt, hat der Jurist die Jörfordernisse, die an den Gesetzgeber zu stellen sind, durch sein Ermessen zu erfüllen. Vgl. unten $. 82£. II. Soweit die Schonung des vorhandenen Rechtsstandes. Hiermit verbindet sich aber eine zweite wichtige Frage: Wie, wenn der Gesetzgeber nicht einem wohlerworbenen Rechte, sondern einem Nichtrechte gegenübersteht? Kann und soll 3) Ebenso verhält es sich mit juristischen Personen. Wenn ein Verein rechtsfähig ist, ist dies eine rechtsähnliche Rechtslage; wenn er nicht rechtsfähig ist, aber dennoch die Befugnis hat, Prozesse zu führen, so, ist dies eine einfache Rechtslage, die nicht fortzubestehen braucht; daher ist die Entsch. O.L.G. Frankfurt vom 29. November 1901 (bei Scherer, Das dritte Jahr S. 35) richtig. °) Das Nähere unten in der Tsehre von Rechten, Rechtslagen und Befugnissen (S. 146F,, 150f., 152f.). 62 I. Buch. 11. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. er in solchem Falle an Stelle des Nichtrechtes ein Recht setzen? Das ist dem Gesetzgeber unbenommen und wäre nur dann bedenklich, wenn dadurch in wesentliche Interessen oder Rechte eingegriifien würde, wenn beispielsweise die Verleihung eines Patentrechtes Gewerbe, welche auf die Freiheit der Erfindung gebaut waren, wesentlich beeinträchtigte Aber trotzdem ist eine derartige Ausdehnung des Gesetzes als eine ausnalmsweise und regelwidrige aufzufassen; denn wo ist das Anrecht auf ein derartiges gesetzgeberisches Geschenk? Darum hat auch der Jurist, wenn das Gesetz schweigt, eine derartige Erstreckung nicht vorzunehmen; Geschenke zu geben ist nicht Sache des Rechts. III. Zwei Punkte müssen noch ergänzend beigefügt werden: l. Wenn es sich nicht um Rechte, sondern um Rechtsverhältnisse handelt, so ergibt sich die weitere Frage, ob nicht nur die bisher erlangten Rechtslagen bestehen bleiben, sondern auch das Verhältnis sich mit denjenigen Rechtslagen weiter entwickelt, welche sich nach Maßgabe des bisherigen Rechtes bilden würden, oder ob im Laufe der Weiterentwicklung die Rechtslagen und entsprechend die Rechte sich nunmehr nach dem nenen Rechte gestalten? Die gleiche Frage kann auch aufgeworfen werden, wenn sich im Anschluß an vorhandene Rechte neue Rechte bilden; denn auch hier ist zu fragen: ist bei diesen sich bildenden neuen Rechten die Rechtsordnung in Anwendung zu bringen, wie sie früher war, oder wie sie sich nach der neuen Gesetzgebung gestaltete? Hier stehen zwei Ansichten einander schroff gegenüber; die eine behauptet, daß die organische Betrachtungsweise auch hier zu einer Fortentwicklung nach dem alten Rechte führte, die andere dagegen nimmt an, daß auf die Weiterentwicklung bereits das neue Gesetz einwirkt. Nach richtiger Ansicht ist zu sagen, daß das neue Gesetz so weit zutriit, als es mit den bisher gebildeten Rechtslagen verträglich ist. So ist beispielsweise mit der durch die Klage geschafienen Rechtlage verträglich, daß der Prozeß sich in anderer Weise abspielt, dagegen wäre es unverträglich, wenn beispielsweise nach dem früheren Rechte im Prozeß noch die Möglichkeit eines Rechtsmittels vorlag und diese Möglichkeit durch das neue Recht abgeschnitten würde Es wäre mit der Rechts- 1I. Zwischenzeitrecht, Fortbestand. 8 20. 63 lage, die durch das eheliche Güterrecht entstanden ist, verträglich, daß das eheliche Güterrecht in anderer Weise aufgehoben wird, es wäre aber unverträglich, wenn etwa dem einen Ehegatten ein größerer Anteil an dem Gesamtgut zugewandt würde, als durch die Begründung des Güterrechts gegeben war. Der Kern unserer Lösung ist: ein solches Rechtsverhältnis gibt nicht ein Anrecht auf Abwicklung nach bisherigem Recht, aber es erzeugt Rechtslagen, auf Grund derer die Entwicklung weiter gehen soll, und solche Rechtslagen sind hier rechtsähnliche Rechtslagen, den Rechten gleich, weil sie durch das Rechtsverhältnis gestützt und gewährleistet werden (S. 159). Dem Gesagten entspricht vollkommen die Bestimmung des A. 172, wonach mit Eintritt des Bürgerlichen (Gesetzbuchs die Mieter die actio in rem scripta gegen die Rechtsnachfolger des Vermieters erwerben, auch wenn sie ihnen ursprünglich nicht zustand.') Das Gleiche gilt von der Verjährung:?) die beginnende Verjährung gibt eine Rechtslage, die Rechtslage des Verjährungsbeginns, und zwar des Beginns mit bestimmter Zeitentwicklung und mit der berechtigten Erwartung auf Beendigung nach Ablauf einer bestimmten weiteren Zeit. Das neue Recht findet nun diese Rechtslage, und auf Grund ihrer gestattet es die Fortsetzung der Verjährung: also mit der alten Frist aber unter Einwirkung von Hemmung und Verjährung des neuen Rechts. Allerdings kann die Verjährung des neuen Rechts so kurz sein, daß sie abgelaufen wäre, wenn !) Dabei erhebt sich die heikle Frage, ob das Verhältnis des Mieters zu diesem Dritten nach dem alten Recht (A. 170, 171) oder nach dem Bürgerlichen (FSesetzbuch zu behandeln ist. Das R.G. vom 8. Januar 1903 Eintsch. 53 8. 250f. stellt die Sache dahin. In der Tat gilt das alte Recht. Der A. 172 verknüpft den Mieter mit dem neuen Erwerber, aber naturgemäß nur bezüglich des an der Sache geltenden Rechtsverhältnisses, und dieses ist das ursprüngliche (nach altem Recht zu beurteilende) Mietsverhältnis. Vgl. unten S. 74. ?) Für Fristen gilt nur «dann das Gleiche, wenn die Frist nicht in unmittelbarer Verbindung mit einem nach früherem Rechte zu beurteilenden Verhältnisse steht. Ist also eine Ehe nach früherem Recht zu beurteilen, so muß auch die Anfechtungsfrist nach [rüherem Rechte bemessen werden, auch wenn sie erst zur Zeit des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu laufen anfängt; denn es wäre Widernatur, Anfechtung und Anfechtungsfrist zu trennen. Vgl. R.G. vom 9. Mai 1901, Eontsch. 48 8. 158. 64 I. Buch. II. Abselın. Mehrheit von Rechtsordnungen. man sie vom neuen Gesetze an berechnete, während die alte Verjährung noch im Rückstande bliebe; z. B. nach dem alten Recht gilt eine 30 jährige, nach neuem eine 3jährige Verjährung. In diesem Fall muß der Anspruch drei Jahre nach Eintritt des neuen Gesetzes als verjährt gelten, denn es ist gewiß keine unberechtigte Betrachtungsweise, wenn der Schuldner sagt, er wolle die Sache so ansehen, als sei die Forderung erst bei “intritt des neuen Gesetzes verjährbar geworden, so A. 169.) Dieselbe Frage erhebt sich, wenn der Konflikt zu lösen ist zwischen einem alten Recht und dem nach einem neuen Gesetz geschaffenen neuen Recht: beispielsweise wenn nach dem alten Recht das Eigentum trotz des gutgläubigen Erwerbs eines Dritten fortdauert, während nach dem neuen Gesetze der Dritte durch gutgläubigen Erwerb Eigentum erlangt. In diesem Konflikt zwischen altem und neuem Recht muß das neue Recht vorgehen. Dieses letztere hängt mit dem Prinzip zusammen, daß für eine Neuschöpfung stets das neue Recht gilt, auch wenn sie im alten Recht ihren Ausgang nimmt. Dieses Prinzip ist unten S. 68f. darzustellen. 2. Die zweite Frage ist die, ob, falls sich aus einem Zustand eine Rechtsänderung ergibt, diese auch eintreten kann, wenn der Zustand vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch begonnen hat und. nach seiner Einführung fortdauert. Dies ist unbedenklich zu bejahen. Wenn etwas in ein Grundstück eingefügt wird. das nicht nach altem Recht, wohl aber nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch dem Grundstück zukommt, so wird es mit Eintritt des Bürgerlichen Gesetzbuchs als wesentlicher Bestandteil mit dem Eigentum des Grundstücks verbunden. Ist der Fall umgekehrt, dann ist die eingefügte Sache vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch Bestandteil geworden und fällt nicht mehr zurück.”) 1) Nach gleichem Grundsatze ist an sich die Frage des Verzugs und der Verzugszinsen bei einem bereits bestehenden Schuldrerhältnis zu behandeln. Bezüglich der Verzugszinsen nimmt auch die Praxis das neue Recht an, vel. O.L,G. Hamburg 24. Sept. 1902, Mugdan VI S. 45, sonst das alte, R.G. 10. Okt. 1902, Entsch. 52 S. 262, 25. Mai 1903 Wochenschr. Beil. S. 85, K.G.23. Febr. 1905, Mugdan VI $.230. Über Moniturptlicht O.L.G. Köln 27. April 1903, Recht VII S. 432. Im übrigen vgl. unten S. 74f. 2) Naumburg 4. März 1902, Seuffert, Arch. 57 Nr. 143, Karlsruhe 26. April1902, Mugdan VIS.214, R.G. 10. Juni 1903 Wochenschr. Beil. 5.90. II. Zwischenzeitrecht. Rückwirkung. $ 21. 65 2. Rückwirkung. 8 21. I. (Wobhlerw orbene) Rechte wie Rechtslagen kann das Gesetz. ändern, indem es sich selbst Rückwirkung oder, wie man jetzt zu sagen pflegt, Ausschließlichkeit gibt, wenn es also selbst erklärt, daß die alten Rechte aufhören sollen oder dab, wo kein Recht war, nunmehr ein neues Recht zu entstehen habe. Diese Ausschließlichkeit oder Rückwirkung kann verschiedene Grade haben. Es ist eine Rückwirkung, wenn beispielsweise das Gesetz besagt, daß nichtige Ehen nach dem neuen Gesetz gültig werden sollen, falls nach den Grundsätzen des neuen Gesetzes die Voraussetzungen einer gültigen Ehe gegeben sind. Ebenso ist es eine Rückwirkung, wenn das Gesetz bestimmt, daß Werke, die bisher keinen Autorschutz genossen, ihn von da an genießen dürfen, oder daß, wo das Aufführungsrecht bisher nicht galt, nunmehr ein Aufführungsvecht entstehen solle, daß es entstehen solle für Werke, die unter dem früheren Rechte geschaffen worden sind und damals geschaffen worden sind entweder ohne Autorrecht oder olıne ausschließliches Aufführungsrecht. Eine solche Rückwirkung findet sich beispielsweise in $& 61 des neuen Autorgesetzes bezüglich der Tonwerke, welchen bisher ein Aufführungsrecht nicht zustand, und im früheren Autorgesetz war in gleicher Weise die 10 jährige Aufführungsfrist (post mortem) auf 30 Jahre verlängert worden. II. Die Rückwirkung kann aber auch gesteigert sein. So kann beispielsweise das Gesetz bestimmen, daß eine bisher nichtige Ehe nicht nur gültig werden soll, sondern so zu betrachten sei, als ob sie immer gültig‘ gewesen wäre, sodaß beispielsweise die aus ihr erzeugten Kinder nunmehr als eheliche zu gelten hätten; ja, noch mehr, daß sie so zu betrachten seien, als ob sie immer ehelich gewesen wären. Dies bestimmt wirklich das Bürgerliche Gesetzbuch in A. 198,') es ist das eine der stärksten Rückwirkungen. Wollte man auf dem Gebiete des Autorrechts etwas Ähnliches bestimmen, so müßte man den Fall setzen, wo das Gesetz nicht nur einem 1) Vorausgesetzt, daß zur Zeit des Bintritis des neuen Gesetzes der eheliche Besitzstand vorhanden war. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechte. I. 66 I. Buch. 41. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. bisher nicht geschützten Werke den Autorschutz verleihen wollte, sondern erklärte, daß es als von jeher autorgeschützt zu betrachten sei, sodaß die bisher von anderen hergestellten Exemplare widerrechtlich hergestellt wären; und auch da kann die Rückwirkung wiederum ihre verschiedenen Grade haben: das Gesetz kann sagen: die bisher hergestellten Exemplare werden widerrechtlich von dem Momente des Gesetzes an und dürfen nicht mehr verbreitet werden; es könnte aber auch sagen: sie werden als von jeher widerrechtlich behandelt, sodaß auch die frühere Verbreitung zu einer Entschädigung verpfiichtet. Soweit geht unser Autorgesetz nicht, denn es bestimmt in 8 62 sogar, daß eine bisher erschienene Übersetzung oder Bearbeitung weiter verbreitet werden darf. Ill. Das Gesetz kann auch ein Mischsystem einführen, indem es die einen Folgen des alten Rechtes aufrecht erhält, die anderen dem neuen Rechte unterwirft. Das ist z. B. in A. 208 bezüglich der unehelichen Kinder geschehen. Hier ist die einfache Rückwirkung in der Art bestimmt, daß sie vom 1. Januar 1900 an die Rechte dei wnehelichen Kinder nach dem bürgerlichen Gesetze haben sollen, so insbesondere, was die Mutter und die mütterliche Familie betrifit; dagegen was den Familiennamen des Vaters und die Unterhaltungspflicht des Erzeugers angeht, soll das bisherige Rechtmaß gebend sein; und wenn daher der Vater nach bisherigem Rechte im Falle der Nichtanerkennung dem Kinde gegenüber zu nichts verpflichtet war, soll es dabei sein Bewenden behalten; ungekehrt soll aber auch eine Unterhaltspflicht gelten, wenn das frühere Recht eine solche trotz der exceptio plurium annalım.') IV. Bezüglich der Rechtsverhältnisse wird nicht selten im Gegensatz zu dem oben angeführten System der Grundsatz durchgeführt, daß das alte Verhältnis auch in alien weiteren 1) Solche Mischsysteme führen zu mißlichen Streitfragen; dazu echört insbesondere die Frage, ob hiernach das Recht des Vaters, das Kind in Erziehung zu nehmen, weiter bestcht (sofern darin eine Art Ausübung der Unterhaltspflicht erblickt werden will!) oder nicht. lintscheidungen des Kammergerichts und des O.L.G. München darüber sind bei Mugdan IV S. 409 angeführt. Vgl. auch O.L.G. Kolimar vom 10, Dezember 1901, 2. f. Els.-Lothr. XX VII S. 260. LI. Zwischenzeitrecht. Rückwirkung. $ 21. 67 Entwicklungsformen dem alten Rechte entsprechen soll, oder umgekehrt, daß es sich vollkommen nach neuem Gesetze zu gestalten habe, ohne Rücksicht auf die bereits erlangten Rechtslagen. Im ersten Falle wirkt das neue Gesetz weniger, als es sonst wirken sollte, im zweiten Falle ist eine einfache Rückwirkung gegeben. Der Grund dieses Eingreifens liegt insbesondere im Streben naclı Vereinfachung und Terleichterung. Mitunter hilit sich die neue Rechtsordnung auch mit dem Kündigungsrecht, wovon unten (S. 74) die Rede sein wird. V. Alle diese Rückwirkungen finden nur statt, wenn das Gesetz die Rückwirkungsklausei hat. Ohne weiteres mub diese aber dann angenommen werden, wenn das Gesetz unter dem maßgebenden Einflusse des Gedankens steht, daß eine Rechtsfolge des früheren Gesetzes unsittlich wäre und das Recht sie als etwas unsittliches nicht befördern dürfe; denn dieser Gedanke enthält von selbst die Rückwirkungsbestimmung. So muß es sich mit 88 138, 1297') B.G.B. verhalten, so mit dem Ehemaklerlohn, $ 656 B.G.B.,?) so mit der Befugnis, eine (xemeinschaft oder Gesellschaft zu lösen (88 723, 749f. B.G.B.);?) nicht so mit $ 343 B.G.B.‘) VI. Soweit das Gesetz durch Rückwirkung in bestehendes Recht eingreift, kann es ein gerechter, d.h. ein in der (serechtigkeitsidee wurzelnder Satz der Gesetzgebungspolitik sein, denen, welche ihr Recht verlieren, eine Entschädigung zu geben.’) Eine solche Betrachtungsweise ist aber durchaus nicht überall zutreffend, wo wohlerworbene Rechte geopfert werden, sondern nur 1) R.G. vom 14. November 1901. Z. f. Els.-Lothr. XXVII 8. 537, 27. März 1903 Recht VII S. 290. ?) (franz verkehrt hat hier das R.G. 20. Juni 1900, 12. Juli 1900 (Eintsch. 46 8.152, 177) entschieden: „Der Mangel idealer Anschauung ist noch kein Verstoß gegen die Ehrbarkeit“ (S. 180)! Aber es war von jeher ein Verstoß gegen die guten Sitten, die Ehe zum Gegenstand des Marktverkehrs zu machen. Uhnrichtig auch O.1.G. Frankfurt 9. Jan. 1908. Recht VIL S. 298. ?) Hier enthält das Bürgerliche (Gesetzbuch das Mindestmaß des lösungsrechts, unter das nicht heruntergegangen werden darf, O.1.G. Kiel vom 25. Februar 1902, Seuffert 57 Nr. 147. *) R.G. vom 16. November 1901, 7. f. Els.-Lothr. XX VII 8.5371. Daß die Bestimmung nicht in dieser Art zwingend ist, beweist das H.G.B. 3 348. #) Bezüglich des Gewerbereehts vel. Enzyklop. d Rechtsw. 1 S. 596. 68 [. Buch. IL Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. l. wo diese Aufhebung als Härte empfunden wird und nicht etwa durch andere Wohltaten des Gesetzes ausseglichen wird; 2, wo die Träger des bestehenden Rechts Veranlassung hatten, auf die Fortdauer zu hoffen; wo die Aufhebung eine individuelle ist, d.h. wo sie nicht durch ein Gebot der Kulturordnung angezeigt war; nicht also da, wo die alten Rechte sich überlebt hatten und in unseren jetzigen Zuständen keine Daseinsberechtigung mehr besaßen. Ob ein solcher Fall gegeben und ob und welche Entschädigung zu gewähren ist, hat das Gesetz zu bestimmen. Die Annahme, daß für die Entschädigungspflicht eine Vernutung spreche, entbehrt jeder Begründung.') Völlig abwegig wäre es auch, anzunehmen, daß eine Aufhebung soicher Rechte nur durch Verfassungsänderung geschehen könne, weil das Eigentum verfassungsmäßig nur gegen Entschädigung aufgehoben werden dürfe: verfassungsmäßig ist das Kigentum gegen Eingriffe der Staatsverwaltung geschützt, nicht gegen Eingriffe der Gesetzgebung. .,. wo‘ . 3. Rechtsinhait. 8 22. 1. Mit dem Obigen ist noch nicht die Antwort auf die Frage gegeben, ob, wenn das Recht aufrecht erhalten wird, auch der Gesamtinhalt dieses Rechtes aufrecht erhalten wird. Das hat man ohne weiteres bejaht, aber zu Unrecht. \, Soweit a) die Ausübung des Rechtes sich im Verhältnis zwischen Menschen und Natur bewegt, oder b) soweit mit Hülfe des vorhandenen Rechtes eine neue Rechtsschöpfung stattfindet, kann von einer Berechtigung des Weiterbestehens des bisherigen Zustandes nicht die Rede sein. Es muß zu a) immer Sache der gegenwärtigen Rechtsordnung sein, zu bestimmen, inwieweit eine Behandlung der Naturwesen gestattet ist,”) t) Unrichtig R.G. vom 13. Januar 1883 Entsch. XII S. 1f. 2?) Man denke z. B., daß eine bestimmte Behandlung der Tiere wegen Tierquälerei verboten wird. Das Verbot würde sich auch auf das vorhandene Kigentum beziehen. Il. Zwischenzeitrecht. Rechtsinhalt. $ 22. 69 denn die Ordnung der Menschheit gegenüber der Natur kann sich keine Zeit verkümmern lassen; es muß zu 2. ihre Sache sein, zu bestimmen, welches die Voraussetzungen für die Bildung neuer Rechte sind; denn keine Zeit läßt sich die Fähigkeit, neue Rechte zu schaffen, unterbinden. Darum gilt beispielsweise das Schikaneverbot auch bei Rechten, die bereits zur Zeit des Bürgerlichen Gesetzbuches bestanden, und ebenso die Bestimmung über dieVertragsschließung oder Klageerhebung,, obgleich doch Vertragsschließung oder Klageerhebung mit Hülfe des Persönlichkeitsrechtes erfolgen und aus ihm hervorgehen. 2. Aber auch was bei den Rechtsausübungen die Verhältnisse von Person zu Person betrifit, so kann durchaus nicht festgehalten werden, daß ein Weiterbestehen des bisherigen Rechtsinhaltes gerecht und sachgemäß wäre Mau beachtet von entgegengesetzter Seite nicht, daß jede Rechisordnung den Beruf hat, die Rechtsausübung zu reglementieren und die besonderen ausgleichenden Bestimmungen zu geben, die den Verhältnissen der Gegenwart entsprechen. Fbenso wie beispielsweise der Staat, wenn es sich um öffentliche Straßen oder Plätze handelt, es sich nicht nehmen läßt, jederzeit neue Bestimmungen über die polizeiliche Ordnung des Gebrauchs zu geben, ebenso ist es ihm stets vorbehalten, über die Regelung des Nachbarverkehrs zwischen Eigentümern Bestimmungen zu erlassen, und die früheren Eigentümer haben kein Recht, sich hiergegen auf Grund dessen aufzulehnen, daß früher ein anderes Nachbarrecht gegolten habe (A. 181 B.G.B.). Die Bestimmung daher, daß im Grenzverkehr das neue Recht gelten soll, ist durchaus nicht als Rückwirkungsbestimmung aufzufassen, sondern sie entspricht vollkommen der Norm des Rechts. Wozu wollte man auch kommen, wenn beispielsweise, nachdem ein neues Gesetz das Nachbarrecht anders regelte, ein Unterschied zu machen wäre zwischen den Sachen, die bereits bisher Gegenstand des Eigentums waren, und denen, die erst künftig zu Eigentum erworben würden, sodaß bezüglich der älteren das alte, bezüglich der neueren das neue Nachbarrecht gältel Das wären vollkommen unhaltbare Verhältnisse. Da bestünden möglicherweise drei, vier alte Rechtsordnungen nebenein- 70 1. Buch. U. Absehn. Mehrheit von Rechtsordnungen. ander!!) Das gilt auch für Grunddienstbarkeiten, A. 184;?) cs eilt auch für das Recht der Sachen des Gemeingebrauchs.°) Und in gleicher Weise verhält es sich mit den Beziehungen der Iöhegatten zu einander. Es wären durchaus unhaltbare /ustände, wenn beispielsweise die bisherigen Ehegatten in ihren persönlichen Verhältnissen nach altem, die neuen nach neuem Rechte behandelt würden. Auch hier ist zu sagen, daß der Staat selbstverständlich jederzeit den Beruf hat, Ordnung und Regel eintreten zu lassen; und ganz ähnlich verhält es sich mit den Bestimmungen über elterliche Gewalt und über Vormundschaftsrecht (A. 199, 203, 210 B.G.B.).t) II. Diese Betrachtungsweise ist deswegen wichtig, weil es leicht möglich ist, daß ein Gesetz, welches in dieser Beziehung ändert, es vergißt, die Rückwirkungsbestimmung aufzunehmen; so, wenn beispielsweise in unserm Bürgerlichen Gesetzbuch die A. 181, 199, 203, 210 nicht bestünden. Wollte man unsere Ansicht nicht annehmen, dann müßte der Jurist stets zwischen dem früheren und späteren Eigentum und zwischen den früheren und späteren Ehe- und Kindesverhältnissen unterscheiden. Das ist unhaltbar. Man kann doch nicht, wenn es sich z. B. um Grundeigentum handelt, ein Gesetz geben, das nur für die ganz dürftigen Fälle paßte, in denen ausnahmsweise noch Grundeigentum auf ursprüngliche Weise erworben wird; und unhaltbar wäre es, wenn 1) Daher gelten die Bestimmungen über den Überbau auch bezüglich eines vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch erfolgten Baues über die Grenze, R.G. vom 16. Juni 1900 Eatsch. 46 S. 143, O.L.G. Köln vom 14. Januar 1902, 2. £. franz. Zivilrecht XXXIIL S. 608. ?) Nach & 1021 kann eine Unterhaltspflicht des Eigentümers des dienenden Grundstücks begründet werden. Besteht diese bisher kraft Gesetzes oder Vertrages, so bleibt sie weiter bestehen, vgl. O.L.G. Stettin vom 21. Januar 1902, Mugdan IV S. 293. $%) Daher fallen die betreffenden Interdikte weg, R.G. vom 2. Februar 1903 Eintsch. 63 S. 384. 4) Das Gesagte muß auch für den Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehegatten (3 1578f. B.G.B.) gelten, denn er bleibt ein auf Personenrecht beruhender Unterhaltsanspruch, wenn auch ein Deliktmoment damit vermischt ist. Die Praxis ist allerdings anderer Ansicht und wendet den A. 170 an. Entscheidungen bei Scherer, Das dritte Jahr S. 67. Über die Trennung von Tisch und Bett vgl. A. 202 und Honsest. O.1.G. 22. Nov. 1902 Recht VII S. 265. II. Zwischenzeitrecht. Einzelnes. $ 23. 71 eine Frau aus früherer Ehe noch in alter Weise unter der Herrschaft des Mannes stünde und mit Neid auf ihre Kolleginnen blicken müßte, die ihre Ehe bis zum 1. Januar 1900 aufgeschoben haben. Ähnliches gilt von der Organisation der juristischen Personen und anderen Dingen. 4. Einzelnes. S 23. I. Dies sind die Grundgedanken des Zwischenzeitrechtes. Ein Eingehen aufs einzelne kann hier nur in kurzen Zügen erfolgen. Der Volljährige bleibt also volljährig, während derjenige, der bloß testierfähig war, deswegen nicht testierfähig geblieben ist (A. 215 macht nur eine Ausnahme für den, der nicht nur testierfähig geworden war, sondern auch davon Gebrauch gemacht hatte und sodann wegen des mangelnden Alters die Testierfähigkeit verlor;!) denn es ist ein Bedürfnis, ihm die Aufhebung und Abänderung der Verfügung zu ermöglichen). Wer entmündigt ist, bleibt entmündigt, die Bestimmungen über Entmündigung aber richten sich nach dem neuen Gesetz als Bestimmungen reglementierender Art (A. 155, 156, 210 B.G.B.). Wer für tot erklärt ist, bleibt tot erklärt; hier gelten aber die alten Bestimmungen weiter, denn sie greifen tief in das Rechtsleben ein nnd sind äußerst verschieden, sodaß hier eine bloße Reglementierung nicht am Platze wäre (A. 158). Doch schlägt das neue Gesetz nach verschiedenen Richtungen hin ein und hat insofern rückwirkende Kraft (A. 159f. B.G.B.).”) Ein erst im Gang befindliches Verschollenheits- oder Todeserklärungsverfahren soll völlig nach altem Rechte erledigt werden (entsprechend der oben S. 66f. vorgesehenen praktischen Abschwächung des Prinzips), A. 161. Die vorhandenen juristischen Personen bleiben bestehen?) in den Einzelheiten ihrer Organisation aber werden sie vom neuen Gesetz beherrscht, nach dem Grundsatze der reglement) Eine Besonderheit enthält A. 200 Abs. 3. ») Von Bedeutung für die französisch-rechtlichen Gebiete, wo es keine Todeserklärung gab, ist namentlich A. 162, vor allem, was die lihe betrifft. ®) R.G. vom 7. April 1902 Entsch. LI 8. 160 und die dort zitierten. 72 l. Buch. 11. Abschn. Mehrheit von Rechtsordnungen. tiorenden Gewalt des Staates (A. 163 B.G.B.).') Verjährung und Krsitzung (A. 169, 185) werden nach den obigen Grundsätzen behandelt. Auch für das Eigentum gilt das Prinzip der Reglementierung,?) in der Art, daß selbstverständlich das alte Eigentum bestehen bleibt, aber bezüglich der künftigen Ausübung dem neuen Rechte unterliegt (A. 181). Auf diese Weise wird auch das Bruchteilseigentum nach neuem Rechte behandelt, nicht so das bisherige Miteigentum anderer Art, denn hier handelt es sich um prinzipielle Gegensätze (A. 173, 181).”) Ganz Ähnliches, wie für das Eigentum, wird auch für die Grunddienstbarkeiten beobachtet; dadurch kann es kommen, daß, entgegen den Bestrebungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, Grunddienstbarkeiten fortbestehen, ohne in das Grundbuch eingetragen zu sein; doch sind in dieser Beziehung der Landesgesetzgebung Vorbehalte gemacht und kann auf solche Weise dem neuen Recht mehr oder minder rückwirkende Kraft gegeben werden (A. 187 B.G.B.). Besondere Bestimmungen gelten über die Anlegung des Grundbuches, weiche natürlich nur mit gewisser Rückwirkung und unter Eingriff in die bisherigen Rechte vollzogen werden kann (A. 186 B.G.B. $ 82 Grundb.O.). Sehr erheblich ferner sind die Eingriffe im Hypothekenrecht. Hier handelt es sich nicht bloß um Reglementierung, sondern um wesentliche grundsätzliche Neuerungen, die sich aus A. 192f. ergeben. Man wollte die bisherigen Pfandrechte an Grundstücken mehr oder minder der Hypothek des Bürgerlichen Gesetzbuches annähern und hat sie daher teils als einfache Buchhypotlıek, teils als Sicherungshypothek oder als Briefhypothek fortbestehen lassen.‘) !) Das gilt namentlich für die Haftung des Vereins für seinen Vorstand (8 31 B.G.B.), welche nur eintritt, wenn der Verein rechtsfähig war und nun rechtsfähig geblieben ist, vgl. O.L.G. Stettin vom 17. Dezember 1901, Mugdan IV S. 201. 2) Dies gilt auch für Scheidemauern u. dgl. in der Art, daß an Stelle des bisherigen Miteigentums die Gebrauchsgemeinschaft des $ 9217. tritt, R.G. vom 17. Januar 1903 Entsch. 55 S. 307, für Zubehör, R.G. t. Jan. 1903 Recht VII S. 208. ») Vgl. R.G. vom 24. September 1902 Entsch. 52 S. 174. 3) Dies sollte auch für Antichrese gelten; die Praxis war unrichtigerweise anderer Ansicht, Im übrigen haben sich aus der Bestimmung des A. 192f. eine Reihe interessanter Verwicklungen gebildet, deren Darstellung ein zu umfangreiches Eingehen auf das Landesrecht erheischte. JI. Zwischenzeitrecht. Einzelnes. 8& 23. 73 II. In bezug auf die Ehe gilt, was Nichtigkeit und Anfechtbarkeit betrifft, die gewaltige Rückwirkung, von der bereits gesprochen worden ist (A. 198). Für die persönlichen Beziehungen der Ehegatten ist das neue Recht als reglementierendes Recht wirksam (A. 199). Die Ehescheidungsbefugnis beruht auf einer Rechtslage, die gegenüber dem neuen Rechte nicht Stand hält, weil die Gesetzgebung die Ehescheidung möglichst zurückdrängt; daher A. 201. Vgl. auch oben S. 52f. bezüglich des zwischenstaatlichen Rechts.?) Bezüglich des ehelichen Güterrechtes bleibt dagegen im allgemeinen das alte Rechtsverhältnis bestehen, wobei jedoch dem Landesgesetze vorbehalten ist, reglementierend einzutreten, dem Landesgesetze, denn solches hat vom BReichsrecht in dieser Beziehung freie Hand erhalten (A. 200, 218). Landesvesetze haben darum auch vielfach Reglementierung gegeben, so das Preußische Ausführungsgesetz A. 44—67, vgl. auch die Preußische Güterstandsordnung vom 20. Dezember 1899; so das bayrische Übergangsgesetz vom 9. Juni 1849, A. 19-31, 51, 62—104, 124—140 u. a.; Baden mit Gesetz vom 4. August 1902 (mit bedenklicher zwischenstaatlicher Bestimmung in 8$1).?) Für Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern gilt der reglementierende Grundsatz, daß das neue Gresetz auch auf die Verhältnisse, die bereits bestehen, seine Anwendung findet. Dies muß auch bezüglich der elteflichen Nutznießung gelten,?) da diese mit den Aufgaben der elterlichen Gewalt eng Vgl. die Entscheidungen bei Scherer, Drittes Jahr S. 49 ff. So haben sich die Kautionshypotheken des Preußischen Rechts durch Umwandlung in die Ultimathypothek des Bürgerlichen Gesetzbuchs bedeutend verschlechtert. ) Natürlich muß ein wirksamer Jihescheidungsanspruch nach altem Recht gegeben sein; wenn also früher der Ehescheidungsgrund des Ehebruchs durch klägerischen Ehebruch kompensiert wurde, so kann er nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch keinen Tihescheidungsgrund mehr bilden. Unrichtig O.L.G. Hamburg vom 3. März 1902, Recht VI S. 509. Ob Tatsachen nach dem 1. Januar 1900 die Rechtslage aufheben, ist natürlich nach dem neuen Gesetz zu entscheiden, R.G. vom 2. Oktober 1902, Entsch. 52 8. 225. 2) Einzelheiten bei Habicht; zum bad. Gesetz ist eine Schrift von Kuenzer hervorzuheben. Über A. 200 Abs. 3 s. später. 3) Natürlich bezüglich des alten wie des neuen Vermögens. Es gilt. auch bezüglich der Unterhaltspflicht, R.G. vom 30. Oktober 1901 Entsch. 49 8. 155. ' 74 I. Buch. 11. Abschn. Mehrheit von KRechtsordnuugen. zusammenhängt (A. 203). Nur für Kinder aus nichtiger Ehe besteht eine Ausnahme (A. 207).’) Auch für die Verhältnisse zwischen den geschiedenen Eltern und ihren Kindern ist in Hauptgrundsätzen das neue Recht angeordnet, wenn auch mit bedeutsamer Anlehnung an das alte (A. 206).°) Die Vormundschaften und Pflegschaften bleiben bestehen und regeln sich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (A. 210).) Die eigenartige Behandlung der unehelichen Kinder ist bereits oben 8. 66 erwähnt worden. {II. Schuldverhältnisse sollen nach dem bisherigen Rechte behandelt werden, A. 170.°) Das soll auch für die sich daraus ergebenden Rechtsverhältnisse gelten; speziell ist dies ausgesprochen von Miets-, Pacht- und Dienstverhältnissen, jedoch hier unter Berücksichtigung des Kündigungsrechtes. Es ist nämlich folgender Satz ausgesprochen: wenn ein Kündigungsrecht bestand, und zwar nicht nur ?n abstracto, sondern 1% concreio, und zwar in der Art, dab jeder Teil die Kündigungsbefugnisse hatte, und wenn nun die Frist der hiernach (beiderseits) bestehenden Kündigung abgelaufen ist,?) so gestaltet sich 1) Vgl. R.G. vom 7. Oktober 1902 Entsch. 52 S. 245, 2, Vgl. O.L.G. Köln vom 5. Juni 1901, Mugdan IV 8.104, R.G. vom 17. Dezember 1901, Z. f. Els.-Lothr. XXVLI S. 544, Kammergericht vom 20. Januar 1902, Mugdan IV 8.556. Weitere Entscheidungen bei Scherer, Drittes Jahr S. 69 —71. ®) Dies gilt auch von der bisher bestehenden gesetzlichen Vormundschaft, z. B. der Vormundschaft der unehelichen Mutter nach badischem Landrecht, R.G. vom 12. Februar 1901 Entsch. 48 8. 355. 4) Dies läßt sich in der Praxis nicht vollständig durchführen (vgl. oben S. 64), namentlich was die Grundsätze über Aunahme- und Leistungsverzug betrifft. Hier kreuzen sich die Jüntscheidungen (vgl. Scherer, Das dritte Jahr S. 37f. und Recht VII S. 402). Die Erfüllung als Erfüllung richtet sich nach dem neuen Recht, z. B. was die Anrechnung (8 866 B.G.B.) betrifft, O.L.G. Celle vom 28. Mai 1902 Recht VI S. 325; das gleiche gilt von sonstigen Erlöschungsgründeu, z. B. 83 776, 1165, R.G. vom 80. Januar 1903 Entsch. 53 S. 878. Die Rückbehaltungseinrede bestimmt sich nach dem neueren Recht, soweit der Grund der Rückbehaltung erst in der neueren Periode entsteht, vgl. R.G. vom 26. September 1901 Entsch. 49 8. 82. Ebenso das Recht des $ 268 BGB.; unrichtig Oberst. L.G. München 80. Januar 1903, Recht VIL S. 156; vgl. auch R.G. 5. Mai 1902 ib. S. 19. Für die Cession gilt neues Recht; unrichtig R.G. vom 19. Dezember 1902 Wochenschr. 1903 Beil. S. 20. 6) Vgl. R.G. vom 11. Dez. 190% Entsch. 55 S. 170 und die dort zitierten. II. Zwischenzeitrecht. Einzelnes. 8 23. 75 das Verhältnis nunmehr zu einem Verhältnis des neuen bürgerlichen Rechtes um (A. 171).!) Der Grundgedanke ist nicht der, daß etwa unterstellt würde, als ob die Parteien den Willen hätten, das Verhältnis dem bürgerlichen Rechte anzupassen und als ob dieser Wille durch die Unterlassung der Kündigung zum Ausdruck gebracht würde, sondern es ist ein Billigkeitsgrundsatz, der auf dem Gedanken beruht: die langgestreckten Verhältnisse sollen womöglich dem neuen Rechte angenähert werden, die Rechtslagen des alten Rechts sollen möglichst verschwinden; hierbei aber geschieht den Parteien kein Unrecht, wenn man ihnen die Möglichkeit vorbehält, durch Kündigung das Verhältnis aufzugeben und sich dadurch dem neuen Rechte zu entziehen. Das Bürgerliche Gesetzbuch spricht dies für Miet-, Pacht- und Dienstverhältnisse aus, jedoch ist eine rechtsähnliche Ausdehnung auf andere lJanggestreckte Verhältnisse, welche einer Kündigung zu unterliegen pflegen, sachgemäß; so insbesondere, was das Gesellschaftsverhältnis betrifft. Schuldverhältnisse mit actio in rem scripta behalten ihr Recht (A. 179); dies gilt namentlich für die Vormerkung.”) Daß, wenn alte Inhaberpapiere unter dem neuen Gesetz verloren gehen, ein Kraitloserklärungsverfahren nach neuem Rechte stattfinden kann, versteht sich von selber; denn durch den Verlust erwächst ein Anspruch auf Erneuerung des Papiers unter Vorbehalt der Kraftloserklärung, und dieser Anspruch erwächst nach dem neuen Rechte infolge jenes Grundsatzes (S. 64, 69), daß der an ein Recht sich anschließende Neuerwerb dem neuen Gesetze zu entsprechen hat (A. 174f.). Weiter geht A. 25 E.G. H.G.B. bezüglich der Aktien, denn hier ist eine Kraftloserklärung mit der Wirkung des B.G.B. und des H.G.B. $ 228 möglich, auch wenn die Aktie vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch verloren worden ist. Daß ferner keine Außerkurssetzung mehr erfolgen kann, entspricht dem reglementierenden neuen Rechte; daß aber eine bereits geschehene Außerkurssetzung kraftlos wird und auf solche Weise ein !) Dies gilt auch für die Entstehung des Pfandrechts des Vermieters; die entstandenen Pfandrechte bleiben im früheren Stand, A. 184 B.G.B. Das kann etwas subtile Verhältnisse ergeben; vgl. die Entscheidungen bei Scherer, Das dritte Jahr S. 42; R.G. vom 12. Juli 1901 Entsch. 49 S. 56. ®, R.G. vom 18. Juni 1902 Recht VI 8. 436. 76 I. Buch. II. Abschn. Melırheit von Rechtsorduungen. Namenspapier zum Inhaberpapier rückverwandelt wird (A.176, B.G.B., A. 26 H.G.B.), ist eine starke Rückwirkung. * IV. Was endlich die Verhältnisse von Todes wegen betrifft, so versteht sich von selber, daß im allgemeinen die Zeit des Erbfalls entscheidet, dies auch, wenn es sich um die Wirksanıkeit einer früheren Verfügung handelt; jedoch mit der Besonderheit, daß die Gültigkeit eines bisherigen Testaments nach bisherigem Rechte beurteilt wird, d. h. das gültige Testament gültig, das nichtige nichtig bleibt;') ebenso bleibt der bindende Erbvertrag bindend und der nicht bindende Erbvertrag ohne bindende Kraft, und das gleiche gilt von dem ürbverzichtsvertrag, A. 213, 214, 217.9) Man hat in der Bestimmung des Reichsrechtes eine Sonderheit erblicken wollen, weil regelmäßig bei Verfügung von Todes wegen das Recht zur Zeit dieser Verfügung, nicht das Recht zur Zeit des Todes entscheiden solle, denn die Verfügung sei das maßgebende Rechtsgeschäft, das, obgleich erst in die Zukunft wirkend, doch schon jetzt die Rechtslage beherrsche. Das ist unrichtig. Verfügungen von Todes wegen werden gemacht zur Geltung nach dem Tode, sie werden darum gemacht mit Rücksicht auf die künftige Gesetzgebung. Es ist darum sehr sachgemäß, daß diese gilt, abgesehen natürlich von der Frage der Gültigkeit oder Nichtigkeit, bei der die Anschauung und Denkweise der Parteien außer Betracht bleibt. Der Augenblick des Todes entscheidet auch über Pflichtteilsrecht, Rückfallsrecht.°) 1) Manche frühere Gesetze nahmen an, daß ein nach früherem Rechte nichtiges Testament gültig werde, wenn es die Form des neuen Gesetzes an sich trage; so war es z.B. in Baden bei Einführung des Landrechis (I Einf.Edikt $ 11, Rechtsbelehrung vom 6. Juli 1811). Dafür spricht kein genügender Grund; denn nichts bürgt dafür, daß der Erblasser zu einer Zeit, wo eigenhändige Testamente noch nicht anerkannt waren, auf eine derartige eigenhändige Urkunde die Aufmerksamkeit verwandte, wie wenn er an ihre Gültigkeit geglaubt hätte. Die Anschauung aber, daß ein "Testament so anzusehen sei, als wäre es nicht cin einmal vollendetes RBechtsgeschüft, als würde es von Augenblick zu Augenblick neu errichtet bis zum Augenblick des Todes hin, ist völlig abwegig. 2) Bezüglich der gemeinschaftlichen Testamente vgl. R.G. vom 17. Februar 1902 Entsch. 51 S. 316, über Erbvertrag Hanseat. 0.1.0. 21. Okt. 1902 Recht VII 8. 182. ®) Das gilt auch für den Pflichtteilsergänzungsanspruch, auch wenn die Schenkungen vor dem Jahr 1900 erfolgten, O.L.G. Naumburg vom IT. Zwischenzeitrecht. Einzelnes. $ 28. 77 Testamentseröffnung,!) Pupillarsubstitution.?) Auch bei bedingten Verfügungen entscheidet der Augenblick des Todes und nicht der Augenblick «der eingetretenen Bedingung.*) Für Erbschaften, deren Erbfall vor dem Bürgerlichen (iesetzbuch eingetreten ist, gelten unbedingt, also insbesondere was Schuldhaftung, Teilung, Nacherbeinsetzung, Pupillarsubstitution, Ausgleichung, Rückfallsrecht, Pflichtteil, Erbschein betrifft, die alten Bestimmungen.‘) V, Soweit das Reichsrecht. Was die Änderung der neben dem heichsrecht bestehenden Landesgesetze betrifft, so gelten die im Reichsrecht enthaltenen Zwischenrechtsregeln insoweit rechtsähnlich, als sie der Ausdruck allgemeiner Prinzipien sind, nicht aber, sofern sie auf Sonderheit des einzelnen Falles beruhen und wegen .dieser Besonderheit den einzelnen Fall mit mehr oder minder Rückwirkung bedenken. Wo dies der Fall ist, ergeben die obigen Erörterungen. 10. Juli 1902, Kammergericht vom 19. Dezember 1902, Mugdan VIS.831. R.G. 9. Febr. 1905 Entsch. 54 S. 241, 30. April 1903 Wochenschr. Beil. S. 75. Wegen des französischen RKücklallsrechts vgl. R.G. vom 7. Februar 1902 Entsch. 50 8. 181. 1) Vgl. R.G. vom 1. April 1901 Entsch. 48 8. 96. *®) Vgl. die interessante Entsch. O.L.G. Bayern 20. Mai 1903 Recht VII 8.541 und Kammergericht 2. Febr. 1905 ıb. S. 314. ®) Vgl. hierza auch Kassationshor Turin vom 16. Juli 1886, Monitore delle leggi 1886 p. 237. 2) Bezüglich des Erbscheins vgl. Kammergericht vom 28. April 190%, 2. März 1903, Mugdan V S. 236, VI.S. 319; bezüglich des Rückfallsrechts 0.T1,.%. Kolmar vom 6. November 1901 2. f. Els.-Lothr. XXVIL S. 97. III. Abschnitt. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). I. Allgemeines. 1. Arten der Rechtsnormen. 8 24. I. Die Rechtsordnung wird gebildet durch die Rechtsnormen. Rechtsnorm ist dasjenige, was die Regel schafft, die uns geschichtlich beherrschen soll: sie ist das geschichtliche Ereignis, aus dem die Regel hervorgeht. Solcher geschichtlichen Ereignisse hat es vornehmlich zwei gegeben, zunächst die menschliche Sitte in Verbindung mit dem der Sitte innewohnenden Rechtsbewußtsein, und sodann das Gesetz, und als Abart des letzteren ist noch die Autonomie zu bezeichnen, sofern das Gesetz nicht vom Staate, sondern von anderen, mit regelbildender Kraft versehenen Instituten herrührt. II. Man hat behauptet, daß das Gewohnheitsrecht keine Daseinsberechtigung mehr habe, daß es mindestens nur aushülfsweise die Lücken des Gesetzes ausfüllen könne, nicht aber dem Gesetzesrecht widersprechen und das Gesetzesrecht. aufheben dürfe. Dies ist völlig verkehrt. Zwar sagt man, es könne kein Recht geben, Gesetze zu verletzen, und eine häufige Verletzung von Gesetzen könne umsoweniger zum Recht werden, je häufiger und intensiver die Gesetzesverietzung sei. Allein solches beruht auf Mißverständnissen.’) Denn ebensogut wie ein Gesetz ein anderes Gesetz aul-1) Man hat diese Einwände für nagelneue Weisheit erachtet; in der Tat wird der Einwurf schon von Thomas von Aquin I Il qu. 97 a.5 erhoben und widerlegt: Ex multis malis non postet fiert unum bonum. Sed ille, qui incipit primo contra legem agere, male facit. Ergo nultiplicatis similibus actibus non efficietur aliquod bonum. Lex autem est quoddam bonum usw. Darauf erwidert Thomas: possibile est quandogue practer I. Allgemeines. Arten der Rechtsnormen. 8 24. 79 aufheben kann, so kann auch eine andere Rechtsquelle dem Gesetz entgegentreten: ist auf eine solche Weise das Gesetz aufgehoben, so besteht es einfach nicht mehr, und man kann von einer Verletzung des Gesetzes überhaupt nicht sprechen. Die Umstände aber, welche zur Bildung des Gewohnheitsrechts geführt haben, mögen an sich gesetzwidrig sein; allein auch etwas Gesetzwidriges kann die Veranlassung zu einer neuen Rechtsordnung werden, wie jede gewaltsame staatliche Umgestaltung lehrt. Man könnte nun allerdings in der Verfassung des Staates den Grundsatz aufstellen, dab das Gesetz die einzige Rechtsquelle sei oder das Gewohnheitsrecht mindestens nur lückenausfüllende Bedeutung haben solle. Das wäre nicht eine Gesetzesbestimmung, es wäre eine Verfassungsbestimmung, und derartige Bestimmungen hat es mehr als einmal gegeben. Namentlich hat man im Übergefühl der Kodifikation dem Gewohnheitsrecht nicht selten vollkommen den Laufpaß geben wollen. Besteht dagegen eine solche Vertassungsbestimmung nicht, dann muß das Gewohnheitsrecht als dem Gesetzesrecht gleich bedeutsam erscheinen; denn es ist eine ebenso alte, ja, noch ältere Rechtsquelle, als das Gesetz, und versteht sich darum ebenso sehr wie das Gesetz von selber: die Verfassung müßte sie ausdrücklich vernichten, wenn sie aufgehoben sein sollte. Wir haben eine solche Verfassungsbestimmung nicht, und auch die Bestrebungen, die man früher machte, um etwas ähnliches ins Bürgerliche (esetzbuch aufzunehmen, sind gescheitert. Im Gegenteil, das Bürgerliche Gesetzbuch hat das Gewohnheitsrecht ausdrücklich anerkannt, indem es sagt, daß unter Gesetz jede Rechtsnorm verstanden sei, weshalb das Gewohnheitsrecht eine völlig dem Gesetze gleichkommende Stellung hat, A. 2 B.G.B.') legem agere, in casu scilice!, in quo deficit lex; et tamen actus non erit malus; et cum tules casus multiplicantur propter aligquam mulationem hominum, manifestatur per consuetudinem, quod lex ullerius non est astilis. Hier hindert allerdings die Scholastik den scharfen Denker, den föinwurf bei den Hörunern zu fassen. Er hätte sagen sollen: der Obersatz, daß multiplicatis malis actibus non efficielur unum bonum uunrichtig sei. 2) Der Schweizer Entwurf A. 1 will nur aushülfsweises Gewohnheitsrecht eintreten lassen. 80 I.Buch. III. Abschn. Bildung d. Rechtsordnung (Rechtsnormen),. Ja, in Konsular- und Schutzgebieten ist sogar für Handelssachen (mach $ 1 H.G.B., 8 101 Z. 3a, d,e, f G.V.G.) die Ordnung umgekehrt: das Handelsgewohnheitsrecht geht den Handelsgesetzen vor — mit Recht, denn die deutschen Gesetze sind nicht auf diese Zustände hin angelegt, 8 40 Konsular-Gerichtsgesetz (7. April 1900) und $ 3 Schutzgebietsgesetz (10. September 1900); außerdem kann in Schutzgebieten für Eingeborene und andere Teile der Bevölkerung (z. B. eingewanderte Asiaten) durch Kaiserliche Verordnung diese oder irgend eine andere Ordnung überhaupt bestimmt werden. III. Gegenüber dem Gewohnheitsrecht steht das Gesetzesrecht im Vorteil und im Nachteil. Der Nachteil liegt darin, daß das Gesetz nie vollkommen allen einzelnen Zügen des Rechtsbedürfnisses nachgehen kann und immer mehr oder minder Durchschnittsvorschriften geben muß, die zwar regelmäßig ihren Zweck erreichen werden, möglicherweise aber auf die Seite schlagen und unrichtig wirken. Diesen Vorteil des Gewohnheitsrechtes erkennt man namentlich in England an, wo man darum von dem Gerichtsgebrauch als der umfangreichsten Quelle dieses Rechts nicht lassen will. Aber gerade, was auf der einen Seite ein Nachteil der Gesetzgebung ist, ist auf der andern Seite ihr Vorteil: denn eben die scharfe Fassung der Gesetze gibt eine größere Sicherheit; und während man beim Gewohnheitsrecht oft nur mühsam und mit großem Zweifei an die Frage herantreten kann, wie ein Fall zu entscheiden ist, so ist dies beim Gesetz wesentlich erleichtert. Wenn daher das Gesetz Durchschnittsregeln gibt und bisweilen an dem Richtigen vorbeistreift und das, was materielles Recht sein sollte, kreuzt, so ist damit der Vorteil der größeren praktischen Verwendbarkeit verbunden, und das ist auch ein Vorteil. In dieser Beziehung gilt folgendes: Aufgabe des Gesetzes kann es nicht nur sein, das in uns lebende Recht zum Ausdruck zu bringen, sondern auch, ilım eine leichtere und handlichere Fassung zu geben. Nehmen wir die Reclhtsinstitute nach dem Maßstabe der vollen Gerechtigkeit, so kann es leicht vorkommen, daß, namentlich auf den Grenzgebieten, große Unsicherheiten entstehen und schwere Fragen diejenigen bedrängen, welche an dem Rechte beteiligt sind. I. Allgemeines. Arten der Rechtsnormen. 8 24. 81 Das ist ein Übel: es erzeugt Unsicherheit, man hält sich vielfach aus Furcht vor Zusammenstößen von der Ausübung seines Rechtes zurück; der Gewissenhafte unterliegt und der Skrupellose hat den Vorteil. Hier nun hat die Gesetzgebung sehr häufig eingesetzt, um unter Eingreifen in das durch die Gerechtigkeit verlangte Idealrecht feste Grenzen zu ziehen und dadurch die Unsicherheit zu heben. Der Vorteil dieser gesetzlichen Gestaltung ist sehr groß. Jeder Bürger weiß nun, wie weit er gehen kann; alle Bedrängnisse der Unsicherheit fallen weg: die feste Grenze ist eine trennende Mauer, ‚die das eine Recht vom andern, das eine Haus vom andern scheidet. Hierbei muß man eben in Kauf nehmen, daß die Grenze mitunter durch das Recht hindurchläuft, denn sie kann nicht die feinsten Linien des Rechtes verfolgen, will sie fest und leicht ersichtlich sein. Das muß man einfach ertragen; denn besser ein sicheres Recht, das gewisse kleine Eingriffe begeht, als ein unsicheres Recht, dem niemand trauen kann. Auf diesem Gedanken beruhen wichtige Rechtsinstitute, wie z. B. die Verjährung, die Ersitzung. Es ist eine Anforderung des Rechtes, daß in gewissen Fällen Ansprüche durch Zeit aufhören und daß durch Zeitablauf in gewissen Fällen Rechte entstehen; wann, hängt nachı den Regeln strenger Gerechtigkeit von den Umständen des Falles ab, wie man dies auch im englischen Equityrecht annimmt.!) Die Rechtsordnung aber gibt gewisse Fristen und macht diese Institute dadurch erst für den menschlichen Lebensverkehr brauchbar. IV. Das sog. Juristenrecht ist nicht eine Rechtsnorm; die Jurisprudenz ist keine Rechtsquelle, wenigstens nicht unmittelbar. Sache der Jurisprudenz ist es, das aus den Rechtsquellen hervorgehende Recht zu bearbeiten, Prinzipien und System zu gestalten, aus den Prinzipien neue Sätze hervorı) Man vgl. z.B. folgenden Ausspruch eines amerikanischen Gerichts (Cire. Court North. Distr. of New-York): The complainants have to a eertain extent slept upon their rights for many years.... Itis a general principle of equity jurisprudence that the court will not lend its extraordinary aid to any claimant who has encouraged or acquiesced in an. infringement of his right, or unreasonably delayed in persecuting for its violation (Office. Gazett. of the United States Patent Office (1875) VIII p. 401, 402. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 6. $S2 I.Buch. III. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). zubilden. Aber das ist nur eine Gestaltung des vorhandenen Rechts, es ist nicht eine Neuschöpfung, wenigstens nicht eine Neuschöpfung in dem Sinne, daß eine neue Rechtsgrundlage erzeugt würde. Es ıst ein Hervorholen des Rechtes, das, durch die Rechtsquellen geschaffen, aber doch größtenteils verborgen, gleichsam aus unterirdischem Gebiete neu gewonnen werden muß. Wenn man insofern von einer schöpferischen Kraft der Jurisprudenz spricht, so ist man im Recht; allein man darf den Ausdruck „schöpferisch“ nicht mißdeuten. Wer aus einem Bergwerk Gold gewinnt und das Gold zu einem Kunstwerk verarbeitet, hat insofern schöpferisch gewirkt, aber er hat das Gold nicht geschaffen. Daß dadurch die Rechtsprechung außerordentlich befruchtet wird, ist natürlich keinem Zweifel unterworfen.’) Nur insofern kann die Jurisprudenz wirklich schöpferisch arbeiten, als es in einem Gebiete noch an allen Rechtsquellen fehlt, wovon im folgenden zu handeln ist. Im übrigen ist die Rechtsordnung nicht mit ihrer äußeren Erscheinung gegeben, die Erscheinung muß auf ihren Sinn geprüft werden, und dies führt zur Auslegung, von der später (8.122f.) die Rede sein wird. 2. Rechtslücken.?) 8 25. I. Möglich ist es, dab für bestimmte Rechtsgebiete gar keine Rechtssätze bestehen, weder solche, die durch Gesetze oder Gewohnleitsrechte gegeben sind, noch solche, die durch die Jurisprudenz aus dem vorhandenen Rechtsstoffe neu gefunden werden, daß also eine Frage weder durch das Gesetzesrecht noch durch das Gewohnheitsrecht, selbst nicht mit Hülfe der prinzipiell arbeitenden Jurisprudenz gelöst werden kann. !) Daß das sog. Juristenrecht noch kein geltendes Recht ist, zeigt sich namentlich darin, daß, wenn in Staatsverträgen Gegenseitigkeit bestimmt ist, dieses gegenseitige Recht zwar in Gewohnheit und Praxis liegen kann, nicht aber in dem bloßen Ausspruch von Juristen. Vgl. hierüber meine Abhandlung Grünhut XIII S. 52, Recht des Markenschutzes S. 426; auch R.G. vom 19. Mai 1882 Entsch. VIIL S. 413. ®) Darüber haben schon längst die französischen Juristen gehandelt ın ihren Kommentaren zu A. 4 C. civ. Neuerdings Jung, Zitelmann, Ehrlich, sodann G&ny, Methode d’interpretation p. 512 ff. I. Allgemeines. Rechtslücken. $ 25. 83 Man denke sich ein Land, in welchem Patentrechte neu eingeführt würden, und das über das Patentrecht keine andere Satzung hätte als die, daß Patente auf eine bestimmte Zahl von Jahren erteilt werden. Hier könnte man allerdings durch unsere wissenschaftliche Abstraktion, welche die Patentrechte als Immaterialgüterrechte den Sachenrechten an die Seite stellt, und durch Analogiebildung kraft der hieraus gewonnenen Grundsätze manches erschließen; doch durchaus nicht alles: denn gerade da, wo die Immaterialrechte notwendig zu einer anderen Behandlungsweise als die Sachenrechte drängen, wäre man verlassen. Man könnte auf die Rechtsähnlichkeit fremder Gesetze verweisen; aber die fremden Gesetze sind gerade hierin unendlich verschieden. Oder man denke an viele Fragen des zwischenstaatlichen Rechtes, wo man weder im Gesetz noch in den daraus zu erschließenden Leitsätzen eine Lösung zu finden vermag. Läßt uns hier auch das Gewolmheitsrecht im Stich, dann müßten wir, wenn es kein Mittel der Abhülfe gäbe, die Gerichtssäle schließen, und der Richter müßte von seinem Stuhle steigen und bekennen, nicht in der Lage zu sein, nach Rechtsgrundsätzen zu entscheiden. Das darf er aber nicht: es ist ein Grundprinzip unseres heutigen Verfassungsstaates, daß der Richter unter allen Umständen entscheiden muß und sich nicht damit decken darf, daß es an Rechtsgrundsätzen fehle. Manche Rechte und Verfassungen haben das ausdrücklich ausgesprochen,’) andere betrachten es als selbstverständlich. In ähnlicher Lage wie der Richter befindet sich der theoretische Jurist: er soll in diesem Falle gestalten, und es fehlt ihm der zu gestaltende Rechtsstofi; aber auch die Wissenschaft darf hier nicht abdanken, sie hat auch hier die heilige Aufgabe der Verarbeitung des Rechts. Il. Darum muß der Grundsatz gelten: der Richter hat hier das Recht für seinen Fall selbst zu bilden, der theoretische Jurist hat es für seine Rechtslehre selbst zu erzeugen; und wenn man fragt, nach welchen Regeln, so muß man 1) Vgl. Code eivil A. 4: Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l’obscurit& ou de linsuffisance de la loi, pourra &lre pourswivi, comme coupable de deni de justice. 6* 84 IL. Buch. ILL Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). antworten: der Jurist hat hier rechtsschöpferisch zu verfahren: er hat hier dasjenige festzustellen, was zwar nicht Gesetz ist, aber am besten Gesetz sein könnte; naturgemäß, denn wo kein Gesetz besteht, ist dasjenige zu geben, was, wenn es Gesetz wäre, die Gesetzesaufgabe am besten erfüllen würde: au Stelle des wirklichen Gesetzes tritt das bestmögliche. Das ist am treffendsten ausgedrückt in dem Entwurf des Schweizer Avilgesetzbuches, wo es Art.1 Abs. 2 und 3 heißt: „Fehlt es in dem Gesetze an einer Bestimmung, so entscheidet der Richter naclıı dem Gewohnheitsrechte und wo auch ein solches mangelt, nach bewährter Lehre und Überlieferung. Kann er aus keiner dieser Quellen das Recht schöpfen, so hat er sein Urteil nach der Regel zu sprechen, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.“?) Wir haben eine solche Bestimmung nicht, aber sie versteht sich von selbst; denn wenn keine Rechtsquelle besteht und doch geurteilt werden soll, dann muß man eben notwendig ein neues Recht schaffen; und da unsere Gesetzbücher eigentlich bloß vom Gesetz zu sprechen haben, und selbst die Behandlung des Gewohnheitsrechtes kaum in ihren Rahmen paßt, so ist es auch begreiflich, daß sie hiervon nicht sprechen: sie haben dem Richter und dem Juristen das Gesetz zu geben; wie er sich in gesetzlosen Zuständen zu helfen hat, das zu sagen, ist nicht ihre Aufgabe Es gilt hier dasselbe, was schon die altdeutschen Quellen mit arbitrium benannten; so wenn Liutprand im Vorwort zu c. 70 seiner Gesetze sagt, dab bisher gewisse zweifelhafte Sachen von den einen per consuetudinem, von den anderen per arbitriuwm entschieden worden seien; und ebenso in dem Vorwort zu c. 84, wo es heißt, daß bisher „erat incerta definitio, quoniam alı volebant per usum, aliı per arbitrium tudicare.“”) Und ebenso hatten die Schöffen, wenn kein geschriebenes und kein Gewohnheits- ——— 1) Früher sprach man von Naturrecht, welchen Ausdruck man heutzutage wegen der Mißverständnisse vermeidet. Vgl. Marcad& zu A. 4 C. eiv.: en se decidant d’apres ses propres lumieres et les principes de la raison et de Tequite. On voit ainsi que, par cet article, tous les principes du droit naturel sont tacitement consacres. ?, Vgl. hierzu auch Brie, Gewohnheitsrecht I S. 2614. II. Arten der Rechisnormen in besonderen. Gesetz. 8 26. 85 recht bestand, nach ihrem Ermessen zu urteilen.!) Wie dieses arbitrium zum Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht führen kann, ist unten (S. 111) auszuführen. II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. A. Allgemeine Rechtsnormen. 1. Gesetz. a) Grenzen der Gesetzgebung. S 26. I. Eine wichtige Frage ist es, ob die Rechtsordnung nicht ihre Grenzen hat, ob insbesondere die normgebenden Faktoren der Rechtsordnung, voran die Gesetzgebung, sich nicht innerhalb gewisser Schranken zu halten haben, über die sie nicht hinausgehen können. Gewisse Grenzen sind allerdings verfassungsmäßig gegeben, allein gemeinhin darf die Verfassung selbst wieder durch ein Verfassungsgesetz abgeändert werden; andrerseits kommen innerhalb der Verfassung Fälle vor, wo man zweifeln kann, ob die Gesetzgebung sich nicht an gewissen Schranken stoßen müsse. II. Frühere Rechte nahmen an, daß die Gesetzgebung ihre Schranken habe im göttlichen Rechte oder im Naturrechte oder auch im Kaiserrechte. Dies beruhte auf der Anschauung, daß die einzelnen Staaten nur Glieder eines gesanıten Weltreiches seien, die nur innerhalb bestimmter Kreise Rechte zu schaffen berufen sein könnten. Es war die statutarische Gesetzgebung im Gegensatz zu der Gesetzgebung des kaiserlichen Weltrechtes, bei dem noch immer die weitere Frage spielte, inwieweit nicht der päpstliche Widerspruch selbst dem Kaisergesetz ein Halt entgegenrufen könne. III. Heutzutage sind diese Anschauungen längst überwunden, und auch der Gedanke, daß das Naturrecht eine wesentliche Schranke der Gesetzgebung bilde, gehört der Vergangenheit an. 1) Brünner, Stadtrecht 681 (Rößler): jurati ... jurent, quod deficiente jure scripto seu consueto debeant unicuique secundum eorum conscientiam de justitia provedere. Diese und andere Stellen bei Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen I S. 2771. 86 1. Buch. 111. Abschu. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). Heutzutage kann der Zweifel nur nach folgender Richtung aufgeworfen werden: 1. Was das Verhältnis unseres Staates zu andern Staaten betrifft: hier besteht die Frage, auf welche Gebiete unsere vesetzgebende Kraft reicht. Davon ist in der Lehre vom „wischenstaatlichen Privatrecht gehandelt worden. Dort wurde (S. 37) gezeigt, dab, wo das eigentliche Gesetzesrecht fehlt, das Amtsrecht des Inlandes eintritt. 2. Was die Thronfolge betrifft, so besteht die Frage: kann die Verfassung durch Verfassungsgesetz in der Art geändert werden, daß die Thronfolgerechte der bisher berufenen Thronanwärter beiseite geschoben werden? Diese wichtige Frage ist, als dem Staatsrecht angehörend, hier nicht weiter zu behandeln; ich habe davon anderwärts gesprochen.) Eine 3. Beschränkung könnte liegen in Verträgen des Staates mit andern Staaten oder auch mit Privaten, sofern der Staat andern Staaten oder Privaten Rechte zugesichert hätte. Indes gilt hier der Satz: die gesetzgeberische Gewalt ist völlig unabhängig von allen vertragsmäßigen Zusicherungen, und wenn der Staat den Zusicherungen nicht entspricht, indem er das Gesetz im Widerspruch damit abändert, dann begeht er möglicherweise ein völkerrechtliches oder privatvertragsrechtliches Unrecht, aber das Gesetz bleibt doch bestehen; wobei allerdings berücksichtigt werden muß, daß ein solches Gesetz nur im eigenen Staate gilt und die Rechte der Gläubiger insoweit nicht antasten kann, als ihre Rechte den Gesetzen unseres Staates nicht unterliegen.?) 4. lindlich hat man schon im allgemeinen behauptet, daß das wohlerworbene Recht überhaupt eine Schranke für die Gesetzgebung bilde. Das ist völlig unzutreffend. Wollte man dem Gesetzgeber nicht die Befugnis geben, auch Rechte zu zerstören, so wäre er nicht in der Lage, den Kulturbedürfnissen zu entsprechen; denn es gibt überall Rechte, die sich t) Einführung in die Rechtswissenschaft S. 111; Archiv für öffentliches Recht B. 18 S. 152. *) Das ist von besonderer Bedeutung bei Festsetzung einer neuca Währung, bei gesetzgeberischer Bestimmung über die Staatsschulden u. a. Vel. W. Kaufmann. Das internationale Recht der ägyptischen Staatsschuld 8. 13. 1I, Arten der Rechtsnormen im besonderen. Gesetz. $& 27. 87 überlebt haben, und es gibt überall Fälle, wo anderweitige Kulturbedürfnisse den Rechtserfordernissen vorgehen. Davon ist bereits oben (S. 65£.) gehandelt worden. IV. Das Gesagte gilt auch von den Privilegien: das durch Privileg erteilte Recht ist ein Recht wie ein anderes; wenn also das Privileg Eigentum schafft, so ist es Eigentum, wenn es Eirfinderrecht. schafit, so ist es Erfinderrecht, wenn es ein Recht schafft, das in den vorhandenen Rechten keine Analogie findet, so ist es ein eigenartiges Recht, aber es ist ein Recht, wie es wäre, wenn es auf (Grund einer gesetzlichen Ordnung durch Rechtsgeschäft des Erwerbers begründet worden wäre. Früher hatte man in dieser Beziehung besondere Anschauungen: man glaubte, durch das Privileg schaffe der Staat nicht nur ein Recht, sondern er gebe durch solches Recht ein Stück seiner Staatshoheit preis, und die Folge war, daß man den Staat für unfähig erklärte, das Privileg durch ein neues Gesetz wieder zurückzunelimen; man sagte, der Staat sei gebunden und könne sich nicht befreien; man sagte, das Privileg beruhe auf einem Vertrag zwischen dem Staat und dem Privilegienträger, der nicht einseitig gebrrochen werden könne.') Diese Anschauung ist heutzutage unhaltbar: das Gesetz ist auch hier allmächtig. b) Wesen des Gesetzes. 8 27. 1. Das geschaffene Gesetz bewirkt eine Neuheit in der Rechtsordnung. Es bewirkt also von selbst, daß an Stelle der früheren Rechtssätze andere Rechtssätze gelten. Darum ist vollkommen der Gedanke abzuweisen, als sei die Schöpfung eines Gesetzes ein an die Staatsbürger oder an die Menschheit gerichteter Befehl. Daß die Rechtsordnung gewahrt werden muß, liegt in der Natur der Rechtsordnung; dazu bedarf es weder eines besonderen noch eines allgemeinen Gebots. Daß man den Leuten noch ausdrücklich sagt: „Ihr müßt nach der Rechtsordnung leben“, ist ebenso, wie wenn man dem Stein, den man wirft, noch zuruien wollte, er solle 1) Vgl. die Nachweise bei Kohler und liesegang, Beiträge zur Geschichte des Römischen Rechts I S. 134f. 88 I. Buch. IH. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). fallen, oder als wenn der Gärtner nach der Aussaat dem Samen befehlen wollte, dab er Frucht bringen solle. Die ganze Befehlstheorie ist nur geschichtlich begründet, indem allerdings in früheren Zeiten das Gesetz als Befehl wirkte, solange die Gesetzgebung noch nicht dem Gewohnheitsrechte gleichstand, solauge das Gesetz nur kraft Häuptlingsmacht galt. Diese Zeiten sind längst dahin; das Gesetz schafft heutzutage Recht wie das Gewohnheitsrecht. Daher beruht die Befehlstheorie (als moderne Theorie) auf einer vollständigen Verkennung der organischen Natur von Staat und Menschheit, wonach der im Staate lebende Mensch von selbst der Rechtsordnung untersteht und wonach die Konsequenzen der Befolgung und Nichtbefolgung der Rechtsordnung sich ganz von selber ergeben, auch dann, wenn der Befolgende oder Nichtbefolgende ganz ohne allen Willen gehandelt hat; sie steht in Widerspruch mit dem Umstande, daß die Rechtsordnung auch für Wahnsinnige und Kinder gilt und führt zudem nach verschiedenen Richtungen hin zu verkehrten Folgerungen, namentlich zu einer vollständigen Untergrabung des Gewohnheitsrechtes: denn hiernach würde das Gewohnheitsrecht nur durch einen Gesetzesbefehl getragen, und außerhalb dessen bestünde es nicht. II. Es ist daher heutzutage auch ganz verkehrt, zwischen Gesetzesinhalt und Gesetzesbefehl unterscheiden zu wollen. Selbstverständlich besteht ein Unterschied zwischen Gesetzesinhalt und Gesetz, ganz ebenso wie zwischen Vertragsinhalt und Vertrag: ob der Gesetzesinhalt Gesetz, ob der Vertragsinhalt Vertrag wird, hängt davon ab, daß die zum Zustandekommen von Vertrag oder Gesetz erforderliche Rechtstätigkeit vollzogen worden ist. Ist sie es aber, dann ist nicht mehr Gesetzesinhalt und Gesetzesbefehl, Vertrag und Vertragsbefehl zu unterscheiden, sondern es liegt eben ein Gesetz mit einem bestimmten Inhalt oder ein Vertrag mit einem bestimmten Inhalt vor; und dasjenige, was den Inhalt zum Gesetz oder Vertrag erhebt, ist nicht ein Befehl, sondern die Gesetzesoder Vertragserklärung, eine Erklärung dahin, daß der Inhalt wirklich und nicht bloß möglich sein soll. Das ist aber nichts anderes als eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung; ganz ähnlich, wie ich bei einer Klage nicht befehle, daß der II. Arten d. Rechtsnormen im besonderen. Gesetzu. Verordnung. 828. 89 Richter etwas tun soll, sondern nur einen Rechtsakt vollziehe, aus dem sich die betreffenden Folgerungen von selbst ergeben. c) Gesetz und Verordnung. 8 28. I. Die gesetzgeberische Tätigkeit des Staates kann durch Gesetz und Verordnung erfolgen. Der Unterschied ist alt: Gesetz ist Rechtsfeststellung, Verordnung ist Regelung der Staatsverwaltung und des Verwaltungsdienstes, Der Unterschied ist grundsätzlich, er ist aber darum nicht unversöhnlich, weil die Regelung des Verwaltungsdienstes häufig mittelbar in das Rechtsleben eingreiit. II. In dem konstitutionellen Staate hat der Unterschied noch eine andere Bedeutung angenommen. Da die Gesetze regelmäßig mit Hülfe des Parlaments erfolgen, so hat man sich sewöhnt, einen Akt des Staatsoberhanptes mit Zustimmung des Parlaments unter allen Umständen Gesetz zu nennen, und so ist man zu einem Begriff des Gesetzes gekommen, welchen man als „formelles Gesetz“ im Gegensatz zum „materiellen Gesetz“ kennzeichnet. Andererseits hat man auch dem Begrifi der Verordnung eine solche formelle Bedeutung gegeben, indem man den ohne Parlament ergangenen allgemeineren Schöpfungen der Staatsregierung den Ausdruck „Verordnung“ gab, ohne Rücksicht darauf, ob die Schöpfungen Rechtsschöpfungen oder Verwaltungsschöpfungen, ob sie also, vom materiellen Standpunkt aus, Gesetze oder Verordnungen waren. Die Unterschiede zwischen materiellen Gesetzen und Verordnungen einerseits und formellen Gesetzen und Verordnungen andererseits sind also Unterschiede, die sich kreuzen. Dies hätte niemals verkannt werden sollen; dann hätte man auch nie die Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Gesetz als eine bedeutende Tat betrachten können.') Während der erste Unterschied von altersher bestand, ist der andere Unterschied durch unsere konstitutionelle Staatsordnung gegeben. Während der = ’) Es ist einfach der Unterschied A und B eincrseits, A, und 5b, andererseits, der sich sofort ergibt, sobald man wahrninmt, daß man mit Gesetz bald A, bald A,, mit der Verordnung bald 5, bald Bı bezeichnet. Gewiß keine große juristische Tat! 90 I1.Buch. II}. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). erste Unterschied ein Unterschied im Grundsatze ist, ist der andere ein Unterschied in der äußeren Ausführung. Eine der Hauptfragen des konstitutionellen Lebens ist es nun, ob, abgesehen von den ausdrücklich verfassungsgemäß ausgenommenen Fällen, Gesetze im materiellen Sinn stets in der Form von formellen Gesetzen, d. h. mit Zustimmung des Parlaments, errichtet werden müssen, oder ob die Regierung durch formelle Verordnung, d. h. durch einen Staatsakt ohne Zustimmung des Parlaments auch Gesetze im materiellen Sinn erlassen dürfe. Darüber ist nach der preußischen Verfassung, und der Reichsverfassung, viel gestritten worden. Ich sehe es als sicher an, daß beide Verfassungen dahin gehen, daß zwar Akte, die sich materiell als Verordnung darstellen, durch formelles Gesetz erledigt werden können und in gewissen Fällen verfassungsgemäß erledigt werden müssen, daß aber umgekehrt, außerhalb der verfassungsmäßigen Fälle, ein materielles Gesetz nicht anders als durch formelles Gesetz geschaffen werden kann, sodaß also die Regel dahin geht: Auf dem Wege des formellen Gesetzes kann ein materielles Gesetz, unter Umständen auch eine materielle Verordnung ergehen, auf dem \Wege der formellen Verordnung aber kann, abgesehen von Ausnahmefällen, niemals ein materielles Gesetz entstehen. Das ist neuerdings insbesondere auch durch Anschütz richtig zur Darlegung gekommen. Doch darf man diesen, wie alle Unterschiede, nicht übertreiben. Wie ein Verwaltungsakt in gewissen Fällen Rechte erzeugen kann, so kann eine Verwaltungsvorschrift Festsetzungen treffen, kraft deren unter Umständen für den Handelnden Rechte oder Pflichten entstehen können. Wenn z. B.. die Verordnung Bestimmungen erläßt über Tagesgelder (Diäten) der Beamten, so ist das sicher eine Verordnung; aber ebenso sicher ist es, dab in allen Fällen, wo die Beamten in der Lage sind, auf entsprechende Weise für den Staat zu handeln, nicht etwa bloß eine Anweisung an die Kasse besteht, die Diäten auszuzahlen, sondern dem Beamten ein Recht auf Diäten erwächst. Ebenso kann, wenn der Staat an die Beamten Anweisungen erläßt, in der einen oder anderen Weise Interessen wahrzunehmen, daraus auch ein Recht Dritter erwachsen, gegen Beamte vorzugehen, welche in vorschriftswidriger Weise gehandelt und hierdurch II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Gesetz. Prüfung. 829. 91 diese Interessen verletzt haben. Aber in allen diesen Fällen erwachsen die Rechte nur mittelbar; sie erwachsen dadurch, daß der Staat durch seine Verordnung für die Finanzbehörde Bestimmungen trifft oder Bestimmungen trifft für die Behörden, denen die Interessen der Bevölkerung anvertraut sind; sie erwachsen dadurch, daß die Bevölkerung, der solche Bestimmungen bekannt gegeben werden, folgeweise veranlaßt wird, auf ihre Verwirklichung zu bauen. Es wäre anders, wenn der Staat unverbindliche, nur die inneren Dienstbeziehungen betreffende Geheimvorschriften erließe Man kann übrigens in den bezeichneten Fällen den rechtlichen Einfluß der Verordnung auch in der Art begründen, daß überall, wo aus Verwaltungsvorschriften mittelbar Rechtsfolgen erwachsen, eine besondere Delegation der gesetzgeberischen Gewalt an die Regierung anzunehmen ist; denn wer verordnen darf, der darf auch Rechtssätze schaffen, sofern aus den der Verordnung entsprechenden Maßnahmen solche Rechte erwachsen können und müssen. d) Prüfung der Rechtsgültigkeit. 8 29. I. Die Rechtsgültigkeit des Gesetzes hat der Richter zu prüfen, insbesondere auch nach der Richtung hin, ob das (Gesetz die notwendige Zustimmung des Parlaments gefunden hat und ob, wenn eine Verordnung vorliegt, diese Verordnung innerhalb des Kreises der Verordnungsgewalt ergangen ist, und wenn ein Landesgesetz, ob das Landesgesetz nicht dem Reichsrecht widerspricht oder ob es nicht ein Verfassungsgesetz ist, das der verfassungsmäßigen Behandlung bedurft hätte. Das versteht sich allerdings von selbst, daß, wenn das Parlament als ganzes die Zustimmung gegeben hat, es nicht weiter darauf ankommt, ob im Kreise des Parlamentes alles in der richtigen Weise vor sich gegangen ist; denn das Parlament handelt durch seine Organe, und die Organe haben das Recht, zu erklären, ob etwas Parlamentsbeschluß ist oder nicht. Erklären sie das zu Unrecht, so ist es eine Pflichtwidrigkeit, aber es bestelt ebenso zu Recht, wie wenn z.B. der Vorstand einer Aktiengesellschaft gegen den Beschluß der Generalversammlung handelt. 92 1. Buch. III. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). Die Behauptung aber, daß der Richter die Rechtsbeständigkeit des Gesetzes nicht zu prüfen habe, würde nur dann zutreffen, wenn wir in monarchischen Staaten dem Monarchen oder in republikanischen Staaten dem Präsidenten die volle Rechtsmacht gäben, Gesetze oder Verordnungen mit gesetzgeberischer Gewalt unbedingt zu erlassen, sodaß es bloß seine Pflicht wäre, die Zustimmung des Parlaments einzuholen. Das ist aber nicht der Gedanke unserer parlamentarischen Verfassung, sondern ihr Grundgedanke ist der, daß die Zustimmung des Parlaments Bedingung ist für die Gültigkeit der Gesetze, und daraus ergibt sich (abgesehen von verfassungsmäßigen Ausnahmen) das richterliche Prüfungsrecht von selber. II. Frühere Zeit wollte dem Juristen das Recht geben, bei Anwendung der Rechtsnorm auch ihre Vernünftigkeit und ihre Übereinstimmung mit dem göttlichen Rechte in Betracht zu ziehen, in der Art, daß er im Fall eines Widerspruches mit diesen Mächten vom Gesetz absehen dürfe und solle. Dies beruhte auf dem bereits oben gekennzeichneten Gedanken von der Beschränkung der Gesetzgebung, auf dem Gedanken, dab das Recht der einzelnen Staaten nur Statutenrecht sei, welches unter dem göttlichen Recht der Kirche und unter dem Kaiserrecht stünde (8. 85); weshalb der Richter in dieser Beziehung das Statutenrecht prüfen und in seinem Verhältnis zu solcher höheren Ordnung festsetzen dürfe Die Zeiten des Naturrechts gaben dem Gedanken die Wendung, daß das positive Recht, das mit dem Naturrecht in Widerspruch stünde, nichtig sei; denn die Aufgabe des positiven Rechts sei, dem Naturrecht nahe zu kommen, sodaß, wenn wir das Naturrecht — auch nur in einem bestimmten Punkte — hätten, das positive Recht sich insofern von selber verfiichtigte.!) Diese letztere Ansicht wird mitunter in fremden Staaten noch aufrrecht erhalten, so z. B. bei amerikanischen Richtern. Für uns gilt sie nicht mehr: wir binden den Richter ohne weiteres an das positive Kecht. III. Eine ganz andere Frage ist, welche Bedeutung die Ver-1) Schon frühzeitig hat Thomas von Aquin 1, 11 qu. 97 A. 1 diesen Gedanken ausgesprochen: Naturalis lex est participatio quaedam legis aeternae... et ideo immobilis perseverat, quod habet ex immobilitate et perfectione divinae rationis instilwentis naluram. Il. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Reichsrecht. $ 30. 93 nünftigkeit, der vernünftige Inhalt des Gesetzes für die Auslegung und den Gerichtsgebrauch hat; denn es ist ein erster Grundsatz der Auslegung, dem Gesetz möglichst den Sinn zu geben, wonach es vernünftig und ausreichend wirkt. Und sollte einmal ein Gesetz vollkommen unangemessen sein, so wird ein unbewußtes Streben auf der einen Seite das Publikum dalin bringen, sich dem Gesetz in irgend einer Weise zu entziehen, und andererseits wird der Richter unbewußt dahin gedrängt, wenn auch mit gewaltsamer Auslegung, (lem Gesetz möglichst eine andere, bessere Wendung zu geben. Mit anderen Worten, es wird an Stelle des Gesetzesrechtes ein @Gewohnheitsrecht treten und das Gesetzesrecht allmählich, wenn nicht über den Haufen werfen, so doch unterhöhlen. Das ist von jeher der Lauf der Welt gewesen, und keine Rechtsordnung kann sich diesem naturgemäßen Gang der Sache entziehen. Insofern wirkt noch heutzutage der Jurist mit, das Recht zu einem vernünftigen, d. h. zu einem sachgemäßen, der Kulturordnung. entsprechenden zu gestalten. e) Grundlage der Gesetzgebung. Reichsrecht und Reichsrecht; Reichsrecht und Landesrecht. $ 30. 1. Das Bürgerliche Gesetzbuch umfaßt nicht das gesamte Privatrecht, nicht einmal das gesamte Reichsrecht; es läßt die Reichsgesetze bestehen, auch diejenigen, welche sich auf das Privatrecht beziehen. Es läßt sie bestehen, sofern es sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend aufhebt.!) Eine Reihe Änderungen, teilweise auch Aufhebungen enthalten die A. 32 bis 54 E.G.; durchgreifend ist ferner die Abänderung, daß Verwandtschaft und Schwägerschaft in gewissen Gesetzen stets nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu beurteilen sind (A. 33); durchgreifend ist die Enteignungsbestimmung in A. 52, 53; 1) Mit Recht hat man daher angenommen, daß die Grundsätze der 2.P.O. über die Form des gerichtlichen Vergleichs bestehen bleiben, auch wenn der Vergleich Bestimmungen enthält, die sonst einer anderen Form bedürften, R.G. vom 17. Mai 1901, Entsch. 48 S. 183. 94 T.Buch. DI. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). eine starke Aufhebung bietet A. 46 bezüglich des Personenstandsgesetzes. Allein auch stillschweigende Beseitigungen sind möglich. Enthält namentlich ein Reichsgesetz eine Einrichtung allgemeinen Rechts, welche das Bürgerliche Gesetzbuch aufgehoben hat, so ist zu unterscheiden: ist anzunehmen, daß für diese Einrichtung im besonderen Reichsgesetz besondere Gründe sprechen, daß sie also hier eine andere als die allgemein übliche Funktion versieht, dann kann die allgemeine Aufhebung des Bürgerlichen Gesetzbuchs ihr nichts anhaben; ist sie aber in das besondere Gesetz nur aufgenommen in der Funktion, die die Einrichtung im allgemeinen hatte, und hatte die Aufnahme in das besondere Reichsgesetz nur praktische Gründe, etwa um eine Reichsregelung zu geben gegenüber den verschiedenfachen Landesrecht, so schlägt die Aufhebung des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch, und das Institut ist auch für das Gebiet des Sondergesetzes auigehobeu. Das letztere ist anzunehmen für die Außerkurssetzung, die im Reichsinvalidenfondsgesetz vom 23. Mai 1873 8 4 bestimmt worden ist. Allerdings heißt es hier: „Schuldverschreibungen, welche auf den Inhaber lauten .... sind... . außer Kurs zu setzen... Die außer Kurs gesetzten Schuldverschreibungen gelten nicht als Inhaberpapiere, bis sie wieder in Kurs gesetzt sind.“ Allein dies ist nur die Wiederholung allgemeiner Bestimmungen jener Zeit, es ist nicht eine Sonderbestimmung. Man wollte für den Invalidenfonds festlegen, was damals verbreiteten Rechtens war. Darum ist nicht anzunehmen, daß für diese Depots die Außerkurssetzung noch gelten soll, die für Mündel- und Stiftungspapiere nicht mehr erfolgen kann; A. 176 E.G. zum B.G.B. muß auch hier durchgreifen. If. Das Bürgerliche Gesetzbuch soll einen großen Teii des Rechtsgebietes durch Reichsgesetz regeln. Es entzieht damit eben dieses Rechtsgebiet der Kraft des landesrechts und zwar sowohl dem Landesgesetz als auch dem Landesgewohnbeitsrecht (A. 2 Reichsverf.). Indes ist das nicht ausschließlich der Fall. Ganz entsprechend dem Zwecke eines Bundesstaats soll zwar (bei der entwickelten Einheitsbestrebung) größtenteils Rechtseinheit herrschen, wenigstens auf dem Gebiet des Privat- II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Reichsrecht. 830. 95 rechtes; allein man berücksichtigt dabei doch, daß die einzelnen Gliedstaaten ihre Sondereigentümlichkeiten haben, die ın der Art der Bevölkerung, ihrer Abkunft, ihrer Beschäftigung, und vor allem in ihrer geschichtlichen Entwicklung begründet sind. Dazu komnit, daß das bürgerliche Recht oft mehr oder minder mit dem öffentlichen Rechte zusammenhängt und daß das Gebiet des öffentlichen Rechtes großenteils der Kulturmission der einzelnen Gliedstaaten überlassen bleibt. Das soll ja eben gerade der Vorzug des Bundesstaats sein, daß er zwar durch einheitliche Ordnungen die Zusammenschmelzung der einzelnen Bevölkerungsschichten befördert und auf solche Weise der Kulturentwicklung eine größere Tragweite und der geistigen Kraft des Menschen einen stärkeren Widerhall gibt, daß er aber auf der andern Seite es auch ermöglicht, daß die Mannigfaltigkeit, der traute Sinn für das Heimische und der innige Zusammenhalt in kleineren Kreisen nicht aufgegeben wird; sodaß hier immerhin noch Sonderbestrebungen herrschen, die dann wiederum die Gesamtbestrebungen befruchten sollen. Daher ist es dem Bundesstaat eigen, daß in weiteren Gebieten neben dem Bundesrecht besonderes Juandesrecht besteht. III. Was nun das Bürgerliche Gesetzbuch betrifft, so soll es im großen ganzen das bürgerliche Recht des deutschen Reiches einheitlich regeln und zwar soll hier eine Rechtseinheit in ganz anderem Sinne als im öffentlichen Rechte begründet sein. Man hat hierbei erwogen, daß gerade durch die Einheit des Privatrechtes eine Einheit des Denkens in Angelegenheiten des täglichen Verkehrs eintritt und daß hierdurch wesentlich die Interessenausgleichung und zu gleicher Zeit die Sicherheit des Verkehrs gefördert wird; denn je einheitlicher das Recht, desto weniger Kollisionen und weniger Kollisionsfragen. Nicht alle Bundesstaaten sind zu diesem Ziel gelangt: in den Vereinigten Staaten ist der größte Teil des Privatrechtes den Einzelgliedern überlassen, und die Schweiz ist erst am Vorabend eines einheitlichen Bürgerlichen Gesetzbuches. In Deutschland haben wir es errungen: das bürgerliche Recht ist größtenteils vom Reichsgesetz umfaßt, so sehr, daß, wenn daneben noch Landesrecht 95 I. Buch. I1L. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). besteht, dies die Ausnahme bildet; und nur wo eine solche Ausnahme zutrifit, kann das einzelstaatliche bürgerliche Recht in Betracht kommen, A. 55. Aber solche Ausnahmen gibt es.?) IV. Diese Ausnahmen lassen sich unter folgende Kategorien unterbringen: 1. entweder handelt es sich um solche Rechtszweige, in welchen eine reichsgesetzliche Regelung außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches zu erwarten steht, aber noch nicht erfolgt ist; oder 2. um solche Rechtszweige, welche so sehr mit dem Staatsleben zusammenhängen, daß eine Loslösung von dem Öffentlichen Rechte und seinen eigenartigen Bestrebungen der Bestimmung den Boden entzöge und andererseits dem öÖffentlichen Rechte einen Teil seiner Kraft und Wirksamkeit nehmen würde; sodann 3. handelt es sich um Bestimmungen, in welchen die örtliche Eigenart, die örtliche wirtschaftliche Besonderheit und die Eigenart der örtlichen Bedürfnisse geschont wird, wo man also dem örtlichen Rechte mit all seiner traulichen Besonderheit und der Liebe, welche es geschichtlich erweckt hat, ein Zugeständnis machen wollte. Eine 4. Kategorie beruht auf völkerrechtlichem Grund. Nicht selten haben Gliedstaaten völkerrechtliche Verträge mit andern Staaten abgeschlossen, welche zu gleicher Zeit das Privatrecht berührten und daher im Inland nur durch ein privatrechtliches Gesetz zur Durchführung gebracht werden konnten. Würde dieses Gesetz dem Reichsrecht geopfert, so wäre die Folge, dab der Bundesstaat nicht in der Lage wäre, seine völkerrechtliche Verpflichtung zu erfüllen, was ihn in schlimme Verwicklungen führen könnte; denn man würde im Auslande die durch das Reichsgesetz geschaffene Unmöglichkeit nicht als Entschuldigung annehmen. Darum die Bestimmung des Artikel 56, wonach solche Landesgesetze, wenn sie durch und kraft eines völkerrechtlichen Vertrages oder zur Ausführung eines solchen Bündnisses 1) Vgl. zum folgenden Zitelmann, Zum Grenzstreit zwischen Reichsund I,andesrecht, und vorzüglich Strantz in der Enzyklopädie I, 8. 763f. Die Ausnahmen gelten auch für die Zwangsvolistreckung in Grundstücke und für die Grundb.O., 8 2 E.G. z. 2.V.G. und $ 83 Grundb.O. II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Landesrecht. 830. 97 geschaffen worden sind, bestehen bleiben, vorausgesetzt natürlich, daß der Vertrag aus früherer Zeit datiert, denn von nun an sollen die Gliedstaaten derartige Verträge nicht mehr schließen. Auch ist anzunehmen, daß, wenn der völkerrechtliche Vertrag aufhört, zugleich auch diese Bestimmung im Gliedstaate wegfällt, denn der Vorbehalt gilt nur für den Inhalt der Staatsverträge, also nur, sofern und soweit derartige gesetzliche Regelungen durch Staatsverträge veranlaßt und bestimmt sind; anders bei stillschweigender Fortsetzung. Dazu kommt 5. Das ergänzende und erstreckende Landesrecht, wo es sich darum handelt, den reichsrechtlichen Bestimmungen kraft örtlicher Ordnung und mit Rücksicht auf örtliche Einrichtungen einen weiteren Umfang zu geben, als man im sonstigen Reiche erzielen könnte. V. Zu den bezeichneten Kategorien ist folgendes im einzelnen zu bemerken: A. Rechtszweige, welche (1) sehr wohl reichsrechtlich geregelt werden können und für welche diese Regelung nur eine Frage der Zeit ist, die aber einstweilen bis zur reichsrechtlichen Ordnung der einzelstaatlichen Gesetzgebung unterstehen, sind 1. Das Bergrecht: Vorschriften, welche dem Bergrecht angehören, Artikel 67. Es gehört hierher das Bergrecht im weiteren Sinne, also mit allen Materien, welche in den Berggesetzgebungen behandelt zu werden pflegen, so beispielsweise auch über die Organisation der Bergbaugesellschaften,') über das mit dem Bergbau zusammenhängende Nachbarrecht,?) über die Ennteignungsbestimmungen des Bergrechtes u. a.; und dem Bergrecht stehen andere Rechte auf Gewinnung von Mineralien gleich, auch sofern es sich um eine Gewinnung handelt, die nach andern als bergbaulichen Prinzipien stattfindet (A. 68). 2. Das volle Jagd- und Fischereirecht,?) sowie das Recht m nn 1) Vgl. über das Kuxenverhältnis, Entscheidungen bei Scherer, Das dritte Jahr S. 17. ?) So besonders was Schädigungen durch den Bergbau betrifft. R.G. vom 27. Juni 1901, Seuffert 57 Nr. 65. 3) So wenn für Jagdverträge Schriftform verlangt wird, Kammergericht vom 28. Oktober 1901, Mugdan IV S. 44. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 7 983 1. Buch. IIl. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). des Wildschadens (A. 69£.), und zwar sind auch diese Rechtszweige mit all den damit zusammenhängenden Materien zu verstehen, die in Jagd-, Fischerei- und Wildschadengesetzen behandelt werden (Verteidigung gegen Jagdtiere usw.). 3. Das Versicherungsrecht (A. 75): hier wie sonst ist Versicherungsrecht im weiteren Sinne, einschließlich der Lebensversicherung gemeint. Einige Punkte dieses Rechtes allerdings sind neuerdings durch. das Privatversicherungsgesetz vom 19. Juni 1901 geregelt, das übrige Versicherungsrecht aber wartet noch der gesetzlichen Ordnung; doch ist ein Entwurf bereits erschienen. 4. Das Eisenbahnrecht (A. 112), allerdings nicht in seinem vollen Umfang. Zwar umfaßt der Artikel die Eisenbahnen im weitern Sinne, einschließlich der Kleinbahnen, aber er umfaßt nicht die Gesamtheit der eisenbahnrechtlichen Bestimmungen, sondern nur die gesetzlichen Satzungen über die Bahneinheit und die Verfügung darüber, einschließlich der Liquidation zum Zwecke der Befriedigung der Absonderungsgläubiger; außerdem gilt, was die Haftung betrifft, noch A. 105 (cf. A. 42).') 5. Das Enteignungsrecht und zwar sowohl was die Sachenteignung, als auch was die Enteignung anderwärtiger Rechte betrifft (A. 109), soweit die Enteignung nicht, wie im Patentrecht, reichsgesetzlich geregelt ist.) Auch hier ist die Enteignung im weiteren Sinne verstanden, also die Eintziehung des Rechtes kraft der Staatsautorität gegen Entschädigung aus Gründen des öffentlichen Interesses; und es kommt hier das materielle Recht wie das Verfahren in Rücksicht, es kommen insbesondere auch die gesetzlichen Bestimmungen über die Gegenstände der Enteignung zur Geltung und über den Eigentumserwerb des Enteigners, über die Bedingungen des Grundbucheintrags, über die Bemessung der Entschädigungshöhe, über das spätere Schicksal der enteigneten Gegenstände, z. B. das etwaige Vorkaufsrecht u. a. Vgl. auch noch $ 15 2.3 E.G. zur Z.P.O. B. Rechtsverhältnisse der zweiten Kategorie, die mit dem 1) Vgl. Preuß. Ges. 8. Nov. 1838 & 25, Bayrisches Ausf.Ges. A. 58 u. a. ?) Aber auch bei den übrigen Immaterialrechten ist die landesgesetzliche Enteignung als ausgeschlossen zu betrachten. JI. Arten der Rechtsnormen in besonderen. Landesrecht. 880. 99 öffentlichen Rechte zusammenhängen und daher vom öffentlichen Landesrechte nicht losgelöst werden sollten, sind 1. die wichtige Bestimmung über die Haftung des Staates oder der Kommunalverbände und Gemeinden für ihre Beamten, soweit sie in Ausübung ihrer öffentlichen Funktion Schaden zugefügt haben (A. 77). Diese Haftung ist durch 88 31, 86 und 89 des B.G.B. nicht reichsrechtlich gedeckt, denn hier handelt es sich nur um die Funktion von juristischen Personen in ihrer privatrechtlichen Wirksamkeit; soweit sie aber öffentlich rechtlich tätig sind, kann nur das Landesgesetz die große Frage erledigen, denn sie steht im Zusammenhang mit der Organisation der Behörden, mit ihrer Kontrolle und der von ihnen zu leistenden Sicherheit. Daran schließen sich einige andere Bestimmungen an, insbesondere was die Haftung der Beamten gegenüber dem Staat oder auch gegenüber dem Publikum betrifft (A. 77—79).)) Es ist klar, daß hier die Haftung nur die Kehrseite der öffentlich-rechtlichen Pflicht ist, deren Verietzung eben in der einen oder anderen Weise in eine Schadensersatzverbindlichkeit übergeht. In gleicher Weise hängt mit dem Öffentlichen Rechte auch das ganze Gehalt- und Honorarwesen der Beamten zusammen, also alle Bestimmungen über die Besoldung und ihre Auszahlung, und insbesondere über die Umstände, welche bei Entstehung dieser Ansprüche und ihren weiteren Schicksalen in Betracht kommen. Das muß umsomehr gelten, als diese Ansprüche eigentlich öffentlich-rechtlicher Natur sind und daher schon kraft dieser Eigenschaft dem Landesrecht anheim stehen; sie haben zwar aus praktischen Gründen, um die Sicherung des bürgerlichen Rechtes zu erlangen, ein bürgerlich-rechtliches Gewand bekommen und werden als bürgerlich-rechtliche Ansprüche behandelt, jedenfalls aber sollen sie dem Landesrecht anheim stehen (A. 80f.). Vgl. im übrigen & 12 Grundb.O., $ 149. ReichsbeamtenG., 8 9 ZP.O. In diese Kategorie gehören 2. Bestimmungen über öffentliche Kassen (A. 92), über !) Vgl. in dieser Beziehung R.G. vom 17, April 1902, Recht V] 8.395 (bezügl. der Haftung des Polizeibeamten und des Preuß. Gesetzes vom 11. Mai 1842). Ferner ÖO.L.G. Colmar 24. Jannar 1903 Recht VI S.105, 0.L.G. Karlsruhe 5. Juli 1902 ib. VII S. 43. 78 100 I.Buch. IU. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). öffentliche Sparkassen, ihre Organisation, ihre Rechte und Pflichten (A. 99), über Rückerstattung zu Unrecht bezahlter öffentlicher Abgaben (A. 104); und öffentlich-rechtlich sind auch die Bestimmungen über Kirchen-, Schulbau- und Armenlast und über Begräbnisstätten und Kirchenstühle (A. 103, 152, 133); 3. Bestimmungen über die Haftung der Gemeinden für den Schaden, der aus Zusammenrottung (Landfriedensbruch), Auflauf und Aufruhr entsteht (A. 108). Es handelt sich hier un die uralte Rechtseinrichtung, daß eine Gemeinde mehr oder ıninder haftbar ist für das in ihrem Kreis begangene Verbrechen. Dieser Grundsatz!) hängt mit der Ordnung der Gemeinden und ihrer Beaufsichtigung zusammen: je kräftiger die Gemeinde organisiert ist, je mehr ihr Mittel gegeben sind, gegen derartige öffentliche Schädigungen vorzugehen, umsomehr wird solche Bestimmung noch heute angemessen sein; 4, endlich gehören hierher, als mit dem öffentlichen Rechte zusammenhängend, die Gesetze religiöser Art, also insbesondere die Bestimmungen über die Bildung von Religionsgesellschaften oder religiösen Orden,*) in gewisser Ausdehnung auch die über die Rechtsfähigkeit der Ordensmitglieder; sodann über die religiöse Erziehung der Kinder (A. 84, 87, 134); 5. es gehören hierher, als der Erziehungspolizei angehörig, die Bestimmungen über Fürsorgeerziehung und ähnliches (A. 135, 136); sodann, als die Gewerbepolizei betreffend, Bestimmungen über Pfandieiher A. 94, über Gesinde A. 95;?) sodann, als mit der Auslandspolizei zusammenhängend, die Bestimmungen über Ausländerbeschränkungen in bezug auf den Erwerb von Grundeigentum, A. 88, und ebenso das, was den Erwerb von Vermögen zu toter Hand angeht (A. 86, 87), namentlich auch die Stellung des Fiskus oder anderer öffentlicher juristischer Personen zur DBeerbung, sofern Landesgesetze in Fällen, wo nach Reichsrecht der Fiskus erbt, andere Gemeinschaften des öffentlichen Rechtes eintreten 1) Über ihn vgl. Enzyklopädie I S. 711. ®) Vgl. Preuß. Verf. A. 13, L.R. II. 11 8 20, 939f. ») So z.B. wenn die Bestimmung gilt, daß der Gesindevertrag ers& durch Geben und Nehmen des Draufgeldes perfekt wird u. a. II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Landesrecht. $30. 101 Jassen;!) aber auch, sofern dem Fiskus oder solchen Personen weitere als die reichsgesetzlichen Erbberechtigungen zustehen (A. 85, 138, 139, und ähnlich verhält es sich mit dem Fall des Artikels 129); polizeilich sind auch A. 106, 107, 125; es gehören hierher 6. eine Reihe von Bestimmungen, welche die Behördenorganisation und das behördliche Verfahren betreffen (A. 140—144, 147—152). C. Bestimmungen örtlicher Art, bei denen es sich um eine Erhaltung heimischer Eigentümlichkeiten und um eine verständige Berücksichtigung kleingebietlicher Interessen handelt, sind folgende: 1. das Wasserrecht, verbunden mit dem Deich- und Sielrecht (A. 65, 66). Hier sind teils heimische Interessen, teils heimische Anschauungen zu schonen; 2. das Lehn- und Fideikommißrecht (Stammgutrecht) A.59.?) Auch hier handelt essich um wesentliche örtliche Besonderheiten, die teilweise auf der Besonderheit der Bevölkerung beruhen; 3. dem entsprechen auch die Besonderheiten des Agrarund Gewerberechts, so die Regelung der Erbpacht (A. 63), der Waldgenossenschaften (A. 83), der Regalien-, Zwangsund Bannrechte (A. 73 und 74, wobei aber die reichsrechtlich geregelten Immaterialrechte auszunehmen sind), so das Anerbenrecht (A. 64), die Güterzusammenlegung, die Wegebereinigung, Verkoppelung und dgl., die Regelung der gutsherrlichen Verhältnisse, einschließlich der Bestimmungen über den Erwerb des Eigentums oder anderer dinglicher Rechte auf Grund dieser Institute,?) über Ablösung und Beschränkung von Grundgerechtigkeiten (A. 113), ebenso die agrarisch wichtigen Bestimmungen über die Wertung von Landgütern (A. 137) und über die Behandlung staatlicher Darlehnszuschüsse (A. 118). Und noch einschneidender sind die Bestimmungen über die Behandlung des Eigentums (A. 111, 119),*) über seine 1) Über das Erbrecht der Stadt Berlin vgl. Entscheidung bei Scherer, Das dritte Jahr S. 31f. ®) Für Preußen ist ein ausgezeichneter Entwurf eines Fideikommißgesetzes veröffentlicht, der anderwärts zu besprechen ist. ®) Vgl. R.G. vom 18. Juni 1902 Recht VI S. 372. *), Man denke au die Fluchtliniengesetze, die Bauordnungen u. a. Alles dieses könnte auch unter die polizeilichen Bestimmungen der vorigen Ordnung gezählt werden. 102 1.Buch. FIT. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Bechtsnormen). Belastungsfähigkeit (A. 115, 117), über die Eigenarten des Nachbarrechts, namentlich was die Grenzanlagen betrifft und die Erstreckung des Notwegrechts (A. 122—124). Hier handelt es sich ganz besonders um Beobachtung örtlicher Bedürfnisse und um Schonung altbewährter Anschauungen. Dahin vehört endlich auch die Pfändung zum Schutze des Grundeigens, mit allem, was damit zusammenhängt, insbesondere auch mit dem Auslösungsgeld u. a.; doch kann die Pfändung nur Pfändung von Sachen sein (A. 89). Noch einige andere Bestimmungen von geringerer Wichtigkeit gehören hierher; so insbesondere findet sich hier in Artikel 120 die Sanktion der sog. Unschädlichkeitsklausel, ferner in Artikel 127, 128 die besondere Behandlung der Grundstücke, die dem Grundbuch entzogen sind, namentlich der Grundstücke des öffentlichen Rechtes (8 90 Grundb.O.), ebenso die Besonderheiten des Stockwerkeigentums oder des Rechtes, welches an dessen Stelle treten soll, Artikel 131, die Bestimmung über die uralten Befugnisse der Taubenaneignung (A.130), wobei jedoch die reichsgesetzlichen Bestimmungen über Militärbrieftauben ausgenommen sind, R.G. vom 28. Mai 1894 81), und endlich Bestimmungen, die zu gleicher Zeit mit dem öffentlichen Rechte zusammenhängen, im Artikel 110, 126. D. Die 4. Kategorie bedarf keiner nähern Ausführung. E. In die 5. Kategorie, zu den ergänzenden und bestimmenden Landesrechten, sofern gewisse Einrichtungen des Reiclhısrechtes durch Landesgesetz einen weiteren Umfang erlangen oder organisatorisch näher geregelt werden, gehören, was die Hinterlegung angeht, Artikel 145, 146; ferner was die Bestimmung über die Anlegung von Mündelgeldern betrifft, $ 1807, was die Kraftloserklärung von Urkunden, die Einschreibungen von Schulden in das Staatsschuldbuch u. a. angeht, A. 97fi. VI. Von allen diesen landesrechtlichen Bestimmungen gilt folgendes: 1. Soweit dem Landesrecht Raum gegeben ist, bleiben nicht nur die bisherigen Bestimmungen bestehen, sondern das Landesrecht ist in der Lage, an ihre Stelle neue Bestimmungen treten zu lassen (A. 3). Jedoch erleidet dies eine notwendige Einschränkung im Fall von S. 96f. Ob solche Änderung durch Gewohnheit erfolgen kann, bestimmt das Landesrecht. II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Landesrecht. 830. 103 2. Soweit das Landesrecht gilt, gilt es mit den Bestimmungen, die sich auf diese Materie bsziehen, es gilt nicht in bezug auf die Bestimmungen des allgemeinen Teils, welche die Landesgesetze enthalten und welche bei Anwendung der Sondermaterie an sich mit in Betracht kämen. So sehr in jeder Rechtsordnung alles praktisch zusammenhängt, so hat doch unsere Abstraktion hier getrennt: wir scheiden den allgemeinen Teil vom besonderen und verdichten die die Sonderrechtsinstitute durchdiingenden gemeinsamen Normen zu selbständigen Rechtssätzen; und wenn es daher heißt, daß die landesgesetzlichen Sonderrechtsnormen bestehen bleiben, so ist damit zugleich gesagt, daß die landesgesetzlichen Normen des allgemeinen Teils als aufgegeben zu betrachten sind. Das ist auch im Interesse der Rechtseinheit sehr zu wünschen, denn es wäre von der größten Mißlichkeit, wenn beispielsweise im Bergrecht, Wasserrecht, Nachbarrecht allüberall noch die alten Bestimmungen über Geschäftsfähigkeit, Fruchterwerb, Verjährung, Zwischenstaatrecht nachgeschaltet werden müßten. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Regelung, die sonst im allgemeinen Teil zu erfolgen pflegt, gerade für das betreffende Sonderverhältnis eine eigenartige und dem Sonderverhältnis angepaßte ist, wenn also eine der sonst im allgemeinen Rechte beliandelten Fragen in der Sondermaterie in selbständiger Weise gelöst wurde, mit Rücksicht auf die eigenartigen Umstände dieses Falles; so beispielsweise wenn für die Abstimmungen im Verkoppelungsrecht eine besondere Vorschrift über die Geschäftsfähigkeit der maßgebenden Personen bestände, oder wenn in der Lehre von der Haftung des Staates für die Beamten oder in der Lehre von der Zusammenrottung über die Frage der Gesamthaftung (namentlich auch was die Rückgriffverhältnisse, was das Erlöschen der Gesamthaftung betrifft) andere Prinzipien aufgestellt wären als sonst, weil bei diesen Materien eine besondere Behandlung dieser Punkte als angemessen und sachgemäß erschienen ist. Aber auch in solchem Falle darf die partikuläre Geltung nur soweit anerkannt werden, als nötig, um gerade den sonderrechtlichen Gesichtspunkt gegenüber dem allgemeinrechtlichen zur Geltung zu bringen. Diejenigen Fragen der Gesamtschuld beispielsweise, welche nicht damit 104 1.Buch. II. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). zusammenhängen, wären nach allgemeinem Reichsrecht zu erledigen. In jedem Fall muß, wenn etwa das Gesetz Bestimmungen hierüber im besonderen Teil beigefügt hat, wohl untersucht werden, ob diese als Eigenart der Sonderlehre gedacht sind oder nicht vielmehr als Einzelanwendung der allcemeinen Norm. Daß das Landesrecht ausdrücklich andere Bestimmungen geben Kann,') ist selbstverständlich. 3. Damit ist von selbst der dritte wichtige Satz (A. 4) gegeben: Wenn Landesrecht auf Landesrecht verweist oder auch Reichsrecht auf Landesrecht, dann soll an Stelle des angeführten Gesetzsatzes die entsprechende Bestimmung des neuen Reichsrechtes treten, vorausgesetzt, dab der angeführte Gesetzessatz ein solcher ist, der durch das Reichsrecht aufgehoben worden ist, daß er also nicht einer dem Landesrecht vorbehaltenen Sondermaterie angehört.) Der Fall kann also vorkommen: a) bei einem Reichsgesetz, sofern beispielsweise eine (sewerbe- oder Strafbestimmung auf das Landesrecht verweist. b) Der Fall kann vorkommen bei einem Landesgesetz öffentlichen Rechts, welches auf Privatlandesrecht verweist, z. B. wenn im preußischen Gesetze über die Oberrechnungskammer vom 27. März 1872 817 gesagt ist, dab die „Decharge“* der ÖOberrechnungskammer die Wirkung einer Quittung im Sinne des preußischen Landrechts I 14 $ 146—153 habe. An Stelle dessen muß hier die Bestimmung des $ 781 B.G.B. und die Bestimmung über die ungerechtfertigte Bereicherung treten. c) Endlich kann der Fall vorkommen, daß ein aufrecht erhaltenes privatrechtliches Landesgesetz auf ein Privatlandesgesetz hindeutet, das eine Materie betrifft, die nicht aufrecht erhalten worden ist, so wenn z. B. ein Berggesetz auf die landesgesetzliche Grundbuchordnung verweist. — nn nn nen 1) 2.B. im Zwischenstaatrecht. 2) Vgl. auch E.G. zum H.G.B. A. 3. Der Verweisung steht die Wiederholung gleich. Von beiden gilt jedoch der unter 2. gemachte Vorbehalt. Hat das Reichsrecht keine Bestimmung, so bleibt im Zweifel das erwähnte Landesrecht bestehen. II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Autonomie. $81. 105 f) Autonomie. S 31. 1. Außer dem Landesrecht können auch noch lokale Rechtsordnungen gelten, soweit Öffentliche Körperschaften innerhalb des Staates mit einer die Untergebenen bindenden Gewalt bestehen. Natürlich können derartige untergeordnete Staatsteile nur insoweit verordnende Kraft haben, als die Staatsordnung es ihnen gestattet. Man spricht hier von Autonomie. Nur öffentliche Körperschaften, welchen die Einzelperson kraft der Bestimmung der Rechtsordnung von selbst angehört, können Autonomie haben. Von einer Autonomie der Aktiengesellschaften usw. zu sprechen ist unrichtig und führt zu Irrtümern; bei ihnen handelt es sich nur um Rechtsgebilde kraft des Gesetzesrechts: diese Rechtsgebilde beruhen auf Rechtsgeschäft, und es steht jedem Mitglied, das sich nicht weiter der Satzung fügen will, zu, durch Austritt aus der Gemeinschaft sich allen KRechtsverhältnissen zu entziehen, die die Gemeinschaft mit sich bringt. Die Gemeinschaft bindet ihn also nicht und hat kein Recht, ihn zu binden, sondern er bindet sich selber kraft des Uimstandes, daß er in ein Rechtsverhältnis getreten ist und in diesem verbleibt. II. Eine besondere Art der Autonomie ist die Familienautonomie, die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch den Familien des hohen Adels gewährt ist; ferner solchen Familien des niederen Adels, welche, wie die Reichsritterschaft, bereits vom deutschen Reiche den Adel erlangt haben, sowie ausnahmsweise selbst Familien landsässigen Adels, welche dem Reichsadel gleichgestellt sind. Die Autonomie gilt für Familienverhältnisse, d. h. für Ehe, Ehescheidung, eheliches Güterrecht, Erbrecht; sie gilt ferner für die Güter, worunter nicht nur Grundstücke, sondern auch bewegliche Sachen und Einkünfte zu verstehen sind, sofern sie mit dem Grundeigentum ein Ganzes bilden und einer einheitlichen Verwaltung unterliegen (A. 58).') III. Die Autonomie der Landesherren und der Mitglieder der landesherrlichen Familie geht noch weiter, denn sie beschränkt nn 1) Dazu gehört es aber nicht, wenn ein Gewerbe betrieben wird, welches Firma und Firmeneintragung verlangt, Kammergericht Berlin vom 23. November 1901, bei Scherer, Das dritte Jahr S. 13. i06 I.Buch. III. Absehn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). sich nicht auf Familienverhältnisse und Güter in diesem Sinne, sondern auf das ganze Rechtsleben, soweit nicht durch Verkehrsgeschäfte die Rechtsverhältnisse dritter Personen mit in Betracht kommen und darum die gemeine Rechtsordnung ausschlaggebend ist (A. 57). Dies ist hier nur anzudeuten; die weitere Ausführung’) gehört dem die Sonderrechtsquellen berücksichtigenden Privat-Fürstenrecht an, das ich anderwärts zu behandeln gedenke. 2. Gewohuheitsrecht. a) Entstehung. 8 32. I. Das Gewohnheitsrecht entwickelt sich immanent, d.h. dadurch, daß die sozialen Rechtsanschauungen sich von selbst im Leben verwirklichen. Hierzu gehört, daß gewisse Tätigkeiten der Ausfluß sozialer Rechtsanschauungen sind. Völlig unrichtig ist die Meinung, als ob das Gewohnheitsrecht einfach darin begründet sei, dab etwas oft geschieht, sodaß daraus zu schließen sei, daß es immer geschehen müsse Das würde völlig Sitte und Gewohnheitsrecht durcheinander werfen.”) Es kann Sitte sein, daß die Leute Sonntags in die Kirche gehen, daß man sich in Gesellschaft des Fracks bedient oder in bestimmter Kleidung auf der Straße einhergeht; es kann Sitte sein, daß man auf das Zutrinken nachtrinkt, daß man einen Gruß erwidert: aber alles dies kann noch kein Gewohnheitsrecht schaffen, sodaß jedermann verpflichtet wäre, %) Hierher gehört auch die Frage des landesherrlichen Ehescheidungsrechts und seiner Fortdauer. Vgl. auch noch $ 2 E.6. zum 2.V.G., $ 83 Grundb.O. ®) Das geistige Element in der Gewohnheit betont zu haben, ist Puchtas unsterbliches Verdienst; daß er dabei das reale Element vernachlässigte, beruht auf dem Reiz des Gegensatzes. \Venn andere neuerdings das geistige Moment wieder entfernen wollten, so ist dies ein individualisierende Verkennung der sozialen Entwicklung, die stets eine tiefe Geistigkeit enthält. Sehr förderlich sind die dogmengeschichtlichen Untersuchungen von Brie, Lehre vom Gewohnheitsrecht I, obgleich hier manches fehlt, z. B. die Berücksichtigung der italienischen Stadtrechte, wo die consuetudo neben dem Gesctzesrecht anerkannt ıst, z. B. in Ravenna (15. Jahrh.): consueludo hartenus approbata (vgl. mein italienisches Strafrecht S. 15); sehr Lehrreiches bietet das bedeutende Werk von Lambert. Fonction du droit eivil compare (1903) p. 107 ff. II. Artend. Rechtsnormen im besonderen. Gewohnheitsrecht. $32. 107 derartigen Gebräuchen zu folgen. Das Gevwohnheitsrecht beruht vielmehr seit der Entgegensetzung von Sitte und Recht darauf, daß man etwas nicht bloß als gebräuchlich, sondern als etwas sein Sollendes betrachtet, sodaß, wer da: wider handelt, ein Unrecht begeht. Man wird daher auch bei Bildung von Gewohnheitsrechten sehr behutsam erwägen müssen, ob nicht etwas, was sich auf den ersten Blick als Rechtssatz darstellt, bloß als Äußerung der Sitte zu gelten hat. Wenn es z. B. gebräuchlich wird, Personen einer bestimmten Rasse nicht mehr mit in demselben Wagen fahren zu lassen oder nicht mehr auf einem bestimmten Theaterpiatz zu dulden, so könnte dies nur dann zum Rechtssatz aufsteigen, wenn überhaupt die Zurücksetzung von Menschenrassen als Ausflub einer leitenden Idee von hohem oder niederem Range erschiene, wie z. B. in Amerika die Ausschließung der Neger. Ist dagegen eine Menschenrasse vollständig in der Gesellschaft, im Staats- und Verkehrsleben anerkannt, so wird es sich hier immer nur um Sitte, nicht um Recht handeln können. Kein Recht hat dies eindringlicher hervorgehoben, als das deutsche; immer und immer ist von rechter gewonheit die Rede (Sachsenspiegel I 63 84; Il 48 $ 10), von gewonheit und recht usw.!) Die Weistümer insbesondere unterscheiden ausdrücklich zwischen dem, was nur nach (prekärer, nicht pfichthafter) Gewohnheit, und dem, was nach Recht gilt. So die Stellen bei Brie I S. 237 Note 8; dazu kommt das Weistum von Vogteireut von 1326 A. 12 (Grimm III S. 656): und ıst auch daz alles nur von ainer gewonheit her chomen, und von dheinem rechten; ferner das Weistum von Mokstadt 1365 (ebenda III S. 436): auch han sie gewieset zu einer. gewonheit, und nit zum rechte. Und ebenso unterschied man im französischen Recht zwischen coutume und wusages, vgl. Beaumanoir XXIV (Nr. 634) und in England verlangt man compulsory custom (Renton, Enzykl. IV p. 65). II. Der soziale Trieb, der in der Gewohnheit waltet, muß also ein Rechtstrieb sein. Unrichtig wäre es allerdings, wenn man glaubte, daß die Gewohnheit aus bewußter Rechtsüber-. 1) Auch löblich gwonbhait, z. B. Bantaiding zu Reichenau (16. Jahrh.), Österreichische Weistümer VI S. 7l u.a. 108 I.Buch. IIL. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Bechtsnormen). zeugung hervorgehen müsse. Alle diese sozialen Bildungen sind instinktiv: ebenso wenig wie die Sprache sich mit Bewußtheit bildet oder der Volksgesang, ebenso wenig das Recht. Unrichtig ist auch die Vorstellung, als bedürfe es einer Absicht der Rechtsbildung, eines tacitus consensus, wie die röniischen Juristen meinten; dies ist derselbe Irrtum, wie der Irrtum des Staatsvertrags, indem eine naive instinktive Biläung zur modern reflektierten Gestaltung entartet wird. Immerhin aber muß es eine Bildung in bezug auf das Recht sein, denn auch im instinktiven Volksieben ist es etwas ganz anderes, ob das Volk etwas tut, weil es ihm so wohlgefällt, oder ob es dies tut, weil es sich innerlich dessen bewußt ist, daß solches ein Gebot der Gerechtigkeit ist und daß, wer es unterläßt, nicht etwa als Sonderling, sondern als ein verwerilicher und die Achtung nicht verdienender Mensch erscheint; und zwar verwerflich in der Richtung, daß sich der Tadel nicht bloß auf die Sittlichkeit des Menschen richtet, sondern auf seine Stellung als Bürger mit seinen Verkehrsrechten und Verkehrspflichten.!) IH. Hier ist noch eines beizufügen: Zum Gewohnheitsrecht kann mithin etwas nur dann werden, wenn es im Kreise dessen liegt, was die Grundauffassung des Volkes als im Kreise des Rechts, nicht im Kreise bloßer Sitte liegend anerkennt: was in letzteren Kreis fällt, ist vom Gewohnheitsrecht von selbst ausgeschlossen. Soeben ist erwähnt worden, daß ein Gewohnheitsrecht in dem Sinne, daß jedermann etwa zur Kirche gehen müsse oder sich eines bestimmten Kostüms zu bedienen habe, wenigstens heutzutage nicht entstehen kann, weil dies alles Dinge sind, die dem Kreis der bloßen Sitte angehören und nicht vom Recht erfaßt werden können. Anders wäre es, wenn etwa eine Tracht als Auszeichnung für eine bestimmte Stellung behandelt würde, und anders, wenn es sich nicht etwa um das Kirchengehen handelte, sondera darum, daß man sich gegenüber dem Kultus anderer in einer be-!, Die Idee vom tacitus consensus ist nur eine halbrichtige Deunkform, die man zutreffendermaßen solange aufrecht erhielt, als der Gedanke von der instinktiv naiven Geistesschöpfung noch nicht zum Durchbruch gelangt war. Es ist dieselbe Fiktion, vrie die des idjmä alummah des Islam, worüber Lambert a. a. O. p. 329f. zu vergleichen ist. II. Arten d. Rechtsnormen im besonderen. Gewohnheitsrecht. 852. 109 stimmten rücksichtsvollen Weise zu benehmen habe. Dies sind Dinge, die nach unserer Lebensanschauung dem Rechte angehören können. Aber auch der Umstand, daß etwa viele Personen sich in Wohltätigkeitslisten einschreiben oder sonst anWohlfahrtseinrichtungen teilnehmen, kann kein Gewohnheitsrecht erzeugen, denn wenn auch hier mehr oder minder eine sittliche Pflicht, ein noblesse oblige angenommen wird, so liegt es gerade im Wesen derartiger Einrichtungen, daß sie der freien Sittlichkeit anheim fallen. Wenn es dagegen allgemein Sitte wird, daß man etwa den Angestellten in einem Geschäfte bestimmte Ruhepausen gönnt oder den Schuldnern gewisse Nachsicht gewährt oder bei der Zahlung gewisse Vergünstigungen eintreten läßt, dann kann dies zum Gewohnheitsrecht werden; denn diese Vertrags- und Schuldverhältnisse liegen im Kreise des Rechts. IV. Daß das Gewohnheitsrecht ein Ausdruck der Volksüberzeugung und somit eine spontane soziale Bildung sein muß, zeigt sich auch darin, daß sich ein Gewohnheitsrecht dann nicht entwickeln kann, wenn die Tätigkeiten nur unter dem Einflusse von Gewalt und äußerlicher Machtentfaltung stattfanden, wenn also beispielsweise eine Bevölkerungsklasse jahrelang unter dem Terrorismus einer anderen stand und infolgedessen dieser anderen Dinge hingehen iieß, welche sie innerlich niemals als gerecht erkannte, so z. B. in länger dauernden revolutionären Zuständen oder in Zuständen einer erdrückenden Diktatur. Man denke sich z. B. bezüglich des öffentlichen Rechtes, daß jahrelang ein Parlament nicht mehr einberufen worden ist oder daß jahrelang gewisse Arten des Handels gewaltsam unterdrückt wurden. Das ist auch im deutschen Rechte von jeher anerkannt worden. Gewohnheitsrechte entstehen nicht durch Gewalt, und 100 Jahre Unrecht sind kein Augenblick Recht.) Sollte allerdings durch solche Zustände eine völlige Änderung in der Art eingetreten sein, daß der Staat, nachdem er in regelrechte Entwicklungsverhältnisse gelangt ist, diese neue Grundlage des Rechtszustandes angenommen hätte, dann wäre das Recht geändert und damit auch die bisherige Gewohnheit bestätigt, denn sie 1) Vgl. die Nachweise bei Brie, Gewohnheitsrecht S. 237. 110 J.Buch. Ill. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). wäre jetzt als Äußerung des durch die nenen Umstände herbeigeführten neuen Rechtsgefühls und des empfundenen neuen Rechtsbedürfnisses aufzufassen. V. Das Gewohnheitsrecht setzt also eine Übung im Leben voraus und zwar eine Übung mit einer solchen Regelmässigkeit, daß sie als soziale Sitte anzusehen ist und damit als Äusserung des in der Menschheit waltenden sozialen Triebes. Ob dies der Fall, kommt auf die Umstände an; eine bestimmte Zahl von Übungsfällen ein und für allemal zu bestimmen,!) wäre Scholastik. Die Übung muß solange währen, daß sie sich als einen nicht bloß in kurzdauernden Zeitverhältnissen nach den lirfordernissen des Augenblickes entwickelten Brauch darstellt, sondern als einen Brauch, der für die Zukunft bestimmt erscheint und über die Zustände des Augenblicks hinausgeht. Was der Augenblick verschlingt, kann nicht zum Rechte werden. Dagegen ist im übrigen ein langjähriger Brauch nicht notwendig, und vollkommen unrichtig waren die Vorstellungen, welche das Gewolinheitsrecht an die Verjährungsinstitute und andere Dinge anknüpften.”) Man muß immer berücksichtigen, daß es sich hier nicht um individuelle Rechte, sondern um soziale Äusserungen der Menschheit handelt, und diese können in kurzer Zeit mit einer solchen Wucht auftreten, daß sie einen eingewurzelten Bildungstrieb kundgeben. 8 33, I. Eine Hauptquelle des Gewohnheitsrechtes war vo Alters her der Gerichtsgebrauch.”) Der Gerichtsgebrauch entsteht 1. dadurch, daß man eine bestimmte Norm des bisherigen Rechts unrichtig nach einer gewissen Seite hin auffaßt. Tut !) Wie man es scit der Glosse getan hat: binus actus; so auch Bartolus zu fr. 32 de legib. (wenigstens bei gerichtlichen Akten); vol. hierüber auch Brie I. 8.108, 143f. ?) Wie man cs im Mittelalter schon zur Glossatorenzeit, dann im kanonischen Rechte getan hat; vgl. die Belege bei Brie I S. 104f., Söf., e. 11 X de consuet. (1, 4): consuetudo legitime praescripta. 3) Die prinzipielle Gleichheit von Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch wird schon in der Glossatoren- und Postglossatorenzeit anerkannt: vgl. beispielsweise Bartolus zu fr. 32 de legib.: actus judiciales inducunt consueludinem, non quia judieium sit causa consueludinis, sed quia er II. Arten d. Rechtsnormen im besonderen. Gewohnheitsrecht. 833. 111 man dies bloß deswegen, weil man eben die Norm so auslegt, dann ist von einem Gerichtsgebrauch in diesem Sinne nicht zu sprechen: es ist ein Gerichtsgebrauch tatsächlicher, aber nicht juristischer Natur. Ein Gerichtsgebrauch von juristischem Gehalt liegt nur dann vor, wenn das Gericht eine bestimmte Auslegung deswegen gibt, weil sie seinem instinktiven Rechtssinn entspricht. Der Auslegung muß ein aus dem Rechtsgefühl des Richters hervorgehendes Gestaltungsstreben zu Grunde liegen, ein unbewußtes Bestreben, das nur der dritte Beobachter erkennt. Ist ein Gesetz verfehlt, steht es in Widerspruch mit berechtigter Überzeugung, dann wird der Richter unbewußt dazu gelangen, es im Sinne seiner Rechtsüberzeugung auszulegen. Hier hat die Auslegung eine andere als die gewöhnliche Bedeutung. Sie ist nicht die Entfaltung des Sinnes des Gesetzes, sondern sie bietet unter dem Gewand des Gesetzes etwas Neues. Die Auslegung kann in einem solchen Falle sehr unrichtig sein, ganz gewagt und den Auslegungsregeln widersprechend: sie wird eben deswegen zum Rechte werden, weil sie der Ausdruck der abweichenden Rechtsüberzeugung ist.!) Eine solche Äußerung des Rechtsbewußtseins war es natürlich auch, als man im Mittelalter das römische Recht annahm, weil man von der Fortdauer des römischen Reichs durchdrungen war. Oder 2. der Ausgang des Gerichtsgebrauchs ist das richterliche Ermessen in Fällen der Lückenhaftigkeit des Rechts. ıllis actibus faciliter comprehendiltur tacitus consensus populi. So auch Beaumanoir XXIV (Ed. Salmon Nr. 688): Pautre uoie que len doit connoistre et tenir pour coustune, si est, quant debas en a este, et V’une des parties se vout aidier de coustumeet fu aprouvde par jugement. Unzutreffendes bei Geny p. 5l&f., 400f.; hiergegen Lambert a.a.O. p. 151f., 174f. t) Die Behauptung, daß der auf Irrtum beruhende Gerichtsgebrauch kein Gewohnheitsrecht schaffe, ist daher ebenso unrichtig wie das Gegenteil. Man vgl. RG. vom 8. Dezember 1884, Entsch. XII S. 292f. Ob das eine oder das andere vorliegt, gehört zu den Schwierigkeiten der Lehre. Sicher konnte beispielsweise kein Gewohnheitsrecht aus den unrichtigen Entscheidungen des Reichsgeriehts erwachsen, welche besagten, daß gegen unlautern Wettbewerb nicht vorgegangen werden könne, weil solchem das Markengesetz von 1874 als reichsrechtliches Sondergesetz entgegenstehe. Niemand dachte dabei, daß der Schutz gegen den unlauteren Wettbewerb gcgen das Rechtsgefühl verstoße, im Gegenteil! 112 1.Buch. UI. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). Während im ersten Falle der abändernde Gerichtsgebrauch, tritt hier der ergänzende Gerichtsgebrauch ein. Kine dieser Rechtsgrundlagen muß der Gerichtsgebrauch haben: denn einmal muß das Gericht entweder dem Gesetz eine ihm fremde Auslegung gegeben oder eine Entscheidung ohne Gesetz und ohne Rechtsnorm erlassen haben, damit unter Wiederholung dieser Entscheidung ein Gerichtsgebrauch und somit ein Gewohnheitsrecht entstehen konnte. Von Bedeutung war diese Quelle des Rechtes insbesondere bei den mittelalterlichen Schöfien, die (wie S. 84 bemerkt), wo immer es an Rechtsnormen fehlte, nach ihrem gesunden Verstande unter Berücksichtigung der bürgerlichen Verhältnisse und ihrer Erfordernisse zu entscheiden pflegten. II. Der Gerichtsgebrauch bildet sich nicht aus in einmaliger Entscheidung, denn diese ist ein Tasten, bei dem man nicht weiß, ob die Sache standhalten wird; wenn aber mehrfach folgerichtig in dieser Weise entschieden ist, dann wird man von einem Gerichtsgebrauch sprechen können.') Mit Gerichtsgebrauch besagt man also: es ist durch die folgerichtige Entscheidung mehrerer Fälle nach Maßgabe einer ständigen Rechtsüberzeugung die rechtliche Notwendigkeit entstanden, auch weiter in diesem Sinne zu entscheiden. Das wäre nun (vgl. S. 27) eigentlich nur Gerichtsrecht; denn wenn es auch sicher ist, daß die Gerichte so entscheiden werden, so könnte ja doch das zu Grunde liegende Recht ein anderes sein; allein ein solcher Widerspruch muß sich in kurzer Zeit heben: wenn das Gericht auch künftig so entscheiden wird, so wird naturgemäß die Entscheidungsnorm auch zur Rechtsnorm werden, denn ein Gegensatz zwischen Gericht und Recht wäre auf die Dauer unerträglich — mindestens dann, wenn man dessen sicher ist, daß die Gerichte nach einer bestimmten Richtung nicht nur entscheiden können, sondern nach dem Gerichtsgebrauch entscheiden müssen. Wie das Recht, so die Gerichtsentscheidung, wie die Gerichtsentscheidung, so das Recht. Ein bekanntes typisches Beispiel derartiger Rechtsbildung ist das Urteil Porzias gegen Shylock, wo ja auch die Begründung mangel-I) Hier kommen natürlich bei uns die reichsgerichtlichen Entscheidungen der Vereinigten Senate besonders in Betracht. IT. Arten d, Rechtsnormen im besonderen. Gewohnheitsrecht. $83. 113 haft und verkehrt spitzfindig ist, allein diese Begründung ist nur die Verkleidung der Rechtsüberzeugung des Richters, welche unter allen Umständen durchbrechen will.?) III. Von größter Bedeutung ist dieser Gerichtsgebrauch in England und in Ländern des englischen Rechts. Hier ist es geradezu zum System geworden, das Recht durch Gerichtsentscheidungen weiter zu bilden und zwar in der Art, dab die Entscheidung eines oberen Gerichts ziemlich unbedingt Recht macht, jedoch mit der Möglichkeit, daß sie durch eine spätere Entscheidung desselben oder eines anderen oberen Gerichts wieder überwunden (overruled) wird. Der Gerichtsgebrauch gilt als ein nursing father. Darin liegt eine größere Hochachtung gegenüber der Rechtspflege, als in der ehemaligen Bestimmung des Preußischen Landrechts Einleitung 8 6: „Auf Meinungen der Rechtslehrer oder ältere Aussprüche der Richter soll bei künftigen Entscheidungen keine Rücksicht genommen werden!“ Darüber hat die Geschichte unerbittlich gerichtet. IV. Man hat gefragt, ob ein Gewohnheitsreecht, das gegen die guten Sitten verstößt, oder gegen die Vernunft, anzuerkennen ist. In der Tat gilt aber hier dasselbe wie beinı Gesetzesrecht,?) nur daß mit der Zeit ein Streben hervortreten wird, die Gewohnheit wieder aufzuheben, sobald man sich von der Vernunftwidrigkeit überzeugt hat; so, wenn ein Gewohnheitsrecht etwa dahin ginge, Personen gewissen Standes aus Vereinen und Korporationen auszuschließen, während sie vielmehr in diesen eine sehr fruchtbare und einflußreiche Rolle spielen könnten. Man wird in diesem Falle über eine‘ unvernünftige Gewohnheit leichter hinwegkommen, als über ein vernunftwidriges Gesetz, indem man ihr die Wendung gibt, daß keine t) Das wird man nun allgemein annehmen. Vor 20 Jahren allerdings gab cs in Deutschland Männer, die ein gewisses Ansehen genossen und dieses erste Prinzip der gewohnheitsmäßigen Rechtsbildung verkannten. 2) Wenn die gauze mittelalterliche Rechtsanschauung dagegen war, so beruhte sie darauf, daß man an die Rechtsquellen überhaupt diesen Maßstab anlegte und auch das Gesetzesrecht dieser Voraussetzung unterwarf; und der Grund war, weil man über Gesetz und Gewohnheitsrecht eine höhere Instanz annahm (oben S. 85.) Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 8 114 TI. Buch. II]. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). Rechts-, sondern nur eine tatsächliche Gewohnheit vorliege, oder daß die Ausschließung der Personen bisher nur mit Rücksicht auf gewisse besondere Umstände erfolgt sei. b) Arten. 8 34. (. Ein Gewohnheitsrecht kann ein allgemeines oder ein Jaandesgewohnheitsrecht sein. Das allgemeine oder Reichsgewohnheitsrecht steht dem Reichsgesetz, das Landesgewohnheitsrecht dem Landesgesetze parallel gegenüber. Daraus geht von selbst hervor: allgemeines Gewohnheitsrecht Deutschlands wirkt wie Reichsrecht, Landesgewohnheitsrecht wie Landesrecht, und das Verhältnis der verschiedenen Gewohnheitsrechte zu einander ist daher dasselbe wie bei Gesetzen: Reichsnorm geht der Landesnorm vor. Daraus ergibt sich: allgemeines Gewolinheitsrecht geht dem Landesgewohnheitsrecht vor, es geht auch dem Landesgesetz vor; umgekehrt aber kann das Landesgewohnheitsrecht das Reichsrecht ebenso wenig überwinden, wie das Landesgesetz das Reichsgesetz. Das Gegenteil würde vollkommen gexren den ganzen organischen Bau unseres Reichswesens verstoßen: es ist ja das offenbare Bestreben unserer Reichsverfassung und vollkommen dem Wesen des Bundesstaates entsprechend, daß jede bundesstaatliche Rechtsnorm jeder Landesrechtsnorm vorgelit, wobei es gleichgültig ist, ob die bundesstaatliche Rechtsnorm oder die Landesrechtsnorm Gesetz oder Gewohnheitsrecht ist. Das Reichsrecht soll nicht durchlöchert werden durch eine Masse von Landesrechten; und diese Durchlöcherung darf nicht nur nicht durch Gesetz geschehen, sondern auch nicht durch örtliches, einzelstaatliches Gewohnheitsrecht. | II. Hierdurch ist nun allerdings die Sphäre des wirksamen (tewohnheitsrechtes bedeutend beschränkt; denn je größer der soziale und örtliche Umfang ist, desto schwieriger wird sich eine gleichheitliche Gewohnheit bilden. Daher tritt mit der Vergrößerung des Gebietes von selber eine Verringerung gewohnheitsrechtlicher Bildungen ein. II. Arten d. Rechtsnormen im besonderen. Gewohnheitsrecht. S34. 115 Doch muß hier zweierlei berücksichtigt werden: 1. Es bedarf natürlich nicht der Gewohnheit aller und jeder Bürger und Bauern, die etwa im Deutschen Reiche wohnen, sondern es genügt, wenn das Gewohnheitsrecht gleichmäßig in allen denjenigen Teilen Deutschlands eine überwiegende Geltung erwirbt, wo das betreffende Rechtsinstitut überhaupt von Bedeutung sein kann. Man wird natürlich eine Börsengewohnheit nicht in agrarischen Kreisen und eine Gewohnheit des landwirtschaftlichen Rechtslebens nicht in den Kreisen des Großhandels, man wird eine seerechtliche Gewohnheit in unseren Hansegebieten, man wird sie nicht in Nürnberg oder Augsburg suchen. 2. Das Reichsgewohnheitsrecht wird sich vorzüglich im Gerichtsgebrauch äußern können, und hier kommt in Betracht entweder ein gemeinsamer Gerichtsgebrauch der Oberlandesgerichte in Gebieten, wo es nicht zur Entscheidung des Reichsgerichts kommen konnte, oder der Gerichtsspruch des Reichsgerichtes; dieser allein schon kann Gewohnheitsrecht schaffen und das ist eine der Hauptaufgaben eines höchsten Gerichtes. Ein solches wird natürlich, wenn eine starke Strömung des Rechtsgefühls mächtig ist, unbewußt und iu der vollen Absicht, das Gesetz und nur das Gesetz zu verwirklichen, Auslegungen bieten, die dein Gesetz nicht entsprechen, aber eine neue fruchtbringende, wohltätige Rechtsbildung gewähren. Und bleibt das Reichsgericht in der einmaligen Richtung konstant, so entsteht ein neues Gewohnheitsrecht, und zwar ein Reichsgewohnheitsrecht. III. Gewohnheitsrechtliche Bildungen können also partikulärer Art sein; doch pflegt man dies vielfach mißzuverstehen: partikulärer Art sind die Rechtsbildungen nur dann, wenn sie sich in lokaler Beschränkung entwickeln, wenn also nicht das ganze Reich, sondern nur einzelne Örtlichkeiten des Reiches an der Gewohnheitsbildung teilnehmen. Dagegen ist nicht, wie man behauptet hat, eine partikuläre Gewohnheit dann gegeben, wenn sich die Gewohnheit nur auf bestimmte Stände bezieht; denn auch ein Gesetz, welches in Deutschland z. B. bloß den Kaufmannsstand oder den Stand der Seeleute oder die Gewerbetreibenden betrifft, ist nicht ein partikuläres, sondern ein allgemeines (Gesetz: nicht notwendig ist ja, daß 116 1.Buch. II. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). ein allgemeines deutsches Gesetz so gestaltet ist, daß es bei jedem Mitglied des ganzen deutschen Reiches zutreffen kann. IV. Fraglich ist es aber, ob auch in einem kleinen und kleinsten örtlichen Kreise sich ein Gewohnheitsrecht zu bilden vermag. Hier ist zu sagen: es kann sich bilden, soweit nach der Verfassung die Gemeinschaft eines kleinen Kreises fähig ist, Trägerin eines Sonderrechtes zu sein. Das kann natürlich gelten für die Bundesstaaten, es kann auch bezüglich der (Gemeinden und Kommunalverbände gelten, soweit ihnen besondere Verordnungen und Rechtssatzungen zustehen. Aber es kann sich nicht etwa ein Gewohnheitsrecht der einen oder andern Straße entwickeln, nicht ein Gewohnheitsrecht von 20 Häusern. Richtig ist, daß es derartige Rechte gegeben hat, welche durchaus nicht mit dem politischen Umfang der Gebietskörperschaften zusammenfielen; allein das ist ein Überbleibsel aus Zeiten, wo diese kleineren Kreise noch eine politische Sonderstellung einnahmen. Hier ist die Verschiedenheit des bürgerlichen Rechtes geblieben, als auch die politische Sonderstellung aufhörte. Aber was historisch aus andern Verhältnissen übrig geblieben ist, kann sich nicht auch in unsern Tagen unter ganz andern Verhältnissen neubilden. Wohl aber kann das Gewohnheitsrecht sich gestalten in Kreisen der Autonomie. \Vo immer eine Gemeinschaft Seibstgesetzgebung hat, kann sie auch durch Äußerung des Rechtsbewußtseins Normen schaffen; so z. B. eine Familie hohen Adels bezüglich der Ebenbürtigkeit oder bezüglich der Stellung des Frauenwittums. c) Gewohnheitsrecht und Geschäftsgebrauch. 8 35, Aus dem Gesagten ergibt sich von selbst, daß das Gewohnheitsrecht sich vom Geschäftsgebrauch unterscheidet. Unter Geschäftsgebrauch versteht man eine Reihe von Bestimmungen, die in einem gewissen Verkehrskreise den Verträgen eingefügt zu werden pflegen, nicht als ob sie als notwendige Norm betrachtet würden, sondern deshalb, weil man annimmt, daß die Lebensverhältnisse sich nach dem Bedarf des Ortes so am besten regeln lassen. Es kommt nun nicht selten vor, daß man II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Privilegien. 88 35,86. 117 sich in Verträgen diesem Brauch ausdrücklich unterwirft; diese Unterwerfung kann aber auch eine stillschweigende sein, und die Annalıme ist gerechtfertigt, daß, wer in bestimmten Kreisen Verträge abschließt, damit erklärt, daß er sich diesem Brauche fügt, so z. B. bei Verträgen des Handelsrechtes, so auch bei Mietverträgen, die an einem Orte gewöhnlich nach gewissem Schema abgeschlossen werden; und besondere Vertragsgebräuche entwickeln sich namentlich auf den Märkten und auf der Börse. Wenn in solchem Falle der einzelne einen Vertrag schließen will, ohne sich diesen Gebräuchen zu unterwerfen, so erwartet man von ihm, daß er dies ausdrücklich besagt; tut er dies nicht, so täuscht er die Erwartung, die man von einem jeden normalen Menschen hegen kann, der in die betreffenden Kreise tritt und der die Einrichtungen des Rechts in ihrem Sinne und nicht zur arglistigen Hintergehung anderer gebrauchen soll. Das ist es, was in 8 157 B.G.B. gesagt ist, daß Verträge so auszulegen sind, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern; das will heißen: wer einen Vertrag schließt, erklärt damit, daß er sich all dem unterwirft, was in solchen Verhältnissen Brauch und Sitte ist, soweit es der andere Teil von einem ehrenhaften Menschen annehmen kann, da ein solcher, wenn er sich dem Brauch nicht unterwerfen will, es ausdrücklich besagt, nicht aber die Verkehrserwartung durch hinterhaltige Auffassung seines Tuns hintergeht. Das Gleiche ist auch im Handelsgesetzbuch, $ 346, in bezug auf den Handelsgebrauch ausgesprochen. B. Besondere Rechtsnormen. Frivilegien. S 36. I. Eine besondere Art der Äußerungen der Rechtsordnung ist die Bildung von Privilegien.) Das Privileg ist die Schöpfung eines individuellen Rechtes durch gesetzgeberische Gewalt. Während die Rechtsordnung sonst allgemein N) Vgl. hierüber Kohler-Liesegang, Beiträge zur Geschichte des Römischen Rechts in Deutschland I S. 1384f. Stammler, Privilegien and Vorrechte (1903) konnte nieht mehr benutzt werden. 118 1.Buch. III. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). Regelungen gibt, aus denen sich der Erwerb der Rechte unter bestimmten Bedingungen ableitet, während also beispielsweise die Rechtsordnung sagt: unter den und den Umständen soll jemand Eigentum erlangen, so besteht das Privileg darin, daß die Rechtsordnung eine solche subjektive Rechtsstellung eines einzelnen ohne weiteres schafft. Auf solche Weise kann das Privileg ein subjektives Recht erzeugen, es kann auch eine Rechtslage bilden, z. B. wenn es jemandem einen bevorzugten Gerichtsstand gewährt. Ein solches Recht, eine solche Rechtslage, welche die Rechtsordnung durch Privileg verleiht, kann ein Recht und eine Rechtslage derart sein, wie sich solche in der allgemeinen Rechtsordnung bilden und aus der allgemeinen Rechtsordnung hervorgehen: wie aus der allgemeinen Rechtsordnung Eigentum entspringt, so kann ein Privileg Eigentum gewähren; wie aus der allgemeinen Rechtsordnung ein Patentrecht, so kann ein Privileg ein Patentrecht einräumen. In dieser Beziehung kommt es beispielsweise (in andern Ländern) vor, daß, wenn ein Patentrecht erloschen ist, das Erfinderrecht durch ein Gesetz auf eine weitere Reihe von Jahren erstreckt wird. Möglich ist es aber auch, daß das Privileg ein Recht gewährt, welches in dem allgemeinen Recht keine Verwandten hat. Es kann also durch das Privileg ein jus novum, eine sonst garnicht vorkommende rechtliche Gestaltung, geschaffen werden. Dieser Unterschied ist in der Lehre von den Privilegien viel zu wenig betont worden. So konnte beispielsweise, als es noch kein Patentrecht gab, ein Erfinderrecht durch ein solches Sondergesetz erzeugt werden, und dasselbe war beim Autorrecht der Fall. Hier beruhte das Recht nicht auf Erfindung oder Schöpfung, sondern seine Quelle war die gesetzgeberische Tat des Staates. Tübenso verhält es sich mit der Gewährung von Monopolen: möglicherweise bestehen nach allgemeinem Recht keine Monopole, sodaß sie nur durch Privileg geschaffen werden. II. In allen diesen Fällen, wo durch das Privileg ein Jus novum, ein der Rechtsordnung sonst nicht bekanntes Recht erzeugt wird, ist es Sache des Juristen, dieses durch das Privileg erzeugte Recht zu konstruieren und es einzureihen in den Kreis der Rechte; denn ebenso, wie die subjektiven 11. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Privilegien. $36. 119 Rechte der allgemeinen Rechtsordnung, ebenso sind die subjektiven Rechte einer solchen lex specials zu erklären und in ihrer Eigenheit zu kennzeichnen; denn die Wissenschaft des Rechts hat sich auf das ganze Gebiet der Rechtsordnung zu erstrecken, auch auf das, welches durch Sondergesetz beherrscht wird. Damit, daß man etwas Derartiges Privileg nennt, ist nur die Entstehungsweise bezeichnet, nicht die Eigenart des Rechts; dies ist ebenso wenig eine Charakteristik, als wenn man beispielsweise ein Recht damit erklären wollte, daß man sagt, es sei ein Recht, das auf Vertrag beruht. Hierüber und über die unsäglichen Mibverständnisse der Rechtslehre zu einer Zeit, als man die Eırfinderrechte noch als Privilegien kennzeichnen zu dürfen wähnte, habe ich bereits im Handb. des Patentrechtes S. 171. gehandelt und kann darauf verweisen. III. Im übrigen versteht es sich von selbst, daß ein durch Privileg erworbenes Recht ebenso wie ein anderes Recht wieder erlöschen kann beispielsweise durch Verzicht, sofern das Recht ein verzichtbares ist. Ob es durch Nichtgebrauch erlischt, richtet sich natürlich nach der Natur des Rechtes. Handelt es sich allerdings um ein Recht, das in der allgemeinen Rechtsordnung und ihren Rechtsschöpfungen keine Verwandten findet, dann wird es schwerer fallen, festzustellen, ob durch Nichtgebrauch ein Erlöschen eintritt; es könnte sich ein Gewohnheitsrecht bilden in bezug auf diese Rechtsgestaltungen, es könnte das Gesetzesrecht für derartige Privilegienrechte besondere Bestimmungen treffen. So ist es begreiflich, daß man im gemeinen Rechte ein Erlöschen durch langjährigen Nichtgebrauch annahm, so namentlich durch den Nichtgebrauch in unvordenklicher Zeit; denn was über Menschengedenken außer Übung geblieben ist, wird fürder außer Übung bleiben müssen, wenn nicht besondere Momente da sind, welche das Recht festhalten; und sofern daher heutzutage noch Privilegien erteilt werden, mit Rechten, welche sich in unseren bürgerlichen Gesetzen nicht finden, sofern werden wir ein Erlöschen durch unvordenkliche Zeit auch heute noch annehmen können. IV. Fraglich ist, ob auch ein Privileg auf Gewohnheitsrecht beruhen kann. Dies hat man angenommen. Die dauernde 120 1. Buch. III. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). Gewohnheit war der diuturnus usus, der unvordenkliche Gebrauch. Vorausgesetzt war hier natürlich, daß nicht nur die einen Beteiligten sich seit unvordenklicher Zeit Rechte anmaßten, sondern die anderen Beteiligten sich diese Rechte gefallen ließen. Das ganze Mittelalter hindurch wurde dieser Ursprung der Privilegien anerkannt, umsomehr als in vielen Fällen eine gesetzliche Begründung vermutet wurde, die aber nicht mehr nachgewiesen werden konnte, und als vielfach die Annahıne bestand, daß eine gesetzliche Gewährung von Privilegien nur den gewährenden Fürsten, nicht auch seinen Nachfolger bände, sodaß noch etwas weiteres hinzukommen müsse, und dies war vor allem der fortdauernde Gebrauch. Bei uns kann ein derartiger unvordenklicher Gebrauch nur höchst ausnahmsweise als privilegbildend in Betracht kommen, jedenfalls nicht, was das Verhältnis von Privaten zu Privaten betriift, da in diese Beziehungen eine „lex specialis“ nicht einzugreifen pflegt und Eingriffe durch ein Gewohnheitsrecht als Sonderrechtsquelle daher unseren Anschauungen und Sitten völlig widersprächen. Anders, wenn es sich um das Verhältnis zum Staat und um das Verhältnis zur Öffentlichkeit handelt, so wenn beispielsweise seit unvordenklicher Zeit eine Sache, die einem Privaten gehört, im Gemeingebrauch ist. Im dieser Weise hat man insbesondere in Italien seinerzeit den Gemeingebrauch von öffentlichen Gärten, beispielsweise des giardino Borghese, besründet.!) Im Gebiete des Gewerberechts, namentlich der Immaterialrechte, ist eine derartige Bildung als ausgeschlossen zu betrachten; sie würde sich schon daran stoßen, daß diese (sewerberechte nur kurze Zeit dauern und daß bei derartiger Privilegbildung eine feste Zeitdauer, die zum Wesen solcher Rechte gehört, nicht zu ermitteln wäre. Es wäre daher ausgeschlossen, daß etwa ein Privileg bez. des Wagner’schen Parzival durch Gewohnheitsrecht entstünde. 8 37. I. Das Privileg ist wohl zu unterscheiden 1. von der Verleihung und 2. von der Mitwirkung zur Rechtsbildung kraft freiwilliger Gerichtsbarkeit (des Privat- oder des Öffentlichen Rechts). !) Unzutreffend R.G. 6. Juli 1894 Entsch. XXXIIL S. 198. II. Arten der Rechtsnormen im besonderen. Privilegien. $S37. 121 Unter Verleihung versteht man eine Gewährung von Rechten kraft der durch das Gesetz geregelten Verwaltungstätigkeit des Staates; so wenn der Staat Vereinsrechte gewährt, so wenn er „Dispens* gibt zur Eheschließung, zur Adoption usw. Das ist keine Privilegerteilung: eine derartige Tätigkeit ist keine gesetzgeberische und beruht nicht auf der Grundlage der Rechtsordnung, aus der das Gesetz hervorgeht; vielmehr beruht sie darauf, daß das Gesetz dein Staat die Staatsverwaltung gibt, und zur Staatsverwaltung gehört es, daß im einzelnen Falle die Genehmigung zur Bildung von Rechten gewährt oder versagt wird, je nach Opportunitätsgründen der Verwaltung, je nachdem es im Interesse der Staats- und Gesellschaftsentwicklung vorteilhaft erscheint oder nicht. Daraus geht hervor, daß ein derartiges Recht nur entsteht, wenn sich die verwaltende Behörde in den gesetzlichen Schranken hält, wenn also die durch das Gesetz verlangten Voraussetzungen erfüllt sind. Sollte also beispielsweise der Staat einen Dispens geben zur Eheschließung bei einer Doppelehe, so wäre die Doppelehe trotzdem nichtig und die Bigamie bliebe Bigamie. Und ebenso wäre es ungültig, wenn der Reichsregierung, entgegen dem S 11 des Schutzgebietsgesetzes, einer ausländischen Kolonialgesellschaft für deutsches Kolonialgebiet die Rechtsfähigkeit gewähren wolle. Ti. Noch anders ist die staatliche Tätigkeit zweiter Art, sofern der Staat kraft freiwilliger Gerichtsbarkeit mithilit, ein Recht zu bilden. Dahin gehört beispielsweise die Tätigkeit des Staates bei der Patenterteilung, bei der Eintragung einer angemeldeten Marke, dahin die Tätigkeit des Staates bei der Eintragung ins Grundbuch oder ins Güterrechtsregister. Das Bedeutsame besteht hier darin. daß der Staat hier nicht nach Opportunitätsgründen tätig zu sein hat, sondern daß er die Mithülfe gewähren muß, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind: er kann dann nicht nur, sondern er muß wirken. So muß der Staat beispielsweise ein Patent erteilen, wenn eine patentfähige neue Erfindung angemeldet ist, auch wenn er etwa annehmen sollte, daß ein solches Patent schädlich und dem öffentlichen Wohle feindlich wäre; ein Amtsgericht muß eine Aktiengesellschaft eintragen, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind, auch wenn es 122 I. Buch. III, Absehn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). der Ansicht wäre, daß eine solche Gesellschaft nur verderblich wirken könnte. Das ist nicht so aufzufassen, als ob der Staat hier gezwungen würde, gegen das Öffentliche Wohl zu handeln, sondern der Gedanke ist der: der freie Rechtsbildungstrieb der einzelnen soll nicht abhängig gemacht werden von der Opportunitätserwägung des Staates, weshalb das zu Grunde liegende Recht des einzelnen durch den Staat unter allen Umständen seine Bestätigung erlangen muß; mit anderen Worten, daß Recht Recht bleiben muß und nicht in die Gewalt der Zweckmäßigkeit hineingezwängt werden darf. Diese drei Tätigkeiten: Privilegerteilung, Verwaltungsverleihung, freiwillige Gerichtsbarkeit, sind wohl zu unterscheiden. Früher wurde alles zusammengeworfen, und noch heutzutage wird Verleihung und Privilegerteilung vielfach als eines behandelt; und was gar die dritte Art von Tätigkeit betrifft, so hat man sie lange nicht in ihrem richtigen Charakter erfaßt, denn die wissenschaftliche Behandlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist ja erst neueren Datums. Allerdings muß dabei noch bemerkt werden, daß nicht alle freiwillige Gerichtsbarkeit unter das Gesetz der freiwilligen Gerichtsbarkeit fällt, so beispielsweise nicht die Patenterteilung, welche, weil das Patentrecht zu gleicher Zeit einen öffentlichen Charakter hat, als eine besondere Art der freiwilligen Gerichtsbarkeit (freiwillige Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechtes) aufgefaßt werden muß, wie ich dies bereits in meinem älteren Werk über Patentrecht ausgeführt habe und wie es jetzt wohl ziemlich allgemein anerkannt ist; vgl. auch Handb. des Patentrechts S. 7491. III. Auslegung der Rechtsnormen. A. Auslegung der Gesetze. & 38. I. Auslegen heißt: hinter dem Ausdruck Sinn und Bedeutung suchen. Die Notwendigkeit der Auslegung ergibt sich nicht bloß daraus, daß wir die Gedanken nur durch Ausdrucksmittel wiedergeben können, sondern auch daraus, dab die Gedanken oft erst durch die Ausdrucksmittel Klarheit und Durchsichtig- II. Auslegung der Gesetze. $ 38. 123 keit gewinnen; letzteres ist vielfach übersehen worden, und daraus ergaben sich eine Reihe von Fehlern. Auslegen heißt: Sinn und Bedeutung ermitteln; es heißt nicht, Sinn und Bedeutung dessen ermitteln, was jemand sagen will, sondern Sinn und Bedeutung dessen, was gesagt wird. Es ist ein häufiger Irrtum, zu meinen, daß der Gedanke der vollständige Sklave unseres Willens sei und nur das hervorbringe, was wir wollen, während doch der Gedanke dem Willen gegenüber eine volle Selbständigkeit hat und vielfach weit über die Tragweite des Willens hinausgeht. Ein solcher Gedanke wird, wie bemerkt, durch den Ausdruck aus dem Unsichern und Unbestimmten in die Welt der Klarheit versetzt; ohne daß jedoch dadurch sein Inhalt bis zu dem letzten und tiefsten Grunde der Beobachtung unterbreitet werden Könnte. II. Daß der Gedanke einen so weiten Hintergrund hat, beruht wiederum darauf, daß unser Denken nicht bloß ein individuelles, sondern ein soziologisches ist; was wir denken, ist nicht nur unsere Arbeit: es ist etwas Unendliches, es ist das Erzeugnis der Gedankenarbeit von Jahrlunderten und Jahrtausenden; es hat unendlich viele Zusammenhänge, es zeigt in den Begriffen einen Ideeninhalt, den der subjektiv Denkende niclıt ahnt. Vollkommen unrichtig hat man bisher die soziologische Bedeutung der Gesetzgebung übersehen. Während man sonst in der Geschichte völlig zur Überzeugung kam, daß nicht der einzelne die Geschichte macht, sondern die Völkergesamtheit, so erkannte man bei der Gesetzgebung nur die Person des Gesetzgebers als wirksam an. Man übersah völlig, daß der Gesetzgeber der Mann seiner Zeit ist, vollkommen gesättigt von den Gedanken seiner Zeit, vollkommen erfüllt von der Kultur, die ihn umgibt; daß er mit Anschauungen und Begriffen arbeitet, die seiner Kultursphäre entnommen sind; daß er mit Worten spricht, die eine jahrhundertelange Geschichte hinter sich haben und deren Bedeutung durch den soziologischen Prozeß einer tausendjährigen Sprachbildung festgesetzt wird, nicht durch die Persönlichkeit des einzelnen. Die Meinung, dab für das Gesetz der Wille des Gesetz- 124 1.Buch. Ill. Abschu. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). eebers maßgebend sei, ist nur ein Zeugnis der vollkommen ungeschichtlichen Behandlung welthistorischer Tätigkeiten und sollte gänzlich aus der Rechtswissenschaft verschwinden. Darum der Satz: Gesetze sind nicht auszulegen nach dem Denken und Willen des Gesetzgebers, sondern sie sind auszulegen soziologisch, sie sind auszulegen als Erzeugnisse des ganzen Volkes, dessen Organ der Gesetzgeber gewesen ist.') Darum auch der bekannte Satz, dab das (fesetz viel weiser ist als der Gesetzgeber, daß es einen unendlichen Kulturinhalt in sich faßt und daß der Gesetzgeber selten der richtige Ausleger des Gesetzes ist. Das hat sich auch jetzt wieder gezeigt, und es wäre mißlich um unser bürgerliches vecht bestellt, wenn die Auslegung Plancks der Kanon wäre, nach dem wir uns zu richten hätten. Daraus ergibt sich folgendes: 1. Die Gesetze sind auszulegen, weil sie nur durch das Mittel des Wortes an die Außenwelt gelangen können, in dem Kleide des Wortes aber der Gedanke enthalten ist, 2. weil der Gedankengehalt dem Verfasser des Gesetzes nur zum Teil klar vor Augen steht und er ebensowenig der Herr des Gedankens ist, als sonst der Gedanke der Sklave des Willens. Und diese Auslegung wird 3. dem Gesetze einen tiefen, oft fast unendlichen Inhalt entnehmen, da die geäußerten Gedanken nicht etwa von dem individuellen Gesetzgeber, sondern von der Menschheit gedacht sind und von dem Gesetzgeber nur ihre besondere Form und Fassung erhalten.”) III. Zu dem Gesagten tritt aber noch ein weiterer Punkt hinzu, daß nämlich der Gesetzgeber nicht als Privatmann Gesetze geben kann, sondern nur als Gesetzgeber; als Gesetzseber kann er aber nur durch die Gesetzesworte sprechen: alles, was er sonst tut, ist Privatsache und ohne gesetzgeberischen Gehalt. Der Gesetzgeber kann daher nur in der Art wirken, daß er in Worten einen Gedankeninhalt darlegt, oder vielmehr, daß er Worte gibt, aus denen ein Gedanken- !) Lex nihil aliud est quam ipsa mens; so Bartolus zu fr. 29 de leg. 2) Treffend bemerkt auch George Elliot in Adam Bede (ich zitiere nach der Übersetzung von Fink III S. 42), daß die Worte des Genius eine umfassendere Bedeutung haben, n!s die Gedanken, die sic eingegeben haben. III. Auslegung der Gesetze. $ 38. 125 inhalt zu entnehmen ist. Damit gewinnt die Sache noch eine zweite und wichtige Seite.) Während man nämlich sonst annehmen könnte, daß dei Gedanke des Gesetzes der vom Gesetzgeber geüachte Gedanke ist, der nur mehr oder minder vom Denkenden unablängig wirkt, so tritt hier als das Ergebnis der Gesetzgebung ein bestimmter Wortlaut zu Tage, und dieser Wortlaut und nur er ist von der Macht der Gesetzgebung durchdrungen. Beherbergt nun dieser Wortlaut 4, 5 oder 6 verschiedene Gedanken, die wahlweise darin gefunden werden können, so ist nicht ein Gedanke, sondern es sind 5 Gedanken wahlweise mit den Worten zum Gesetz erhoben worden. Das soll nun nicht heißen, daß willkürlich von diesen 5 Gedanken einer heraus gewählt werden darf; aber es soll heißen, daß es Aufgabe der juristischsn Kunst ist, von diesen 5 Gedanken den richtigen zu wählen, und daß dies Aufgabe der juristischen Kunst ist, nicht Aufgabe der psychologischen (individual-sozialpsychologischen) Forschung. Daraus ergibt sich: Auslegen beim Gesetze heißt etwas anderes, als Auslesen in sonstigen Fällen; Auslegen beim Gesetze heißt nicht nur: hinter dem Ausdruck den Sinn ermitteln, sondern es heißt: von den verschiedenen Bedeutungen, welche sämtlich durch den Ausdruck gedeckt werden, die richtige und maßgebende auswählen Hs ist also etwa ähnlich, wie bei den Sakramenten oder bei einer sakramentalen Erklärung, in deren geweihtem Wortlaut verschiedene Gedanken enthalten sein können, von denen sodann die Auslegung den der Heilswahrleit entsprechenden zu Tage zu fördern hat. Der Gedanke des Gesetzes ist also jeder Gedanke, der in seinen Worten liegen kann, und somit kann das Gesetz 2, 3, 5 oder 10 Gedanken in sich schliessen, die wahlweise als die richtigen gelten können. Die Grundsätze der Auslegung müssen uns daher die Möglichkeit geben, nicht nur 1) Diese zweite Seite hatte ich in meiner Abhandl. in Grünhut XIII S.1f. noch nicht erfaßt, sie findet sich aber bereits in meiner Abhandl. in Krit. Vierteljahr. Schrift. N.F.X VIII S.515. Vortrefflich sagt R.G. 25. März 1891 Entsch. XX VII p. 411: „Der Gesetzgeber kann nur in einer Sprache sprechen, durch Publikation des’ Gesetzes. Was nicht aus dem Gesetze entnommen werden kaun, ist nicht gesetzliches Recht.“ 126 I. Buch. 111. Absehn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). hinter den Worten den möglichen Gedanken, sondern auch unter den möglichen Gedanken den richtigen zu suchen. Der richtige Gedanke aber kann in verschiedener Weise ausgezeichnet werden. Früher, als ich die Sache nur nach der obigen ersten Seite betrachtete, glaubte ich, das Zielbestreben des Gesetzes sei das Entscheidende, welches mehr oder minder in den Bestrebungen zu erblicken sei, die dem Gesetze zu Pathen gestanden haben. Ich glaube nicht mehr, daß dies die Hauptsache sei, obgleich diesem Punkte eine gewisse Bedeutung nicht abzusprechen ist. Die Hauptsache ist vielmehr die: von den möglichen Gedanken des Gesetzes ist derjenige zu wählen, bei weichem das Gesetz den vernünftigsten, heilsamsten Sinn hat und die wohltuendste Wirkung äußern wird. Einer Rechtfertigung dieses Satzes bedarf es kaum; denn das versteht sich von selber, daß das Rechtsleben am meisten gedeiht, wenn die Gesetze den vernünftigsten, bedeutungsvollsten Sinn haben, und daß die Jurisprudenz eine Hauptaufgabe darin zu finden hat, dem Rechtsleben durch die Vernunft des Rechts zu dienen. Dies ist früher nur verdunkelt worden durch den falschen Wahn dier subjektiven Auslegung; nachdem der Wahn zerstoben, tritt der richtige Gedanke klar hervor. Sind allerdings nach dieser Betrachtungsweise mehrere Deutungen möglich, kann also das Heil in der einen wie in der anderen gesucht werden, dann wird man auf den Zusammenhang der Gesetzesbestimmungen eingehen müssen und diejenige Auslegung vorziehen, durch die das Gesetz den konsequentesten, organisch richtigsten Aufbau findet; insbesondere wird das Ineinandergreifen der verschiedenen Gesetze des Landes in Betracht kommen, denn es ist ein Haupterfordernis einer gesunden Gesetzgebung, daß die Gesetze zu einander passen und nicht in ein unzusammenhängendes Gemisch von Bestimmungen auslaufen. Sollte auch hiermit ein sicheres Ergebnis nicht zu erzielen sein, dann darf man auf das Zweckbestreben des Gesetzes eingehen und berücksichtigen, welche Absichten, Wünsche und Befürchtungen die Welt erregten, als man das Gesetz gab und damit einem Bedürfnis der sozialen Welt entgegenzukommen suchte. Auch dies ist ein richtiger Gedanke; es ist richtig, daß, wenn die übrigen Auslegungen III. Auslegung der Gesetze. 8 38. 197 Cr nicht zum Ziel führen, diejenige Auslegung maßgebend wird, welche, nicht nur den vernünftigsten, sondern auch den der Bestrebung des Gesetzes gemäßesten Inhalt bietet. IV. Daraus ergibt sich auch, daß die Auslegung des Gesetzes keineswegs immer gleich bleiben darf. Es ist vollkommen unstatthaft, von einer ausschließlich richtigen Auslegung zu sprechen, die das Gesetz vom Anfang seiner Tage bis zu seinem letzten Augenblick zu geleiten habe. Eine solche Ansicht verkennt völlig die Zwecke des Gesetzes und macht es von einem Mittel des Heils zu einem Gegenstand der Welterkenntnis. Das Gesetz aber ist ein Mittel des Heils, ein Mittel, um menschliche Zwecke zu erreichen, die Kultur zu fördern, die kulturfeindlichen Elemente zurückzuhalten, die Kräfte der Nation zu entwickeln. Es ist ein Gegenstand der Erkenntnis nur insofern, daß es als ein wechselndes und wandelbares Mittel des Heils erkannt werden muß, als ein Faktor im Bereich der Kulturentwicklung, der richtig ist, wenn er richtig wirkt, und den wir richtig erkennen, wenn wir ihn als einen zweckentsprechend wirkenden erkennen. Dementsprechend muß sich die Auslegung gestalten; und das Heilmittel muß verschieden wirken, je nachdem die Zeitläufe sich gestalten und die Kulturumgebung sich ändert. Trotz aller solcher Wandlungen die nämliche Gesetzeswirksamkeit aufrechterhalten zu wollen, wäre dem gleich, wenn man dem Mann die Kost des Kindes reichen, wenn man eine Industrienation nach dem Muster eines Ackerbauvolkes gestalten, wenn man die Beleuchtung der Dämmerung der Beleuchtung des Mittags gleichstellen wollte. Auf solche Weise kann das Gesetz elastisch werden, den verschiedenen wechselnden Erfordernissen entsprechen und eine segensreiche Wirksamkeit entfalten, auch wenn alle Umstände sich geändert haben, unter denen es seinerzeit entstanden ist. Das Gesetz ist also ein Mittel des Heils, es ist nicht eime Erscheinung, die auf Wahrheit oder Unwahrheit zu prüfen wäre. Wahrheit und Unwahrheit sind Begriffe, die beim Gesetze ebensowenig in Betracht kommen, wie bei einem Satze der Ethnologie: die ethnologischen Prinzipien entwickeln sich verschieden in den Zeiten der Volksgeschichte und Volksbewegung, und ebenso wird ein in das Volk hinein- 128 I.Buch. Il. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). gelegtes Rechtsprinzip sich nach Zeit und Ort verschieden gestalten müssen. Daß man dies nicht erkannte, daß man das Gesetz als eine auf Wahrheit zu prüfende Erscheinung auffabte, wobei eine Wahrheit und nur eine Wahrheit zu erkeunen wäre, die dem Gesetze eben folge, wie einem Naturwesen, das ist die Eigenart der Scholastik. Der Scholastiker verlegt das, was im Wirken liegt, in das Sein, und an Stelle der besten Wirkung will er die richtige Wirkung erkennen; anstatt dab verschiedenes als wirkend anerkannt wird, will nur das eine ihm als richtig erscheinen. Das ist ebenso, wie wenn ınan sagen wollte, daß eine bestimmte Völkersitte oder Volksgewohnheit die allein richtige sein könnte. Die Auslegung kann daher wechseln und muß wechseln. So hat beispielsweise bei dem nunmehr fast ein Jahrhundert alten Code civil die Auslegung viele Veränderungen erfahren. Alle wichtigen Ereignisse im Leben der Nation haben eingewirkt und der Auslegung die Richte gegeben; durch die öontwicklung der Industrie und des Handels sind innerhalb des nämlichen Gesetzes auf einmal Rechtssätze entstanden, die man früher nicht gedacht und nicht geahnt hätte: der sanze Apparat des Rechts des lautern Wettbewerbes liegt in zwei Artikeln begründet (A. 1382, 1383), denen man früher weitaus nicht diese Bedeutung beimessen konnte. V. Hiernach wird bei der Auslegung der Gesetze vor allem auf die Vernünftigkeit und dann auf die systematische Folgerichtigkeit und schließlich auf die geschichtliche Kulturbewegung zurückzugehen sein. Ein Beispiel ist folgendes: der Unterschied zwischen dem Gebrauchsmuster und der Erfindung ist in den Worten der Gesetze in einer Weise wiedergegeben, welche dem Ausleger eine Reihe von Gedanken zu Gebote stellen. Das Vernünftige aber ist, den Unterschied darin zu suchen, daß mit dem einen eine Naturkräfteidee, mit dem anderen eine Raumidee geschützt wird. Mit dieser Auslegung läßt sich die Industrie am allerbesten sichern, der Schutz ist der denkbar weitgehendste, die heilsamen Bestrebungen der Industrie sind hierdurch am ausgiebigsten gedeckt; und da die Raumidee die einfache, wie die verwickelte Form umfaßt, so ist insbesondere die Möglichkeit gegeben, einen und denselben Gegenstand nach verschiedenen Seiten hin, patent- und muster- III. Auslegung der Rechtsnormen. 8 39. 129 rechtlich, zu schützen. Diese Auslegung bringt auch unserer Industriegesetzgebung eine folgerichtige Ausgestaltung, sie bietet die Hand zu einem in sich abgeschlossenen organischen System. Dagegen müssen alle anderen Erwägungen zurücktreten. Insbesondere bleibt es außer Betracht, daß die Bestrebungen, welche das Musterschutzgesetz herbeigeführt haben, durchaus keinen so tiefen Hintergrund hatten und mehr auf den Schutz kleiner unbedeutender Gedanken, im Gegensatz zu den „wahren Erfindungen“ hinzielten. Noch viel weniger kann aus Äusserungen in Vorarbeiten und Parlamentsreden hiergegen etwas Stichhaltiges entnommen werden. Jede Auslegung, die von derartigen unrichtigen Gesichtspunkten ausgeht, ist verfehlt und erfüllt die Anforderungen nicht, welche die Industrie an das Recht stellt. & 39. 1. Die frühere Auslegungsmetliode bestand aus lauter Iırtümern.') Sie verkannte die soziale Natur der Geistesschöpfung, sie verkannte die Unendlichkeit des in den Worten verborgenen Inhaltes, sie verkannte die Selbständigkeit des Gedankens gegenüber dem Denkenden und Äussernden. Indem sie den Gedanken zun Sklaven des Willens machte, kam sie zu dem Satze: es gilt dasjenige, was der Gesetzgeber gewollt hat; völlig verkehrt und völlig der Geschichte des menschlichen Denkens widersprechend. Die Folge war, daß der Gedankengehalt wesentlich verkürzt wurde und nur dasjenige als geäußerter Gedanke galt, was von den Gesetzgebungsfaktoren wirklich erfaßt und durch ihren Willen in die Welt gesetzt war. Diese Methode schnürte die Jurisprudenz zusammen, und an Stelle von System und Folgerichtigkeit trat historische Willkür und individueller Sondergeist. II. Eine solche Methode der Auslegung ist schon verkehrt, wenn wir uns einen absoluten Monarchen denken, dessen einfacher Wille Gesetz ist; allerdings steht es einem solchen, wenn er ein (zesetz gegeben, zu, dieses durch ein zweites, er-1) Ansätze des richtigen fanden sich bei Schaffrath und bei von Hahn; aber Schaffraths Ausführungen wurden von der früheren Literatur geradezu als minderwertig erklärt, von Hahn wurde durch Goldschmidt u. a. bekämpft. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 9 1350 1. Buch. 11I. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Reehtsnormen). läuterndes Gesetz zu erklären; aber diese Erklärung wirkt dann nicht deshalb, weil sie den Gedanken des ersten Gesetzes kundgıibt, sondern deshalb, weil sie ein zweites Gesetz darstellt. Wäre aber die Staatsverfassung derart, daß auch der absolute Herrscher mindestens eine Form wahren müßte, um seinen Willen zum Gesetz zu machen, z.B. die Form der Veröffentlichung, so wäre es sicher, daß etwa seine Tagebücher und geheimen Aufzeichnungen zur Auslegung des Gesetzes nicht herangezogen werden dürften. III. Vollkommen unzulässig ist nun aber diese Methode in unseren heutigen konstitutionellen Staaten, wo mehrere Faktoren an der Gesetzgebung mitwirken: wenn hier ein Gesetz zu stande kommt, so kommt es gewöhnlich nur zu stande in bezug auf die Worte; denn von den Faktoren der Gesetzgebung denkt hinter den Worten häufig jeder etwas sanz Verschiedenes; und auch in dem einen Faktor, dem Parlament, sind oft so viele Auffassungen, als Fraktionen sind, und nur auf die eine Wortfassung vereinigt man sich, weil jede Fraktion dahinter das Ihrige denkt. Wollte man hier mit dem Gedanken des Gesetzgebers Ernst machen, so käme man zu dem Satze, daß bei solchen inneren Widersprüchen ein Gesetz gar nicht zu stande gekommen wäre! — eine so abenteuerliche Annahme, daß sie sofort als unzulässig erscheint, obgleich einige Fanatiker der Folgerichtigkeit selbst vor diesem Gedanken nicht zurückgeschreckt sind. Demgegenüber konnte man sich nur durch Fiktion und unbegründete Unterstellung helfen. Man unterstellte insbesondere: wenn etwas in den Motiven der Regierung gesagt und im Parlament nicht bekämpft wird, so gelte es als zugestanden; man sagte ferner: wenn ein Parlamentsmitglied etwas äußert und es nicht widersprochen wird, so habe das ganze Parlament es genehmigt. Auf diese Weise kam man zu einer geradzu verblüffenden Überschätzung der Vorarbeiten des Gesetzes. Aber diese Unterstellungen sind alle verkehrt. Daß etwas geäußert oder nicht geäußert wird, hängt mit sehr vielen Zufälligkeiten zusammen, und der Katarrh eines Redners, der schlechte Magen eines Oppositionsmannes, oder die Sorgen und Gedankenablenkungen der Residenz können hier mehr wirken, als jeder übereinstimmende Wille; und das Gesetz in III. Auslegung der Rechtsnormen. 8$ 39, 40. 131 seiner Wirksamkeit von der Magenstimmung eines Parlamentariers abhängen zu lassen, wäre doch wirklich eine unrichtige Methode auslegender Kunst. Schließlich ist ein Satz oft durch den Schlußantrag, durch die Ermüdung, durch das Gespräch am Eingang des Parlaments unbeanstandet geblieben; alle derartigen Annahmen brechen zusammen, wenn man das Leben in Wirklichkeit betrachtet. IV. Hiernach kann das, was in den Motiven und Parlamentsverhandlungen geäußert wird, für das Gesetz keine Bedeutung beanspruchen; es kann höchstens insofern einige Erheblichkeit besitzen, als es uns die Stimmung und das Bestreben wichtiger Kreise der Bevölkerung kennen lehrt; insofern aber steht dieses Auslegungsmittel auf gleicher Höhe, wie jedes andere Mittel, das uns die Gedanken des Volkes kund gibt, und ein Zeitungsartikel oder ein \Werk, das bahnbrechend wirkt, sind oft wichtiger, als alles, was in obigen Vorarbeiten gesagt wird. Eine Veröffentlichung der Vorarbeiten kann daher’ nur insofern eine Wichtigkeit erlangen, als sie Gedanken und Stimmungen wiedergibt und hierdurch allgemein menschlich belehrend ist; dagegen kann sie eine besondere Bedeutung für das Gesetz nicht beanspruchen; und da die Gefahr des;MiBbrauches größer ist, als ihr Nutzen, so wäre es stetsfam besten, wenn das Gesetz ohne jede Vorarbeiten unter das Publikum träte und die Vorarbeiten anstatt gedruckt und veröffentlicht, dem Publikum völlig entzogen würden. Bei jedem neuen Gesetze wäre dies erwünscht, am meisten bei dem Bürgerlichen Gesetzbuch, dessen Motive zudem keineswegs offiziell und in jeder Beziehung ungenügend gearbeitet sind. Auch das Reichsgericht vom 3. Mai 1902 Entsch. 51 S. 274 sagt über sie: „Übrigens würden ... . die Motive... nicht von maßgebender Bedeutung für die Auslegung des Gesetzes sein, da sie als eine nicht von den gesetzgebenden Faktoren herrührende Privatarbeit weder die Bestimmung noch die Macht haben, das Gesetz zu deklarieren.“ Warum hat man sie doch veröffentlicht? & 40. I. Der Gedanke des Gesetzes bewegt sich in den Worten, wie die Kraft in der Maschine Wie aber in der Maschine 9%* 132 I1.Buch. 111. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). bisweilen auch tote Teile vorhanden sind, die der Kraftentwicklung nicht recht entsprechen und mehr nur als Hemmung und Hindernis wirken, so ist es auch bei der Fassung des Gesetzes. Das Gesetz kann möglicherweise zwei Gedanken enthalten, wenn man alle Ausdrücke in ihrer naturgemäßen Bedeutung versteht; es kann aber zugleich noch sechs andere Gedanken fassen, wenn man den einen oder anderen seiner Ausdrücke in einer uneigentlichen, übertragenen Bedeutung nimmt, wenn man ihn über die gewöhnliche Bedeutung hinaus ausdehnt oder unter den gewöhnlichen Gehalt zusammenzieht. Es fragt sich, ob es der Rechtswissenschaft in solchem Falle gestattet ist, auch diese letzteren sechs Gedanken wahlweise in Betracht zu nelhmen und davon auszugehen, daß die Ausdrucksmittel auch einmal uneigentlich, ungeschickt und ungewöhnlich sind. Das ist aber zu bejahen; denn wie im Leben, so ist auch im Gesetz die Ausdrucksweise durchaus nicht immer die gewöhnliche, abgegriffene und dem Wortlaut nächste Entspräche die Sprache immer der abgearbeiteten und üblichen Bedeutung der Worte, so würde sie alle individuelle Färbung verlieren und schulmeisterlich ungelenk und pedantisch werden. Dazu kommt, daß eine steifleinene Sprechweise, welche jedem Worte die Stellung zuweist, die es im Leben hat, oft gar nicht in der Lage wäre, einen bedeutungsvollen Gedanken zu bezeichnen, oder dies nur unter entsetzlichen Umständlichkeiten und verklausulierten Wendungen vermöchte. Dadurch würde wiederum das Gesetz so ungefüge, daß es nicht selten einem sprachlichen Ungeheuer ähnelte; man denke nur an die Fassung englischer Gesetze, die in dieser Beziehung oft das abenteuerlichste leisten. Das soll aber beim Gesetz niemals der Fall sein: es soll zugleich ein Denkmal der Sprache bilden und soll wenigstens in relativem Maße volkstümlich sein; denn sonst könnte es dem Volke niemals ans Herz wachsen, es müßte ihm fremd bleiben oder abstoßend wirken. Das wäre aber wiederum ein großer Schaden für die rechtliche Bildung des Volkes. II. Daraus geht hervor: Bei der Auswahl der Bedeutungen kann der Jurist davon ausgehen, daß die Ausdrücke möglicherweise uneigentlich und ungewöhnlich sind und vielleicht nur annähernd, nicht vollkommen dasjenige umgrenzen und um- II. Auslegung der Rechtsnormen. $ 40. 133 schließen, was sie fassen sollen; ebenso wie derjenige, der die Funktion einer Maschine zu erklären hat, davon ausgehen kann, daß in der Maschine sich Unvollkommenheiten finden, wenn auch nur darum, weil die Maschine rasch gebaut wurde, oder weil eine größere Genauigkeit nicht erforderlich ist USW. Man spricht daher von ausdehnender und von beschränkender Auslegung. Dies sind aber nur zwei Sonderfälle; denn auch sonst kann das Wort etwas von dem Gedanken abstechen, nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ. Man darf mithin nicht blod von ausdelmender und beschränkender Auslegung sprechen, sondern von einer Auslegung, die, von der ungenauen Wortfassung weg, dem treibenden Gedanken des Gesetzes eine neue Richtung gibt. Das kann nicht nur quantitativ mehr oder weniger sein, es kann auch ein qualitativ anderes werden; die Auslegung wäre sehr dürftig, wenn sie nur mehr oder weniger innerhalb des gesetzlichen Gedankens geben könnte, wenn sie nicht auch den Ausdruck zu sprengen und dem Gedanken eine ganz andere Wendung zu verleihen vermöchte. Wenn beispielsweise ein Gesetz von Anfechtung spricht, so wird es uns gestattet sein, dem Ausdruck „Anfechtung“ eine andere als die gewöhnliche Bedeutung beizulegen und davon auszugehen, daß das Gesetz den Ausdruck „anfechten“ im einzelnen Fall in untechnischem Sinn gebraucht, sodaß unter „anfechten“ ein obligationsrechtliches Rückgängigmachen des Geschäfts zu verstehen ist. Ein anderes Beispiel bietet die relative Nichtigkeit eines Patentes: unter relativer Nichtigkeit ist hier nicht eine Nichtigkeit, sondern etwas ganz anderes verstanden, wie ich dies seinerzeit im Handbuch des Patentrechtes S. 396f. dargelegt habe. Ein weiteres Beispiel bietet im Patentgesetz das Wort „gewerbsmäßig“. Gewerbsmäßig kann so viel sein wie „gewerblich“, und es kann dies bedeuten, obgleich der Ausdruck gewerblich zutreffender wäre. Gewerblich aber kann wiederum die besondere Nebenbedeutung haben, daß auch eine andere als Gewinntätigkeit hierunter verstanden ist, sobald ein Gebrauch über das Privatleben hinausgeht und größere Dimensionen annimmt.!) Auf diese Weise kann der Ausleger 134 I. Buch. Il. Abschn. Bildung der Rechtsordnung (Rechtsnormen). dem Gesetze einen bedeutungsvollen, alle Erfordernisse des Rechts erfüllenden und grundsätzlich zusammenpassenden Inhalt verleihen, während es unfolgerichtig, unvollkommen und erfinderfeindlich sein Könnte, wenn man den Ausdruck „gewerbsmäßie*“ in dem gewöhnlich üblichen Sinne verstünde. B. Auslegung des Gewohnheitsrechts. 8 41. Der Auslegung bedarf nicht nur das Gesetzesrecht, sondern auch das Gewohnheitsrecht, nur ist hier die Auslegung eine vanz andere; es handelt sich darum, aus den einzelnen Zügen der Gewohnheit den Rechtsgedanken herauszuziehen und hiernach zu bemessen, was die Gewohnheit mit dem einen oder anderen Gebrauch sagen will; insbesondere, wenn es sich um Gerichtsgebrauch handelt, ist es hier Aufgabe des Auslegers, zu erwägen, inwiefern die Entscheidung von dem einen oder anderen Motiv getragen wird. Möglicherweise ist die Entscheidung durch zwei oder drei Gründe gestützt, wovon der eine der Rechtssatz ist, der als gewohnheitsrechtliches Prinzip in Anspruch genommen wird; fraglich ist es dann, ob man in der Entscheidung wirklich den Ausdruck dieses Rechtssatzes zu erblicken hat oder ob nicht bloß eine mehr oder minder bedeutsame Erwägung vorliegt, die vielleicht „kolorierend“ eingewirkt hat, nicht aber bestimmend war. In dieser Art gestaltet sich vor allem die Auslegung, die man in England und Amerika den gerichtlichen Entscheidungen zuteil werden läßt; denn so soll ermittelt werden, ob der oder jener Rechtssatz autoritativ ausgesprochen ist. Hier wird insbesondere auch erwogen, ob der Rechtssatz bloß für einen beschränkten Kreis gelten soll, nach Maßgabe all der Besonderheiten des einzelnen Prozesses, oder ob darin ein allgemeiner Satz enthalten ist, der vom Richter auch für den Fall ausgesprochen sein soll, daß man sich die eine oder andere Einzelheit des Rechtstreites wegdenkt. IV. Abschnitt. Das Recht als Wissenschaft und Technik. I. Rechtswissenschaft. 8 42. I. Das Recht ist eine Wissenschaft; zur Wissenschaft gehört aber vor allem, daß die einzelnen Teile zu einem systematischen Ganzen zusammengefügt werden mit entsprechender Unter- und Überordnung und daß aus den Einzelheiten Prinzipien abgeleitet werden, die dann eine bestimmte Stelle im System erlangen. Eine derartige Tätigkeit ist nicht identisch mit der Auslegung, sondern sie setzt die Auslegung voraus. Ist Gesetz oder Gewohnheitsrecht ausgelegt, dann handelt es sich um die weitere Verarbeitung, und sie geschieht in dieser systembildenden Weise. Es ist ebenso, wie wenn etwa der Chemiker die einzelnen Gegenstände analysiert und in ihre Grundstoffe zerlegt (was mit der Auslegung in Vergleich gestellt werden kann), sodann aber die Grundsätze erforscht, nach welchen die chemischen Bildungen und Zusammensetzungen sich vollziehen, und endlich die Kräfte erspäht, welche hierbei walten; worauf er sie mit den übrigen erkannten Kräften der Natur in ein System zu bringen sucht. Ebenso hat der Rechtsforscher, nachdem er durch die Auslegung den Inhalt des Gesetzes im einzelnen ermittelt hat, zu zeigen, welchen Prinzipien dieser Gesetzesinhalt entspricht und, nachdem die Prinzipien erkannt sind, darzutun, wie diese verschiedenen Prinzipien wieder ein System bilden, wie sie sich gegenseitig verhalten und wiederum unter höhere Prinzipien gebracht werden können. Wenn also beispielsweise ein Gesetz über eine Gesellschaft einen Rechtssatz ausspricht und wir den Sinn dieses Satzes ermittelt haben, dann werden wir fragen müssen: 136 1. Buch. IV. Abschu. Das Recht als Wissenschaft und Technik. handelt es sich hier etwa um Rechte oder um Rechtslagen oder um bloße Anwartschaften? Ferner, wenn es sich um Rechte handelt, sind diese dinglicher oder obligatorischer Art? und wenn sie das eine oder andere sind, so ist weiter zu prüfen, welche Stellung sie im System der dinglichen und obligatorischen Rechte einnehmen. Nur eine Behandlung in dieser Art ist eine echt wissenschaftliche. Die Tätigkeit aber, welche darin besteht, aus dem Einzelinhalt das Prinzip zu erschließen, nennt man Prinzipbildung. Die Tätigkeit, welche das Prinzip mit anderen in Beziehung setzt und seine Stellung zu diesen anderen charakterisiert, nennt man juristische Konstruktion. Nur wer Prinzipien bilden und Konstruieren kann, ist ein Rechtsforscher, ein wissenschaftlicher Jurist. II. Zur Prinzipbildung ist unentbehrlich das Experiment: es handelt sich darum, entscheidende Fälle zu finden, wo das Prinzip auf die Schneide gestellt wird und wo es sich zeigt, ob es richtig ist oder nicht. Das Experiment setzt wie jedes Experiment frischen Blick in die Welt der Erscheinungen und schöpferische Phantasie voraus. Ein Jurist ohne Phantasie ist kein Jurist.) Man fragt z. B.: Liegt eine Erfindung vor, wenn Jemand ein Prinzip so genau erspäht, daß eine bereits bekannte Tätigkeit sicherer, fruchtbringender, systematisch richtiger vollzogen werden kann? Man mache das Experiment: wird’ dies bejaht, — wer darf noch Eier sieden, wenn durch wissenschaftliche Erkenntnis die Möglichkeit gefunden wird, die Eier mit mathematischer Sicherheit zu sieden? Das wäre unhaltbar. III. Diese wissenschaftliche Jurisprudenz findet sich nicht bei allen Völkern. Sie findet sich nicht bei denen, welche bloß beider Auslegung stehen bleiben, sie findet sich nicht bei den Empirikern, denen es nur darauf ankommt, aus dem Auslegungsmaterial mehr oder minder etwas für den praktischen Gebrauch herauszubekommen; sie findet sich am wenigsten bei denen, welche die Konstruktion für etwas Überflüssiges (!) halten; sie findet sich auch nicht bei denen, welche die Jurisprudenz als eine bloße Technik erklären; davon ist noch zu sprechen (S. 1381.). t) Über die schöpferische Bedeutung der produktiven Phantasie in der Wissenschaft vgl. Rosenkranz, Psychologie S.357. Vgl. auch unten 8.143. I. Rechtswissenschaft. 8 42. 137 IV. Man hat dieser wissenschaftlichen Tätigkeit der Jurisprudenz entgegengehalten, daß das Recht eine praktische Wissenschaft sei; allein der Ausdruck „praktische Wissenschaft“ ist ein Widerspruch in sich selbst. Praktisch ist die Technik, praktisch ist niemals die Wissenschaft. Die Jurisprudenz aber ist Wissenschaft und Technik, und wer bloß die Technik ins Auge faßt, den können wir nicht als wissenschaftlichen Forscher behandeln. Wer beispielsweise Mechanik und Technologie studiert, wird etwas für die Menschheit Fruchtbringendes schaffen können, aber dieses Studium ersetzt nicht das Studium der Physik oder der Chemie. Und ebenso, wer die Jurisprudenz als Technik betreibt, kann zwar ein entsprechend guter Praktiker werden und auch anderen Praktikern gute Winke geben, aber damit ist die Rechtswissenschaft nicht ersetzt. Daß wir aber eine Rechtswissenschaft neben der Technik haben müssen, ist aus zwei Gründen notwendig: einmal, weil es überhaupt ein unversiegbarer Drang der Menschheit ist, die Erscheinungen der Natur und des Geisteslebens wissenschaftlich zu fassen; sodann aber auch, weil aus der wissenschaftlichen Tätigkeit, insbesondere aus der Konstruktion, eine solche Fülle von Erkenntnis hervorgeht, daß es uns hierdurch wesentlich erleichtert wird, neue Gestaltungen zu bilden, wodurch das Rechtsleben unendlich bereichert wird. Alle Völker, welche in der Industrie groß geworden sind, haben es empfunden, wie wichtig die Wissenschaft war, wenn sie der Technik die Leuchte vorantrug; und das gleiche gilt auch für die Jurisprudenz. Man denke beispielsweise an unsere heutige Stellung des Industrierechtes, nachdem Gebiete wie das Patentrecht wissenschaftlich erforscht und konstruiert sind, gegenüber einem Zustand, wo noch die öde Empirie herrschte! V. Einer der größten Vorteile der Prinzipbildung und Systematik ist die Möglichkeit der Analogie. Zwar wird vielfach die Analogie schon unwillkürlich und bloß instinktmäßig geübt werden, allein eine derartige Bildung ist höchst zweifelhaft und unsicher. Die Analogie besteht nämlich darin, daß man aus einem Rechtssatz das Prinzip ableitet und sodann aus diesem Prinzip wieder neue Folgerungen zieht 138 I.Buch. IV. Abschn. Das Recht als Wissenschaft und Technik. und hierdurch neue Rechtssätze bildet.) Das kann instinktiv geschehen, und man spricht in dieser Beziehung von Rechtsähnlichkeit. Der eine Rechtssatz drängt zu einem ähnlichen. Will man die Sache aber wissenschaftlich behandeln, so kann dies nur so geschehen: der eine Rechtssatz führt zum Prinzip herab, und aus dem Prinzip geht ein anderer Rechtssatz hervor; sobald die Rechtsordnung einen Rechtssatz aufstellt, ist anzunelimen, daß sie damit, im Zweifel wenigstens, das ganze Prinzip billigt, und damit auch alle weiteren Folgerungen, die sich aus dem Prinzip ergeben. So enthält $ 1348 B.G.B. ein Prinzip, das sicher auch für die Ankindung, & 1741, in Anwendung kommen muß. II. Rechtstechnik. 8 483. I. Das Recht ist nicht nur eine Wissenschaft, sondern auch eine Technik; es will nicht nur erforscht, sondern auch angewandt werden. Jede Technik aber ist eine Kunst, denn sie setzt voraus, dab mit gewissen geistigen Fähigkeiten etwas noch nicht Vorhandenes geschaffen wird; wie bei der ästhetischen Kunst das ästhetische Gebilde, so hier das technische Gebilde und beim Recht die Entscheidung des Rechtsfalls. Dieser Unterschied zwischen Technik und Wissenschaft ist vielfach verkannt worden, und andererseits ist es vorgekommen, daß man um der Technik willen die Wissenschaft des Rechts über Bord werfen wollte. Das ist bereits oben (S. 137) gewürdigt worden. Wie bei jeder Technik, so wird auch hier etwas Neues dadurch geschaffen, daß der Geist sich vorhandener Faktoren bedient. Diese Faktoren sind die Rechtssätze; und das, was mit diesen zu geschehen hat, ist folgendes: man hat den einzelnen Rechtsfall zu entscheiden, man hat die Fragen zu lösen, die zu lösen sind, damit die Aufgaben des Rechts erfüllt werden. II. Wie jede Technik, so kann auch die Rechtstechnik eine instinktive sein. Ein jeder Techniker wird eine Menge von Gesetzen, wie z. B. das Gesetz der Schwere und das Fall-. 2 Diesen Charakter der Analogie habe ich in Grünhuts Zeitschrift XIII S. 48f. aufgewiesen. II. Rechtstechnik. 8 48. 139 gesetz in Anwendung bringen, ohne sich davon im einzelnen Falle Rechenschaft abzulegen und ohne daß ihm die einzelnen Beziehungen ins Bewußtsein treten. Das tut ja auch der Nicht-Techniker täglich, wenn es sich darum handelt, zu Zwecken des gewöhnlichen Lebens die äußere Natur zu beherrschen. Was wir tun, wenn wie gehen oder schreiben, sind an und für sich sehr verwickelte Prozesse, die uns aber so zur zweiten Natur geworden sind, daß wir sie vollziehen, ohne der Reihenfolge uns bewußt zu sein und ohne an die Art und Weise zu denken, wie die Muskelbewegung sich zu dem Ergebnisse verhält. Beim Sprechen und beim Gebrauch der Sprache ist dies am allerersichtlichsten. Dies beruht darauf, daß infolge der Gewöhnung eine Menge von Tätigkeitstrieben in unser Inneres eingegangen ist, sodaß unter der Schwelle des Bewußtseins das eine sich ohne weiteres zum anderen fügt. Derartige triebartige Verbindungen sind in manchen Punkten recht lästig und irreführend, auf der anderen Seite sind sie die Voraussetzungen eines jeden vernunftgemäßen Lebens; denn wir müssen eine Menge von Dingen instinktiv tun, wenn wir unsere Kraft den wichtigeren Kulturtätigkeiten vorbehalten wollen. So ist es auch bei dem Recht; wir bewegen uns so sehr im Rechtsleben und sind so sehr umringt von einer Menge von Rechtsäußerungen, daß sich uns vieles von selbst ergibt; und namentlich, wenn das Recht volkstümlich ist, wird derjenige, der im Rechtsleben der Gesellschaft steht, durch eine Menge von Gedankenverknüpfungen sofort zu einer bestimmten Entscheidung gedrängt werden. Er wird ohne weiteres die Entscheidung als richtig empfinden und wird alle Zwischenprozesse, die dazu führen, als unnötig beiseite lassen. Dies gilt insbesondere da, wo die Rechtsbildung selbst eine gewohnheitsrechtliche ist, wo selbst die Rechtssätze nicht einmal gekannt, sondern nur empfunden werden. Ist die Rechtsbildung eine unbewußte, so muß die Rechtsanwendung natürlich umsomehr unter der Schwelle des Bewußtseins vor sich gehen. Es ist ebenso, wie man jahrhunderte lang gesprochen hat und gegangen ist, bevor die physiologischen (esetze des Sprechens und Gehens erkannt waren. Ill. Im Gegensatz zu der instinktiven Rechtsanwendung steht die bewußte. Sie berulit darauf, daß man die Rechtssätze 140 1. Buch. IV. Abschn. Das Recht als Wissenschaft und Technik. kennt und sodann den einzelnen Fall zu diesen Rechtssätzen in Beziehung setzt. Unter Rechtssätzen sind hier aber nicht nur die durch das Gesetz oder Gewohnheitsrecht unmittelbar gegebenen Rechtssätze zu verstehen, sondern auch alle Rechtssätze, welche die Wissenschaft kraft ihrer Hülfsmittel aus den Rechtsprinzipien ableitet. Natürlich setzt diese bewußte Rechtsanwendung die Kenntnis der Rechtssätze voraus; diese ist aber noch nicht genügend. Wer das Gesetz kennt, kann es darum noch nicht anwenden, und es gibt ausgezeichnete Theoretiker, welche darum noch keine große Praktiker sind; denn auf der einen Seite wirken die Rechtssätze bei einem Rechtsfall niemals vereinzelt, sondern in ständiger Gesamtheit: der Jurist hat daher rötig, nicht nur den einen, sondern sämtliche Rechtssätze in Betracht zu ziehen, die auf den Rechtsfall passen, und sodann die Art und Weise zu bestimmen, wie diese Rechissätze bei den einzelnen Rechtsfällen wirksam werden; ebenso wie der Mechaniker nicht etwa bloß das eine oder andere kinematische Gesetz zu erkennen hat, sondern auch wissen muß, wie sich bei dem Zusammenwirken der mehreren Gesetze die Gesamterscheinung gestaltet. Dazu kommt aber noch eine weitere Tätigkeit: dies ist die sog. Subsumtion oder Unterlegung. Das Wesentliche ist es nämlich, daß der Jurist es versteht, den einzelnen Rechtsfall den richtigen Rechtssätzen zu unterstellen, es zu ermitteln, ob und welcher der Rechtssätze im einzelnen Falle Anwendung findet. Das wäre sehr einfach, wenn wir uns die Sache so zu denken hätten, daß der Rechtssatz etwa von selber eine Reihe, sagen wir z. B. 100 Fälle ergäbe und der Jwist unter diesen 100 verschiedenen Fällen den im einzelnen Fall zutreffenden einfach herauszufinden hätte. Das ist aber nicht der Fall. Der Rechtssatz wirkt in unzähligen Rechtsfällen verborgen, und es muß aus der Verborgenheit heraus erkannt werden, was darin lebt und webt. Es ist also ganz ähnlich, wie wenn der Chemiker aus einem zusammengesetzten Stoffe die Elemente heraus erkennt: er kann sie nicht etwa sofort ersehen, nicht etwa sofort. mikroskopisch betrachten, sondern er muß die nötigen Reagenzien anwenden, um zu erfahren, ob der eine oder andere Stoff darin enthalten ist. So ist es bei den Juristen, und ll. Rechtstechnik. 8 43. 141 gerade die richtige Anwendung der Reagenzien ist die Kunst der Rechtsentscheidung. Wenn also beispielsweise irgend eine Betätigung dargelegt wird, so mnß der Jurist daraus erkennen, ob dies ein Vertrag ist oder nicht. Wenn er die geschichtlichen Folgen einer Begebenheit ins Auge faßt, so muß er sich klar werden, ob in diesen geschichtlichen Folgen die Voraussetzungen der Kausalität gegeben sind oder nicht. Darin unterscheidet sich gerade die Art, wie ein Laie und ein Jurist den Rechtsfall behandelt. Der Jurist wird sofort diejenigen Seiten herausfinden, die auf die Rechtssätze reagieren können und von den übrigen unerheblichen Einzelheiten absehen; der Laie dagegen wird es nicht vermögen, eine solche Abstraktion zu vollziehen: stets werden ihm eine Menge von für die Rechtsbetrachtung unbrauchbaren Umständen des Falles in die Quere kommen, er wird das Erhebliche nicht vom Unerheblichen trennen und auf solche Weise nicht zu einer richtigen Anwendung der Rechtssätze gelangen können. Die Schwierigkeit, einem Laien verwickelte Rechtsfälle klar zu machen, besteht gerade darin, daß er von einer Menge von unerheblichen Einzelheiten voreingenommen ist und es schwer wird, ihm klar zu machen, daß die Entscheidung lediglich von dem einen Kernpunkte abhängt und alles andere unerhebliches Beiwerk bildet; ebenso wie der Laie in der Chemie die Zusammensetzung der Stoffe nicht erkennen kann, weil er nicht die Reaktionsmittel kennt, welche in der Lage sind, die Betrachtungsweise auf das eine erhebliche Moment zu richten und einen Augenblick von allen anderen Erscheinungen des Stoffwesens abzusehen. Dazu kommt noch, daß eine Reihe von Rechtssätzen, wie bereits oben hervorgehoben, sich scg. relativer Begriffe bedienen, die also nicht beschreibender „graphischer“ Natur, sondern mehr „dynamischer“ Art sind, bei welchen es sich wesentlich darum handelt, zu erforschen, ob ein bestimmter Sättigungsgrad erreicht ist oder nicht. Das kann aber nur geschehen, wenn das richtige Vergleichsobjekt ins Auge gefaßt wird, wie das bereits früher (S. 27£.) ausgeführt wurde. Wenn also beispielsweise von öffentlich, gewerblich, gewerbsmäßig die Rede ist, oder wenn gesagt ist, daß etwa eine erhebliche Belästigung des anderen vorliegen muß, oder wenn 142 1.Buehb. IV. Absehn. Das Recht als Wissenschaft und Technik. ein Interesse vorausgesetzt wird, und ähnliches, so kann die Frage, ob ein derartiger Begriff im Einzelfalle zutrifft, nur damn gelöst werden, wenn man in Vergleich zieht, welcher Sättigungsgrad bei diesem Begriff die Norm bildet, und welcher nicht. Es verhält sich hier ähnlich, wie wenn z. B. bei technischen Prozessen ein bestimmter Färbungsgrad oder ein bestimmter Grad von dunkel oder hell für maßgebend erklärt wird, in welcher Beziehung es oft einer langen Übung bedarf, bis sich das Auge so sehr an ganz bestimmte Schattierungen gewöhnt, daß man sagen kann, ob im einzelnen Falle das Richtige erreicht ist. Daraus ergibt sich also, daß auf der einen Seite die sog. Subsumtion durchaus noch nicht mit der Kenntnis der Rechtssätze gegeben ist, daß auf der anderen Seite aber die Subsumtionstätigkeit auch nicht eine tatsächliche, sondern eine juristische ist. Ob der Subsumtionsirrtum als ein rechtlicher im Sinne des Civilprozesses zu behandeln ist, ob insbesondere auf eine falsche Subsumtion hin eine Revision gebaut werden kann, darf hier dahingestelit bleiben. IV. Die bewußte Anwendung des Rechts gegenüber der unbewußten hat große Vorteile. Nicht selten ist die unbewußte Anwendung trügerisch: einzelne Elemente werden vermachlässigt, anderen treten zu stark hervor, wie bei allem Unbewußten; Stimmung und Laune haben dabei einen großen Einfluß. Die Rechtspflege wird eine unfolgerichtige sein, wenn man sich bloß von derartigen Instinkten leiten läßt; der Richter wird Recht sprechen, ohne sich klar zu werden, wie er in ähnlichen Fällen handeln wird, in denen noch die eine oder andere Erscheinung hinzutritt. Dazu kommt, daß, je verwickelter das Recht ist, je mehr das Leben neue Anforderungen stellt, für die es noch keine Traditionen gibt, umso ungenügender sich die unbewußte Rechtsanwendung erweisen wird. Außerdem ist eine solche Rechtsanwendung völlig unkontrollierbar: es gibt kein Mittel der Vergewisserung, ob man Recht oder Unrecht hat, und wenn mehrere Personen verschiedener Ansicht sind, so findet man keinen Standpunkt, um durch Besprechung zu einer Einigung zu gelangen. Es kann in solchem Falle nur dadurch eine gewisse gegenseitige Zusammenwirkung erzielt werden, daß man eben nicht völlig im Unbewußten Il. Rechtstechnik. 8 43. 143 bleibt, sondern das eine oder andere Element hervorzieht und es in besondere Betrachtung stellt, also beispielsweise in der Art, daß man zeigt, wie die eine Entscheidung, indem sie durch ein unrichtiges Element getragen ist, zu völlig absurden Folgerungen führen kann. In jedem Falle ist, auch wenn man unbewußt urteilt, die bewußte Rechtsübung eine gute Zucht, um sich nicht in willkürlichen Launen zu verlieren, und um seine Denktätigkeit stets unter Aufsicht zu halten. Und daß im übrigen eine bewußte Rechtsübung auch wissenschaftlich von größter Bedeutung werden kann, ist selbstverständlich und gehört mit zu ihren großen Verdiensten. Damit soll nicht gesagt werden, daß die unbewußte zechtsanwendung nicht auch heutzutage noch eine gewisse Bedeutung hätte. So kann sich beispieisweise der Richter zunächst durch seinen Rechtsinstinkt leiten lassen, um auf den richtigen Weg zu kommen; nur muß er nachträglich die bewußte Rechtstätigkeit hinzufügen, um zu prüfen, ob er wirklich auf richtigen Wege ist; andererseits ist der Rechtsinstinkt ein außerordentliches Hülfsmittel, um zu wissen, ob man sich noch auf rechter Spur befindet; denn wird das Recht richtig ausgeübt, so darf es nun und nimmer zu einem Ergebnis führen, das völlig sinnlos ist und all unserem Rechtsgefühl und unserer Rechtserwartung widerspricht. Mindestens ist, wenn ein solches Ergebnis durch kein Mittel der Rechtsbehandlung zu vermeiden wäre, dringend erforderlich, einen solchen Fall besonders auszuzeichnen und eine Änderung des Rechtes für nötig zu erklären. Doch wird ein solches selten vorkommen: fast immer wird die Technik des Rechts einen Ausweg bieten, um derartigen Folgen zu entgehen. \Wer richtig entscheiden will, soll möglichst so entscheiden, daß er dem Rechtsgefühl nicht widerspricht, wie dies bereits oben S. 27 durchgeführt worden ist. V. Die Rechtstechnik ist wie jede Technik nicht nur Sache des Verstandes, sondern insbesondere auch der Phantasie. Aber die Phantasie des Juristen ist eine Phantasie besonderer Art, ganz ähnlich wie die des Technikers. Es ist zunächst nicht die kombinatorische, sondern die abstrahierende Phantasie, die Phantasie, welche es vermag, einen Gegenstand seiner Hülle zu entkleiden und sich ihn in seiner vollen Ursprünglichkeit 144 1.Buch. IV. Abschn. Das Recht als Wissenschaft und Technik. vorzustellen. Erst wenn dies geschehen, ist es möglich, wiederum zu kombinieren, um zu zeigen, wie das eine Element zum anderen paßt. Daher kommt es, daß oft Leute von großer kombinatorischer Phantasie keine großen Juristen sind, während auf der anderen Seite Leute mit einer starken abstrahierenden Phantasie sehr gute Juristen sein Können, obgleich es ihnen unmöglich wäre, irgendwie in der Kunst schöpferisch tätig zu sein. VI. Die Entdeckung der Rechtstechnik, und zwar der Rechtstechnik als bewußter Rechtsübung gegenüber der bloßen unbewußten Empirie, ist die große Tat der Römer, die ihnen nicht abgesprochen werden kann, so viel man auch gegen das römische Recht einwenden mag. Und so groß auch die Verdienste des deutschen Rechtes sind, so gewaltig die Rechtsgedanken und so durchgreifend die Schöpfungen des deutschen Geistes, so muß man doch anerkennen, daß nicht das deutsche Schöffentum, sondern die römischen Juristen die Technik des Rechtes erfunden haben. Ob nicht bereits die Griechen oder die Babylonier zu einer erheblichen Rechtstechnik gelangt sind, ist hier nicht zu entscheiden. Wesentlich ist, daß die Römer sie kannten und eifrig übten, und daß sie uns von ihnen übermittelt wurde. Von der Unterscheidung zwischen dinglichem und obligatorischem Recht sind sie ausgegangen, und inden sie mehr als andere Völker diese Zweiteilung der Rechte klar erkannten, konnten sie weiter schreiten: sie konnten im Leben die dinglichen und die obligationsrechtlichen Elemente scharf auseinander halten. Durch die ganz ungewöhnliche Plastik ihres Prozesses, durch die Klarheit, womit sich in der inientio, exceptio, replicatıo, condemnatio das Zusammenwirken der verschiedenen Faktoren darstelltee und womit jedem Juristen vor Augen gelegt wurde, wie die juristischen Elemente im Leben einander unterstützen oder wiederum einander bekämpfen können, haben sie einen tiefen Einblick in die Wirksamkeit der Rechtsfaktoren erlangt; ganz ähnlich, wie eine technisch angelegte Nation in der Konstruktion der Maschinen Neues und immer Neues leisten wird, wenn sie das Maschinenwerk täglich vor Augen sieht und hierbei die Wirkungsweise der einzelnen Maschinenteile, der einzelnen Räder, Schrauben und Ver- II. Rechtstechnik. $ 43. 145 bindungsmittel erkennt. Wie die Griechen die großen mechanischen Techniker des Altertums waren, so die Römer die großen Techniker des Rechtes. Dieser Rechtsentwickiung der Römer kamen verschiedene geschichtliche Besonderheiten zu Hülfe; so insbesondere der Umstand, daß auf der einen Seite die Praxis völlig öffentlich war und man den Verhandlungen des Forums jederzeit zuhören konnte, wobei dann die Entscheidungen hin- und hererwogen wurden und das Tagesgespräch bildeten. Selbst der Müßiggang jener Zeit konnte der Jurisprudenz behülflich sein, denn das Zuhören bei den gerichtlichen Verhandlungen war ebenso ein Sport, wie bei den Griechen das Zuhören bei den Geisteskämpfen der Sophisten. Dazu kam aber, daß man sich hierbei nicht begnügte: durch eingebildete Rechtsfälle, durch Schulbeispiele stellte man immer wieder von neuem die erkannten Elemente auf die Probe und übte sich in der Technik ebenso, wie z. B. die Technik des Militärs geübt wird durch die Lösung von Schlachtenaufgaben und die Technik der Mechaniker durch die Arbeit, die sich auf vorgestellte, nicht wirkliche mechanische Probleme bezieht. Die Feinheiten, die in der Rechtsschule des Julian und Papinian besprochen wurden, die „Fälle“, die man sich hier zusammensetzte und erörterte, trugen dazu bei, daß die Schüler mit einer gewissen Virtuosität die Technik handhabten und die Schwierigkeiten spielend überwanden. Daß eine solche Schulentwicklung, ein solches Virtuosentum auch seine Nachteile haben kann, indem es auf vom Leben abgelegene Dinge führt und man sich vielfach in Spitzfindigkeiten und verdrehte Scheinschwierigkeiten verliert, ist sicher, und auch die Römer sind dieser Gefahr nicht völlig entgangen. Auf der anderen Seite hat aber doch die ständige Beteiligung an der Jurisprudenz des Lebens das römische Recht im großen ganzen vor Abwegen behütet, sodaß nur auf wenigen Gebieten (vor allem im Erbrecht) die Gedankenspielerei zum Durchbruch gekommen ist. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 10 II. Buch. Rechtsleben. A. Logische Elemente im Rechtsleben. I. Abschnitt. Das subjektive Recht und sein Geleite. I. Wesen. 1. Subjektives Recht und Rechtsverhältnis. 8 44. I. Die Rechtsordnung geht davon aus, daß dem einzelnen ein bestimmter Kreis an Gütern der Welt besonders zugewiesen ist, mit dem er mehr oder minder beliebig schalten kann. Das Verhältnis des einzelnen zu einem bestimmten Kreis von Lebensgütern heißt subjektives Recht, im Gegensatz zum objektiven Recht als der Ordnung, nacn welcher die subjektiven Rechte den einzelnen Personen zugewiesen werden. Auf diese Weise ist unsere Rechtsordnung vorzüglich eine Ordnung subjektiver Rechte. Subjektives Recht aber ist die besondere Beziehung eines Rechtssubjektes zu einem bestimmten Gehalt an Lebensgütern, in der Art, daß die übrigen Rechtssubjekte mehr oder minder von diesem Kreis ausgeschlossen sind und dieser Kreis dem einen Rechtssubjekt vorbehalten bleibt. Das subjektive Recht beruht auf dem Gedanken der Rechtsordnung, daß durch eigene Kraft und Selbsttätigkeit der Menschen am allerbesten die Kulturerrungenschaften sich vermehren lassen, wie ich dies bereits anderwärts zur Darlegung gebracht habe.’) II. Im übrigen ist die Zuweisung und damit die Ausschließlichkeit keine absolute Ein jedes Recht hat gewisse Beschränkungen, die, soweit sie auf der Art des einzelnen 1) Einführung $S. 38f., Enceyklopädie I, S. 568, 581. I. Wesen. Subjekt, Objekt. 88 44, 45. 147 Rechtes beruhen, dort zur Darlegung gebracht werden müssen. Gewisse Beschränkungen sind allgemein, so: 1. der Gebrauch des Rechts darf nicht ein Mißbrauch im Sinne des Schikanegebrauchs sein, wovon später zu handeln sein wird; 2. der Gebrauch des Rechts findet seine Beschränkung in der Friedensordnung; 3. der Gebrauch des Rechts kann sich stoßen, sei es an Bedürfnissen der Allgemeinheit, seiesan überwiegenden Interessen besonderer Personen; hier kommt das in Betracht, was man Notstand und Notstandsrecht nennt. S 45. I. Jedes subjektive Recht verlangt Subjekt und Objekt. Es gibt weder ein Recht ohne das eine noch ein Recht ohne das andere. DBeides sind die „Widerlager, auf denen das subjektive Recht ruht und ruhen muß.“ Rechtssubjekt ist die Persönlichkeit, welcher der Rechtskreis zugewiesen ist. Daß die Persönlichkeit die genießende ist, ist nicht erforderlich: ich kann auch Rechte haben zum Genuß anderer. Das gilt insbesondere von juristischen Personen. Es wäre sehr ungeeignet, wenn der Träger des Rechts immer ein Egoist sein müßte. Ein besonderer Fall des Altruismus des Rechtssubjekts ist der Fall des Treuhänders, der nicht zum eigenen Genuß, sondern zum Genuß Dritter berechtigt wird. Etwas der Treuhänderschaft ähnliches ist bei juristischen Personen fast überall vorhanden; denn sie haben Rechte, damit ihre Mitglieder oder andere Personen den Genuß erlangen. II. Dagegen gibt es keine subjektlosen Rechte; wo dies scheinbar der Fall ist, verlangt die Rechtskonstruktion die Annahme eines Rechtssubjekts, so bei dem nasciturus, 88 844, 1712, 1923, 1963 B.G.B., so im Fall des noch zu erwartenden Nacherben, $ 1913 und im Fall des Sammlungscomites, & 1914 B.G.B. Davon ist unten zu handeln. Ill. Ebenso gibt es kein Recht ohne Objekt. Es war daher unzutreffend, Monopolrechte, Urheberrechte usw. als Rechte des bloßen Könnens ohne ein Objekt zu konstruieren, auf welches sich die Rechtsbefugnis bezöge; denn das Können, das 10* 148 Il. Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite, dem einzelnen vor anderen zusteht, hat seine Kennzeichnung darin, daß ihm vor allen ein besonderes Gebiet der Rechtsgüter zugewiesen ist: man „kann“ etwas zu dem Zweck, um Lebensgüter kraft des Könnens zu erfassen. Daher die Notwendigkeit, ein Persönlichkeitsrecht zu konstruieren; denn, wenn ich mit Rücksicht auf meine Persönlichkeit verlangen kann, von anderen ungekränkt zu bleiben, so kann es nur so aufgefaßt werden, daß meine eigene Persönlichkeit ein Rechtsgut ist, welches mir mit Ausschluß Anderer zusteht. Scheinbare Ausnahmen machen die vielfach als Rechte angesehenen Rechtslagen, wie die Volljährigkeit, Geschäftsfähigkeit; allein hier handelt es sich eben um Rechtslagen, deren Eigentümlichkeit darin besteht, daß die Persönlichkeit eine größere oder geringere Wirksamkeit nach außen hat. Die Möglichkeit der Wirksamkeit der Persönlichkeit aber ist nicht selbst wiederum ein Persönlichkeitsrecht, ebenso wenig als die Veräußerungsfähigkeit bezüglich des Eigentums ein neben dem Eigentum bestehendes dingliches Recht ist. Über Befugnisse vgl. unten S. 150f. 8 46. I. Das Verhältnis des Rechtssubjekts zum Rechtsobjekt kann das des Herrschaftsverhältnisses sein, aber auch das des Pflichtverhältnisses. Diese zwei Arten von Rechtsbeziehungen müssen scharf unterschieden werden (oben 8. 8): es ist ein Dualismus, der das ganze Recht durchzieht, und die Verkennung des Dualismus hat zu unzähligen Irrtümern geführt. Man hat beispielsweise das Eigentum als ein Verhältnis des Eigentümers zu der Sache bestreiten wollen, weil die Sache doch nicht verpflichtet sei und kein Unrecht tun könne; völlig verfehlt, denn hier besteht das Recht gerade ‚darin, daß ich eine vom Recht gewährleistete Herrschaft über eine Sache habe. Und dasselbe gilt vom Persönlichkeitsrecht: ich bin mir selbst nicht verpflichtet, aber ich habe über mich selbst und alle meine Teile eine Herrschaft. Ganz anders ist es bei Schuldverhältnissen: hier fehlt mir die Herrschaft über den Schuldner, sie fehlt mir wenigstens bei der neuzeitlichen Gestaltung des Schuldrechts; aber der Schuldner ist mir ver- I. Wesen. Rechtsverhältnis. 88 46, 47. 149 pflichtet, und diese Verpflichtung wird akut, sobald der Anspruch entsteht. Bei jenen Herrschaftsrechten kann ebenfalls ein Anspruch erwachsen, aber nur dann, wenn jemand in irgend einer Weise entgegentritt, und das sind dann die Fälle des Anspruches aus dinglichen Rechten, Immaterialrechten usw., von denen noch S. 174f. zu sprechen ist.!) II. Was nun das Herrschaftsrecht betrifft, so findet die Herrschaft statt innerhalb des Rechtes und innerhalb der Rechtsordnung, denn die Rechtsordnung gibt mir den Schutz. Allein ich bedarf der Rechtsordnung regelmässig nicht dazu und wenn ich mit der Sache nicht fertig werde, kann ich die Rechtsordnung nicht anrufen. Wenn mein Pferd nicht folgt oder mein Regenschirm nicht hält oder mein Kleid zerreißt, kann ich andere Leute zur Hülfe rufen, nicht aber die Rechtsordnung. Und ebenso, wenn es mir am Magen fehlt, ist es nicht der Jurist, der mir zu helfen hat. Hier handelt es sich um einen Genuß der Rechte, der rechtlich neutral ist, und von dem das Rechtssystem nicht weiter zu handeln hat; wie dies bereits oben S. 10f. dargestellt worden ist. 8 47. I. Dem subjektiven Rechte verwandt ist das Rechtsverhältnis: es ist ein subjektives Recht, aber es ist mehr als dies. Es ist ein Recht, welches angelegt ist auf eine Entwicklung, und zwar auf eine Entwicklung individueller Art, die sich nicht nach einer bestimmten Schablone vollzieht, sondern den Einflüssen des individuellen Lebens unterworfen ist: Rechtsverhältnisse sind daher Rechte, die nicht nur einen Individualismus in ihrem Entstehen, sondern auch in ihrer Weiterbildung aufweisen. So ist das Eigentum ein Recht, aber kein Rechtsverhältnis; denn so vielseitig auch die Wirkungen innerhalb des Eigentums sind, so sind sie neutraler Art und werden von der Rechtsordnung nicht weiter berührt. Das Recht aus dem Kauf ist ein Recht, aber kein Rechtsverhältnis, denn es drängt dahin, durch augenblickliche Erfüllung gelöst zu werden; das Recht aus dem zinslosen Darlehn ebenso; ganz anders aber 1) Über diesen Unterschied vgl. auch schon Einführung S. 12f., 17 und 29. 150 II. Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. das verzinsliche Darlelin, welches Zinsrechte aus sich erzeugt, ganz anders das Mietverhältnis, welches eine ganze Reihe der von Tag zu Tag sich abwickelnden Verpflichtungen schafft, bis es dann endlich seine Lösung findet, und diese Verpflichtungen Können auch die Art der Lösung sehr wesentlich beeinflussen. Ebenso ist es mit dem Dienstverhältnis, noch mehr mit der Gesellschaft: die Gesellschaft ist ein hauptsächlicher Typus der Rechtsverhältnisse. 1I. Allerdings sind auch die Rechte, namentlich die obligatorischen Rechte, nicht völlig starr; sie können gewisse Änderungen erleiden, so vor allem durch Verzug des Gläubigers oder Verzug des Schuldners, durch Verschulden u. a. Hier können KRechtshandlungen wie Mahnung, Angebot der Zahlung usw. eine Rolle spielen. Allein alle diese Schicksale sind zu wenig individuell, als daß man es nötig hätte, hier von einem Rechtsverhältnis und damit von einem Sonderleben des Rechtes zu sprechen; denn alles, was in dieser Art geschieht, ist schablonenhaft und unterliegt ein für allemal gewissen Gesetzen, während die Entwicklung, namentlich des Miet-, Dienst- und Gesellschaftsverhältnisses, eine völlig individuelle sein kann, wobei durch unzählige Vorgänge neue und immer neue Rechtsbeziehungen geschaffen werden. 2. Befugnisse. & 48, I. Von subjektiven Rechten wohl zu unterscheiden sind die aus ihnen hervorgehenden Befugnisse Kraft des Rechtes nämlich steht es mir zu, das eine oder andere zu tun und zwar es zu tun in der Art, daß ich den Schutz des Rechtes genieße. Diese Befugnisse dürfen nicht wieder als Rechte aufgefaßt und nicht mit den subjektiven Rechten in eime Kategorie gesetzt werden. Das wäre ein bedeutender Fehler gegen die Systematik und die Quelle von Iırtümern. Solches gilt vor allem, was das Persönlichkeitsrecht betritt. Man kann nicht sagen, daß, wenn mir kraft der Persönlichkeit gewisse Befugnisse zustehen, ich auch in dieser Beziehung ein subjektives Recht habe. Man hat kein subjektives Recht zu gehen, zu essen oder Verträge abzuschließen. Die Einzelheiten des I. Wesen. Befugnisse. 8& 48. 151 Inhalts des Rechts dürfen nicht selbst wieder zum Recht erhoben werden.') II. In der Tat ist die Verwechslung von Befugnis und Recht, auch von Befugnis und Anspruch, sehr geeignet, Irrtümer herbeizuführen, insbesondere da die Meinung entstehen kann, daß Grundsätze, welche über das Hervorkeimen und Erlöschen des Rechts gelten, auch diese Befugnisse beherrschen, was nicht der Fall ist. In dieser Beziehung kann auf das Frühere (S. 10£.) verwiesen werden, wonach nur in ausnahmsweisen Fällen derartige Befugnisse zu Rechten werden können, wenn sie etwas Außerordentliches haben und nicht schon aus den Rechten als solchen hervorgehen. %s ist daher auch unrichtig, von einem Klagerecht, Verteidigungsrecht, Notwehrrecht usw. zu sprechen: überall ist hier nur von Befugnissen die Rede, die aus irgend welchen Rechten, namentlich aus dem Persönlichkeitsrecht, hervorgehen können. Und namentlich wäre es systematisch verfehlt, für diese Befugnisse eine besondere Rechtskategorie zu schaffen oder gar Institute, wie beispielsweise den Prozeß, von solchen Rechten aus regieren zu lassen. Eine derartige Befugnis ist auch die Befugnis der Vornahme einer Rechtshandlung irgend welcher Art; und wenn aus dieser Rechtshandlung besondere Folgen hervorgehen, so sind es Folgen dieser Rechtshandlung mit Rücksicht auf die umgebenden rechtlichen Verhältnisse, es sind nicht Ausflüsse der Befugnis. Dahin gehört beispielsweise auch die Ausübung eines sog. Vorkaufs- oder Wiederkaufsrechtes: hier ist eine Rechtslage gegeben, kraft der ich die Befugnis habe, durch einseitige Rechtshandlung ein Kaufverhältnis mit allen seinen Ergebnissen herbeizuführen, das sonst regelmäßig nur Folge eines zweiseitigen Vertrages ist. Die Rechtsfolgen aber treten ein kraft meiner einseitigen Rechtshandlung.?) III. Befugnisse gehen aus subjektiven Rechten hervor, aber es wäre unrichtig, zu sagen, daß ein subjektives Recht nur aus Befugnissen bestehe. Habe ich z. B. eine negative Dienstbarkeit, z. B. die Grunddienstbarkeit, daß nicht höher gebaut Y) Richtiges darüber bei Bülow, Klage und Urteil, S. 21f. ?) Daher muß ich die Gestaltungsrechte Seckels (Festgabe f. Koch S. 205£f.), so anregend die Darstellung ist, ablehnen. 152 1I. Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. werden darf, so habe ich damit ein Anrecht an dem dienenden Grundstück, ohne daß ich die Befugnis hätte, daran irgend etwas vorzunehmen. Die Befugnis zu verbieten, wird der Sachlage nicht gerecht. Ich habe vielmehr das Recht am Grundstücken in bezug auf seine Eigenart, die unverrückbar festzuhalten ist; ich habe demgemäß, wenn entgegengehandelt wird, einen Anspruch auf Ablassung. — Im übrigen sind die Befugnisse nach den Rechten verschieden und in Verbindung mit ihnen darzustellen. 5 Rechtslagen. 8 49, I. Die Rechtsordnung kennt aber nicht nur subjektive Rechte, sondern auch Rechtslagen. Das ist lange verkannt worden; man hat lange Zeit bloß zwischen Nicht-Recht und subjektivem Recht unterschieden. Zwischen beiden aber bestehen Rechtslagen und zwar Rechtslagen verschiedener Grade und verschiedener Ordnung. Unter Rechtslage versteht man eine Beziehung des Rechts-Subjektes zu den Lebensgütern im allgemeinen oder im besonderen, welche von Bedeutung sein kann für die Entstehung oder Entwicklung subjektiver Rechte. Denn die Rechtsordnung tritt nicht erst dann zu Tage, wenn sie sich zu förmlichen Rechten konkret gestaltet hat, sondern schon dann, wenn etwas rechtliches entsteht, das einen Einfluß auf die künftige Rechtsbildung gewinnt, und zwar zu Gunsten einer bestimmten Person. Solche Rechtslagen gibt es im Zivilrecht wie im Prozeß; sie entsprechen den Zwischenstufen technologischer Prozesse: wie bei diesen, so tritt das Recht nicht immer sofort zu Tage, sondern es hat oft eine Reihe von Zwischenbildungen zu durchlaufen, aus denen durch ständigen Einfluß neuer Faktoren endlich das Recht entsteht. Ich will zur Erläuterung ein Beispiel wiederholen,') indem ich das Spiel als ein Spiel mit Rechtsfolgen unterstelle, wie es in verschiedenen Rechten auch anerkannt ist. Nehmen wir z. B. ein Schachspiel, so wird das Schlußergebnis erst aus einer Reihe von Zügen hervorgehen. Jeder Zug aber schafft eine Rechtslage, die nicht beliebig aufgehoben werden kann: hat 1) Ich brachte es zuerst in Prozeß als Rechtsverhältnis S. 62. I. Wesen. Rechtslagen. $& 49. 153 das Spiel Rechtsfolgen, so kann jemand nur dann mittendrin das Spiel aufgeben, wenn er sich für besiegt erklärt; sonst ist er nicht in der Lage, das Spiel zusammenzuwerfen und einen neuen Aniang des Spieles zu verlangen. Die offenbare Ungerechtigkeit eines solchen Gebahrens würde sich von selbst darstellen; man würde dadurch den Gegner um alle „Chancen“ bringen, welche die jetzige Lage des Spieles bietet. Auf der anderen Seite ist mit der Rechtslage noch nicht ein Recht gegeben: das Recht kann nur aus dem Erfolg des Spieles hervorgehen; ist die Stellung auch noch so günstig, so können immer wieder neue Züge die Lage wesentlich ändern, und wer ungünstig steht, kann möglicherweise durch einen genialen Zug sich plötzlich heraushelfen, während der andere etwa durch ein Versehen alles verscherzen kann, was ihm der bisherige Gang des Spieles bietet. Solche Rechtslagen gibt es insbesondere auch im Prozeß: es gab solche im gemeinen Prozeß; es gibt solche noch im heutigen.!) Ebenso finden sich solche Rechtslagen bei der urheberrechtlichen Schöpfung: es gibt Fälle, wo jemand eine Erfindung oder ein literarisches Werk skizziert hat, aber in einer noch so unfertigen Weise, daß man nicht von Erfindung oder literarischem Werke sprechen kann. Ein Immaterialrecht ist damit noch nicht gegeben, wohl aber eine Rechtslage, und das hat die Bedeutung, daß die unredliche Aneignung und Weiterbildung dieser Skizze zum Zweck der eigenen Benutzung eine verbotene Handlung darstellt und eine rechtliche Gegenwirkung hervorruft. II. So gibt es Rechtslagen bei der Entstehung von Rechten und Rechtsverhältnissen, es gibt solche aber namentlich, sofern die einmal gewordenen bürgerlichen Rechtsverhältnisse sich entwickeln, ändern und schließlich selbst auflösen: so wird im Gesellschaftsverhältnis eine große Reihe von Änderungen herbeigeführt durch das Handeln im Namen der Gesellschaft, durch das Entnehmen von Gesellschaftsvermögen, durch die Aufwendung im Interesse der Gesellschaft: dadurch wird das Verhältnis des einzelnen zu den Gesellschaftern und zum mn nn nn 1) Enzyklopädie II S. 127. 154 11. Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. Gesellschaftsvermögen verrückt, und es erwachsen neue dingliche und obligatorische Beziehungen. Eine Reihe von Rechtslagen entstehen namentlich durch Fristsetzung, indem ein Teil dem anderen erklärt, es soll ein bestimmter Erfolg eintreten, wenn eine gesetzte Frist erfolglos abgelaufen ist. Die Rechtslage beruht hier darauf, daß die Sache auf die Schneide gesetzt ist, sodaß, wenn der andere Teil in der Passivität verbleibt, eine bestimmte Rechtsfolge eintritt. Die Fälle sind in der Lehre von den Fristen näher zu erörtern. Es gehören hierher auch die Fälle, wo auf eine bestimmte Handlung hin ein „unverzügliches“ Gegenhandeln erwartet wird. 8 50. I. Die Rechtslagen können gewöhnliche Rechtslagen sein oder rechtsähnliche Rechtslagen, d.h. solche, welche aus irgend einem Grunde nicht zu Rechten werden können, aber von der Rechtsordnung doch nach Ähnlichkeit der subjektiven Rechte behandelt werden. Zu letzteren gehören 1. die objektlosen Rechtsiagen. Es kann eine Persönlichkeit sich in einer bestimmten Verfassnng befinden, kraft welcher ihr mehr Befugnisse zustehen als ohne diese Verfassung. Einer der Hauptfälle ist die Geschäftsfähigkeit. Sie ist kein Recht, sie ist eine Rechtslage der Persönlichkeit: sie kann schon darum kein Recht sein, weil es ihr am Rechtobjekte fehlt. Auf der anderen Seite ist sie eine Rechtslage, denn die Geschäftsfähigkeit gibt der Persönlichkeit für das ganze Rechtsleben einen außerordentlichen Rückhalt und befähigt sie zur Vornalıme von Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften. Dasselbe gilt von der Verantwortlichkeit für unerlaubte Handlungen: auch diese ist eine Befähigung, aber eine Befähigung umgekehrt, nämlich eine Befähigung dahin, durch unerlaubte Handlung sich haftbar zu machen. Geschäftsfähigkeit und Verantwortlichkeit sind Rechtslagen, die eine rechtsähnliche Stellung haben. Sie sind nicht etwa bloß Bedingungen für die Gültigkeit der Rechtsgeschäfte oder für die Haftung aus unerlaubter Tat, denn sie greifen in eine solche Menge von Rechtsgebieten ein, daß sie selbständig ausgeschieden, von den einzelnen Rechtsgeschäften und I. Wesen. Rechtslagen. 8 50. 155 unerlaubten Handlungen losgelöst und zu Geleiterscheinungen der Persönlichkeit gemacht werden müssen. Ganz anders verhält es sich etwa mit der Möglichkeit, eine Ehe abzuschließen oder ein Testament zu machen oder ein bestimmtes Staatsamt zu erwerben; denn hier handelt es sich bloß um eine Beziehung zu einer bestimmten Rechtshandlung oder einem Rechtserwerb, und diese Beziehung braucht darum nicht von der Rechtshandlung losgelöst und zur besonderen Beeigenschaftung der Persönlichkeit erhoben zu werden. Es verhält sich hier ebenso wie in der Chemie: man braucht die Eigenschaft eines Stoffes zu einem einzelnen bestimmten anderen nicht hervorzuheben, wohl aber eine Beeigenschaftung, welche den Stoff im Verhältnis zu einer ganzen Reihe von Körpern kennzeichnet. Eine rechtsähnliche Rechtslage ist 2. die Rechtsmacht, welche man Vertretungsmacht nennt und die aus der Vollmacht oder aus staatlicher Bestallung hervorgehen kann; ebenso die Genehmigungslage. Rechtsähnliche Rechtslagen sind ferner 3. diejenigen Reclıtslagen, bei denen nur eine Fortdauer des status quo nötig ist, damit aus ihnen das Recht erwächst. Dahin gehört insbesondere die Rechtslage des Verjährenden oder Ersitzenden. Hier ist eine weitere Tätigkeit, um aus der Rechtslage das Recht oder den Rechtsverlust zu schaffen, nicht notwendig: die Rechtsänderung vollzieht sich mit der Zeit von selber; wobei allerdings bezüglich der Ersitzung fortdauernder guter Glaube verlangt wird, was aber nur als Fortdauer, nicht als Hinzutreten einer neuen Rechtserscheinung aufzufassen ist. Dazu gehören auch diejenigen Rechtslagen, bei denen nur eine Tätigkeit der freiwilligen Gerichtsbarkeit hinzukommen muß, um die Rechtslage zum Rechte zu erheben, wie z. B. die Gründung einer Aktiengesellschaft vor dem Eintrag ins Handelsregister; denn die Tätigkeit der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nichts Unbestimmtes und Willkürliches: vielmehr ist der Richter gebunden, die ergänzende Tätigkeit zu vollziehen, sobald die Rechtslage in der richtigen Weise entwickelt ist. Ganz anders wäre es, wenn es sich um einen Verwaltungsakt handelte, bei welchem nach Opportunitätsermessen die staatliche Tätigkeit erfolgte oder nicht erfolgte. 156 II. Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. Daher entsteht eine rechtsähnliche Rechtslage aus dem Ankindungsvertrag vor der gerichtlichen Bestätigung, dagegen nicht aus dem Antrag auf Ehelichkeitserklärung, bevor die Ehelichkeitserklärung erfolgt, nicht aus dem Stiftungsgeschäft vor der staatlichen Genehmigung: die Rechtslagen, die hieraus entstehen, sind einfache, nicht rechtsähnliche. Zu den rechtsähnlichen Rechtslagen gehören auch 4. Die mit einem Recht verbundene Veräußerungsund Belastungsfähigkeit (Verfügungsfähigkeit). Wie noch darzulegen, ist eine große Reihe von Rechten veräußerlich, d. h. es kann aus dem Rechte des einen ein neues Recht des andern ersprießen, in der Art, daß es aus dem Material des alten Rechts geschaffen wird und so eine Fortsetzung dieses bilde. Man hat nun längst erkannt, daß es logisch schwierig ist, die Fähigkeit der Veräußerung des Rechtes aus diesem Rechte selbst abzuleiten, denn es ist schwer anzunehmen, daß das Recht sich selbst kraft eigener Kraft verwandelt und fortbewegt. Das ist auch nicht der Fall. Vielmehr beruht die Verfügung auf einer mit dem Rechte verbundenen Rechtslage, einer Rechtslage, die rechtsähnlich ist und die Eigentümlichkeit hat, daß sie mit dem Rechte in fester Verbindung steht. Daß nichtsdestoweniger diese Rechtslage ihre Selbständigkeit hat, geht daraus hervor, daß trotz Bestehens des Rechtes die Verfügungsfähigkeit abgeschnitten werden kann. Sie kann es durch ein sogen. Veräußerungsverbot. Ein solches kann regelmäßig nicht durch privatrechtliche Tätigkeit herbeigeführt werden, denn die Verfügungsfähigkeit als Rechtslage ist nicht wie das Recht, zu dem sie gehört, selbst wieder der freien Verfügung anheim gestellt: man kann nicht über seinen Schatten hinaus; man kann nicht kraft der Verfügungsfähigkeit sich die Verfügungsfähigkeit nehmen.‘) 1) Davon gibt es nur wenige scheinbare Ausnahmen; so ist nach 8 399 B.G.B. eine solche Veräußerungsentziehung bezüglich der Forderungen möglich, indem zwischen Gläubiger und Schuldner verabredet werden kann. daß die Forderung nicht abgetreten werden darf. Ebenso kann sie bei Miteigentümern ausgeschlossen werden durch die besondere Gestalt des Miteigentums, dadurch nämlich, daß das Miteigentum zu einer genossenschaftlichen Gesamthand wird,so daß es den Gesellschaftsgrundsätzen unterliegt (88 747,741, 719 B.G.B.). Beide Ausnahmen sind nur scheinbar; denn hier wird eben ein I. Wesen. Rechtslagen. Veräußerungsverbote. 8 50. 157 Es kann höchstens eine obligationsrechtliche Verpflichtung begründet werden, nicht zu verfügen; allein das ist bloß eine Verpflichtung, welche an der Person haftet und das Recht selbst und seine Verfügungsfähigkeit in keiner Weise antasten kann. So 8 137 B.G.B. Wohl aber kann die Verfügungsfähigkeit abgeschnitten werden durch ein gesetzliches Veräußerungsverbot oder durch ein Veräußerungsverbot des Gerichts oder einer anderen Behörde, z. B. einer Polizei- oder Verwaltungsbehörde (88 135, 136). II. Man pflegt hier von absoluten und relativen Veräußerungsverboten zu sprechen; in der Tat gehören aber nur die ersteren hierher: nur die ersteren sind so gestaltet, daß die Rechtslage der Verfügungsiähigkeit für immer oder zeitweise aufhört und somit jede Veräußerung oder Belastung (jede Verfügung) unwirksam ist. Der Hauptfall eines gerichtlichen Veräußerungsverbotes derart ist im Strafprozeß gegeben, wenn nach 88 332f. der Strafprozeßordnung') das Vermögen des Abwesenden mit Beschlag belegt wird. Von nuu an ist jede Verfügung über das Vermögen durch den Vermögenseigner unwirksam; sie ist es wenigstens unter einer Bedingung: sie ist unwirksam, falls nicht im Namen des Vermögenseigners der gerichtlich aufgestellte Pfleger handelt: dieser ist Vertreter des Abwesenden und er kann verfügen, soweit die Verfügung innerhalb der Sphäre der Güterpflege liegt: nach dieser Richtung erleidet das Veräußerungsverbot eine notwendige Ausnahme. Mit anderen Worten: der Abwesende darf nur noch durch Vermittlung des gerichtlich aufgestellten Pflegers verfügen, und nur im Umkreise der Güterpflege. Ein solches absolutes Veräußerungsverbot liegt auch dann vor, wenn die Verfügung an sich verboten, aber im Falle der Einwilligung einer anderen Persönlichkeit gestattet ist. Hier hat das Verbot allerdings einen bedingten Charakter; aber als bedingtes Verbot ist es absolut, nicht relativ. Der Hauptfall ist der: die Ehefrau kann ihr eingebrachtes Gut nicht veräußern oder belasten, ja überhaupt nicht darüber gesetzlich nicht veräußerungsfähiges Rechtsverhältnis geschaffen. Vgl. auch KammerG. 8. Okt. 1900, 13. Okt., 1. Dez. 1902 Mugdan I 457, V1 122,123, Ob.L.G. München 13. Febr. 1903 Recht VII S. 209. !) So auch nach Milit.St.P.O., 88 360f. 158 Il. Buch. 1. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. verfügen ohne Kinwilligung des Mannes ($ 1395f.); an Stelle der Einwilligung kann bei Verträgen auch eine nachträgliche Genehmigung treten.) Hier kann nicht von einem relativen Veräußerungsverbot gesprochen werden, denn wenn die Zustimmung des Mannes fehlt, dann ist die Verfügung völlig unwirksam; sie ist nicht etwa bloß dem Mann gegenüber unwirksam; sie bleibt unwirksam auch dann, wenn das Recht des Mannes am Vermögen der Frau aufhört ($ 1396). III. Was aber die sogen. relativen Veräußerungsverbote betrifit, so sagt man, sie seien so geeigenschaftet, daß die Verfügung nicht absolut unwirksam sei, sondern nur unwirksam gegenüber der Person, zu deren Gunsten das Veräußerungsverbot lautet. Dies ist aber keine Konstruktion; eine Verfügung kann nicht bezüglich des einen gelten, bezüglich des andern nicht; das Eigentum kann nicht bezüglich des einen übertragen sein, bezüglich des andern zurückbleiben. Eine jede derartige Anschauung von Rechten, die nach der einen Seite hin bestehen, nach der andern nicht, ist unklar und nimmt der Rechtsordnung alle Festigkeit und allen Halt. Mißverständnisse des deutschen Rechtes sind es, welche zu dieser unrichtigen Konstruktion Anlaß gaben. Vielmehr erwächst in solchen Fällen stets ein positives Recht des Dritten, zu dessen Gunsten das Veräußerungsverbot lautet, welches Recht den mit dem Veräußerungsverbot belegten Gegenstand belastet: die Verfügung ist wirksam, sie greift aber nicht das Recht dieses Dritten an, ebenso wie die Veräußerung des Eigentums das diesem aufliegende Pfandrecht oder Grunddienstbarkeitsrecht unangetastet läßt. Und zwar können in solchen Fällen dem relativen Veräußerungsverbot verschiedene Rechte Dritter zu Grunde liegen: a) oft erlangt der Dritte, für den es ergeht, ein unantastbares dingliches Recht, sei es nun ein bedingtes Eigentum oder ein Wertrecht; das eine dann, wenn das Veräußerungsverbot die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums sichern soll, das andere dann, wenn das Veräußerungsverbot einen Geldanspruch zu sichern und zu decken hat: das erste wird in allen den Fällen anzunehmen sein, wo die Übertragungspflicht bezüglich beweglicher Gegenstände durch eine einstweilige Verfügung des Gerichts mit . 1) Auch kann die Zustimmung des Mannes ersetzt werden ($ 1401f.). I. Wesen. Bedingte Rechte. 88 50, 51. 159 Veräußerungsverbot gesichert wird; der zweite Fall ist im Konkurs gegeben, sowie in allen Fällen, wo in den Vorstufen des Konkurses oder auch in sonstigen konkursähnlichen Vermögenslagen die Veräußerung untersagt wird: hier besteht das Beschlagsrecht.') b) Oft auch gewährt das Veräußerungsverbot dem, zu dessen Gunsten es ergeht, nur einen obligationsrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Rechts, aber mit der Wirkung einer actio in rem scripta, d. h. mit einem Übertragungsanspruch, der einem jeden künftigen Erwerber entgegengehalten werden kann. Solches ist anzunehmen, wenn ein Veräußerungsverbot zur Sicherung der Übertragung von Grundstücken erfolgt und ins Grundbuch eingetragen wird: eine solche Eintragung hat die Kraft einer Vormerkung (8 888 B.G.B., 8 941 C.P.O.), und die Vormerkung gewährt eine actio in rem seripta.”) IV. Rechtsähnliche Rechtslagen entstehen endlich 5. innerhalb der Rechtsverhältnisse, sofern die Entwicklung eine feste, unantastbare Gestaltung annimmt; so z. B. in einem Mietsvertrag durch Kündigung, in einem Gesellschaftsvertrag durch Austrittserklärung, ebenso in einem Prozeß durch Zwischenurteil und durch unanfechtbaren Beschluß oder durch einen dem Prozeß vorhergehenden Zuständigkeitsvertrag. 8 51. J. Den Rechtslagen verwandt, aber doch von ihnen zu unterscheiden, sind die bedingten Rechte. Auch sie enthalien etwas Unfertiges, und zwar kann die Unfertigkeit entweder durch die menschliche Bestimmung oder durch die Ordnung des Rechtes gegeben sein. Ersteres ist der Fall bei den bedingten Rechten im eigentlichen Sinne, letzteres gilt dann, wenn die Rechtsordnung erklärt, daß ein Rechtserfolg erst unter Hinzutritt eines bestimmten Ereignisses stattfindet, so beispielsweise bei dem Universalpfand: ein solches besteht bereits, wenn jemand auch noch gar kein Vermögen besitzt, es gilt aber die gesetzliche Bestimmung, daß das Pfandrecht erst zur Entwicklung gelangt, wenn Vermögen erworben wird, 1) Leitfaden des Konkursrechts (2. Aufl.) S.162. Über das Verhältnis der Veräußerungsverbote zu Vollstreckung und Konkurs vgl. ebenda S. 80, 103. ?) Vgl. übrigens auch R.G. 2. Mai 1903 Juristen. VIII S. 403. 160 II. Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. dann aber so, dab mit dem Erwerb des Vermögens sich das Pfandrecht sofort befestigt; wobei auch noch das Datum des Pfandes auf den Augenblick der Pfandbegründung verlegt werden kann. In gleicher Weise besteht die Pflichtteilsforderung in gewissen Fällen unter der Bedingung, daß der Pflichtteilsberufene seinen Erbteil oder sein Vermächtnis ausschlägt, 8$ 2306, 2307. II. Der Unterschied zwischen bedingtem Recht und Rechtslage besteht in dem Grad der Ungewißheit. Bedingtes Recht liegt vor, wenn die Ungewißheit nur in einer einzigen oder in mehreren fest bestimmten Verumständlichungen beruht, bloße Rechtslage, wenn die Ungewißheit in unbestimmt vielen Umständen liegt, welche eine feste Umgrenzung nicht zulassen. Das zeigt sich in folgenden Fällen: Eine Rechtslage, nicht ein bedingtes Recht ist gegeben, wenn jemand durch Verfügung von Todes wegen zum Erben eingesetzt ist, oder auch, wenn jemand in einem Lebensversicherungsvertrag als Versicherter bestimmt wird, in der Art, daß der Versicherungnehmer beliebig eine andere Person bezeichnen und den einstweilen Versicherten bei Seite schieben kann. In diesem Falle liegen so viele Unsicherheiten dazwischen, dab es dem Begriff des Rechts widerspräche, wollte man ein bereits vorhandenes Recht annehmen, und daß insbesondere die Kategorie der Bedingung nicht ausreichen kann, um die Unsicherheiten genügend zum rechtlichen Ausdruck zu bringen. Das gilt insbesondere bei Verfügungen von Todes wegen; hier stehen eine Reihe von Unsicherheiten nebeneinander: der Erbe muß den Erblasser überleben, die Verfügung kann zurückgenommen werden, bei dem Testament ohne weiteres, bei dem Erbvertrag mit mehr oder minder Schwierigkeiten; eine Erbunwürdigkeit kann eintreten, es können Pflichtteilsverhältnisse entstehen: alles dies bewirkt so viele Verumständlichungen, daß es unrichtig wäre, hier bereits von einem wenn auch nur bedingten Rechte zu sprechen. Auch bei der Versicherung kann sehr vieles dazwischen treten, beispielsweise die Nichtzahlung der Prämie, infolgedessen der Verfall, oder der Rückkauf der Versicherung, der Selbstmord desjenigen, auf dessen Kopf die Versicherung gestellt ist, und verschiedenes andere. Darum wäre es auch hier unrichtig, von I. Wesen. Veräußerlichkeit. 88 51, 52. 161 bedingten Rechten zu sprechen; es ist eine einfache Rechtslage gegeben, weshalb auch $ 14 ReichsschuldbuchGes., $ 15 Preuß. StaatsschuldbuchGes. hier keine Anwendung finden. Vgl. auch oben 8. 76. Nicht ein Recht, sondern eine Rechtslage ist auch vorhanden im Falle des Vertragsangebotes, das der andere Teil annehmen kann oder nicht. Zwar besteht hier die Befugnis, durch Annahme des Angebotes einen Vertrag zum Entstehen zu bringen; indes liegen auch hier eine Reihe von Verumständlichungen dazwischen: insbesondere muß der Annahmebrief rechtzeitig ankommen, es muß der, welcher das Angebot bekommt, in dem Augenblick der Annahme geschäftsfähig sein u. a. Auch hier ist daher nicht von bedingtem Recht, sondern von einer Rechtslage die Rede. Dazu kommt, daß nicht selten solche Vertragsangebote bloß die Grundlage für weitere Verhandlungen sind, indem der eine Vertragsantrag abgelehnt und ein veränderter Vertragsantrag entgegengehalten wird. Schon durch diesen das Ganze kennzeichnenden Gedanken bekommt die Sache einen völlig unsicheren Charakter. & 52. I. Die Rechtslagen sind, soweit sie dem Vermögen angehören, vererblich, aber nicht immer veräußerlich. Handelt es sich um eine Rechtslage, welche mit einem Recht fest verbunden ist, so ist von einer Veräußerung nicht die Rede, sofern sie eine Lostrennung von diesem Rechte bewirken würde. So kann beispielsweise die Geschäftsfähigkeit nicht losgetrennt werden von der Persönlichkeit (auch die Erstgeburt nicht, wo eine solche besteht!); ebenso ist die Verfügungsfähigkeit nicht von dem Rechte zu scheiden. Eine veräußerliche Rechtslage ist die Ersitzungslage. Wenn jemand die Ersitzung begonnen hat, so geht die Ersitzungsmöglichkeit über auf den, der die Sache von ihm durch Rechtsnachfolge erwirbt; schon das Pandektenrecht spricht von einer accessto possessionis ($ 943 BGB.). Das gleiche gilt von der Verjährungslage, sofern es sich um einen dinglichen (oder quasi dinglichen) Anspruch handelt und der Gegenstand, der durch den Anspruch betroffen wird, auf einen anderen übergeht. Man denke sich z.B. den Fall, daß der Grunddienstbarkeit-Kehler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 11 162 HUU.Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. berechtigte seinen Anspruch gegen den Eigentümer nicht geltend gemacht hat und sodann das Eigentum von einem anderen erworben wird. Die zu Gunsten des früheren Eigners begonnene Verjährung setzt sich zu Gunsten des anderen fort, und es kann auf solche Weise zu einer Versitzung der auf dem Eigentum ruhenden Last kommen. So 88 221 und 901 BGB. II. Im übrigen unterscheiden sich die Rechtslagen von den Rechten wesentlich dadurch, daß 1. zwar eine Feststellungsklage in bezug auf Rechte, nicht aber eine Feststellungsklage in bezug auf bloße Rechtslagen möglich ist. Es gibt keine Feststellungsklage nach der Richtung hin, ob jemand geschäftsfähig oder nicht geschäftsfähig ist, und man kann während Lebzeiten des Erblassers keine Feststellungsklage darüber erheben, ob das Testament gültig ist oder nicht. So ist eine Feststellungsklage über das Eigentum möglich, nicht aber darüber, ob das Eigentum veräußerlich ist oder nicht. Es ist eine Feststellungsklage möglich in bezug auf ein Auftragsverhältnis, nicht aber in bezug darauf, ob eine Vollmacht gültig, ob eine Einwilligung zur Veräußerung wirksam erteilt ist. Es ist endlich eine Feststellungsklage dahin möglich, ob an einem bestimmten Termin ein Rechtsverhältnis endet, dagegen nicht dahin, ob eine Kündigung richtig erfolgt und infolgedessen die Kündigungslage eingetreten ist. Alles dies ist sehr begründet, denn das Leben würde außerordentlich mit Feststellungsklagen behelligt, wenn man jede Rechtslage hiernach zum Gegenstand eines Prozesses machen könnte und sich nicht auf Recht und Rechtsverhältnis beschränken müßte. Auf der anderen Seite sind 2. die Rechtslagen den Rechten dadurch ähnlich, daß nicht nur Rechte, sondern auch Rechtslagen Gegenstand der Anfechtung sind, was ja auch sehr zutreffend ist; denn es besteht ein Bedürfnis, daß die Anfechtungserklärung möglichst bald erfolgt und daß man also zu diesem Zweck nicht abzuwarten hat, bis aus den Rechtslagen endlich ein Recht entstanden ist. Was aber 3. den Unterschied zwischen den zwei verschiedenen Arten der Rechtslagen betrifft, so zeigt er sich im Zwischenrecht: im Zwischenrecht haben die rechtsähnlichen Rechtslagen die Festigkeit und Widerstandskraft der Rechte; I. Wesen. 8 37. II. Entstehung u. Untergang der Rechte. 853. 163 es genügt, daß eine derartige Rechtslage entstanden ist, auf daß sie wie ein wohlerworbenes Recht auch von der neuen Rechtsordnung beachtet werden muß; wie dies bereits oben S. 61 zur Darstellung gelangt ist. II. Entstehung und Untergang der Rechte. 8 53. I. Die Rechte können mit der Person entstehen, sodaß es nur der Entstehung der Persönlichkeit bedarf, damit die Rechte gegeben sind. Das ist der Fall bei den Persönlichkeitsrechten, und zwar gilt dies von den Persönlichkeitsrechten leiblicher Personen wie juristischer. Die Entstehung anderer Rechte verlangt noch irgend welche geschichtlichen Vorgänge: es sind irgend welche Erscheinungen und Betätigungen nötig, damit sie zu ihrem Dasein gelangen; und zwar ist die Entstehung hier bald eine ursprüngliche, bald eine abgeleitete: dies hängt mit dem Untergang der Rechte zusammen, wovon sofort zu sprechen ist. II. Ebenso können Rechte mit der Persönlichkeit untergehen, so die Persönlichkeitsrechte, so die mit der Persönlichkeit verknüpften Vermögensrechte; doch ist es immerhin möglich, daß ein Rest des Persönlichkeitsrechtes noch übrig bleibt und sich auf die Zeit nach dem Tode fortpflanzt, wobei dann der Erbe oder Testamentsvollstrecker der Träger dieses Rechtes ist. Sonst können die Rechte erlöschen durch geschichtliche Vorgänge, die entweder logischer oder alogischer Natur sind. Was die Erlöschungsgründe logischer Natur betrifft, so ist hier zweierlei zu unterscheiden: 1. das Erlöschen des Rechtes kraft seiner ihm eigenen Natur, wie z.B. wenn ein zeitliches Recht kraft der Zeitlichkeit, ein bedingtes Recht kraft der Bedingung erlischt, und 2. das Erlöschen des Rechtes kraft eines von außen her einwirkenden Zerstörungseinflusses, so insbesondere bei dem Verzicht auf das Recht. Im übrigen kann die zerstörende Tätigkeit einen doppelten Charakter haben. Das Recht kann untergehen, indem es in einer anderen Person wieder auftaucht, oder es kann absolut untergehen für all und jeden. In dem einen Fall führt der Untergang zum Übergang (Rechtsnachfolge), im anderen Falle zum Rechtsverlust. 11* 164 Al. Buch. I Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. III. Dies weist uns auf den Unterschied vom ursprünglichen und abgeleiteten Rechtserwerb (S. 163) zurück. Der Untergang des Rechts kann, wie soeben angedeutet worden ist, in der Art erfolgen, daß das Recht nicht einfach von der Bildfläche verschwindet, sondern erlischt, indem es ein neues Recht aus sich erzeugt. Dem entsprechend mub auch der aus geschichtlichen Vorgängen entsprungene Rechtserwerb verschieden gekennzeichnet werden: ein solcher Rechtserwerb kann ein ursprünglicher und ein abgeleiteter sein; ursprünglich ist er, wenn er keine Vergangenheit voraussetzt und sich einfach aus dem Nichtrecht entwickelt. So beispielsweise der Eigentumserwerb durch Aneignung (Okkupation): er entspringt einem ganz neuen geschichtlichen Walten; mindestens ist alles, was je vorhergegangen ist, für die Entwicklung des Rechts ohne Bedeutung. So auch, wenn ich mit einem anderen einen Vertrag abschliebe: dieser wird zwar mit den wirtschaftlichen Verhältnissen unser beider im Zusammenhang stehen, indem er die Bestimmung hat, unsere beiderseitigen wirtschaftlichen Ziele zu entwickeln; aber rechtlich wird der Vertrag mit den vorhergegangenen Rechtsschicksalen nicht in Verbindung treten. Und ebenso ist zwar A: eignung und Vertragsschluß als Rechtshandlung eine Betätigung der aus dem Persönlichkeitsrecht hervorgehenden Befugnisse; ihre Folgen sind aber nicht Folgen des Persönlichkeitsrechtes, wie dies bereits oben S. 151f. ausgeführt worden ist. ‘Der Erwerb ist also hier ein ursprünglicher. Im Gegensatz hierzu ist der abgeleitete Rechtserwerb derjenige, der sich an ein vorhandenes Recht anschließt und aus diesem Rechtszustande ein neues entwickelt. Der Unterschied ist wesentlich; denn hier wird ein bereits vorhandenes Juristisches weiter gebildet und das in ihm Lebende kommt zur ferneren Geltung; und wie die Pflanze dem Keime, so entspricht das abgeleitete Recht dem Mutterrecht, von dem es ausgegangen ist: es wird daher in ihm seine Stärke wie seine Schwäche haben. IV. Dieses abgeleitete Recht kann wiederum so gestaltet sein, daß der Rechtserwerber ein ganz entsprechendes ähnliches Recht hat wie der sogenannte Rechtsvorgänger, sodaß er als lI. Entstehung und Untergang der Rechte. $ 53. 165 der Fortsetzer des Rechts dieses gilt; wenn z. B. der A das Eigentum auf den B überträgt. Man spricht hier von Rechtsnachfolge im eigentlichen Sinne oder Sukzession. Durch solche Ableitung kann aber auch ein neues Recht geschaffen werden, dessen Befugnisse in dem bisherigen Recht enthalten sind, aber bisher nicht hervortraten, weil sie im Getriebe des Ganzen sich bewegten und nur als Teile des Ganzen gegolten haben. Ich kann im Leben eine Sache, wie sie ist, fortbewegen; ich kann sie aber auch in ihre Teile zerlegen und die Teile nach den verschiedenen Jtichtungen bin weiter bringen. So kann ich das Eigentum übertragen; ich kann aber auch einige im Eigentum enthaltene Befugnisse, nämlich so viele, als nötig sind, um den Begriff des Nießbrauchs darzustellen, herausnehmen und daraus einen Nießbrauch begründen. Die Verfügungen, welche eine Veränderung erster Art bewirken, bezeichnet man mit Veräußerung, die Verfügungen zweiter Art mit Belastung. V. Die eigentliche Rechtsnachfolge’) stellt man sich gewöhnlich so vor, daß das Recht individuell dasselbe bleibe und nur den sogenannten Träger wechsele, ebenso wie wenn eine Ware von der einen Hand in die andere übergeht; und wir haben ja vorher eben auch ein ähnliches Bild gebraucht. Diese Anschauung durchdringt die Rechtskonstruktion von den Römerzeiten her. Daß sie unrichtig ist, wird sofort klargelegt werden; jedenfalls aber war sie ein notwendiger Durchgangspunkt, um die Bedeutung des abgeleiteten Rechts gründlich zu kennzeichnen. Aus diesem Gedanken hat man insbesondere den Satz abgeleitet, den die Römer so ausdrückten: nemo plus juris in alterum transferre potest, gquam ipse habet; und diesen Satz betrachtete man als selbstverständlich und seine vollständige Durchführung als Erfordernis des folgerichtigen Denkens. Und in der Tat, wenn das Recht von einer Hand in die andere übergeht, so kann es nur übergehen, so wie es ist, mit allen Vorzügen und allen Schwächen. Das römische Recht hat auch diesen Satz mit großer Schärfe entwickelt, während sich die Germanen widerspenstig — 1) Über diese Frage vgl. auch Wendt im Arch. f. ziv. Prax. 89 S. 17£. 166 II. Buch. T. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. zeigten und sich nicht fügen wollten. Sie entwickelten Rechtserscheinungen, die hiermit in vollem Widerspruch standen; so gab es z. B. Fälle, wo der gutgläubige Erwerber Eigentümer wurde, während der Übertragende gar nicht Eigentümer war, und dies war bei beweglichen Sachen ebenso der Fall, wie bei unbeweglichen — bei letzteren im Grundbuchrecht. Wie diese Erscheinungen aufzufassen seien, war vielfach Gegenstand des Streites. Manche glaubten, einfach der Sache dadurch Herr zu werden, daß sie hier Unregelmäßigkeiten, Sonderlichkeiten im Interesse des Verkehrs und ähnliches unterstellten. Dies ist aber keine juristische Behandlung: es gibt keine Unregelmäßigkeiten, ebensowenig im Recht, wie in der Sprache; es gibt nur Abweichungen von der einen Norm infolge des Eingreifens einer zweiten. Die gewöhnliche wissenschaftliche Erklärung, der ich auch bisher angehangen habe, war die, daß hier ein ursprünglicher Erwerb in den abgeleiteten hineinspiele: der gute Glaube sei ein Element des ursprünglichen Erwerbes und führe, wenn der abgeleitete Rechtserwerb kein Eigentum verschaffe, zum Eigentum. Es ist dies eine Anschauung, der ich selbst noch neuerdings in der „Einführung in die Rechtswissenschaft* 8. 42 gehuldigt habe. Allein sie genügt mir nicht mehr; vielmehr ist folgendes zu sagen: Ein Übergang des Rechts in dem Sinn, daß es sich vollkommen von der Person loslöst und so, wie es bei der einen war, einfach zur anderen herüberrollt, gibt es nicht. Das Recht ist nicht in dem Maße unabhängig von dem Träger des Rechts, daß man es einfach von ihm abtrennen und weiterschaffen könnte. Was ich vorlıin in dieser Richtung sagte, bewegte sich in der bisherigen Anschauung und suchte diese darzulegen; ich habe auch bereits erwähnt, daß diese Anschauung in früheren Zeiten nicht ohne geschichtliche Berechtigung war, bis sich der Begriff des abgeleiteten Erwerbs völlig eingewöhnt hatte. In der Tat jedoch kann nicht die Berechtigung, so wie sie der A hat, übergehen, sondern es kann nur aus dem Rechte des A in der Hand desB ein neues Recht entstehen; wohl aber kanu es entstehen als ein aus dem Rechte des A sich Entwickelndes, wie durch Knospung oder Spaltung, und es kann in der Art entstehen, daß damit das Recht des A völlig erlischt: dieses erzeugt das Recht des B und erschöpft sich damit. Und wie II. Entstehung und Untergang der Rechte. 8$ 53. 167 daher in dem Fall, wo das Eigentum einen Nießbrauch aus sich entläßt, sich aus dem vorliandenen Rechte durch Ableitung ein neues Gebilde entwickelt, so entwickelt sich bei Übertragung des Eigentums ein neues, allerdings auf das ursprüngliche Eigentum gegründetes und aus ihm hervorgehendes Eigentum, wodurch das erste Eigentum erstirbt. Wie nun aber beim Übergange von der einen Generation in die andere durch irgend welche Einflüsse bei Geburt und Zeugung neue Elemente hinzutreten können und die zweite Generation nicht völlig der ersten entspricht, so kann das gleiche auch bei dem Recht vorkommen: das neue Recht des Erwerbers kann, obgleich aus dem Rechte des A entstanden, neue Züge aufweisen und neue Eigenschaften an sich tragen, und insbesondere können Krankheitselemente, die in der ersten Generation vorhanden waren, in der zweiten Generation gesunden. Es handelt sich daher nicht um Verbindung von abgeleitetem und ursprünglichem Rechtserwerb, sondern nur um abgeleiteten Rechtserwerb, aber so, daß bei dieser Ableitung das Ableitungsprinzip, welches die Schwächen und Fehler fortsetzt, durch Einfluß neuer Elemente gebrochen oder abgeschwächt wird. Die Bestimmungen des germanischen Rechts sind daher viel feiner als die des römischen; sie setzen aber auch eine viel entwickeltere Rechtskonstruktion voraus, um sie dem Rechtssystem einzuverleiben. Erst die eben gegebene Erklärung ist die richtige, erst mit ihr ist die Erscheinung in das wissenschaftliche Licht gerückt; was die Germanisten bisher brachten, reicht nicht hin zur Konstruktion, und auch ich muß über meine früheren Aufstellungen hinausgehen. VI. Das Verhältnis der Rechtsnachfolge wird also nicht notwendig dadurch gekennzeichnet, daß der Rechtsnachfolger nicht mehr Rechte haben kann als der Vorgänger. Der Rechtsvorgang ist vielmehr das sich Entwickeln eines Rechts aus dem andern, wobei das Hinzuwachsen neuer Elemente ebenso wenig ausgeschlossen ist, wie bei der natürlichen Fortpflanzung, und wenn wir uns künftig des Ausdruckes Reclıtsübergang bedienen, so möge man den Ausdruck richtig verstehen. Wohl aber hat die Eigenschaft einer Person als Rechtsnachfolger wichtige Folgen: l. Soweit nicht ausnahmsweise bei der Rechtsfolge eine 168 II. Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. Hinzubildung stattfindet, hat der Rechtsnachfolger so viel und so wenig Recht als der Vorgänger; 2. unter dem gleichen Vorbehalt geht das Recht auf den Rechtsnachfolger über mit allen Rechtslagen, in denen es sich eben befindet; 3. das Recht geht insbesondere über in der Gestalt, welche es durch richterliches Urteil erlangt hat, $ 325 C.P.O.;') 4. Ebenso geht die Ersitzungs- und die Verjährungslage über, ebenso die Rechtslage des Unterbrochenseins der Ersitzung (S. 161f.), ebenso die Rechtslage, welche durch Verwendung entsteht, $ 999, vgl. auch 1100f. Die Rechtsnachfolge zeigt sich 5. darin, daß der Rechtsnachfolger durch eine acho in rem scripta, die gegen den Rechtsvorgänger geht, mit erreicht wird; die Hauptfälle sind der Fall des Mieters und Pächters, dessen Obligationsrechte auch gegen den Rechtsnachfolger gehen, und der Fall der Vormerkung ($ 883, 888); endlich 6. die völkerrechtliche Wiedervergeltung richtet sich nicht nur gegen die Angehörigen des betreffenden Staates, sondern auch gegen deren Rechtsnachfolger, A. 31 B.G.B., $ 24 E.G. zur C.P.O., $ 6 K.O. VII Im Gegensatz zur Rechtsnachfolge steht der Fall, wenn das Recht kraft seiner inneren Natur erlischt (S. 163) und eben kraft seiner inneren Natur in einer anderen Person auftaucht, in der Art, daß das zweite Recht bereits als beschränkende Potenz im ersten enthalten ist; daß nicht etwa der erste die Fülle des Rechtes hat, die dann wiederum in der Person des andern erscheint, sondern der erste nur ein beschränktes Recht besitzt, sodaß der Eintritt der Beschränkung zum Rechte des andern führt und führen muß. Dies gilt insbesondere, wenn jemand nur ein zeitliches oder bedingtes Recht hat und —— 1) Das Urteil trifft also in seinen Wirkungen notwendig den künftigen Rechtsnachfolger; daraus ist aber nicht umgekehrt zu schließen, daß jeder, den das Urteil trifft, Rechtsnachfolger ist: die Wirkung des Urteils hängt noch mit ganz andern, aus den Zwecken des Prozesses abgeleiteten Umständen zusammen. Sonst kommt man bezüglich der Rechtsnachfolge zu unrichtigen Konstruktionen, wie überall da, wo man das bürgerliche Recht aus dem Prozeß ableiten will. Il. Entstehung und Untergang der Rechte. 8 58. 169 die Zeit abläuft oder die auflösende Bedingung eintritt. Der Fall der Rechtsnachfolge gleicht dem Fall der Pflanze, die durch Knospung ein zweites Leben erzeugt, der andere Fall dagegen gleicht der Entwicklung der Pflanze, die mehrere Lebensstufen durchlebt und in einer Reihe von Lebensstufen sich ausleben kann. Der Unterschied tritt insbesondere hervor in der Verfügungsmöglichkeit. Im ersteren Fall kann der Rechtsinhaber vollkommen verfügen: dann tritt eben die Knospung des Rechts in der bezeichneten anderen Persönlichkeit ein; im letzteren Fall dagegen kann jemand nur für die eine Lebensstufe verfügen, und nachdem diese überschritten ist, hört die Kraft seiner Verfügung auf. Ich nenne den zweiten Fall im Gegensatz zur Rechtsnachfolge den Fall des Vor- und Nachrechts. Natürlich kann die Rechtsordnung dem Vorberechtigten nicht immer jede Verfügungsfähigkeit entziehen: es ist unvermeidlich, daß er unter gewissen Umständen auch in die Rechtssphäre des andern einwirkt; das ist aber darin begründet, daß keine der beiden Rechtssphären vollkommen abgeschlossen, sondern jede mit der andern durch die Lebensverhältnisse in Beziehung gesetzt ist. Aus dieser Verfügungsmöglichkeit ist nicht auf Rechtsnachfolge zu schließen; es ist nur zu sagen: es treten, soweit der Vorberechtigte verfügen darf, bezüglich des Nachberechtigten dieselben Rechtserscheinungen ein, wie sie der Rechtsnachfolge eigen sind; und dies gilt insbesondere was die Verbesserung der Rechtslage betrifft: darum darf sich der Nachberechtigte auf die Ersitzungslage des Vorberechtigten berufen. VI. Erst jetzt ist die Frage aufzuwerfen, ob es auch eine Rechtsnachfolge in den Besitz gibt. Die Frage ist, soweit es sich um das Verhältnis zwischen unmittelbarem und mittelbarem Besitzer handelt, zu bejahen: der unmittelbare Besitzer ist stets Rechtsnachfolger des mittelbaren; vgl. 8 325 C.P.O. Im übrigen ist die Frage zu verneinen; da jeder Besitz von sich aus zählt, unberührt von seinen „Vorgängern“: denn der Besitz entstammt der Friedensordnung. Davon gibt es nur scheinbare Ausnahmen: a) sofern, wer in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit den Besitz erwirbt, selbst felilerhaft besitzt, $ 858, 861f. B.G.B.; b) sofern die Ersitzungs- und Verjährungslage übergeht (oben S. 161, 168). 170 I.Buch. 1. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. Allein das erstere ist nur eine Vereigenschaftung des neu erworbenen Besitzes, bei welchem unter besonderen Umständen das Bewußtsein zur Fehlerhaftigkeit genügt; das letztere aber beruht nicht auf Besitznachfolge, sondern auf Nachfolge in das wirkliche oder vermeintliche Recht (mit seinen Rechtslagen). III. Gegenseitiges Verhältnis der Rechte. & 54. I. Zwei Rechte oder Rechtsverhältnisse können möglicherweise einander ganz neutral gegenüber stehen. Dies ist die Regel. Wie aber alle menschlichen Verhältnisse in einen gewissen Zusammenhang treten, so ist auch hier eine gegenseitige Beeinflussung möglich. Dies kann eine Beeinflussung des Zusammenhangs sein oder eine Beeinflussung des Zusammenstoßes. 1. Der Zusammenhang kann in der Art wirken, daß zwei Rechte oder Rechtsverhältnisse nicht auseinander gerissen werden dürfen, sondern jeder Berechtigte die Befugnis hat zu verlangen, daß sie nur zusammen zur Geltung kommen. Das ist der Fall des Zurückbehaltungsrechts, wovon S. 194 in der Lehre von der Einrede zu handeln ist. Ein solcher Zusammenhang ist durch die wirtschaftliche Zweckbestimmung gegeben, wie ich dies bereits Encyklopädie I, S. 585, 656, dargelegt habe. Oder 2. das Verhältnis beider Rechte ist das Verhältnis des Zusammenstoßes, sofern mehrere Rechte sich auf dasselbe Rechtsobjekt beziehen, aber dieses Rechtsobjekt nicht so ausgiebig ist, daß die Rechte sämtlich in vollem Umfange ihre Befriedigung erreichen können. Ist es ausgiebig genug, SO bestehen die mehreren Rechte friedlich neben einander; so können über ein Grundstück verschiedene Wegerechte begründet werden, die einander nicht weiter stören, und an ein und derselben Erfindung können eine Unzabl von Lizenzen bestehen. Wo aber die wirtschaftliche Unzulänglichkeit dazu führt, daß nicht alle, wie wenn sie allein wären, zu ihrer Befriedigung kommen, spricht man von Zusammenstoß; denn es muß hier eine Ordnung gegeben werden, in welcher Weise II. Gegenseitiges Verhältnis der Rechte. $& 54. 171 sie einander beschränken oder überhaupt die Ergebnisse der Sache unter sich verteilen. Urgründlich ist 1. der Zusammenstoß dann, wenn einfach das eine weggeschoben wird, wie es z.B. bei der Enteignung stattfindet oder dann, wenn jemand sein Recht durch Verarbeitung oder Verbindung verliert. Allerdings drängt hier die Rechtsordnung zu einer Ausgleichung durch einen Anspruch auf Schadensersatz in der einen oder anderen Weise, was aber für unsere jetzige Frage nicht weiter in Betracht kommt. Oder das Verhältnis ist 2. dasjenige, welches man Staffelverhältnis nennt. Die mehreren Rechte verhalten sich in der Art, daß eine Anwärterreihe entsteht, das eine an erster Stelle kommt, das andere an zweiter usw. Dieses Staffelverhältnis schließt die Möglichkeit nicht aus, daß sämtliche zur vollständigen Deckung gelangen; wenn dies aber nicht der Fall ist, so ist eine besondere Ordnung gegeben, und der eine kann alles bekommen, der andere nichts.') Dem Staffelrechte ähnlich, aber ihm nicht gleich ist 3. das Verhältnis, das eintritt, wenn das eine Recht als Belastung des andern wirkt. Dies hat die Bedeutung, daß zwar die Belastung vorgeht und dem belasteten Rechte nur so viel übrig läßt, als mit der Belastung verträglich ist; hört aber die Belastung auf, so tritt das vorige Recht wieder in volle Kraft: es wird durch die Belastung nicht vernichtet, sondern nur zurückgedrängt und schiebt sich mit einer gewissen Elastizität wieder zu Tage. Dies ist vor allem das Verhältnis zwischen dem vollen Recht (Eigentum) zu den Dienstbarkeiten und zu den Wertrechten: zwar können diese alle auch ohne Vollrecht, ohne Eigentum bestehen; bestehen sie aber neben dem Vollrecht, dann bewirken sie nicht eine Zerstörung, sondern nur ein Zurückdrängen. Mitunter nimmt die Rechtsordnung an, daß das Vollrecht konstruktiv erforderlich ist und läßt es darum so lange nicht erlöschen, als die Belastung besteht. Das ist insbesondere der Fall nach 88 876, 1071, 1276 B.G.B., wovon später zu handeln sein wird. Vgl. Handb. des PatentR. S. 6671. Ein viertes Verhältnis, das hier eintreten kann, ist das der gegenseitigen Beschränkung. Alle Berechtigten drängen 1) Nicht überall sind solche Staffelverhältnisse möglich, z. B. nicht im Markenrecht, vgl. Industrierechtliche Abhandlungen I, S. 145. 172 1H.Buch. I. Abschn. Das subjektive Recht und sein Geleite. in gleicher Weise zur Befriedigung und werden daher in gleicher \Weise beschränkt. Das ist hauptsächlich der Fall bei dem Miteigentum und ähnlichen Mitberechtigungen. Mitunter kann eine Lösung des Zusammenstoßes durch Mitberechtigung nicht erzielt werden, sofern es sich nämlich um ein Gut handelt, bei dem eine Mitberechtigung mehrerer ausgeschlossen ist. Hier muß 5. die Lösung in anderer Weise erfolgen. So beispielsweise, wenn bei einer Auslobung versprochen wird, dab der, welcher die beste Arbeit liefert, Anrecht haben soll auf Teilnahme an einer Erziehungs- und Versorgungsanstalt u. a.: diese Teilnahme kann nicht unter die mehreren verteilt werden. Für diesen einen Fall wird der Zufall angerufen und es entscheidet das Los, 8 659 BGB. In anderen Fällen, wo eine Mitberechtigung deswegen nicht möglich ist, weil es sich nicht um das Recht an einer Sache, sondern um eine augenblickliche Befugnis handelt, muß 6. der Grundsatz gelten, dab der Besitzer vorgeht. Man denke z. B. den Fall, daß im Notstand jemand (B) die Sache des A wegnehmen wollte, A aber in gleichem Notstand wäre. In diesem Falle brauchte A die Notstandshandlung des B nicht zu dulden. Vgl. unten S. 224. IH. Dem Verhältnis des Zusammenstoßes ist das Verhältnis der Einheit des Zielbestrebens verwandt, sofern mehrere Rechte nur einen Zweck erstreben. Hier gilt im allgemeinen der Grundsatz: beide können wirksam sein, bis der eine Zweck völlig erreicht ist; ist er durch das eine erreicht, so erlischt das andere. Ein Hauptfall ist der der Gesamtschuld, & 4211. B.G.B. Das gleiche ist aber auch in der Person eines einzigen Schuldners möglich. Auch der concursus plurium causarum lucrativarum gehört hierher. Davon im Schuldrecht. II. Abschnitt. Subjektives Recht und Rechtsordnung. 1. Allgemeines. 8 55. Die Rechtsordnung hat die Aufgabe, 1. die Rechte zu verwirklichen, sie nötigenfalls sicher zu stellen und die entgegenstehenden Hindernisse zu überwinden und 2, für ihre Feststellung zu sorgen. Von diesen zwei Aufgaben wird die letztere unmittelbar durch den Prozeß erledigt. Bei den ersteren zwei schiebt sich ein weiteres Element ein, der Anspruch und die Anspruchsentgegnung: Einrede, Anfechtung, Aufrechnung. 2. Anspruch. a) Verwirklichungsansprüche. 8 56. I. Ansprüche sind Verwirklichungsansprüche, Ansprüche auf Beihülfe zur Verwirklichung und Sicherungsansprüche. Der Verwirklichungsanspruch geht dahin, daß ein mit dem Recht im Widerspruch stehender Zustand umgeändert werde in einen der Rechtsordnung entsprechenden; der Sicherungsanspruch zielt dahin, daß für die künftige Verwirklichung eine Sicherheit geleistet werde; die Beihülfeansprüche sollen mehr oder minder die Hindernisse hinwegräumen, die der Verwirklichung der Rechte im Wege stehen. Der Anspruch ist nicht etwa ein selbständiges Recht, sondern eine aus dem Recht abgeleitete Befugnis: die Befugnis, Verwirklichung, Verwirklichungsunterstützung oder Sicherheit zu verlangen. Zunächst ist von denVerwirklichungsansprüchen zu handeln. Die Entdeckung des Anspruchs und namentlich die Ausscheidung des Begriffs gegenüber der so verschiedenartigen 174 H.Buch. II. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. und schillernden actio der Römer ist die Tat Windscheids und sie ist sein unvergängliches Verdienst.’) Namentlich ist mit seinen Forschungen für alle Zeiten die Verwechslung zwischen Anspruch und Klage abgetan. Früher hat man vielfach Anspruch und Klagerecht verwechselt oder auch gar Anspruch und Klage, während doch die Klage mit dem Anspruch nur das zu tun hat, daß sie vielfach einen Anspruch behauptet und diesen behaupteten Anspruch zur Geltung bringen will. II. Die Wichtigkeit des Anspruchsbegriffs zeigt sich insbesondere in gewissen Fällen pathologischer Art, wo die Rechtsordnung sich nur dadurch helfen kann, daß sie einen Anspruch ohne ein zu Grunde liegendes Recht gewährt; so wenn jemand ein rechtskräftiges Urteil in einem dinglichen Rechtsstreit erlangt hat, während doch weder er noch der Beklagte Eigentümer war: in diesem Falle kann der Sieger nicht Eigentümer werden, denn das Eigentum steht einem Dritten zu, der durch den Prozeß nicht berührt wird; trotzdem muß zwischen dem Sieger und Besiegten der Prozeß eine maßgebende Wirkung haben, und das kann nur die sein, daß der Sieger gegen den Beklagten einen Anspruch hat, in gleicher Weise, als wenn er Eigentümer und der andere Nicht-Eigentümer wäre.?) Umgekehrt gibt es auch Rechte, welche ihre Ansprüche verloren haben, deren Ansprüche mindestens reaktionsunfähig geworden sind (S. 181). Auch dies läßt sich nur durch Annahme des Anspruchsbegriffs erklären. 8 57. I. Der Begriff des Anspruches aber kann nur dann richtig herausgestaltet werden, wenn man auf den verkehrten Anspruch gegen jedermann verzichtet. Durch diese Annahme hat allerdings Windscheid die Lehre sehr getrübt und seinem eigenen Werk am meisten geschadet. Wer Eigentum . !) Man vgl. neuerdings auch den anzıehenden und anregenden Aufsatz von Bolze in Gruchots Beiträgen Bd. 46 S. 753. 2) Enzyklopädie II S. 147. Andere Fälle dieser Art s. in meiner Abhandl. im Arch. f. b. Recht XXI S. 259f.; so namentlich bei der Auflage von Todes wegen. 2a. Verwirklichungsansprüche. 8 57. 175 hat, hat nicht einen Anspruch gegen jedermann, nicht einen Anspruch gegen jeden, der geboren ist und geboren werden wird. Eine derartige Denkform entbehrt jeder juristischen Bedeutung; denn daß das Eigentum nicht angegriffen werden soll, ist ein Erfordernis, welches bereits aus der allgemeinen Rechtsordnung hervorgeht und welches daher nicht nochmals in den Begriff des subjektiven Rechts einbezogen werden darf. Mit derartigen Allgemeinheiten wird für den Aufbau des Rechts nichts gewonnen. Auch klingt der ganze Gedanke so weltschmerzlich und feindselig, daß er nicht als die Äußerung unseres Rechtes gelten kann. Ist es denn eine gesunde Anschauung, anzunehmen, daß die ganze Welt eigentlich mein Feind sei und auf mein Eigentum zustürzen wolle und daß die Rechtsordnung mich nur mit tausend und abertausend Ansprüchen von Weh und Ach befreien werde? Gewiß nicht! Die Mehrzahl der Menschen werden schon aus allgemein menschlichen Gründen mich auf meinem Eigentum in Ruhe lassen, und es hat darum keine Berechtigung, eine ständige gährende Feindschaftslage zwischen mir und Millionen menschlicher Wesen zu schaffen. Dagegen hat es guten Sinn, einen Anspruch anzunehmen, der dann entsteht, wenn ich verletzt worden bin, indem jemand meinem Eigentum zuwider handelt: in diesem Fall kann ich verlangen, daß diese Zuwiderhandlung nicht fortgesetzt werde und der andere Teil von einer solchen Tätigkeit ablasse. Hier gewinnt durch den Anspruch auch das Recht eine ganz neue Seite, denn das dingliche und das Immaterialgüterrecht besteht in einer Beziehung zwischen der Person und einem körperlichen oder unkörperlichen Gute, welche eigentlich mit dritten Personen nichts zu tun hat, höchstens insofern, als das Recht eben ein Recht ist und als solches gegenüber der Mitwelt seinen Schutz findet. Ein Anspruch aber entsteht mit dem Augenblick, wo eine Verletzung des Rechtes erfolgt, in welchem Falle nicht mehr bloß die allgemeine Beziehung zwischen dem Berechtigten und Ger Mitwelt besteht, sondern eine besondere Beziehung zwischen dem Berechtigten und dem Verletzer, dahingehend, daß der Täter von der Verletzung ablassen und nicht weiterhin seine verletzende Tätigkeit fortsetzen soll. Diese Sonderbeziehung ist der Anspruch. Er ist noch nicht mit 176 1I. Buch. II. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. dem Eigentum gegeben, sondern entsteht erst mit der Verletzung, obgleich natürlich die Quelle des Anspruchs das Eigentum ist und die Verletzung nur die Veranlassung, um den Anspruch hervorbrechen zu lassen. Das ist von sehr großer Wichtigkeit; so kann insbesondere die Verjährung erst beginnen, wenn der Anspruch entstanden ist (88 194, 198 BGB.). Il. Dieser Ablassungsanspruch aus dem dinglichen oder immateriellen Recht kann gesteigert sein. Eine solche Steigerung ist 1.der Anspruch auf Vernichtung derjenigen Dinge, deren Dasein mit dem Anspruch in Widerspruch steht oder eine ständige Gefährdung des Anspruchs herbeiführt. Eine solche Steigerung findet sich bereits in $ 907 BGB. Der Hauptfall aber ist der des Autorgesetzes, & 42, 46, 52, wonach die widerrechtlich hergestellten Exemplare des geschützten Werkes auf Antrag vernichtet werden und ebenso auch die Werkzeuge, die ausschließlich zur Herstellung der Exemplare bestimmt waren; denn so lange diese Gegenstände vorhanden sind, besteht die Gefahr der Hersteliung neuer Exemplare oder ihrer Verbreitung und der darin liegenden Fortsetzung der autorverletzenden Tätigkeit. Diese Zerstörung kann der Autorberechtigte schon kraft seines Autorrechtes selbst verlangen; er kann sie verlangen, auch wenn der Gegner ohne jedes Verschulden war, sodaß von einer obligationsrechtlichen Haftung nicht die Rede ist; er kann sie verlangen nicht nur gegenüber dem Verletzer des Autorrechtes, sondern auch gegenüber demjenigen, der die Sache zum Zweck der Verbreitung in Händen hat, also beispielsweise gegenüber dem Sortimentsbuchhändler, weil, solange die Sache sich hier befindet, eine ständige Gefahr vorliegt, daß die Gegenstände in den Verkehr kommen und daß hierdurch das Autorrecht verletzt wird (8 42, 43 Autorgesetz). Darum kann die Zerstörung solange begehrt werden, als noch Exemplare vorhanden sind, $ 52 Autorgesetz. Eine zweite derartige Steigerung bietet die sog. Markenreinigung im Markenrecht. Es kann nämlich verlangt werden, daß die Fabrik- und Handelsmarken an allen im Besitz des Beklagten befindlichen Waren abgenommen werden, was mitunter zu einer Zerstörung der Umhüllung, mitunter zur Zerstörung der Sache selber führen kann ($ 19 Markengesetz). 2a. Verwirklichungsansprüche. 8 57. 177 Eine weitere Steigerung kann 2. darin liegen, daß ein Anspruch auf Veröffentlichung ersteht. Sofern nämlich ein Urteil auf Unterlassung ergeht, kann mitunter ein Anspruch dahin erwachsen, daß der zur Unterlassung Verpflichtete die Kosten dafür zahlt, daß dieses Urteil öffentlich bekannt gemacht wird. Solches findet sich im Gesetz über unlautern Wettbewerb $ 13 Abs. 4 Es ist eine Steigerung der Unterlassungspflicht: der Anspruchshaftende muß selbst mithelfen, daß das Publikum weiß, was er zu unterlassen hat; daß es weiß, daß ein weiteres Wirken in diesem Kreise widerrechtlich ist. III. So der Anspruch bei dinglichen und immateriellen techten, auch bei Unterlassungspflichten. Aber auch bei sonstigen Schuldverhältnissen darf Anspruch und Forderung nicht verwechselt werden. Ist der Anspruch eine Befugnis, etwas zu verlangen, so ergibt sich von selber, daß er nur begründet sein kann, wenn das Schuldverhältnis so weit zur Reife gedieh, daß ein solches Verlangen berechtigt ist. Daher 1. aus einem Schuldverhältnis können eine ganze Reihe von Aussprüchen hervorgehen, und insbesondere können sich möglicherweise die Einzelverpflichtungen und damit die Ansprüche erst in Zukunft entwickeln, wie z.B. bei Miet- und Pachtverhältnissen; 2. bei bedingten Schuldrechten entsteht der Anspruch erst, wenn die Bedingung eingetreten ist, ebenso aber auch bei betagten und befristeten Obligationen; denn das ist gerade beim Anspruch wesentlich, daß nicht eine Spannung auf die Zukunft vorliegt, sondern ein gegenwärtiges Befriedigungsbedürfnis. Es gibt darum keine betagten und bedingten Ansprüche, keine Ansprüche auf etwas Zukünftiges, und wer daher von fälligen Ansprüchen handelt, spricht eine Doppelsprache. Das muß umso mehr hervorgelioben werden, als auch das Bürgerliche Gesetzbuch den Ausdruck „Anspruch“ in vielen Fällen höchst ungenau gebraucht, weil trotz desWindscheidschen Einflusses, oder eben deshalb, da Windscheid seiber sich in vielen Beziehungen nicht klar war, bei den Redaktoren manche Unsicherheit herrschte. Annähernd zutreffend ist der Ausdruck bezeichnet in $ 194; ziemlich richtig spricht auch & 985f., 1004, 1011, 2018f., 464, 477, 479, 489, 490 und einige andere vom Anspruch; dagegen ist es beispielsweise un-Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 12 178 11. Buch. 11. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. richtig, wenn in S 273 von „fälligem Anspruch“ die Rede ist, m $ 634 Absatz 2 von einer sofortigen Geltendmachung des Anspruches statt von einem Anspruch, der dann von selbst „sofortig“ ist. Natürlich kann der unklare Gebrauch des Gesetzbuches für uns nicht maßgebend sein, da die Konstruktion Sache der Wissenschaft, nicht des Gesetzes ist. & 58. ]. Manche haben angenommen, daß der Anspruch, einmal entstanden, die Natur einer Forderung, also eines Schuldrechts annehme. Das ist unrichtig. Der Anspruch folgt anderen Regeln und unterliegt einer anderen Technik. Dies gilt zunächst von dem Anspruch aus dinglichen und Immaterialgüterrechten. Hier steht der Anspruch stets dem dinglich oder immaterial Berechtigten zu und nur ihm. Ändert sich das Recht, so ändert sich der Anspruch; geht das Recht über, so entsteht ein neuer Anspruch in der Person des Erwerbers; geht das Recht unter, so erlischt der Anspruch. So hat z. B. nach Erlöschen des Autor-, Patent- oder Gebrauchsmusterrechts niemand mehr einen Anspruch auf Ablassen vom Gebrauch der Erfindung oder des Musters oder auf Vernichtung der Exemplare, ein Umstand, der auch bei der Fassung des Urteils zu beachten ist, in welcher Beziehung vielfach gefehlt wird. Darin zeigt sich, daß der Anspruch zwar etwas vom Rechte Getrenntes, aber doch mit ihm in naher Beziehung Stehendes ist, und insbesondere ist der aus dem dinglichen oder Immaterialrechte hervorgehende Anspruch auf Ablassung wesentlich verschieden von den Schadensersatzanspruch, der aus der Verletzung dieser Rechte hervorgeht, wie ich dies bereits mehrfach dargelegt habe, z. B. Handbuch des Patentrechts S. 539f., 556f. II. Daher gelten dieGrundsätze über Erfüllung und Annahmeverzug für den Anspruch nur insofern, als er eine Forderung zur Geltung bringen soll. Sofern es sich un dingliche Rechte handelt, ist weder vom einen noch vom andern die Rede. Allerdings könnte man annehmen, daß etwa der Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe verlangen könne und die Herausgabe dann ebenso wie die Erfüllung einer Forderung 2a. Verwirklichungsansprüche. 88 58, 59. 179 r zu betrachten sei. Das wäre aber völlig unrichtig; denn der Anspruch aus dem Eigentum geht nicht auf Herausgabe, sondern darauf, daß der Besitzer aufhört, zu besitzen, sodaß der Eigentümer die Sache wieder in Besitz nehmen kann. Es ist eine ungenaue Ausdrucksweise, wenn in $ 985 B.G.B. davon die Rede ist, daß der Figentümer die Herausgabe der Sache verlangen könne. Der Besitzer entspricht dem Eigentumsanspruch, wenn er aufhört, in bezug auf die Sache sich als Besitzer zu verhalten; zu einer positiven Tätigkeit ist er nicht verpflichtet, er ist insbesondere nicht verpflichtet, die Sache dem Eigentümer zu bringen. Darum kann auch von einem Annahmeverzug nicht die Rede sein; denn der Besitzer wird dadurch, daß er aufhört, zu besitzen, vom Anspruch frei, er wird frei ohne Zutun des Eigentümers. Eine weitere Haftung kann nur aus obligationsrechtlichen Gründen gegeben sein: dann sind die Grundsätze des Obligationenrechts maßgebend, sonst aber nicht; daher gelten auch nicht die Grundsätze von der Hinterlegung mit oder ohne Rücknahmerecht usw. Bei Schuldverhältnissen folgt natürlich der Anspruch der Entwicklung der Schuldverhältnisse, und hier kommt Erfüllung, Annahme, Annahmeverzug, Leistungsverzug in Betracht, aber nicht wegen der Natur des Anspruchs, sondern wegen der Natur des zu Grunde liegenden Schuldverhältnisses. IIT. Ansprüche des dinglichen wie des obligatorischen Rechts können auf Unterlassen gehen. Fine besondere Art des Unterlassens besteht darin, daß jemand verpflichtet ist, eine Handlung zu dulden, d.h. einer Tätigkeit des anderen keinen Widerstand entgegenzusetzen. Dahin gehört insbesondere die Verpflichtung, zu dulden, daß ein anderer Einrichtungen wegnimmt ($$ 258, 997, 1049, 1216, 2125, 547, 500, 601); sowie der Vindikationsanspruch, der, wie bemerkt, dalıin ‚geht, daß der Gegner die Wegnahme der beanspruchten Sache durch den Vindikanten dulde. 8 59. Der Anspruch wird also durch das Recht gekennzeichnet, aus dem er hervorgeht, er wird auch gekennzeichnet durch die Personen insofern: mehrere Personen, mehrere Ansprüche; dagegen ist nicht maßgebend der Gegenstand; denn auf mehrere 12* 180 U. Buch. II. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. tegenstände kann ein, auf einen können mehrere Ansprüche gehen: der bekannteste Fall ist der der Gesamtschuld. Aber auch unter denselben Personen können mehrere Ansprüche in bezug auf denselben Gegenstand vorkommen, so beispielsweise ein Anspruch aus vertragsmäßiger Verpflichtung und ein Anspruch aus unerlaubter Tat. Hierbei ist allerdings zu bemerken, daß die vertragsmäßige Haftung an sich nicht zugleich als Haftung aus unerlaubter Tat zu betrachten ist, weshalb neben dem Anspruch aus Vertragsrecht, nicht ein Anspruch aus & 823 B.G.B. anzunehmen ist, auch dann nicht, wenn die Obligationspflicht durch Verschuldung gesteigert wurde; denn die Verschuldung bewirkt nur Steigerung der vorhandenen Verpflichtung, nicht neue Verpflichtung. Wohl aber kann es vorkommen, daß jemand beispielsweise zu einem Schadenersatz kraft unerlaubter Tat und zu gleicher Zeit auch kraft Vertrags verpflichtet ist, weil er sich nach Eintritt des Schadens besonders zum Schadenersatz anheischig gemacht hat: in diesem Falle besteht eine Mehrheit von Obligationen, und damit auch eine Meiurheit von Ansprüchen. Der Fall kann auch so vorliegen, daß zwei Ansprüche nur teilweise identisch sind, während ein Anspruch über den anderen hinausragt und einen Überschuß ergibt. Das bekannteste Beispiel ist das einer Vertragsstrafe, neben welchem ein Anspruch auf einen größeren Schadenersatz nicht ausgeschlossen ist ($ 340), während die vielen Fälle, wo zunächst ein Anspruch aus den Verhältnissen selber begründet ist, der aber dann eine Steigerung erfährt, wenn Verschulden oder Verzug hinzutritt, in die Einheitsklasse gehören, vgl. 8$ 645, 951, 990, 1039, 1539, 2022, 2024, 2134 B.G.B. Die Frage, ob in diesem Falle, sofern die mehreren Ansprüche die nämlichen Parteien betreffen, der Kläger sämtliche Ansprüche in der Klage zu verbinden hat, oder ob es ihm, wenn er mit dem einen abgewiesen ist, freisteht, mit den anderen aufzutreten, ist prozessualisch und darum hier nicht zu behandeln. 8 60. I. Ansprüche können in ihrer Wirkung gehemmt sein. Eine solche Hemmung kann von selbst eintreten, indem der An- 2a. Verwirklichungsausprüche. 8 60. 181 spruch für eine Zeit lang oder auch für die Dauer kraftlos (reaktionsunfähig)') ist. Das ist beispielsweise der Fall, soweit Forderungen durch Zwangsvergleich erlassen sind: denn dadurch ist die Forderung nicht zerstört, aber die Ansprüche haben ihre Wirkung verloren. Das gemeine Recht sprach hier von einer obligatio naturalis und zählte eine Fülle von Obligationen auf, deren Naturaleigenschaft auf geschichtlichen Zufälligkeiten beruhte. Bei uns sind derartige Dinge selten, doch gibt es außer dem erwähnten Falle im gegenwärtigen Recht noch folgende: 1. der Anspruch gegen einen Erben, bevor er die Erbschaft angenommen hat ($ 1958 B.G.B., vgl. $ 778 C.P.O.), ist reaktionsunfähig; dem steht gleich 2. der Fall des $ 1966, wonach der Fiskus, obgleich gesetzliich Erbe, erst nach Feststellung seiner Erbeigenschaft klagen und verklagt werden daıf ($ 1966 B.G.B.); dahin gehört 3. bei Pfändung von Forderungen der Anspruch des Pfandgläubigers, solange ihm die Forderung noch nicht (zur Einziehung) überwiesen ist ($ 835 C.P.O.). 4. Andere Fälle bieten die Urhebergesetze verschiedener Länder, bei denen die Bestimmung gilt, daß zwar aus dem Autorrecht ohne weiteres ein Anspruch hervorgeht, aber der Anspruch die Aktionskraft erst gewinnt, wenn noch etwas hinzukommt, z. B. die Niederlegung von Exemplaren, die Einreichung zum Register usw. Im deutschen Rechte haben wir den Fall im Patentrecht, wonach der Erwerber eines auf ihn übertragenen Patents erst dann Aktionsfähigkeit erlangt, wenn seine Berechtigung in die Patentrolle eingetragen ist ($ 19 Patentgesetz). Vgl. Handb. des Patentrechts S. 530f£. II. Diese Reaktionsunfähigkeit kann nun aber möglicherweise so gestaltet sein, daß sie nicht von selbst eintritt, sondern nur dann, wenn der Schuldner eine Gegenerklärung gibt. Hier spricht man von Einrede; man sagt, der Anspruch sei mit einer Kinrede belastet und der Schuldner mache die Einrede geltend. Davon ist alsbald S. 189£. zu handeln. 1) Diesen Begriff habe ich aufgestellt, Gesammelte Beiträge zum Civilprozess S. 13f. (aus Grünhut XIV). Das will Friedenthal, Einwendung und Einrede S. 9 kritisieren, ohne etwas haltbares zu bieten. Vgl. auch Prozeß als Rechtsverhältnis S. 105. 182 II. Buch. 1. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. b) Sicherungsansprüche. 8 61. I. Aus den Rechten können auch Sicherungsansprüche, Ansprüche auf Sicherheitsleistung hervorgehen. Mit Sicherung will man sagen, es soll etwas gegeben werden, wodurch die der Verwirklichung des Anspruchs drohenden Gefahren beschworen werden; was gegeben werden soll, heißt Sicherheit. Sie kann nicht nur bezüglich gegenwärtiger, sondern auch bezüglich künftig entstehender Ansprüche verlangt werden. Die Sicherheit könnte eine Sicherheit seelischer Art sein, indem die widerstrebenden Tätigkeitsmotive des Anspruchhaftenden dadurch überwunden werden sollen. Von Bedeutung ist hier insbesondere die eidliche Sicherheit, ferner die Sicherheit durch die Androhung von Entehrung für den Fall der Nichtbefriedigung usw. Oder die Sicherheit kann lediglich wirtschaftlicher Art sein, indem ein gewisses Vermögen dem Berechtigten zur Verfügung gestellt wird, damit dieser nötigenfalls aus solchem Vermögen sei es die Befriedigung des Anspruchs selber, sei es die Leistung irgend eines Ersatzwerts gewinne. II. Heutzutage gibt es rechtlich nur noch eine Sicherheitsleistung in letzterer Weise. Sie kann natürlich vertragsmäßig vereinbart werden, und dann gelten die Bestimmungen des Vertrags. Wo aber keine besonderen Bestimmungen verabredet sind oder wo das Gesetz von sich aus Sicherheit verlangt, ist eine Sicherheit nach Maßgabe der gesetzlichen Ordnung zu leisten. Diese Ordnung ist in 8$ 232ff. enthalten. Hiernach kann die Sicherheit in Pfand oder Bürgschaft bestehen. Regelmäßig ist die Pfandsicherung; die Bürgschaftssicherung ist nur zulässig, wo es dem Anspruch haftenden an dem nötigen Pfandvermögen fehlt: wir ziehen also die reale Sicherung vor, während bei den Römern die letztere die beliebtere war. Allerdings hat die persönliche Sicherung insofern besondere Vorzüge, als in ihr ein motivierendes Element vorhanden ist, indem der Bürge Veranlassung nehmen wird, den Anspruchhaftenden seelisch zu bestimmen, Befriedigung zu geben: es tritt also zu dem vermögenssichernden Elemente noch ein psychologisches hinzu, allerdings nicht ein psychologisches in der Person des Anspruchhaftenden, 2b und c. Sicherungs-, Beihülfeansprüche. $8 61, 62. 183 wohl aber in der Person des einwirkenden Dritten. Da wir aber diesem seelischen Elemente nicht mehr die nämliche Bedeutung beilegen, wie frühere Zeiten, so haben wir die Bürgschaft in zweite Reihe gestellt. III. Die Pfandsicherheit besteht darin, daß ein Pfand an Geld, an Wertpapieren, an gewissen sicheren Forderungen (auch Grundschulden), an sonstigen beweglichen Sachen oder eine Hypothek an inländischen Grundstücken bestellt wird, und das Gesetz gibt hierbei, ganz ebenso wie die früheren Rechte, gewisse Normen, kraft welcher die Sicherung nach einem bestimmten Wertbruchteil geschätzt werden soll. Wertpapiere werden zu ?/, gewertet, desgleichen Duchforderunge:: gegen das !teich oder gezen einen Bundesstaat; andere bewegliche Sachen zu °,; bei Hypotheken wird Mündelsicherheit verlangt. Der Bürge muß den allgemeinen Gerichtsstand, also regelmäßig den Wohnsitz, im Inland haben, ein genügendes Vermögen besitzen und auf die Einrede der Vorausklage verzichten. IV. Fälle des gesetzlichen Sicherungsanspruchs sind namentlich $$ 648 (Bauhandwerker), 775, 1051, 1052, 1054, 1067 (Nießbraucher), 2128 (Nacherbe), 1391 (Ehemann). c) Beihülfeansprüche. 8 62. I. Es gibt Beihülfeansprüche gegen den Schuldner selbst, d. h. gegen denjenigen, gegen den der Verwirklichungsanspruch geht. Derartige Ansprüche sind a) der Anspruch auf Rechenschaftsablegung, $ 259 (in Schuldverhältnissen, 88 666, [675, 713], 740, 1214, wie in ehelichen, Vaterschafts- und Vormundschaftsverhältnissen, $$ 1421, 1681, 1890, und in Erbverhältnissen, $5 2130, 2218), b) der Anspruch auf Auskunftserteilung, $ 260 (in Schuldverhältnissen, $$ 402,1) 444, 666, 740, 799, wie in Verhältnissen des Ehevermögens und des Vormundschaftsrechtes, $$ 1374, 1799, 1839, 1891, und des Erbrechts, 88 2003, 2011, 2012, 2027, 2362, 2057, 2127, 2314), und c) der Anspruch auf Leistung des sog. Offenbarungseides, d. h. des Eides dahin, daß die Angaben des Anspruchhaftenden der Wahrheit entsprechen ($8 259, 260, ı) Vgl. auch S 836 CPO. Auch Urkundenherausgabepflicht kann hierzu gehören. 184 U. Buch. 11. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. 2006, (2028), 2057 B.G.B.),') d) der Anspruch auf Untersuchungsgestattung ($ 495), auf Quittung (8368), auf beglaubigte Urkunde, SS 371, 403, 1154, 2120, auf Schuldscheinrückgabe, $ 371. Eine andere Beihülfepflicht besteht e) darin, daß der andere gehalten ist, ein Verzeichnis vorzulegen oder dazu beizutragen; so Nießbraucher und Eigentümer, wenn es sich um den Nießbrauch eines Inbegrifis von Sachen handelt, ($ 1035), so der Vorerbe gegenüber dem Nacherben, ($ 2121), so der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erben, ($ 2215), so der Erbe gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten ($ 2314), so die Ehegatten (88 1372. 1528); so 5 260; £) ähnlich 88 1038, 2123. II. Es gibt aber auch Beihülfeansprüche gegen Dritte. Unter Umständen ist jemand, obgleich nicht der Schuldner des Verwirklichungsanspruches, doch verpflichtet, von seiner Seite aus die Verwirklichung zu unterstützen. Das ist a) der Fall bezüglich dessen, der sich mit dem Erblasser zur Zeit des Todes in häuslicher Gemeinschaft befunden hat; er ist über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände auskunftspflichtig und hat nötigenfalls den Offenbarungseid zu leisten ($ 2028); es ist b) dann der Fall, wenn jemand gewisse Rechte an einem Vermögen hat, welche der Zwangsvollstreckung entgegenstünden, er aber aus besonderen Gründen gehalten ist, diese Rechte, der Zwangsvollstreckung gegenüber, nicht zur Geltung zu bringen. In solchem Fall ist es seine Pflicht, der Zwangsvollstreckung nicht entgegenzutreten und dadurch die Vollstreckung in vollem Maße zu ermöglichen: er ist hier also nicht zu einer außergerichtlichen, wohl aber zu einer gerichtlichen Duldung gehalten. Ein solches gilt bei dem Nießbraucher eines Vermögens, welcher die Zwangsvollstreckung wegen der Verbindlichkeiten dieses Vermögens dulden muß, d.h. der Vollstreckung gegenüber seinen Nießbrauch nicht zur Geltung bringen darf. Und ähnliches gilt von den Rechten am eingebrachten Gut der Ehefrau und am Gesamtgut (8 737, 739, 743, 745 C.P.O.). Der Anspruch ist ein Anspruch auf ) Er besteht, wenn es sich um Rechenschaftsablegung handelt, ferner wenn ein Inbegriff herauszugeben, wenn über einen Inbegriff Auskunft zu erteilen ist, allgemein; er besteht besonders noch in den Fällen der 8$ 2006, 2028, 2057 (in letzterem Fall wird häufig kein Inbegriff vorliegen). 3. Anspruchsmöglichkeit. 8$ 62, 63. 185 ein Dulden gegenüber einem Akt der Zwangsvollstreckung; er ist aber doch ein civilrechtlicher Anspruch: er geht nicht schon hervor aus den Regeln des Vollstreckungsrechtes, er entspringt aus den Grundsätzen des Civilrechts. Es wäre unzulässig, aus dem bloß gegen den Eigentümer (gegen die Ehefrau) lautenden vollstreckbaren Titel zu vollstrecken und das Recht des Nießbrauchers oder Nutznießers unbeachtet zu lassen, es wäre aber auch unzulässig, den vollstreckbaren Titel prozessualisch auf den Nießbraucher oder Nutznießer auszudehnen. Ganz anders liegen die Fälle dann, wenn sich jemand schon kraft des Vollstreckungsrechtes, obgleich fremder Berechtigter, die Vollstreckung gefallen lassen muß, so der Vater als Nutznießer des Kindesvermögens, der einen gegen das Kind lautenden vollstreckbaren Titel ohne weiteres gegen seine Nutznießung gelten zu lassen hat ($ 746 C.P.O.); oder wenn ein vollstreckbarer Titel passiv auf einen andern erstreckt oder übergeleitet werden kann, so im Fall eines Rechtsnachfolgers der erst nach dem entscheidenden Augenblick Nießbrauch oder Nutznießung erwirbt: ein solcher muß sich gefallen lassen, daß der Titel auf ihn umgestellt wird (88 738, 742 C.P.O.). In diesen andern Fällen hilft sich das Vollstreckungsrecht selbst: hier bedarf es nicht der Hülfe des Civilrechts. Weitere Hülfsansprüche gegenüber Dritten sind c) der Abholungsanspruch, d. h. der Anspruch dahin, daß der andere gestatten muß, ein Grundstück zu betreten, um es zu ermöglichen, daß ein Gegenstand, der aus der Gewalt des Herrn gekommen ist, verfolgt wird (88 867, 962, 1005 B.G.B.) ;?) d) die Ansprüche auf Vorweisung einer Sache und Vorweisung einer Urkunde ($$ 809ff. B.G.B.); e) Ansprüche auf Einwilligung und Mitwirkung, worüber später. 3. Anspruchsmöglichkeit. 8 63. I. In einer Reihe von Fällen besteht noch kein Anspruch, aber der Berechtigte hat die Befugnis, durch irgend ein Handeln den Anspruch zu erzeugen. Der Hauptfall 1. ist der, wenn es der Kündigung bedarf, ") Für 8 962 B.G.B. gilt noch etwas Besonderes; davon unten S. 231. 186 Il. Buch. Il. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. um das Schuldverhältnis in den Stand zu versetzen, daß ein Anspruch entsteht; die Kündigung ist eine einfache Erklärung, welche ein Rechtsverhältnis zur Beendigung oder doch zu einer anspruchserzeugenden Entwicklung bringt. Sie kann eine sofort wirkende, sie kann eine befristende Kündigung sein, sofern die entsprechende Entwicklung sofort oder erst nach einer bei der Kündigung bestimmten Frist eintritt. Verwandt ist Fall 2. wenn es einer Anfechtung oder eines Rücktritts bedarf, um einen Anspruch zu erzeugen. Andere Fälle 3. liegen vor, wenn ein besonderes Verlangen nötig ist, um den Anspruch hervorzutreiben, so bei der Herausgabe im Fall von 88 695, 976, 2217 B.G.B., sv beim Kauf auf Probe ($ 495), so wenn der Berechtigte die Befugnis hat, etwas besonderes zu verlangen, das seiner Diskretion anheim steht, z. B.die Hinterlegung von Geldern (88 432 u. a. B.G.B., 853, 854 C.P.O.), oder die Ausstellung von Zeugnissen, von neuen Schuldverschreibungen, Quittungen, Beurkundungen in 88 799, 800, 403, 630 B.G.B., 88 113, 127c Gew.O. u. a., oder die Einwilligung (Mitwirkung) in den 85 744, 1286, 2120, 2206; 1078, 1285, 1472, 2038, oder Vorschuß, 8 669 B.G.B. Der 4. Fall ist der Fall des Widerrufs der Schenkungen, 88 530, 1584. Der 5. Fall endlich ist gegeben, wenn nicht eine bloße Willkür des Gläubigers genügt, sondern ein Opfer erforderlich ist. In allen diesen Fällen besteht noch kein Anspruch, sondern nur die Möglichkeit eines Anspruches, und der Anspruch tritt erst hervor, nachdem die Rechtshandlung, Begehren oder Betätigung hinzugekommen ist; eine Folge dieses Umstandes ist, daß der Anspruchshaftende, bevor eine solche Rechtshandlung geschieht, eben weil kein Anspruch (obligationsrechtlicher Anspruch) besteht, auch nicht in der Lage ist, durch Anbieten der Leistung den Gläubiger in Annahmeverzug zu setzen und etwa von ihm zu verlangen, daß er die Kosten der Leistung bezahle.?) II. Die Anspruchsmöglichkeit wird in manchen Beziehungen wie der bestehende Anspruch behandelt, indes bei weitem nicht in allen Fällen, sondern nur da, wo die Erklärung, t) Auf derartige Verhältnisse habe ich schon längst im Archiv f. b. R. 11 S. 217 hingewiesen. Sodann Enzyklop. I S. 581. 3. Anspruchsmöglichkeit. 8 63. 187 welche den Anspruch hervorruft, in der naturgemäßen Entwieklung der Sache liegt und nicht als ein wirtschaftliches oder seelisches Opfer des Gläubigers erscheint; dies wird im Bürgerlichen Gesetzbuch in unseren zwei ersten Fällen ausgesprochen, also 1. im Fall der Kündigung, 2. im Fall der vermögensrechtlichen Anfechtung und der aus ihr hervorgehenden Ansprüche: in diesen Fällen hat das Bürgerliche Gesetzbuch eine Gleichstellung von Anspruch und Anspruchsmöglichkeit in der Verjährungslehre durchgeführt, 88 199, 200; mit Recht, weil der Zweck des Institutes, eine möglichst baldige Lösung des Schuldverhältnisses herbeizuführen, nicht erreicht würde, wenn hier, im Falle der Anspruchsmöglichkeit, der Anspruch abgewartet werden müßte. Ist die Kündigung eine befristete, so muß noch die Frist verstrichen sein: es ist dann, wie wenn im ersten Augenblick der möglichen Kündigung die Kündigung wirklich geschehen wäre. Die frühere Theorie fand sich hier nicht zurecht und kam vielfach zu ganz lebenswidrigen Entscheidungen. Diesen Fällen müssen die Fälle 3. gleichstehen, in denen es ebenfalls nur einer Erklärung bedarf, um den Anspruch zu erzeugen; so wenn der Gläubiger statt der Zahlung Hinterlegung begehrt (88 432, 660, 1077, 1281, 2039, 2114, vgl. auch 1046 und oben S. 186); so wenn nach Kraftloserklärung der Schuldverschreibung der ehemalige Inhaber eine neue Schuldverschreibung verlangt ($ 800), so wenn es sich um Quittungen, Beurkundungen handelt usw. In allen diesen Fällen muß die Verjährung bereits mit dem Augenblick beginnen, wo solches Begehren geäußert werden kann. Anders in den Fällen 4. und 5., wo es dem Gläubiger ein wirtschaftliches oder seelisches Opfer kostet, um den Anspruchsfall herbeizuführen, und dem steht die familienrechtliche Anfechtung gleich, denn sie greift oftmals tief in die innigsten Lebensverhältnisse ein. Dalier beginnt bei einer familienrechtlichen Anfechtung die Verjährung der daraus hervorgehenden Vermögensansprüche erst mit der Anfechtung (8 200); die Verjährung der aus dem Schenkungswiderruf hervorgehenden Ansprüche beginnt erst mit dem Widerruf; die Verjährung des An- 188 11. Buch. Il. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. spruchs auf Rückgabe der Pfandsache beginnt erst mit der Rückzahlung der Schuld, der Ansprüche aus Vor- und Wiederkauf erst mit der Vor- und Wiederkaufserklärung, s8 497, 505, und ebenso beginnt die Verjährung des Anspruchs aus dem Überbauverkauf des Überbaurentenberechtigten erst mit der Verkaufserklärung ($ 915). Wollte man die Sache anders behandeln, so würde man das Verhältnis entstellen, man würde den Gläubiger zwingen, wichtige Interessen beiseite zu setzen, man würde ihn, wenn er die Verjährung vermeiden wollte, zu einer unzeitigen Handlung drängen und ihm Dinge zumuten, welche die Rechtsordnung in seine freie Diskretion setzen wollte Unrichtig war daher der Satz früherer Theorie, daß toties praescribitur achoni nondum natae, quoties natıvitas est ın potestate cereditoris. Er beruhte auf mangelnder Unterscheidung. 4. Anspruchsentgegnung. a) Allgemeines. 8 64. Einrede, Anfechtung und Aufrechnung haben das mit einander gemein, daß sie einem (möglicherweise auch erst künftigen) Anspruch entgegentreten und ihn in irgend einer Weise unwirksam machen wollen. Man hat darum behauptet, daß hier negative Rechte bestünden, also Rechte auf Vernichtung oder auf Unwirksamwerden. Aber auch hier zeigt sich die Verwechslung von Recht und Befugnis; in der Tat kann es sich hier nur um Befugnisse handeln und zwar sind dies Befugnisse, die einfach aus dem Persönlichkeitsrechte hervorgehen: in gewissen Fällen nämlich trifft ein Anspruch die Person in einer solchen Weise, daß der Person die Befugnis zusteht, ihm entgegenzuwirken. Im übrigen zeigen Einrede, Anfechtung und Aufrechnung große Verschiedenheiten: die Einrede entspricht der Anspruchshemmung (8. 180f.) in der Art, daß ihr Vorbringen die Reaktionsunfähigkeit des Anspruchs zur Geltung bringt, nicht etwa bloß für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit; die Anfechtungsbefugnis entspricht der Nichtigkeit des Anspruchs, und ihre Geltendmachung bewirkt nicht seine künftige Vernichtung, sondern sie bringt die von Anfang an bestehende 4b. Eiuredebefugnis. 88 64, 65. 189 Nichtigkeit des Anspruchs zum Ausdruck; die Aufrechnungsbefugnis bewirkt ein Erlöschen des Anspruchs, aber nicht das Erlöschen des Anspruchs als eines jetzt erlöschenden, sondern als eines, der schon in dem Momente erloschen ist, in welchem die Verfangenschaft des Anspruchs durch Nebeneinanderbestehen von Anspruch und Gegenanspruch bestanden hat. In allen drei Fällen hat der Anspruch eine schwache Seite, aber er besteht, er besteht solange, bis er in gesetzlicher Weise zu Fall gebracht wird.’) b) Einredebefugnis.’) a) Wesen der Einrede. 8 65. I. Die Einrede beruht auf einer Eigenart, darin bestehend, daß auf Geltendmachung des zur Einrede Befugten der Anspruch sich als ein reaktionsunfähiger darstellt. Diese Eigenart besteht solange, als die Kinrede besteht; man kann daher den Zustand als einen Schwebezustand bezeichnen, der den Anspruch während seines ganzen von der Einrede behafteten Daseins begleitet; und zwar trifft die Einrede den Auspruch in allen seinen Beziehungen, in allen seinen Ausladungen: sie trifft ihn auch, was Zinspflicht und was die aus dem etwaigen Verzug hervorgehende Entschädigungspflicht betrifit; sie begleitet den Anspruch auch in bezug auf die Pflichten von Nebenbeteiligten, weshalb insbesondere auch der Bürge und der Verpfänder die Einreden gegen die Forderung geltend machen dürfen (88 768, 1211 B.G.B.). Umgekehrt begleitet die Kinrede den Anspruch auch gegenüber allen Rechtsnachfolgern des Anspruchsberechtigten, also auch gegenüber dem neuen Gläubiger im Falle der Forderungsübertragung. Dieser Einredezustand wird auch nicht gehoben durch ) Daher genügt ein solcher Schuldanspruch, um den Gerichtsstand des Vermögensbesitzes zu begründen, vgl. Gesammelte Beiträge zum Zivilprozeß S. 25. Ebenso kommt eine einredebehaftete Schuld in $ 366 in Betracht; ebenso in $ 952 B.G.B. ®) Enzykl. I S. 584. Vgl. ferner Suppes, Der Einredebegriff (1902). Reiches Material bei Langheineken, Anspruch und Einrede (1903). 190 U. Buch. 1I. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. krtüllung des Anspruches, wenigstens nicht, soweit hieraus eine Forderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung hervorgeht (condietio indebiti); denn auch bei dieser condiclio kann geltend gemacht werden, daß ein Anspruch befriedigt worden ist, dem eine Einrede entgegenstand.. Doch gilt hier eine Ausnahme, von welcher alsbald (S. 196) zu sprechen ist. Der Zustand der Schwebe hört erst auf, wenn die Einrede oder wenn der Anspruch in endgültiger Weise erledigt worden ist; so wenn auf die Einrede verzichtet oder die Einrede rechtskräftig zurückgewiesen wird, so wenn das Urteil den Anspruch rechtskräftig aberkennt, so auch wenn der Anspruchberechtigte seinen Anspruch aufgibt. II. Die Geltendmachung der Einrede ist die Erklärung, die Leistung zu verweigern. Einer Form bedarf diese Erklärung nicht. Sie geschieht gegen denjenigen, welcher die Leistung will oder wenigstens sich als Anspruchberechtigten kundgibt, also insbesondere auch, wenn es sich um eine Rechtsnachfolge in den Anspruch handelt, gegen den Rechtsnachfolger. Daß die Erklärung unverzüglich geschieht, nachdem der Anspruchberechtigte in irgend einer Weise seinen Willen, Befriedigung des Anspruches haben zu wollen, kundgibt, ist nicht erforderlich. Insbesondere gilt nicht der Grundsatz, daß eine Mahnung oder Kündigung durch: unverzügliche Einredeerklärung beantwortet werden muß, wenn die Einrede wirksam und infolgedessen die Mahnung oder Kündigung ohne Bedeutung bleiben soll: es genügt, wenn die Einrede nachfolgt; es genügt, wenn sie im Prozeß nachfolgt: die nachträglich gebrachte Einrede steht dem Anspruch mit allen seinen Entwicklungen hemmend im Wege. In einigen Fällen allerdings muß ausnahmsweise die Einrede unverzüglich geltend gemacht werden; es handelt sich um die Einrede der mangelnden Sicherheit und um ihre Geltendmachung gegenüber gewissen Rechtshandlungen, bezüglich welcher ein lebhaftes Interesse besteht, zu wissen, ob sie wirksam oder unwirksam erfolgt sind; dies sind Fälle der Unverzüglichkeitsfrist, von welchen alsbald die Rede sein wird. III. Die Einrede kann also außergerichtlich ausgeübt werden; so insbesondere auch in dem Fall, wenn sich der 4b. Einredebefugnis. $ 65. 191 Anspruchberechtigte der erlaubten Selbsthülfe bedient: diese ist an sich gestattet trotz der Einrede; der Anspruchhaftende hat aber jederzeit die Möglichkeit, die Einrede geltend zu machen: dann muß die gesamte Selbsthülfetätigkeit aufhören und dasjenige, was dadurch erfolgt ist, wieder rückgängig gemacht werden. Dahin gehört auch der Fall des S 561 B.G.B. Die Einrede kann auch geltend gemacht werden im Prozeß, im Prozeß vornehmlich in der prozeßweisen Form der Einrede, d.h. in dem prozebweisen Begehren, auf Grund der Einrede die Klage abzuweisen oder ihr nur eine beschränkte Wirksamkeit zu verschaffen. Sie kann aber auch klagend ausgeübt werden, sofern sich solche Lebeunsverhältnisse herausgebildet haben, daß, wenn die Einrede erhoben wird, ein Bedürfnis besteht, einen vorhandenen Zustand wegzuschaffen; dies kann mit einer condictio geschehen: man macht hier den Anspruch in die Vergangenheit hinein unwirksam, man erklärt demgemäß, daß das, was geleistet worden ist, zu Unrecht geleistet ist und herausgegeben werden muß ($$ 812, 813 B.G.B); man verlangt, daß die zur Sicherung der Erfüllung des Anspruchs gegebenen Sicherheiten zurückerstattet werden: letzteres ist im Bürgerlichen Gesetzbuch zum Ausdruck gekommen in den 8$ 886, 1169, 1254, (1266), also wenn für einen Anspruch eine Vormerkung genommen, wenn eine Hypothek bestellt, wenn eine Sache verpfändet worden ist: hier kann die Beseitigung der Vormerkung, der Verzicht auf die Hypothek, der Verzicht auf das Pfandrecht und die Herausgabe der Pfandsache begehrt werden. Dasselbe ınuß im Falle fiduziarischer Eigentumsübertragung gelten. Demselben Gedanken entspricht auch folgendes: der Schuldschein gehört dem Forderungsgläubiger, er ist sein Eigentum auch dann, wenn die Forderung mit einer Einrede belastet ist ($ 952). Ist er aber mit einer ständigen Finrede belastet, so kann der Schuldner die Herausgabe des Schuldscheins verlangen. IV. In gewissen Fällen wirkt die Einrede ausnahmsweise ohne Geltendmachung, so daß die Erhebung des Anspruchs von selbst unwirksam ist. Das ist der Fall 1. sofern ein Anspruch durch Aufrechnung wirksam ge- 192 U. Buch. Il. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. macht werden will ($ 390 B.G.B.): ist er mit Einrede belastet, so Ist die Aufrechnung wirkungslos; 2. wenn wegen des Anspruchs eine Gläubigeranfechtung erfolgt; eine solche kann hier ebenfalls keine Bedeutung erlangen. Der Grund liegt in beiden Fällen darin, daß: hier der Gegner nieht in der Lage wäre, die Einrede zu erheben und der Wirkung des Anspruches entgegenzutreten. Hier muß das Recht eingreifen und dem einredebelasteten Anspruch ein Halt entgegenrufen.') ß) Arten der Einreden. 8 66. I. Die Einrede kann eine vergängliche oder eine ständige sein.”) Die vergängliche Einrede erfüllt zeitliche Zwecke: sie erstrebt eine bioß einstweilige Einbannung des Anspruchs; denn während bei der ständigen Einrede der Anspruchhaftende den Anspruch so lange einbannen kann, als er will, und der Anspruch nur dann hervorbricht, wenn der Haftende von dieser Einbannung keinen Gebrauch macht, so ist es bei der vergänglichen Einrede so, daß der Beanspruchte nur eine Zeitlang zur Einbannung befugt ist. Nach Ablauf der Zeit hört 1. die Möglichkeit auf, den Anspruch einzubannen; nach Ablauf der Zeit verliert 2. eine bereits erfolgte Einbannung ihre Wirkung; darum muß auch ein etwaiges Urteil auf Grund der Geltendmachung einer solchen Einrede so gefaßt sein, daß der Anspruchsberechtigte nicht gehindert ist, seinen Anspruch dann geltend zu machen, wenn die Einbannungslage beseitigt ist. Fälle der vergänglichen Einrede ergeben sich: 1. aus dem gegenseitigen Verhältnis von zwei Rechts-‚beziehungen zu einander, das dahin abzielt, daß die beiden 1) Nicht das gleiche gilt bei der Zurückbehaltungsbefugnis, denn diese zerstört nicht; es ist daher immer noch zeitig, wenn die Einrede nachgebracht wird, während bei der Aufrechnung die Nachsendung der Einrede zu spät wäre, man müßte denn bis dahin einen unerträglichen Schwebezustand annehmen. 2) Diese Verdeutschungen von exceptio temporalis und perpetua, die ich bereits Enzyklopädie I S. 584f. gegeben habe, halte ich für die zutreffendste. 4b. Einredebefugnis. 8 66. 193 Beziehungen vereint bleiben müssen; mit der Einrede wird hier bewirkt, daß der eine Anspruch nicht zur Geltung kommen darf ohne den anderen. Alle diese Einreden kann man als Zurückbehaltungseinreden im weiteren Sinne bezeichnen; in der Tat handelt es sich darum, das eine nicht zu leisten, solange das andere nicht geleistet wird; der Unterschied liegt nur in dem Grunde des Zusammenhangs und entsprechend in dem Grunde der Zurückbehaltung. Diese kann eine Zurückbehaltung wegen Gegenseitigkeit des Schuldverhältnisses, eine Zurückbehaltung wegen Verwendung und Schadensstiftung und eine Zurückbehaltung wegen des Zweckes der Leistung sein: a) bei gegenseitigen Schuldverhältnissen kann der eine Teil die Erfüllung verweigern, bis der Gegner erfüllt, es müßte denn sein, daß Vorleistung stattzufinden hat, vgl. 55 320, 321, 322 (348, 440), aber auch $ 255 B.G.B.; ferner 88 798, 803, 1100, 1217, 1218, 1223, 1267; 1477, 1502, 1515 B.G.B.; auch $ 17 K.O.; und demselben Gedanken gehören 88 525, 526 B.G.B. an, sofern der Beschenkte nur bei Haben der vollwertigen Schenkung die Auflage zu erfüllen hat; ') b) der zweite Fall ist der, wo die Rechtsordnung eine technisch sogenannte Zurückbehaltungsbefugnis gibt: a) wenn jemand Verwendungen auf den Gegenstand gemacht hat, wegen deren er ilın zurückhalten, d.h. seine Herausgabe verweigern kann, falls nicht die Aufwendungen zugleich ersetzt oder sichergestellt werden; ß) wenn der Gegenstand, den man zurückhält, Beschädigungen angerichtet hat, wegen welcher man Schadensersatz verlangen kann. Vgl. 8S 273, 1000, 972, 2022 B.G.B. Noch andere Anwendungen der Rückbehaltungsbefugnis sind dem Handelsrecht bekannt. Der dritte Fall c) findet statt, wenn eine Leistung den Charakter einer Zweckleistung hat und Gründe vorhanden sind, anzunehmen, daß das Gegebene nicht für den Zweck verwendet wird; hier ist ein Zurückbehaltungsrecht gegeben bis zur Sicherstellung des Zweckes, vgl. $ 1428, 1585 B.G.B,, 8 93 Entw. eines Versicherungsgesetzes (Wiederaufbau!). Hierbei ist allerdings zweierlei zu bemerken: !) So auch die Fälle des Kostenvorschusses in S$ 369, 403, 798, 799, 800, 811, 1023, 10355. Auch bei Unterlassungspflichten gilt das gleiche. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 13 194 NL Buch. 1I. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. aa) Es kann bei a und b (nicht aber bei c) zum voraus auf das Zurückbehaltungsrecht verzichtet werden. PB) Das Zurückbehaltungsrecht darf nicht zu Schikane mißbraucht werden, wovon später zu sprechen sein wird.?) 2. Ein zweiter Fall der vergänglichen Einrede ist der Fall der Unsicherheitseinrede, sofern man nämlich wegen zeitweiliger Unsicherheit der Verhältnisse berechtigt ist, einstweilen die Leistung zu verweigern. Auch solcher Fälle gibt es drei: a) Die unsichere Stellung des Nebenverpflichteten gegenüber der des Hauptverpflichteten. So hat insbesondere der Bürge die Befugnis, die Zahlung so lange zu verweigern, als der Hauptschulder die Möglichkeit hat, die Forderung anzufechten; dies deshalb, weil der Bürge nicht selber anfechten kann: er kann sich aber wehren, damit er nicht eine Verbindlichkeit erfüllen muß, welche möglicherweise der Hauptschuldner anficht und dadurch zur nichtigen macht. Gleiche Befugnis hat er auch, wenn der Gläubiger zur Aufrechnung befugt ist ($ 770 B.G.B.). Eine ähnliche Befugnis ist das Anrecht des Bürgen auf Vorausklagung: der Anspruch gegen ihn soll einstweilen nicht zur Geltung kommen, wenn von dem Schuldner im regelmäßigen Wege Zahlung zu erlangen ist ($ 771 B.G.B.). Ähnliche Einrede wie dem Bürgen zu 770 (nicht 771) steht auch andern Nebenverpflichteten zu, beispielsweise dem Verpfänder und dem Hypothekenbeklagten (88 1137, 1211 B.G.B.). Ein zweiter Fall b) der Unsicherheit ergibt sich aus Erbschaftsverhältnissen, wonach der Erbe, auch wenn er die Erbschaft angenommen hat, doch eine Zeitlang die Zahlung verweigern darf, mit Rücksicht auf die notwendige Erb-Liquidation und die notwendige Klärung der Verhältnisse; denn vor der Zahlung muß er als wirtschaftlicher Mann sich klar sein, wie sich Aktiven und Passiven zu einander verhalten und ob darum eine vollständige Zahlung erfolgen kann oder nicht (vgl. $$ 1979, 1980, 2014, 2015, 2059 B.G.B.). Und ähnlich verhält es sich mit der Fortsetzung der Güter-1) Vgl. Oberstes L.G. Bayern 5. Dezember 1901, Sammlung von Entsch. desselben II S. 766. 4b. Einredebefugnis. 8 66. 195 gemeinschaft ($ 1489). Davon ist im Erb- und Familienrecht näher zu sprechen. Der dritte Fall c) endlich liegt dann vor, wenn die Rechtsordnung dem Anspruchhaftenden die Befugnis gibt, die Erfüllung zu verweigern, solange ihm nicht Sicherheit geleistet wird, vgl. 8$ 258, 811, 867 (1005),') vgl. auch $ 321 B.G.B,, auch $ 838 Z.P.O. Die Sicherheit kann auch eine Legitimationssicherheit sein, in der Art, daß der Anspruchhaftende nur zu leisten hat, wenn der Anspruch nach gewisser Seite hin außer Zweifel gesetzt wird, so im Falle des $ 410, wo bei Übertragung einer Forderung der Schuldner nur zu zahlen braucht gegen Aushändigung einer Abtretungsurkunde; so in allen den Fällen, wo nur gegen Übergabe eines Legitimationsoder Inhaberpapiers zu zahlen ist (88 797, 808), so namentlich auch bei Briefhypotheken ($ 1160); so ist es auch im Falle des $ 660, wo der Anspruchhaftende verlangen kann, daß die mehreren Prätendenten sich zuerst unter einander verständigen; so auch im Fall der 8S 409, 576 B.G.B. (vgl. & 836 Z.P.O.), wo der Drittschuldner gegenüber dem angeblichen Forderungsübertragenden die Zahlung verweigern kann, wenn dieser s. Z. die (ungültige) Forderungsübertragung angezeigt hat, solange nicht die auf solche Weise erregte Unsicherheit begütigt, solange nicht die Zustimmung des angeblichen neuen Gläubigers zur Zahlung an den früheren Gläubiger beigebracht wird. So auch, was die Sicherung für die Zukunft betrifft; so kann der Schuldner nach 88 368, 371, 785 Quittung, bezw. die Herausgabe des Schuldscheins oder der Anweisung verlangen und vorher die Zahlung verweigern, damit er nicht künftig zur nochmaligen Zahlung angehalten wird. Dazu kommen endlich die ziemlich zahlreichen Fälle der unverzüglichen Gegenerklärung, welche unten aufzuzählen sind. Die Vergänglichkeit dieser Einrede führt es mit sich, daß, auch wenn auf Grund ihrer ein gerichtliches Urteil ergeht, das Urteil nur in einer Weise gestaltet sein kann, bei welcher dem Anspruchberechtigten der Anspruch vorbe-1) In 8 867 (1005) besteht eine Ausnahme bei Gefahr im „Aufschub“. 13* 196 11. Buch. 11. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. halten bleibt. Daher ist bei den Einreden der ersten Gruppe) ausdrücklich bestimmt, dab das Urteil nicht auf Abweisung des Klägers geht, sondern auf Leistung gegen Gegenleistung, Zug um Zug ($S 274, 322 B.G.B.). Bei Unsicherheitseinreden (zu a) kann das Urteil nur auf zeitweilige Abweisung lauten, auf Abweisung für solange, bis die Unsicherheit gehoben ist; und wenn es sich um Erbverhältnisse handelt (b), so kommt die Einrede dadurch zur Geltung, daß der Erbe nur verurteilt wird, soweit der Nachlaß reicht (vgl. 88 305, 782 Z.P.O.); der Fall (ce) wird aber nach Rechtsähnlichkeit der ersten Gruppe behandelt: der Beklagte wird zur Zahlung gegen Quittung, gegen Aushändigung des Papiers usw. verurteilt. ll. Den vergänglichen Einreden stehen die ständigen Einreden gegenüber. Diese zerfallen wieder in zwei wesentlich verschiedene Gruppen; die Einreden können 1. Gewissenseinreden sein; hier ist es Gewissenssache, ob man die Krfüllung verweigern will oder nicht. Der Hauptfall ist die Einrede der Verjährung ($ 222); die Zwecke der Verjährung bringen es mit sich, daß es dem Gewissen des Schuldners anheim gestellt bleibt, ob er sich der Verjährung bedienen will oder nicht: das Vorschützen der Verjährung kann ehrlich und bieder, es kann aber auch unpassend und unschicklich sein; das hat jeder vor sich zu verantworten.?) Das gleiche liegt dann vor, wenn ein Elternteil befugt ist, dem Kind die Ausstattung zu verweigern ($ 1621); auch das ist etwas, was er mit seinem Gewissen auszumachen hat. Diese (Gewissenseinreden finden eine besondere Behandlung insofern, als sie durch Erfüllung, Anerkennung, Sicherstellung des Schuldners erledigt werden, auch wenn der Schuldner dies in Unkenntnis der Umstände getan hat. Die Gewissensbetätigung ist eine Sache des Innenmenschen, welche ein für allemal abgeschlossen werden soll und nicht weiter in Erörterung gebracht werden darf. Es wäre sonst nichts leichter, als daß Unkenntnis der Verjährungsgesetze oder Verjährungsı) So wenigstens bei a und b. Die Zurückweisung des Klägers nach 88 1428, 1585 ist im Urteil durch Angabe des Zurückbehaltungszwecks zu verumständlichen; es muß also zur Geltung gebracht werden, daB sie nur soweit gilt, als es die Befriedigung des Zwecks erheischt. 2) Über die hierbei entscheidenden Motive vgl. Enzyklopädie I S. 585. 4b. Einredebefugnis. 8$ 66. 197 bedingung den Vorwand abgäbe, um eine Gewissensentscheidung rückgängig zu machen (88 222, 813); und dasselbe gilt im Fall des $ 1621. Oder sie sind 2. Verkehrseinreden, also Einreden, deren Aufgabe es ist, Funktionen des Vermögens zu vollziehen. Diese Einreden erlöschen durch Erfüllung nicht, denn die Funktionen des Verkehrs finden in der Erfüllung und Erledigung des Anspruchs nicht notwendig ihren Abschluß. Die Verkehrseinreden aber gliedern sich wieder in zwei Klassen, in die Aufhebungseinreden und in die Befriedigungseinreden. Die ersten (a) berulien darauf, daß der Anspruchbehaftete die Möglichkeit hat, den Anspruch anzufechten oder die Aufhebung oder Rückgängigmachung des Anspruches zu verlangen. Wer dies kann, dem muß auch die Befugnis gegeben werden, sich dem Anspruch zu entziehen; denn, wer ihn niederschlagen kann, der kann ihn auch zurückweisen, sofern er sein Gebiet berührt. Daher ist in allen Fällen, wo eine Anfechtungsbefugnis gegeben ist, auch eine Einrede gegeben. Auch überall da, wo der Schuldner wegen unzureichender Entstehungsweise oder wegen späterer Entwicklung eines Schuldverhältnisses die Möglichkeit hat, die Befreiung zu begehren, auch da, wo er das Recht hat, wegen mangelhafter Leistung Wandlung zu verlangen, auch da, wo ihm die Möglichkeit gegeben ist, kraft der Schuldanfechtung von dem Gegner Rückgewähr zu beanspruchen, überall da kann er, wenn der Anspruch sich gegen ihn kehrt, sich auf die Einrede stützen. Die Einrede ist auf diese Weise ein Minus, sie zerstört nicht den Quell des Schadens, aber sie baut vor, sobald der Schaden sein Gebiet berühren will. Und ist auf solche Weise die Einredebefugnis einmal erworben, so bleibt sie an dem Anspruch haften und besteht solange, als der Anspruch besteht; sie bleibt bestehen, auch wenn die Frist des Befreiungsanspruches oder der Wandlungs- und Schuldanfechtungsbefugnis durch Zeitablauf erloschen wäre. Man vergleiche insbesondere 88 478, 490, 821 (entsprechend auch $ 2318),’) 853, 2083, (2345) B.G.B., Konkursordnung $ 41, vgl. auch Anfecht.Ges. $5 u.a. 2) Nämlich $ 2318 Abs. 3, denn $ 2318 Abs. 1 gehört in die folgende Gruppe. Dazu kommen noch 88 2319—2328 B.G.B. 398 WU.Buch. II. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. Dem steht es gleich, wenn der Anspruchhaftende den Anspruch deshalb ablehnen kann, weil ihm die Sache, die er herauszugeben hätte, aus irgend einem Grunde belassen werden muß; so weil er Nießbraucher, Mieter oder Pächter ist, $ 986, oder weil der andere Teil verpflichtet wäre, ihm ein solches, das Behalten der Sache mit sich führendes, Recht zu bestellen, kraft Vertrags oder kraft Vermächtnisses, $ 2174, so wenn ein verkauftes Grundstück übergeben und noch nicht aufgelassen worden ist u. a Diese Einrede ist als ständige, nicht als vergängliche zu behandeln; sie besteht solange, als das Gegenrecht besteht und findet nur an ihm ihre Begrenzung. Der Gedanke ist der nämliche wie vorher: an Stelle der Herausgabe und Wiedererlangung tritt das Behalten. Die Befriedigungseinreden aber (b) beruhen darauf, daß der Anspruchhaftende entweder etwas anderes oder weniger zu leisten hat. Eısteres ist der Fall, wenn der Anspruch zwar auf den Anspruchsgegenstand gerichtet ist, es aber in der sog. facultas alternativa des Schuldners steht, an Stelle des Anspruchsgegenstandes etwas anderes zu bieten; so beispielsweise in den Fällen der 88 251 und 633, wo, weil die geschuldete Leistung unverhältnismäßig teuer oder schwierig wäre, etwas anderes geleistet werden kann; ebenso im Fall des 8 379, wo der Hinterleger den Gläubiger auf die hinterlegte Sache verweisen kann, was nichts anderes heißen will als folgendes: obgleich die Hinterlegung (falls die Rücknahme nicht ausgeschlossen ist) noch keine Zahlung darstellt, kann der Schuldner, anstatt zu zahlen, einfach die Hinterlegung bestehen lassen, sodaß sich der Gläubiger daraus zu befriedigen 'ermag; so im Fall des $& 528, wonach der Beschenkte die Herausgabe des Geschenkes durch Zahlung des Unterhaltes abwenden kann. Oder der Anspruchshaftende will weniger leisten, entweder unmittelbar, oder er will es mittelbar dadurch tun, daß er ein bestimmtes Vermögen als Befriedigungsobjekt weggibt und sich damit befreit. Hierher gehört a) die im römischen Rechte so viel verbreitete, bei uns nur in einem Falle vorkommende Einrede des Notbedarfs, benefictum competentiae, 8 519 B.G.B., und hierher gehören b) die Fälle der 8$ 1973, 1990, 1992, 2059, (1480, 1546, 1549, 2145, 2187), 2318 Abs. 1, 2188, 1579, 1582; 4b. Einredebefugnis. 8 66. 199 namentlich aber die ganze Beschränkung der Erbenhaftung, 88 1975, 1990—1992, 2036, 2145, 2383. Man könnte behaupten, daß diese Einreden bloß prozessualer Natur wären, indem sie sich nur auf Vollstreckung, nicht auf den Anspruch selber bezögen; dies wäre aber unrichtig, denn a) die Einrede muß im Urteil zur Geltung kommen, um bei der Vollstreckung berücksichtigt zu werden, b) sie richtet sich nach dem Recht der Erbschaft (nicht des Prozeßortes). Übrigens tritt sie nicht nur bei der prozessualischen Vollstreckung, sondern auch sonst hervor, so insbesondere, soweit die Selbsthülfe erlaubt ist: diese darf nicht erfolgen, soweit derartige Beschränkungen bestehen und der Schuldner sich auf sie bezieht. Eine ähnliche Beschränkung findet sich auch im Familienrecht. Der mit einem Ehescheidungsanspruch Behaftete kann, wenn er gleichfalls einen Ehescheidungsanspruch hat, ihn nicht nur klagend und wiederklagend geltend machen, sondern auch durch die Einrede den Anspruch des Gegners insoweit ablehnen, als ihn dieser bei der Ehescheidung für den allein schuldigen Teil erklärt haben möchte; und das ist deswegen wichtig, weil diese Einrede unter Umständen bestehen bleibt, auch wenn die Befugnis, aus diesem Grunde die Ehescheidung zu verlangen, verloren ist. Vgl. 88 1571, 1572, 1574 B.G.B.') !) Keine Einrede, sondern eine Versagung des Rechts enthält der 8 338; denn wenn hier der Empfänger das Draufgeld behält, so beruht dies darauf, daß eine Rückgabepflicht nur im Fall der causa finita entsteht: eine solche liegt aber nicht vor, wenn der Geber des Draufgeldes an der Nichtvollziehung des Vertrages schuld ist; denn gerade für solche Fälle, namentlich auch für die Möglichkeit des Annahmeverzuges, wird das Draufgeld gegeben; ebenso wie umgekehrt in den Fällen der SS 324, 552, 615, 649 und anderen der im Falle des Annahmeverzuges Berechtigte nur mit gewissen Abzügen berechtigt ist: auch hier stellen diese Abzüge durchaus nicht eine Einrede dar. Das gleiche gilt von $ 1166 (vgl. 1165, 776) und 2217 Abs. 2. Dagegen muß man in $ 2188 eine Einrede erblicken; denn wenn es hier heißt, der Vermächtnisnehmer dürfe verhältnismäßig „kürzen“, so will das heißen, er kann das Mehr verweigern, ebenso wie er das (fanze verweigern kann, wenn etwa das Vermächtnis kraft 8$ 2324, 2318 vollkommen wegfällt. Es ist hier ganz dasselbe. wie wenn es in & 1582 heißt: er kann „herabsetzen“, oder in 8 1579: „beschränkt sich seine Verpflichtung“. Diese Stellen zeigen, daß man durchaus nicht alles auf den Wortlaut des Gesetzes abstellen darf, sondern daß immer auf den Sinu der Institute zurückzugehen ist. 200 II. Buch. II. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. c) Anfechtungsbefugnis. & 67. 1. Viel ernster als die Einrede wirkt die Anfechtung. Auch hier haben wir es mit einer persönlichkeitsrechtlichen Befugnis des Anspruchshaftenden zu tun, aber hier handelt es sich nicht darum, den Anspruch in Bann zu halten, sondern ihn mit allem, was daraus hervorgeht, völlig zu zerstören, und da die Anfechtung nicht nur gegenwärtige, sondern auch künftige Ansprüche treffen kann, so kann sie auch ein ganzes Recht treffen: sie kann das Recht treffen, indem sie alle seine gegenwärtigen und künftigen Ansprüche ein für alle Mal vernichtet. Die Anfechtung zerstört also sämtliche Ansprüche aus einem Recht und sie zerstört damit das Recht selbst. Das, was angefochten wird, ist also Anspruch und Recht, woraus von selbst folgt, daß die Anfechtung bezüglich aller Rechte ohne Rücksicht auf die Art und Weise, wie sie zu ihrem Dasein gelangten, denkbar ist; daher kann nicht nur ein Recht, welches durch Rechtsgeschäft entsteht, angefochten werden, sondern auch ein auf andere Weise gewordenes Recht, insbesondere gibt es eine Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes und eine Anfechtung des Erwerbs von Erbschaften und des Vermächtnis- oder Pflichtteilsanspruchs (wegen Erbunwürdigkeit), $$ 1593 ff, 2340, 2345 B.G.B. Dies ist besonders hervorzuheben, weil das Bürgerliche Gesetzbuch und ihm entsprechend die Literatur vielfach nicht von einer Anfechtung von Rechten und Ansprüchen, sondern von einer Anfechtung von Willenserklärungen spricht, 88 119ff., 124, oder von Rechtsgeschäften und Verfügungen, 88 142, 2081 B.G.B. Dies ist aber ein ungenauer ‚Gedanke, ebenso wie der Gedanke von der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes oder der Willenserklärung statt der Nichtigkeit des aus Rechtsgeschäft oder Willenserklärung hervorgegangenen Rechtes: angefochten werden in der Tat nur die daraus hervorgehenden juristischen Folgen. In gleicher Weise sollte man sagen: das Recht, das aus der Willenserklärung folgt, ist nichtig oder, richtiger gesagt, ein Scheinrecht; anstatt daß man ungenau zu sagen pflegt: die Rechts- 4c. Anfechtungsbefugnis. $ 67. >01 handlung oder Willenserklärung ist nichtig (8 116f.). Es gibt Scheinrechte und es gibt Rechte, die im Falle der Anfechtung Scheinrechte werden, aber es gibt keine nichtigen oder anfechtbaren Rechtsgeschäfte, keine nichtigen oder anfeclıtbaren Willenserklärungen. Richtig ist nur zu sagen, daß die Art der Willenserklärungen oder Rechtshandlungen der Grund der Anfechtung ist, denn aus ihr ergibt sich die Art der daraus hervorgehenden Rechtsfolgen. Daß derartige Ausführungen auch praktisch bedeutsam sind, zeigen nicht nur die obigen zwei Fälle, sondern auch insbesondere die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit eines Patents: hier hat man auf Grund der Anschauung, als ob es sich um Nichtigkeit oder Anfechtung der Patenterteilung handelte, ganz unrichtige Folgerungen gezogen; in der Tat ist niemals die Patenterteilung anfechtbar oder nichtig, sondern nur das auf Grund dessen erworbene Patentrecht (Handb. des Patentr. S. 351f.). Wenn wir daher im künftigen von Anfechtung von Rechtshandlungen sprechen, so muß dies in solcher Weise verstanden werden: man ficht die aus dem Rechte hervorgehenden Ansprüche, folglich das Recht selbst, an, und man ficht es an infolge der Rechtshandlungen, welche ein derartig mangelhaftes Recht oder eine solche mangelhafte Rechtslage erzeugt haben. Insofern werden auch wir der Bequemlichkeit halber den Ausdruck beibehalten. Daß übrigens nicht nur Rechte, sondern auch Rechtslagen angefochten werden können, ergibt sich aus dem obigen (S. 162). II. Die Anfechtung geschieht regelmäßig durch außergerichtliche Tätigkeit, durch eine Erklärung, die in irgend einer Weise an die Außenwelt gelangen muß, und zwar verhält sich die Sache so: diese Erklärung muß an eine bestimmte Person gelangen und erreicht mit dem Momente, wo sie an diese gekommen ist, ihre Vollendung, also mit anderen Worten, sie ist eine ankunftsbedürftige Erklärung. Sie verlangt meist keine Form (vgl. aber 88 1342, 1597, 1599, 1955, 2282). Schwieriger ist, daß die Erklärung an die richtige Adresse gelangen muß. Die Adresse aber richtet sich, wenn der Grund der Anfechtung in der Art der Rechtshandlung liegt, nach der Art der Rechtshandlung, aus 202 JII.Buch. I. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. deren Mängeln die Anfechtungsbefugnis hervorgeht. Ist die Rechtshandlung selbst eine zweiseitige, in der Art, daß zwei Personen zusammen erklären mußten, wie bei einem Vertrag, dann ist die Anfechtung an den Vertragsgegner zu richten.!) Ist dagegen die Rechtshandlung eine einseitige, so ist wieder zu unterscheiden, ob sie in einer ankunftsbedürftigen Erklärung besteht oder nicht. Im ersteren Falle hat die Anfechtung dem gegenüber zu geschehen, bei dem die ursprüngliche Erklärung angekommen ist, und so angekommen ist, daß sie mit dieser Ankunft ihre Wirksamkeit erlangt hat; so beispielsweise, wenn es sich um Anfechtung einer Kündigung (d. h. der aus der Kündigung hervorgehenden Rechtslage) handelt oder um Anfechtung einer Einwilligung oder einer Vollmacht. In einer Reihe solcher Fälle kann die ursprüngliche Erklärung wahlweise an Privatpersonen oder Behörden geschehen; so kann z. B. die Aufhebung (oder Beschränkung) eines dinglichen Rechts an Grundstücken ebenso dem dadurch Begünstigten erklärt werden, wie dem Grundbuchamte (88 875, 876, 880, 1183 B.G.B.): in solchen Fällen hat die Anfechtung dem Begünstigten, nicht der Behörde gegenüber zu erfolgen, was begreiflich ist, denn der Begünstigte ist es, der durch die Anfechtung betroffen wird. Schwieriger ist die Sache dann, wenn die maßgebende Erklärung nicht an eine bestimmte Person erfolgte, sondern an die Öffentlichkeit wie bei der Auslobung oder bei der Vollmacht, die an das Publikum geht oder bei der Erbannahme, bei der es genügt, daß irgendwie der Eı'bannahmewille nach außen hervortritt. Und ebenso verhält es sich bei Erbausschlagung und anderen Erklärungen, die an das Nachlaßgericht zu geschehen haben: denn die Behörde ist hier nur das Organ der Öffentlichkeit, und es ist dasselbe, wie wenn eine derartige Erklärung als öffentliche Bekanntgabe an das Volk gerichtet gewesen wäre. In diesem Falle ge-1) Es müßte denn sein, daß ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten vorliegt; doch ist hierbei zu bemerken, daß, soweit der Vertrag ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten ist, er aus dem Rahmen des Vertrages herausgeht und eine Rechtsschöpfung zu Gunsten eines Dritten wird, wie später noch zu erörtern ist. Es gelten dann in bezug auf die Anfechtung andere Grundsätze. Im übrigen vgl. noch $ 318 B.G.B. 4c. Anfechtungsbefugnis. $& 67. 203 schieht die Anfechtung durch Erklärung gegenüber einem, der dadurch Rechte erworben hat; ist jedoch das Publikum durch eine öffentliche Behörde vertreten gewesen, z. B. durch das Nachlaßgericht, so kann die Anfechtungserklärung auch dieser Behörde geäußert werden, und hierdurch ist die Anfechtung vollgültig erfolgt. Allerdings ist die Behörde verpflichtet, davon dem Beteiligten Mitteilung zu machen, aber das ist nur eine Verpflichtung, nicht eine Bedingung der Vollgültigkeit der Anfechtungserklärung ($$ 143, 1957 B.G.B.). Über die Besonderheit der Anfechtung der Erbannahme und -Ausschlagung aber s. III. III. In einigen wenigen Fällen ist für die Anfechtung eine Erklärung an die Behörden vorgeschrieben, in anderen eine Erklärung durch Klageerhebung. Durch Klageerhebung hat l. die Anfechtung der Ehelichkeit und Ehelichkeitsanerkennung (bei Lebzeiten des Kindes) zu erfolgen, $ 1596, 1599, 2. die Anfechtung der Ehe (bei Lebzeiten des dadurch betroffenen anderen Ehegatten), $ 1341, und 3. endlich die Anfechtung eines Erbschaftserwerbs wegen Erbunwürdigkeit, 8 2342. Durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht erfolgt die Anfechtung der Ehe, der Ehelichkeit und Ehelichkeitsanerkennung, wenn der Gegenteil nicht mehr am Leben ist (88 1342, 1597, 1599); und ebenso erfolgt in dieser Weise die Anfechtung einer Erbannahme und -Ausschlagung ($ 1955), die Anfechtung einer Erbeinsetzung, Erbausschließung, Auflage und der Ernennung eines Testamentsvollstreckers bei letztwilligen Verfügungen ($ 2081), unter Umständen auch die Anfechtung einer Verfügung im Erbvertrag ($ 2281). IV. Die Anfechtung hat an die bezeichnete Person zu erfolgen, auch wenn der Anspruch durch Rechtsübertragung (Zession) auf eine andere Person übergegangen ist, während die Einrede stets dem jetzigen Gläubiger entgegenzuhalten ist. Ist allerdings die maßgebende Person gestorben, so erfolgt die Anfechtung gegenüber dem Erben, nicht in seiner Eigenschaft als Träger des Anspruchs, sondern als Träger der Persönlichkeit, soweit ein Persönlichkeitsrecht nach 904 II. Buch. UI. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. dem Tode fortbesteht. Ist der Gegner unbekannt (z. B. wenn mich Jemand in der Nacht zum Unterschreiben einer Urkunde gezwungen hat), so Kommt 8 132 zur Geltung, d. h. ich veranlasse gerichtlich, daß die Anfechtungserklärung angeschlagen und in den Reichsanzeiger und (zweimal) ins Amtsblatt aufgenommen wird. V. Ganz verschieden von der Anfechtung im bisherigen Sinn ist die Schuldanfechtung. Sie erfolgt dann, wenn durch irgend eine Tätigkeit des Schuldners oder durch eine Tätigkeit in bezug auf den Schuldner etwas eintritt, wodurch die Befriedigungsbefugnis der Gläubiger beeinträchtigt wird. Der Musterfall ist der, wenn ein absichtliches Handeln zum Nachteil der Gläubiger stattfindet und zwar mit jemandem, der von dieser Absicht weiß; z. B. der Schuldner veräußert seine Hauptvermögensgegenstände an einen Dritten, der von der Gläubigerbenachteiligung Kunde hat und bei dieser Gelegenheit eben ein Geschäft machen will. Die Folge dieses Verhältnisses ist die: es entsteht durchaus nicht alsbald eine Forderung des benachteiligten Gläubigers gegen den Dritten, der auf solche Weise gegen den Kredit geliandelt hat, es entsteht wenigstens nicht alsbald die Forderung, welche man mit actıo Pauliana zu bezeichnen pflegt und unter die Kategorie der Schuldanfechtung stellt; sondern es ist auch hier Sache des Gläubigers, dem Dritten eine Anfechtung als ankunftsbedürftige Willenserklärung zugehen zu lassen. Sobald eine derartige Erklärung angelangt ist, kommt die Anfechtung zur Wirksamkeit, aber die Wirksamkeit ist nicht wie die der bisher besprochenen Anfechtung. Sie besteht vielmehr darin, daß nunmehr ein Forderungsrecht des Gläubigers gegen den Dritten entsteht, und zwar dahingehend, daß der Dritte das Empfangene dem Gläubiger zu seiner Befriedigung zur Verfügung stellt. Doch ist dies eine Rechtsfigur, die außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches steht und anderweit genügend erörtert worden ist.!) Sie sollte hier nur der systematischen Vollständigkeit wegen erwähnt werden. 1) Leitfaden des Konkursrechts 2. Aufl. S. 120£., 137f.; vgl. nun auch R.G. 24. Sept. 1902 J.Wochenschr. 1903 Beil. S. 4. 4d. Aufrechnungsbefugnis. $ 68. 205 d) Aufrechnungsbefugnis. 8 68. I. Die Aufrechnung zerstört den Anspruch kraft der in der Aufrechnungslage enthaltenen Schwächung des Anspruchs. Wer sie geltend macht, zerstört den Anspruch in rückwärts wirkender Weise und damit das Recht. Der Kreis der Aufrechnung ist allerdings ein bedeutend beschränkterer. Sie findet nur statt bei Schuldverhältnissen und besteht darin, daß man auf Grund einer Gegenforderung das Nichtsein der Forderung verlangt. Im übrigen kann auch hier die Reaktion gegen einen erst kommenden Anspruch ergehen, denn man kann auch gegen einen kommenden Anspruch aufrechnen, sofern nur die Forderung so gestaltet ist, daß man sie bereits zahlen kann. Aus der Gegenforderung allerdings, aus der die Aufrechnung hervorgeht, muß ein wirklicher Anspruch erwachsen sein ($ 387 B.G.B.). Auch durch die Aufrechnung hört der Anspruch und damit die Forderung auf und zwar für immer, allerdings um den Preis der Gegenforderung, die durch die Aufrechnung untergeht oder, wie man zu sagen pflegt, aufgezehrt wird; und auch hier gilt Rückwirkung, wie dies im Schuldrecht zu entwickeln ist. II. Eine andere Natur hat allerdings die Aufrechnung im Prozeß; denn da sie durch eine Prozeßhandlung erfolgt, sei es durch Klage oder durch Verteidigungshandlung, so folgt sie den Grundsätzen dieser prozessualischen Rechtshandlungen und kann daher zurückgenommen werden, sowie diese Prozeßhandlungen zurückgenommen werden können. Daher ist ihre Wirksamkeit davon abhängig, daß die Prozeßhandlungen nicht in prozeßgültiger Weise zurückgezogen werden, sondern bis zur Erledigung des Prozesses fortdauern. Damit gewinnt die verteidigungsweise geäußerte Aufrechnung eine große Ähnlichkeit mit der zivilrechtlichen Einrede.?) Ill. Die Aufrechnung hat folgenden eigenartigen Charakter: der Aufrechnende zerstört einen Anspruch und damit ein Recht, 1) Den Unterschied zwischen der außergerichtlichen und der gerichtlichen Aufrechnung und seinen Fortbestand im Bürgerlichen Gesetzbuch habe ich aufgewiesen in Z, f. Ziv.ProzeB XXIV S.17f. Die Unhaltbarkeit der Entgegnungen hat sich so sehr dargelegt, daß eine Besprechung überflüssig ist. 306 AH.Buch. U. Abschn. Subjektives Recht und Rechtsordnung. aber er zerstört es, um Befriedigung für ein anderes Recht zu bekommen. Die Forderung des Gegners wird zerstört zur Deckung der eigenen (Gegen-)Forderung. Auf solche Weise bewirkt der Aufrechnende, daß er Befriedigung für das erlangt, was er zu begehren hat; denn sein Gegner wird so behandelt, als ob er auf Anweisung an sich selbst bezahlt und dadurch den Anspruch des Aufrechnenden und seinen eigenen Anspruch getilgt hätte. Daher hat die Aufrechnung den Charakter eines Befriedigungsgeschäftes, das auf den ersten Blick etwas zwangsweises hat, sich aber trotzdem noch vollständig innerhalb der Friedensordnung hält.?) 1) Vgl. Enzyklopädie I S. 669f. Die dortige ausführliche Darlegung über meine Konstruktion der Aufrechnung wird, wie ich hoffe, auch solche überzeugen, die annehmen, daß ich sie hätte aufgeben sollen (als durch einstimmiges Verdikt der Wissenschaft zurückgewiesen! Das maßgebende Verdikt der Wissenschaft steht noch aus!). III. Abschnitt. Subjektives Recht und Friedensordnung. 1. Das subjektive Recht in der Verteidigung. a) Notwehr. 8 69. I. Aus der Friedensordnung geht Notwehr und Sachwehr hervor. Beides sind Befugnisse der Persönlichkeit, welche ihr kraft der Friedensordnung zustehen, nämlich kraft der Ordnung, wonach der tatsächliche Zustand der Dinge nur in bestimmter gesetzmäßiger Weise geändert werden daıf. Wenn ein anderer eine solche Änderung widerrechtlich herbeiführen will oder wenn eine Sache in mein Recht einwirkt, anders als ich es zu dulden brauche, so ist im einen Falle Notwehr, im anderen Sachwehr gestattet.') Man hat gefragt, ob die Notwehr oder Sachwehr ein Recht ist. Sie ist nicht ein subjektives Recht, sondern eine Befugnis, die aus dem Rechte der Persönlichkeit hervorgeht. Wie die Persönlichkeit die Befugnis hat, das Recht zu genießen, so hat sie auch die Befugnis, ihr Recht zu verteidigen und gegen Dritte zu verwirklichen, soweit die Friedensordnung es gestattet. II. Ist Notwehr eine Verteidigung der Friedensordnung gegen das Widerrecht, so kann sie nicht gegen die Unvernunft stattfinden, sondern nur gegen den vernünftigen menschlichen Willen, bei welchem von Recht und Widerrecht die Rede ist. Es gibt keine Notwehr gegen Tiere, keine Notwehr gegen Naturkräfte, es gibt aber auch keine Notwehr gegen einen Wahnsinnigen, soweit ihm das Bewußtsein und !) Besonders hervorzuheben ist Oetker, Notwehr und Notstand (1903). Hier auch weitere Literatur über dieses und das folgende. Neuerdings auch Ferneck, Die Rechtswidrigkeit (1903) S, 481 ff. 208 Il. Buch. III. Abschn. Subjektives Recht und Friedensordnung. infolgedessen die Verantwortung fehlt; ohne Verantwortung kein Widerrecht ($ 227 B.G.B.). Das Gegenteil hat man vielfach angenommen, und auch ich nahm es früher an, in einer gewissen „Notlage“, infolge der Unvollkommenheit des Gesetzes; denn Gesetze muß man stets so auslegen, daß sie eine möglichst gute und vernünftige Ordnung der Sachlage bieten, auch dann, wenn die Auslegung sich an den Regeln der Logik und der systematischen Richtigkeit stößt. Früher hatten wir keinen $ 228 B.G.B. Seit diesem $ hat sich das Verhältnis anders gestaltet, denn hier ist neben die Notwehr die Sachwehr gestellt und damit allen Erfordernissen genügt. III. Außer durch das Widerrecht kann nämlich mein Recht auch gestört werden durch den Eingriff vernunftloser Gegenstände. Hat jemand die Befugnis, durch solche vernunftlose Gegenstände zu wirken, so kann hier ein Zusammenstoß vorliegen, welcher zu einer Beschränkung meines Rechts führt. Von dieser Erscheinung soll nicht gesprochen werden. Andernfalls kann ich die Einwirkung dieser vernunftlosen Gegenstände abwehren. Zu solchen vernunftlosen Gegenständen gehören aber nicht nur Sachen ohne Leben, sondern auch Tiere, ja es gehören Wahnsinnige, überhaupt verantwortungslose Personen hierher, denn diese kommen nicht als Willenswesen, sondern nur als störende Sachen in Betracht. Und mag nun der Ausdruck des & 228, der von fremder Sache spricht, zunächst einen Wahnsinnigen nicht treffen, so muß man über den unvollkommenen Ausdruck hinaus den Gedanken des Gesetzes zur Geltung bringen. IV. Die Notwehr ist eine Befugnis und zwar eine Befugnis in der Rechtsausübung. Die Notwehrübung ist nicht ein Rechtsgeschäft und nicht eine Rechtshandlung, sie steht daher auch dem Geschäftsunfähigen zu, auch dem Wahnsinnigen, und schon daraus ist zu entnehmen, daß es unrichtig ist, wenn man die unbewußte Notwehr geleugnet hat. Die unbewußte Notwehr liegt vor, wenn man in der Notwehrlage ist, olıne es zu wissen und infolgedessen eine Tätigkeit vollzieht, die man als widerrechtliche Angriffstätigkeit betrachtet, während sie eine befugte Verteidigungstätigkeit ist. Z B, ich schlage jemanden nieder, den ich für 1. a) Notwehr. $ 69. 209 meinen Feind halte, aus Haß und Rache, und sehe erst nachher, daß er es auf mein Leben abgesehen hatte, daß bereits ein Angriff von ihm vorlag, den ich nicht bemerkte, und daß er mir das Leben genommen hätte, wenn ich ihn nicht aus Haß erschlagen hätte. Die Behauptung, daß ich hier strafbar oder entschädigungspflichtig wäre, ist vollkommen verfehlt. Schließlich könnte ich auch noch wegen des Banditen, der mich niederschlagen wollte, enthauptet werden, weil ich, ohne sein Gewehr zu sehen, auf ihn gezielt und ihn getötet habe. V. Die Notwehr setzt Widerrecht voraus und besteht in der Verteidigung gegen solches Widerrecht. Sie kann daher gegen den Täter des Widerrechtes erfolgen, aber auch gegen seine Gehülfen, auch gegen die Gehülfen im guten Glauben, denn sie dienen dem Widerrecht; auch gegen die gutgläubigen Vollstrecker fremder widerrechtlicher Befehle, und ein belehrendes Beispiel dafür ist bekanntlich die Rolle, die Rosenkranz und Güldenstern im Hamlet spielen; denn bei allen diesen Personen handelt es sich um eine Unterstützung oder Ausführung eines widerrechtlichen Willens, wobei es durchaus nicht darauf ankommt, ob sie selber von der Eigenschaft dieses Willens Kenntnis hatten.) Auf gleiche Weise kann ich mit der Notwehr auch alle Werkzeuge des Angriffs verletzen, und ich handle daher notwehrberechtigt, wenn ich den Hund töte, den Jemand auf mich hetzt, oder wenn ich die Waffe, die man gegen mich richtet, ins Meer schlage; dies auch dann, wenn solche Werkzeuge gar nicht dem Angreifenden gehören, sondern einem andern. Wenn man daher den Fall, daß jemand einen fremden Hund gegen meinen Hund reizt, unter den Notstand hat bringen wollen, so ist das völlig unrichtig: es ist ein Fall der Notwehr; denn der andere Teil hat durch das Werkzeug des Hundes mein Eigentum verletzen wollen. VI. Im übrigen gelten von der Notwehr dieselben Grundsätze, wie im Strafrecht. Der Angriff muß ein gegenwärtiger, ein l) Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz S. 202f. Daß Nichtjuristen diese Sachlage nicht erkannten, ist nicht verwunderlich; verwunderlicher ist es, daß noch nachträglich Nichtjuristen über die rechtliche Behandlung dieses Problems im Hamlet geschrieben haben, ohne meine Ausführungen zu berücksichtigen. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 14 210 AI.Buch. II. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. rechtswidriger sein und es darf die Notwehrhandlung nur so weit reichen, als nötig, um den Angriff zurückzuweisen. Auch findet die Notwehr nicht nur zur Verteidigung von Leib und Leben statt, sondern überhaupt von allen Lebensgütern, insbesondere von Vermögensgütern ohne Ausnahme; eine Verhältnismäßigkeit zwischen der Notwehrverletzung und dem mir drohenden Schaden verlangt unsere Rechtsordnung nicht. Hierüber kann im allgemeinen auf das Strafrecht verwiesen werden; doch folgende Punkte sind hervorzuheben: 1. Wenn ich jemanden, der mir eine Sache aus dem Besitz genommen oder mich von meinem Grundstück verdrängt hat, unmittelbar wieder aus dem Besitz setze und mir den Besitz wieder verschaffe, so ist dies in $ 859 B.G.B besonders gestattet. Man hat daraus geschlossen, daß dies nicht unter die Notwehr fällt, aber mit Unrecht. Hier werde ich eben so behandelt, wie wenn ich noch im Besitz wäre und der andere mich aus dem Besitz vertreiben wollte (unten S. 236).') 2. Die Notwehr gibt die Befugnis zu Sicherungsmaßregeln auf dem Grundstück, also insbesondere auch zu Selbstgeschossen u. dgl.; auch hier handelt es sich nicht um einen zukünftigen, sondern um einen gegenwärtigen Angrifi: denn wenn diese Selbstgeschosse auch in einem früheren Augenblick angebracht werden, so werden sie in der Art angebracht, daß sie erst wirken sollen, wenn der Angriff stattfindet.”) 3. Gehe ich über die Schranken der Notwehr hinaus, indem ich eine Verletzung beibringe, die zur Verteidigung nicht notwendig ist, so ist dies ein Notwehrüberschreitung und nicht mehr durch Notwehr gedeckt. Das Strafrecht erklärt mich trotzdem für straflos, wenn ich in Furcht, Schrecken oder Bestürzung gehandelt habe. Nach dem bürgerlichen Recht kommt hier nur die Frage in Betracht, ob im einzelnen Falle eine Fahrlässigkeit vorliegt, und dies wird in derartigen 1) Enzyklopädie I S. 602, worin darauf hingewiesen ist, daß das Moment des Nacheinanders hier außer Betracht bleiben muß. ®) Das Reichsgericht nimmt auch an, daß der Jagdberechtigte in gegenwärtiger Notwehr ist gegenüber einem, der seinen Jagdgrund in Jagdausrüstung betritt, 1. November 1902 und 18. November 1902 Goltd. Archiv 50, S. 111, 115, 14. Oktober 1902 Entsch. Strafs. 35 S. 403. 1. a) Notwehr. $ 69. 211 Gemütszuständen regelmäßig zu verneinen sein; denn man muß einen jeden auch bei Prüfung der Fahrlässigkeit nach den besonderen Verhältnissen beurteilen, unter denen er wirkt.') 4. In gleicher Weise ist die sog. vermeintliche (putative) Notwehr im bürgerlichen Rechte zu behandeln, sofern ich glaube, in Notwehr zu sein und jemanden verletze, während mein Glaube auf Irrtum beruht. Auch dies kann nur nach den Regeln der Fahrlässigkeit behandelt werden; im Falle der Fahrlässigkeit wäre ich nach dem 8 823 entschädigungspflichtig. 5. Der Mangel jeder Verhältnismäßigkeit in der Notwehr ist bedenklich, da die Notwehr auf alle Lebensgüter ausgedehnt ist und ich mithin, auch wenn es sich bloß um ein geringes Vermögensgut, um eine Kirsche handelt, den Angreifenden töten kann, sobald dies notwendig ist, um mich im Besitze zu erhalten. Allerdings ist, wenn er zu gleicher Zeit meine Person anfällt, die Verteidigung zugleich eine Personenverteidigung und unter allen Umständen gerechtfertigt. Wenn man sich aber beispielsweise den Fall denkt, daß jemand auf meinem entfernten Kirschbaum eine Kirsche wegnehmen will, so könnte die Sachlage sich so gestalten, daß ich ihn auf keine andere Weise, als z. B. durch einen Schuß, der ihn mehr oder minder schwer verletzt, an seinem Vorhaben, mir die Kirsche wegzunehmen, verhindern könnte. Nun wird man es hier allerdings mit den Erfordernissen der Unentbehrlichkeit eines Notwehrhandelns streng nehmen und erklären, daß regelmäßig ein Schreckschuß genügen wird, um den Täter zu verscheuchen. Das ist aber durchaus nicht immer der Fall. Gesetzt, er lacht meines Schreckschusses und fährt im . Kirschennaschen fort, so daß ich ihn von seinem Handeln nur durch wirkliche Verletzung zurückhalten kann: hier bin ich nach unseren Gesetzen zu einem Schuß berechtigt. Das ist gewiß sehr hart; es wäre hier eine erhebliche Milderung des Gesetzes wohl angängig, und eine gesetzliche Formulierung wäre sclıwierig, aber möglich. Beifügen will ich, daß gerade hier sehr wesentlich die Richtigkeit des obigen Grundsatzes zutage tritt, daß Notwehr gegen einen Wahnsinnigen nicht 1) Vgl. R.G. 13. Februar 1902 Juristenzeitung 1902 S. 193. 14* 212 Il.Buch. lIL Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. statthaft ist; denn wenn es ein bewußter Mensch ist, der meines Schreckscehusses lacht und in dem frevlerischen Handeln tortfährt, dann hat es einige Gerechtigkeit, wenn man eine wirkliche Verletzung gestattet: es läßt sich einigermaßen, wenn nicht rechtfertigen, so doch erklären mit der Hartnäckigkeit seines frevlerischen Willens;!) handelt es sich aber um einen Wahnsinnigen, den ich nur auf solche Weise an der Wegnahme der Kirsche hindern kann, dann hätte eine derartige Bestimmung, die ohne jede Verhältnismäßigkeit mir die Verletzungsbefugnis gäbe, keinen Sinn. Der Wahnsinnige muß daher, wie die Sache, nach $ 228 behandelt werden: man darf ihn nur verletzen, soweit wirklich eine gewisse Verhältnismäßigkeit zwischen dem zu erhaltenden Gut und der Verletzung des Angreifenden gegeben ist. Das, was die obige Notwehrbehandlung einigermaßen erträglich macht, ist der Umstand, daß es sich um den Kampf gegen bewußtes Widerrecht handelt. 6. Das Notwehrhandeln ist eine aus dem Persönlichkeitsrecht entspringende Befugnis; woraus von selbst hervorgeht: es kann nicht nur durch den Angegriffenen, sondern auch durch einen Dritten erfolgen, und zwar ohne daß der Dritte in irgend einer Beziehung zu dem Angegriffenen steht; denn es ist völlig berechtigt, daß das Unrecht auch auf dem Wege der Menschenhülfe abgewendet werden kann: die Menschenhülfe zur Verteidigung Anderer ist eine Befugnis jeder Persönlichkeit. b) Sachwehr. 8 70. I. Die Sachwehr ($ 228) unterscheidet sich von der Notwehr dadurch, daß sie nicht eine Widerrechtlichkeit voraussetzt, sondern nur einen durch das Gesetz nicht gestatteten Eingriff in mein Recht. Dies Widerrecht zu nennen, wäre an und für sich unzutreffend. Noch unzutreffender wäre es, einen Unterschied zwischen den verschiedenen Gegenständen zu machen, welche auf solche Weise in mein Recht einwirken können. Wollte man annehmen, daß ein Wahnsinniger nicht nach $ 228, sondern nach dem Rechte der Notwehr behandelt 1) Dies reicht allerdings auch nicht immer aus; wie, wenn der Täter stocktaub ist? 1. b) Sachwehr. 8 70. 213 würde, so müßte man auch eine Notwehr gegen Tiere annehmen; tut man aber dies, dann muß man schließlich auch eine Notwehr gegen Wasser, Feuer usw. vertreten, was zu völlig unzutreffenden Ergebnissen führte. In allen Fällen, wo bloß ein Eingriff in den Rechtskreis, d.h. ein angreifendes, schädigendes, zerstörendes Wirken gegen die in fremdem Rechtskreise liegenden Interessen, nicht aber ein Widerrecht droht, ist die Befugnis der Sachwehr, nicht der Notwehr gegeben, und dies gilt auch für das Strafrecht.) II. Die Befugnis der Sachwehr besteht nun darin, daß der Bedrohte oder irgend ein Dritter befugt ist, eine derartige drohende Sache zu beschädigen oder zu zerstören, wenn auf solche Weise die durch jene drohende Gestaltung sich ergebende Mißlage gehoben wird. Auch hier handelt es sich um eine Befugnis, nicht um ein subjektives Recht; auch hier ist das Handeln gegenüber der Sache keine Rechtshandlung, sondern eine Befugnisausübung, es steht daher auch dem Geschäftsunfähigen zu; und auch hier muß man sagen, daß die Bestimmung des Gesetzes Anwendung findet und man sich also innerhalb der Befugnis hält, auch wenn nur objektiv die Lage gegeben ist und man den Gegenstand (vielleicht recht böswillig) zerstört, ohne von seinem drohenden Charakter zu wissen. Zu dieser Sachwehrhandlung ist der Bedrohte befugt, aber auch jeder Dritte, ohne Rücksicht darauf, in welcher Beziehung er zu dem Bedrohten steht, denn einem jeden ist auch hier die Menschenhülfe gestattet. Ja noch mehr, auch wenn durch ein Tier oder irgend welchen mir zukommenden Gegenstand die drohende Sache zerstört und die Gefahr abgewendet wird, liegt eine Sachwehr vor: ein Tier kann keine Befugnis ausüben, aber ein Tier kann wehren. Und auf diese Weise ergibt sich von selbst die Lösung des viel behandelten Falles, wenn ein fremder Hund den meinigen angreift, und dieser daraufhin den angreifenden Hund beschädigt und sich dadurch rettet: der Angriff des fremden Hundes war ein Wirken des Tieres,. welches zu Sachwehr genügende Veranlassung gab, und wenn mein Hund die Sachwehr geübt hat, so ist dies dieselbe Sachwehr, als wenn ich ihn zu dieser Wehr angetrieben hätte. Im übrigen spricht das Gesetz von Wehr gegen eine fremde Sache; 1) R.G. 17. Juni 1901 Entsch. Strafs. 34 $. 293. 214 Il.Buch. III. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. aber auch ein unkörperliches Vermögensgut kann hierher gehören, man denke an die Abwehr gegen einen elektrischen Strom. Im übrigen wird Verhältnismäßigkeit verlangt, d.h. die Sachwehr wird nur dann als gerechtfertigt erklärt, wenn der Sachwehrschaden nicht außer allem Verhältnis größer ist als der drohende Schaden. Ich bin beispielsweise, wenn es sich um eine Blume im Wert von 50 Pf. handelt, nicht befugt, ein kostbares Tier zu töten, das 500 Mk. wert ist. Das ist sachgemäß; allerdings ist es selbstverständlich, daß, wenn auf der einen Seite Leib und Leben in Betracht kommen, hier stets ein Gut vorliegt von einer Bedeutung, welche jedes Vermögensgut aufwiegt. Wenn es sich also darum handelt, das Leben oder die menschliche Unversehrtheit zu verteidigen, so darf man auch das kostbarste Tier töten und einen drohenden Gegenstand zerstören, der als Kunstwerk auf viele Tausende gewertet ist, selbst einen echten Rafael. Ill. Die Sachwehr hat, wie die Notwehr, folgende Bedeutung: sie ist die Ausübung einer Befugnis; sie ist also berechtigt und nicht widerrechtlich, und derjenige, gegen den sie geht (d.h. der Eigentümer der drohenden Sache), ist hiergegen nicht im Stande der Notwehr; er muß ferner den Schaden, den er leidet, vollkommen auf sich nehmen: zu einem Schadenersatz ist man nicht verpflichtet, denn, wie bei Notwehr, ist man kraft der Friedensordnung berechtigt, sich im ungestörten Stande seines Rechts zu erhalten. Eine scheinbare Ausnahme ist gegeben, wenn der Sachwehrhandelnde schuldhafterweise die Sachwehrlage herbeigeführt, vor allem z. B, wenn er das Tier gereizt hat, das ihn dann angreift und gegen das er die Sachwehr kehrt. Er ist hier verantwortlich und schadensersatzpflichtig, aber nicht wegen seiner Sachwehr, sondern wegen der Herbeiführung des Sachwehrzustandes, wodurch er ein Widerrecht gegen den anderen begeht, weil er hierdurch dessen Sache in Gefahr bringt, sie in die Sachıwehrlage versetzt und verletzbar macht, während sie sonst rechtlich unverletzbar wäre. Bringe ich auf solche Weise fremdes Gut in Gefahr, so daß es in der Gefahr umkommt, so ist es ebenso, wie wenn ich einen fremden Gegenstand ins Feuer werfe und dadurch den Flammen überliefere: in unserem Falle liefert man die Sache der zerstöreuden Sachwehr aus. Die Tätig- 2. Das subjektive Recht im Angriff. Prozeß. $ 71. 215 keit, welche hier die Sachwehrlage herbeiführt, ist daher eine Widerrechtlichkeit, sie ist eine unerlaubte Handlung im Sinne des 88 823 ff. und muß ganz nach diesem Grundsatz behandelt werden. Haben also beispielsweise mehrere diese Sachlage herbeigeführt, so haften sie als Gesamtschuldner, es haftet auch der Gehülfe; es gilt das forum delicti (der Gerichtsstand der unerlaubten Tat) und es gilt die Verjährung des $ 852 B.G.B. Daraus ergibt sich folgendes: wenn etwa der Bedrohte A diesen Zustand herbeigeführt hat und ein Dritter, dem kein Verschulden zur Last fällt, den Bedrohten aus dieser Lage rettet, indem er die Sachwehrhandlung vornimmt, so wird der Bedrohte A und nicht der Dritte schadenersatzpflichtig; der Dritte würde es natürlich dann, wenn umgekehrt er durch seine unerlaubte Handlung die Sachwehrlage in bezug auf den Bedrohten herbeigeführt hätte, und nun, um den Bedrohten zu retten, die Sachwehr vollzöge. Und wenn der die Notlage herbeiführende unverantwortlich ist (z. B. als Wahnsinniger), so gelten die Grundsätze der 85 827 ff. 2. Das subjektive Recht im Angriff. Prozeß. 8 71. I. Die Geltendmachung der Verwirklichungs-, Sicherungsund Beihülfeansprüche und die Geltendmachung des Feststellungsbedürfnisses geschieht durch Prozeß. Prozeß ist eine Kultureinrichtung, welche dahin abzielt, dab durch Zusammenwirken zwischen dem Staat und den Anspruch- oder Feststellungsbeteiligten die Verwirklichung, Sicherung von Ansprüchen oder Feststellung von Rechten erlangt wird. Der Prozeß ist natürlich eine Einrichtung der Friedensordnung, darauf beruhend, daß die Verwirklichung und Sicherung des Rechtes, auf die es hauptsächlich ankommt, in Übereinstimmung mit den Bedürfnissen des Friedens stattfindet. Vgl. oben S. 20. II. Das Wesen des Prozesses berulit darauf, daß eine Persönlichkeit ohne weiteres befugt ist, eine andere vor das Gericht zu ziehen und sie in ein Prozeßverhältnis zu verwickeln. Diese Möglichkeit ist eine Befugnis, eine Befugnis 216 11.Buch. IIl. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. der Persönlichkeit kraft der Friedensordnung, sie ist nicht ein Recht, nicht ein Anspruch. Man kann daher von einem Klagerecht nicht sprechen. Dies im allgemeinen; aber auch, wenn ich wirklich berechtigt bin und klage, so handelt es sich nicht um ein mit meinem Rechte verbundenes Klagerecht, sondern auch hier steht nur eine mit meiner Persönlichkeit verbundene Befugnis in Frage. Die Klage in diesem Falle und in dem Falle, wenn ich kein Recht habe, wird durchaus nicht verschieden behandelt: in beiden Fällen tritt das Prozeßverhälinis ein, und das Gericht kommt zur Entscheidung; ob die Entscheidung dann nach Maßgabe meines Rechtes ausfällt, ist sehr die Frage: auch dann, wenn ich das beste Recht habe, und auch dann, wenn das Gericht durchaus gerecht urteilt, ist die Möglichkeit gegeben, daß ich den Prozeß verliere, weil beispielsweise durch ein Ungeschick in der Prozeßführung, durch mangelhafte Beweisführung, eine Lage gegeben ist, in welcher der Richter gerechterweise meinen Anspruch nicht anerkennen kann. Es ist daher völlig unrichtig, anzunehmen, der Berechtigte habe eine andere Rechtslage im Prozeß als der Unberechtigte: ein jeder hat die Rechtslage, daß die Sache im Prozeß schwebt und der Richter kraft seiner Richterpflicht gehalten ist, gerecht zu urteilen; und zwar besteht diese Lage sowohl auf Seiten des berechtigten Klägers als auch auf Seiten des berechtigten Beklagten, d.h. desjenigen, gegen den eine ungerechte Klage erhoben wird und der deswegen der Klage mit Fug entgegentritt. Wenn man darum von einem Rechtsschutzanspruch und ähnlichem gesprochen hat, von einem Anspruch auf Urteil, so beruht das alles auf einem Mißverständnis der Natur von Anspruch und Recht.') III. Der Prozeß ist Gegenstand besonderer Darstellung und kann hier nicht erörtert werden. Er kann hier nur insofern in Betracht kommen, als im Prozeß eine Änderung des materiellen Rechtes eintritt, und eine solche Änderung kann erfolgen durch das Prozeßverhältnis an sich, also schon 1) Zutreffend Bülow, Klage und Urteil (1903) S. 48, wo nur alles, was ich längst vorher gegen den Rechtsschutzanspruch vorgebracht habe, viel zu nebensächlich berücksichtigt wird. Hierzu kommt noch etwas Besonderes unten S.220. Auf Wach, Z.f.Civ.Proz. XXXIIS.1f. erwidere ich demnächst. 2. Das subjektive Recht im Angriff. Prozeß. 8 71. 917 kraft des Prozeßbeginns, sie kann erfolgen durch das materielle Urteil, sie kann erfolgen durch die Vollstreckung. Die Änderung, die im Anspruch durch den Prozeß, durch die sog. Rechtshängigkeit, eintritt, beruht auf dem Gedanken: die Parteien sollen gegenseitig zu dem verpflichtet sein, was wäre, wenn der etwa vorhandene Anspruch sofort verwirklicht werden könnte.!) Sie sollen also verpflichtet sein, die Mängel auszugleichen, die dadurch entstehen, daß der Prozeß Zeit erfordert und die Entscheidung nicht alsbald erfolgen kann. Daher entsteht durch den Prozeß ein zivilrechtliches Verpflichtungsverhältnis zwischen beiden Teilen, ein Verpflichtungsverhältnis, welches nicht den vorhandenen Anspruch ersetzt, sondern neben ihn hinzutritt; woraus sich von selbst ergibt, daß der Besitzer der mit der Klage beanspruchten Sache verpflichtet ist, sie von nun an mit Sorgfalt zu behandeln, und für Fahrlässigkeit einsteht ($$ 989, 292 B.G.B.), denn er wird so betrachtet, wie wenn der Kläger die Sache im Prozeß herausgewonnen und sie ihm wieder zum Gebrauch überlassen hätte; und auf dem gleichen Gedanken beruht der weitere Satz, daß der Beklagte die Früchte und überhaupt die Nutzungen herausgeben muß, welche er von nun an bezieht oder die er zwar nicht bezieht, aber nach ordnungsmäßiger Wirtschaft beziehen könnte ($$ 987 und 292); und daraus ergibt sich ferner die Verpflichtung zur Zahlung der Prozeßzinsen bei Geldklagen ($ 291 B.G.B.), denn es wird die Sache so behandelt, wie wenn dem Kläger sofort die schuldige Geldsumme bezahlt und diese sodann dem Beklagten zur Benutzung überlassen worden wäre. Und auf demselben Grunde beruht es, daß Ansprüche, die nicht den Charakter von Forderungsrecht hatten, wie z. B. Unterhaltsansprüche, mit dem Prozeß die Natur von Forderungsansprüchen annehmen ($& 1613), und daß Ansprüche, die wegen ihres Zusammenhangs mit dem Persönlichkeitsrecht nicht nach den Grundsätzen von vermögensrechtlichen Ansprüchen behandelt wurden, nunmehr doch als Vermögensansprüche gelten (88 847, 1300 B.G.B.); so war es schon im römischen Rechte mit der acho injuriarum. Auch hier ist die Sache so auzusehen, als 1) Vgl. darüber C. f. Civ.Prozeß XXIX S. 6f. 218 11.Buch. III. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. ob die Summe bezahlt und dem Beklagten zum einstweiligen Behalten gegeben worden wäre. Auch die Verwendungspflichten während des Prozesses sind dadurch eigen geartet, daß von da an nur die notwendigen Verwendungen zu ersetzen sind und nur nach den Grundsätzen der Geschäftsführung; denn es ist nunmehr, als ob der Beklagte die Sache von dem Kläger zur Aufbewahrung herausbekommen hätte und die Aufwendung mithin bewußtermaßen für eine fremde Sache machte (88 994, 996, 683, 292, 818, 850 B.G.B.). Diese Grundgedanken gelten natürlich nur dann, wenn die Entscheidung des Streites auf dem Standpunkte steht, daß die Herausgabe an den Kläger sofort mit der Rechtshängigkeit hätte geschehen sollen. Geht die Entscheidung aber dahin, daß der Beklagte nicht sofort, sondern erst mit einem späteren Termin oder vielleicht erst nach dem Urteil zu leisten habe, dann können alle diese Folgen erst mit dem Augenblick eintreten, auf welchen die Leistungspflicht gestellt ist; so also wenn das Urteil erst zur Leistung nach einer bestimmten Zeit verurteilt. Das ist in $ 291 für die Prozeßzinsen ausgesprochen, muß aber für andere Prozeßfolgen ebenso gelten. 8 72. I. Das materielle Endurteil bedeutet eine Einwirkung des öffentlichen Rechtes auf das Privatrecht. Stimmt es mit dem vorhandenen Rechte überein, so zerstört es dieses nicht, sondern der Urteilstitel tritt noch zu dem andern Titel hinzu. Widerspricht es aber in der Art, daß es einen nicht vorhandenen Anspruch als vorhanden erklärt, dann ist nur ein Urteilsanspruch vorhanden, dieser aber vertritt den Anspruch, wie er wäre, wenn das Urteil richtig wäre; noch mehr, es entsteht das dem Urteil entsprechende Recht. Die Römer drücken sich so aus, daß die res judicata pro veritate est; noch zutrefiender das deutsche Recht mit dem Sprichwort: „Unrecht ist auch Recht.“ Mit anderen Worten: das Urteil schafft das Recht, das nicht vorhanden war, und zwar schafft es das Recht nicht als ein neu entstandenes, sondern als ein vor dem im Urteil angegebenen Zeitpunkt entstandenes, 2. Das subjektive Recht im Angriff. Prozeß. 88 72, 73. 919 d. h. mit der Einwirkung in die Rechtsverhältnisse der Parteien, die sich ergeben hätte, wenn das Urteil im maßgebenden Zeitpunkt vorhanden gewesen wäre!) Umgekehrt kann aber auch das Urteil, das vorhandene Recht zerstören, wenn es nach der entgegengesetzten Seite hin fehlgreift, und zwar gilt auch diese Zerstörung in der angegebenen durchgreifenden Weise. II. Allerdings treten diese Wirkungen nur relativ ein, sie treten nur ein unter den Parteien und ihren Rechtsnachfolgern oder unter denjenigen sonstigen Personen, auf welche nach prozessualen Grundsätzen das Urteil erstreckt wird. Auf diese Weise kann es allerdings kommen, daß nicht das volle Recht entsteht, welches das Urteil als vorhanden erklärt, sondern nur ein entsprechender Anspruch unter den Parteien oder den beteiligten Personen. Wenn z. B. am Schluß des Prozesses der A unberechtigtermaßen als der Eigentümer erklärt wird, so ist es möglich, daß weder A noch B Eigentümer war; dem dritten Eigentümer aber kann man sein Recht nicht nehmen, man kann daher nur Ansprüche zwischen A und B begründen. Dies führt zu Verwicklungen, die echt prozessualisch sind und nur vom Prozeßrechte in das richtige Licht gestellt werden können.?) 8 73. Die Verwirklichung und Sicherung der Rechte durch Vollstreckung kann große Rechtsänderungen herbeiführen, so insbesondere die Entstehung von gerichtlichen Pfandrechten, welche sich, einmal entstanden, in eigenartiger Weise weiter entwickeln und zur Sicherung und Befriedigung führen sollen. Zu diesen Pfandrechten im weiteren Sinne (Wertrechten) gehört auch das durch die Beschlagnahme bei dem Vollstreckungsverfahren in Grundstücke entstehende Recht, und ein dem Pfandrecht ähnliches \Wertrecht erwächst aus dem Konkurs. Diese großartigen Rechtsänderungen sind im Prozeß zur Darlegung zu bringen. Bemerkenswert ist aber, 1) Dies habe ich Enzyklopädie II S. 144f. noch besonders hervorgehoben. 2) Enzyklopädie II S. 146f. Über die territoriale Beschränkung der Urteilsfolgen ist anderwärts zu handeln. 220 A1l.Buch. Ill. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. daß sie nicht in der Natur des bürgerlichen Rechtes liegen und nicht dessen naturgemäße Entwicklung sind, sondern aus einer besonderen prozessualischen Grundlage hervorgehen; was wichtige Folgerungen hat. Wenn beispielsweise jemand ein richterliches Pfandrecht erlangt hat, so hat er damit nicht etwas in seinem Civilrecht Enthaltenes erlangt: das Erlangte ist eine Gabe des Prozesses; und wenn er auf solche Weise die Befriedigung erreicht hat, so hat er sie durch etwas erreicht, was er nicht zu fordern hatte, nämlich durch das richterliche Pfandrecht, aus dem mittelbar die Befriedigung hervorgegangen ist. Dies ist in der Lehre von der Gläubigeranfechtung selır wichtig: das Pfandrecht und die aus ihm erlangte Zahlung unterliegt dem $ 30 Z. 2 K.O.') Hätte er nicht durch das richterliche Pfandrecht Zahlung erlangt, so könnte er vielleicht jetzt keine Zahlung mehr erlangen, weil ihm andere Gläubiger zuvor kämen. Der Prozeß ist also nicht ein Teil des Civilrechts, er ist etwas Besonderes; was man durch den Prozeß erwirbt, erwirbt man durch ein besonderes Rechtsverhältnis, nicht durch das materielle Recht, dessen Verwirklichung der Prozeß zum Zweck hat. Auch dies spricht gegen den Rechtsschutzanspruch: insofern der Prozeß das bürgerliche Recht verwirklicht, gewährt er allerdings etwas mit dem bürgerlichen Rechte übereinstimmendes, er gewährt es aber kraft prozessualischer Rechtstätigkeit und kraft prozessualischer Gesetze; er gewährt es, weil der Richter es so richtig findet, er gewährt es aber nicht kraft der Gewalt des Civilrechts. Im Prozeß wirkt nicht das Civilrecht, sondern nur der Prozeß. Das Sein oder Nichtsein des Civilrechts kann daher auch nicht für die Gestaltung des Prozesses bestimmend werden. 3. Ausnalimen von Walten der Friedensordnung. a) Notstandshandeln. 8 74. I. Einen vollkommenen Gegensatz gegen Notwehr und Sachwehr bietet das Handeln im Notstand. Auch bei Notstand ist eine Befugnis gegeben, irgend welche verletzende 1) Leitfaden des Konkursrechts (2. Aufl.) S. 158. 3. a) Notstandshandeln. $ 74. 221 Handlungen vorzunehmen; aber diese Befugnis ist nicht in der Friedensordnung begründet, sondern sie läuft gegen die Friedensordnung. Sie ist eine Ausnahme von ihren Geboten und beruht auf zwei Grundgedanken, auf dem Gedanken, daß höheres Gut das niedere besiegen kann, und auf dem weitern Gedanken, daß dies im Notfall auch unter Verletzung der Friedensordnung geschehen darf. II. In beiden Hinsichten gilt folgendes: 1. Die Rechtsordnung, welche die Rechte ausscheidet und dem einzelnen zuweist, handelt, wie bereits früher (S. 146f.) bemerkt, nicht absolut, sondern relativ. Insbesondere hat trotzdem ein jeder die Befugnis, in gewissen Fällen in das Rechtsgebiet des andern einzugreifen, wenn er in seinem Rechtsgebiet einer gegenwärtigen Gefahr unterliegt und wenn die gegenwärtige Gefahr nur durch Einwirkung in das fremde Rechtsgebiet abgewendet werden kaun. Daß dies im Gegensatz zu Not- und Sachwehr steht, leuchtet ein; denn dort liegt der Fall so, daß eine Person oder Sache in meine Rechtssphäre einschlagen will und ich es hindere, hier aber schlage ich selber in einen fremden Rechtskreis ein. Man könnte nun entgegenhalten, daß dafür kein genügender Grund der Gerechtigkeit vorliege, weil es keine ethische Befugnis gebe, den Schaden auf den andern abzuwälzen; allein man würde dabei übersehen, daß die Art und Größe des Schadens sehr ungleich ist und daß die Möglichkeit vorliegt, einen unermeßlichen Schaden des einen durch einen kleinen Schaden des andern abzuwenden. In dem Fall aber, wo ein solches Mißverhältnis vorliegt, ist es gerecht, daß der eine, der nur wenig Schaden zu tragen hat, gewissermaßen geopfert wird für den, bei dem viel auf dem Spiel steht; gewissermaßen, nur gewissermaßen, denn es gilt hier ein ähnliches Prinzip, wie das der Einteignung: erfolgt doch die Enteignung nach unserm Recht nicht nur in der regelrechten Weise der Enteignungsgesetze, sondern vielfach auch kurzerhand, indem fremde Gegenstände gegen entsprechenden Ersatz polizeilich beschädigt werden.') Aus diesem Gedanken ergibt sich, daß der Eingriff nur gegen Verpflichtung zum Schadensersatz gestattet ist; soll !) Enzyklopädie I S. 607f. Vgl. auch schon Preuß. L.R. [8 $ 105. 323 II. Buch. III. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. also A, damit ein großes Gut des B gerettet wird, einen Schaden erleiden, so soll diese Schädigung nur darin bestehen, daß er ein individuelles Gut einbüßt; er soll aber in Geldwert alles so ersetzt erhalten, daß schließlich sein Vermögensstand doch derselbe bleibt; er soll durchaus nicht im Vermögenswert geschädigt werden, sondern der Schade soll sich beschränken auf die individuelle Vermögensgestaltung: man zerstört ihm die Sache und gibt ihm Geld. Eine Frage muß sich hier allerdings erheben: Wie, wenn nicht Vermögen und Vermögen, sondern Leib und Leben sich gegenübersteht? Wie ist hier die Verhältnismäßigkeit zu beurteilen? Hier muß man sagen: die Verhältnismäßigkeit kann hier keine objektive sein, denn die Rechtsordnung wertet das eine Leben wie das andere; sie ist hier eine subjektive: jeder hat die Befugnis, das eine Leben, namentlich das seinige, unendlich höher zu stellen, als das des andern. Der Notstand beruht aber noch 2. auf dem weitern Grundgedanken. Bei dem Notstand wird vorausgesetzt, daß die Gefahr so dringend ist, daß die Hülfe des Staates nicht abgewartet werden kann, und darum gilt Selbsthandeln in Ermanglung eines obrigkeitlichen Einschreitens. Der in Not Befindliche hilft sich selbst, er greift in die Friedensordnung ein, er darf es tun. Ist eine solche Lage nicht gegeben, hat man Zeit genug, den Staat anzurufen, dann bedarf es eines solchen Eingriffs nicht; dann kann dem bedrohten Interesse durch die Mittel staatlicher Fürsorge geholfen werden. Und wenn der Staat eingreift, z. B. durch Feuerwehr, durch Polizeioder Militärgewalt, durch die Mittel des Strafprozesses, 88 94, 102f. St.P.O. dann gelten die Grundsätze des Notstands nicht, und insbesondere für den Schadenersatz bestehen andere Regeln. Die Grundsätze des Notstandes gelten also nur, wenn zu dem Momente 1 noch das Moment 2 hinzutritt. 8 75. I. Den oben angeführten zwei Grundgedanken, dem Grundgedanken der Notbefugnis und dem Gedanken des Vorzugs des höheren Gutes entsprechend, kennt unser Recht einen strafrechtlichen und einen zivilrechtlichen Notstand. 1. Der 8. a) Notstandshandeln. 8 75, 223 strafrechtliche Notstand ist in sicherlich unvollkommener Weise im Strafgesetzbuch 88 52 und 54 geregelt, wovon insbesondere $ 54 in Betracht kommt. Hier ist die Rede von einem Notstand zur Rettung von Leib und Leben, der aber beschränkt wird auf die Rettung von Leib und Leben seiner selbst oder eines Angehörigen. Im Objekt hat dieser Notstand keine weitere Beschränkung, als daß er nicht über das Notwendige hinausgehen darf: verlangt es die Not, so kann er bis zur Zerstörung von Leib und Leben gehen; andererseits besteht die außerordentliche subjektive Beschränkung, daß man zwar für sich in jeder Weise sorgen darf, auch für einen Angehörigen, nicht aber für einen Dritten: Notstand für einen Dritten ist vom Strafgesetzbuch nicht vorgesehen, und infolgedessen ist man bekanntlich in große Schwierigkeit geraten, wie man den Arzt rechtfertigen soll, der einen Fötus tötet, um die Mutter zu retten. Außerdem verlangt das Strafgesetzbuch, daß der Notstand ein unverschuldeter ist; doch muß dies dahin verstanden werden, daß hier nicht eine verschuldete Herbeiführung der Notstandlage gemeint ist, sondern nur eine schuldhafte Benutzung der Notstandlage, in der man sich befindet. Man hat behauptet, daß dieser strafrechtliche Notstand für das bürgerliche Recht nicht gelte, weil das Strafgesetzbuch von dem Satze ausgehe, diese Notstandshandlung sei zwar eine unerlaubte Handlung, doch sei sie eben, wie viele unerlawbte Handlungen, straflos.. Das ist aber eine unrichtige Auffassung. Das Strafgesetzbuch nimmt vielmehr an, daß die Handlung durch die Not den Charakter des Schuldhaften vollständig verliert; zu sagen: wer für Leib und Leben kämpft, handelt schuldhaft, er werde nur vom Strafrecht verschont, das schlägt sicher der richtigen Betrachtungsweise ins Gesicht. Ist es innerlich gesund und daher unserem Gefühl angemessen, zu erklären: wer in der höchsten Lebensnot sich hilft, wie er kann, handelt widerrechtlich und bleibt nur von Strafe frei? Nein und zweimal Nein. Eine innere Stimme sagt uns: Du darfst es; wer in Notstand handelt, handelt innerhalb seiner Befugnisse. Er kann so handeln und darf es, auch wenn er der strengste Moralist sein sollte: er kann es vor dem Richterstuhl der Sittlichkeit verantworten. 994 Il.Buch. 11I. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. Damit ist natürlich ebensowenig wie beim Notwehrhandeln gesagt, die Ausübung der Befugnis sei eine Rechtshandlung, und wie bei der Notwehr kommt es auf Geschäftsfähigkeit und Geschäftsunfähigkeit nicht an; auch wird die unbewußte Notstandshandlung ebenso berücksichtigt wie diebewußte. Hier, wie bei jedem Notstandshandeln, ist allerdings eine Entschädigungspflicht begründet, sie ergibt sich unabweislich aus der Rechtsähnlichkeit von 8 904; aber diese Entschädigungspflicht beruht nicht auf dem Gedanken des Deliktes: die Entschädigungsfrage ist dieselbe für den Zurechnungsfähigen wie für den Unzurechnungsfähigen: auch der Unzurechnungsfähige ist in derselben Weise verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, wie der Zurechnungsfähige, während sonst die Entschädigungspflicht eines Unverantwortlichen nur nach $ 829 B.G.B. gegeben wäre. Und wenn ich für einen Dritten ein Notstandshandeln vornehme, so haftet er, nicht ich. Eines ist hier allerdings bedeutungsvoll, daß nämlich hier die Befugnis des einen die Befugnis des anderen nicht ausschließt. Wenn ich mich in der Not gegen X wende, um mich zu retten, so kann die Rechtsordnung mir die Befugnis geben, ihn zu töten; sie gibt aber zu gleicher Zeit auch dem X. die Befugnis, sich zu wehren und nötigenfalls mich zu töten. Es sind mit anderen Worten zwei einander widersprechende Befugnisse vorhanden, wobei eben derjenige „Recht“ behält, der in facto gewinnt; denn die Rechtsordnung hat keinen Grund, in solchen Notfällen den einen besser zu behandeln als den anderen. Es gilt das gleiche, wie in manchen anderen Fällen: der Besitz, d. h. hier der Erfolg entscheidet. Daß hier keine unerlaubte Handlung vorliegt, hat auch noch folgende Konsequenzen: die Entschädigungspflicht beruht nicht auf einem Deliktsanspruch; mehrere, die sich auf solche Weise gerettet haben, haften nicht als Gesamtschuldner, das forum delieti ist nicht gegeben; ob die Verjährung des $ 852 gilt, ist später zu erörtern. II. Neben diesem strafrechtlichen Notstand besteht 2. ein zivilrechtlicher Notstand. Dies war schon nach dem alten Rechte anzunehmen, wie ich es schon seit Jahren in meinen Vorlesungen gelehrt habe; denn es muß als selbstverständlich betrachtet werden, daß, wenn ich ein hohes Gut retten kann 3. a) Notstandshandeln. $ 75. 225 um den Verlust eines verhältnismäßig niederen, man mich zwar nach den Grundsätzen der Enteignung zur Entschädigung verpflichten, nicht aber wegen verbotener Sachbeschädigung bestrafen kann. Der civilrechtliche Notstand bezieht sich nur auf Vermögensgegenstände, nicht auf Personen. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat nun, nachdem bereits einige Sondergesetze vorhergegangen waren, vgl. $ 9 Strandungs-O., 8 17 Postgesetz,') in $& 904 die Sache und zwar völlig in unserem Sinn zu lösen gesucht, nämlich nach dem Gesichtspunkt, daß das niedere Gut dem unverhältnismäßig höheren weichen muß; wobei allerdings zu bemerken ist, dab, wenn es sich um Rettung von Leben oder Körperunversehrtheit handelt, diese gegenüber den Sachen stets die höheren Güter sind. Auch hier muß man sagen: das Notstandhandeln ist eine Befugnis; aber man muß weiter sagen, und hierin liegt der große Unterschied gegenüber dem strafrechtlichen Notstand, daß hier der Befugnis nicht eine Gegenbefugnis entgegensteht. Nicht nur darf der in Notlage Befindliche das geringere Gut des anderen angreifen, sondern der andere muß sich solches gefallen lassen; wollte er es dem ersteren verwehren, so wäre dies ein Widerrecht: er wäre sogar strafrechtlich verantwortlich, und wenn es zum Streite käme, so wäre der Notstandshandelnde, der sich verteidigt, im Stande der Notwehr, nicht der andere. So, wenn z. B. jemand mit dem Tode ringt und nur durch eine plötzliche Arznei gerettet werden kann und diese Arznei sich mit Gewalt aus der Apotheke holt, weil es kein Mittel gibt, sie auf dem ordentlichen Wege zu erlangen, oder wenn ein Ertrinkender sich nur dadurch erretten kann, daß er das Gelände eines fremden Mannes betritt und hier seine Blumenbeete verletzt: er hat ein Recht dazu und ist in Notwehr, wenn der Eigentümer es ihm wehren will. Auch diese Behandlung des Gesetzes muß man als gerechtfertigt erklären; denn hier stehen nicht, wie vorhin, gleichartige Güter einander gegenüber, sondern das eine Gut ist höher als das andere, und hier ist es daher berechtigt, nicht nur daß der eine die Befugnis hat, sondern auch, daß der andere zurücktreten muß. Im übrigen ist auch hier das Handeln eine 1) Vgl. hierüber zutreffend Merkel, Kollision rechtmäßiger Interessen (1895) S. 53f. So auch schon das Völkerrecht (Angarie!). Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 15 226 JI.Buch. III. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. Ausübung er Befugnis, nicht ein Rechtshandeln; es gilt daher für den Geschäftsfähigen dasselbe wie für den Geschäftsunfähigen. Andererseits ist die Schadenersatzpflicht nicht eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Tat, daher auch hier die Gleichstellung von Zurechnungsfähigen (Verantwortlichen) und Unzurechnungsfähigen (Unverantwortlichen); daher auch hier der Satz, dab die mehreren keine Gesamtschuldner sind, daß das forum delicti ausgeschlossen ist und bezüglich der Verjährung der $ 852 nicht unmittelbar, höchstens rechtsähnlich zutrifit. Und daraus ergibt sich noch folgendes, was auch für den strafrechtlichen Notstand gilt (S. 224): die Entschädigungspflicht hat nicht notwendig derjenige, welcher die Notstandhandlung vollzieht, sondern derjenige, um dessen Rettung es sich handelt; denn wenn der Enteignungsgrundsatz gilt, so ist es auch entsprechend, daß derjenige die Entschädigung zahlt, zu dessen Gunsten diese Quasi-Enteignung eintritt. III. Derartige Fälle des zivilrechtlichen Notstandes sind insbesondere da gegeben, wo $ 54 des Strafgesetzbuches nicht zutrifft; so z. B, wenn man, um einen Fremden, Nicht-Angehörigen zu retten, Gegenstände zerstört, oder wenn man etwa bei einem Volksauflauf und Landfriedensbruch, um einen solchen zu behüten, das Volk auf die Getreidemagazine hetzt. Viele andere Fälle liegen dann vor, wenn der $ 54 des Strafgesetzbuchs deswegen nicht zutrifft, weil es sich nicht um Leib und Leben, sondern um andere Dinge, insbesondere um die bloße Rettung des Eigentums, handelt; wie z. B., wenn man, um ein kostbares Gemälde zu retten, eine Tür einschlägt oder, um einen Palast zu retten, eine Scheune zerstört; oder wenn man, um das Schiff flott zu machen, ein Kabel zerschneidet, in das es sich verwickelt hat,') oder wenn die Kutsche, die nicht weiter könnte, über ein bestelltes Feld fährt. Außerdem ist hervorzuheben, daß auch ein Notstandshandeln, das schon nach 8 54 St.G.B. gerechtfertigt ist, hier in Betracht kommen kann; denn wenn es sich in den Grenzen des $ 904 bewegt, ist es dadurch begünstigt, dab diesem Notstandshandeln nicht eine Notstandsbefugnis des Angegriffenen gegenüberstelit, sondern dieser das Notstandshandeln dulden muß. . 1) Vgl. noch die zwischenstaatliche Kabelkonvention v. 14. März 1881 A. 2 und 4. 3. a) Notstandshandeln. 8 76. 227 8 76. Der Notstand bewirkt die Befugnis, gegenüber jeder Vermögensberechltigung aufzutreten, wenn auch $ 904 nur vom Eigentum spricht; denn hier ist ein Prinzip ausgesprochen, das über das Eigentum hinausgeht. Es versteht sich zunächst von selbst, daß der Grundsatz nicht nur gegenüber dem Eigentümer gilt, sondern auch gegenüber dem Nießbraucher oder Faustpfandgläubiger; er muß aber auch gelten auf dem Gebiet des Immaterialrechtes. Man denke sich z.B. den Fall, daß ein Schiff in Gefahr ist, und nur dadurch gerettet werden kann, daß ein Verfahren angewendet wird, welches in das Erfinderrecht eingreift. Handelt es sich um Rettung von Leib und Leben seiner selbst oder eines Angehörigen, dann kann man sich auf 8& 54 St.G.B. berufen; handelt es sich aber um das Leben eines Fremden oder bloß um einen bedeutenden Vermögensschaden, der nicht an Leib und Leben geht, dann kann der Eingriff in das Erfinderrecht nur nach Rechtsähnlichkeit von $ 904 B.G.B. befugt sein; er ist aber zweifellos gestattet, und die zu zahlende Entschädigung ist in diesem Falle abzumessen nach dem Grundsatze des Lizenzrechtes, d.h. es ist soviel zu zahlen, als für eine Lizenz in diesem Umfange nach Gebühr verlangt werden kann. Aber auch auf dem Gebiete des Schuldrechtes muß der gleiche Grundsatz gelten. Man denke sich den Fall, daß jemand sich bei einer großen Vertragsstrafe verpflichtet hat, eine Tätigkeit zu unterlassen und nun einem dringenden übermäßigen Schaden gegenübersteht, der durch eine Zuwiderhandlung vermieden werden kann: man denke sich z.B. den Fall, daß jemand bei Vertragsstrafe sich das Betreten eines Grundstückes verboten hat und nur hierdurch ein bedeutendes Gut retten kann. Sicher darf hier die Vertragsstrafe nicht eingreifen, sobald der Fall so geeigenschaftet ist, daß ein Notstand vorliegt. Oder umgekehrt, es hat ein Kutscher versprochen, pünktlich zu einer bestimmten Stunde zu erscheinen und er trifft unterwegs einen in Lebensgefahr Schwebenden, der nur dadurch gerettet werden kann, daß er ihn aufnimmt und an eine Anstalt abliefert. Und so auch in den Fällen, wo ein versichertes Schiff eine „Deviation“, eine Abweichung von dem vorgeschriebenen Wege begeht, um jemanden zu retten. In 15* 238 JIl.Buch. III. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. diesem Falle wäre es eine Ungerechtigkeit, eine Deviation als Grund anzuführen, um die Versicherung aufzuheben oder ihre Wirksankeit zu hemmen. In dieser Beziehung hat das Seerecht bereits längst Balın gebrochen, und in $ 814 Z. 3 H.G.B. ist darüber Bestimmung gegeben.‘) Auch auf dem Gebiet des Familienrechts lassen sich Ähnlichkeiten darlegen; man muß uur an den Fall denken, daß beispielsweise eine Frau sich preisgäbe, um das Vaterland zu retten (Monna Vanna!); hier könnte nimmermehr die Lösung der Ehe wegen Ehebruchs begehrt werden. Das ist aber auch die Grenze; hier geht sogar der Notstand über das Vermögensrecht hinaus, — natürlich wird die Rettung des Vaterlandes in die Wagschale gelegt, um die Verhältnismäßigkeit zu erreichen. Daß man nicht weitergehen und Menschenleben zur Erhaltung des Vermögens opfern darf, ergibt sich aus dem obigen; selbst die Erregung einer Gemeingefahr zur Rettung des Eigentums ist nicht gestattet, wie dies deutlich aus 5 313 St.G.B. hervorgeht. 8 77. Für den civilrechtlichen wie für den strafrechtlichen Notstand gilt folgendes: 1. In allen Notstandslagen ist bloß nach den Grundsätzen der Kausalität zu entschädigen. Liegt daher der Fall so, daß die verletzte Sache auch durch die Notlage von selbst zerstört worden wäre, sodaß es sich nur darum handelt, ob zwei Sachen untergehen oder ob nur die eine, dann kann von einer Entschädigungspflicht nicht die Rede sein. Man muß das ganze Notereignis als eine Einheit auffassen, und wenn mithin eine Sache zerstört worden ist, die durch das Ereignis doch zerstört worden wäre, so hat der Verletzte ebensowenig einen Schaden erlitten, als er ihn erleiden würde, wenn er infolge einer Neuordnung der Schlacht durch die Kugel A statt durch die Kugel B getötet würde Ganz anders selbstverständlich wäre es, wenn durch das Notstandsereignis die Sache selber nicht betroffen wäre: in diesem Fall brächte die Zerstörung durch den Nothandelnden einen Verlust, welcher 1) So auch im Eintwurf eines Versicherungsgesetzes $ 22: „ein Gebot der Menschlichkeit“. 3. b) Nothülfe. 88 77, 78. 229 Verlut auch dann bestehen bliebe, wenn die Sache vielleicht ein paar Tage nachher durch ein neues, zweites Ereignis zerstört worden wäre. Denn will man eine angemessene Entschädigungsbelandlung, so muß man die Frage des Gewinns und Verlustes immer nach der einen Gewinnund Verlustlage behandeln und darf irgend welche späteren Ereignisse nicht mehr in Betracht ziehen: die Frage muß eine Gewinn- und Verlustiage erledigen und dann abgeschlossen sein; ein \Viederaufgreifen nach Maßgabe unbestimmter künftiger Ereignisse müßte das ganze Rechtsleben verwirren. Die eine Notlage aber muß völlig in Betracht gezogen werden; z. B. jemand reißt im Brand die Scheune nieder, um seinen Palast zu retten, während sonst beides verbrannt wäre. 2. Die Notstandlage berechtigt, auch wenn sie nur objektiv vorliegt, auch wenn sie dem Täter unbekannt sein sollte. 3. Auch die vermeintliche Notstandlage kommt insofern in Betracht, als sie die Vorsätzlichkeit des (rechtswidrigen) Handelns ausschließt. Ist daher hier kein Geretteter vorhanden und infolgedessen kein Entschädigungspflichtiger, so kann der Täter insofern als er in Fahrlässigkeit handelte, in Anspruch genommen werden, aber auch nur insoweit ($$ 823ff. 992 B.G.B.). b) Nothülfe. 8 78. I. Die Nothülfe besteht darin, daß jemand zur Selbstverwirklichung des Rechts greift im Falle der Not, wenn obrigkeitliche Hülfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist und ohne sofortige Tätigkeit die Verwirklichung vereitelt oder erschwert würde. Auf diese Weise leistet die Nothülfe dasjenige, was Arrest und einstweilige Verfügung zu leisten hätten, wenn die Gerichtshülfe noch rechtzeitig erlangt werden könnte. Mithin kann die Nothülfe nach der gleichen Richtung vorgehen wie Aırrest und einstweilige Verfügung, nämlich l. sie kann eine Geldvollstreckung zu sichern suchen, durch Wegnahme von (pfändbaren)') Sachen oder auch durch Festnahme der Person selber, wenn man befürchtet, daß sie durch ihre Tätigkeit die Befriedigung des Anspruchs verhindern oder erschweren werde; 1) R.G. 3. Mai 1900 Eutsch. Strafs. 33 S. 249. 230 II. Buch. III. Abschn. Subjektives Recht u. Friedensordnung. 2. sie kann einen Anspruch auf Tun oder Unterlassen zu betätigen suchen; so wenn man einen Widerstand des Anspruchhaftenden, welcher eine Handlung zu dulden verpflichtet ist, überwindet, einen Widerstand, welchen man sonst durch den Gerichtsvollzieher überwinden müßte; oder wenn man ein Tun, zu welchem der andere verpflichtet ist, selbst vollzieht, wie z. B. einen belästigenden Gegenstand, den man nicht zu dulden braucht, wegnimmt oder zerstört oder schadensunfähig macht (SS 229- 231 B.G.B.). Im übrigen darf man durch Nothülfe nur dasjenige erzwingen, was man im Wege des Prozesses erzwingen darf; daher ist beispielsweise ein Zwang zur Arbeit, zur Wiederaufnahme der Arbeit usw. ebensowenig hierdurch möglich, als durch prozessuale Mittel, vgl. $ 888 Z.P.O. Natürlich darf die Nothülfe nur so weit gehen, als es der unmittelbare Bedarf erfordert. Die Wegnahme der Sache soll zum dinglichen Arrest führen, die Festnahme der Person zum persönlichen Aırrest, weshalb die Person unmittelbar dem Gericht vorzuführen und bezüglich der Person und Sache der Arrestantrag zu stellen ist. Die gewaltsamen Eingriffe dürfen so lange fortgesetzt werden, als anzunehmen ist, dab nicht durch obrigkeitliche Hülfe in normalem Wege abgeholfen werden kann. II. Der Grundsatz des Arrests und Arrestverfahrens und der einstweiligen Verfügung, wonach der Rechtssuchende, welcher diese außerordentlichen Mittel erwählt, die Gefahr zu tragen hat, mithin den anderen auch im Falle des objektiven Unrechts, auch im Falle eines sehr entschuldbaren Irrtums entschädigen muß, gilt in gesteigertem Maße, $ 231 B.G.B.; vgl. 85 945, 717 2.P.O. III. Es gibt Fälle privilegierter Nothülfe, wo diese auch ohne die Voraussetzungen der 88 229f. gestattet ist; dies ist 1. der Fall des $ 561: der Vermieter ist kraft Selbsthülfe berechtigt, das Wegschaffen der auf das Mietsgrundstück (in die Räume) eingebrachten Sachen zu verhindern, sofern ihm Mietforderungen zustehen, welche ein Pfandrecht an den Mietsachen begründen;') 1) Eine solche Erstreckung des Selbsthülferechts ist an sich nicht gerechtfertigt und sozial bedenklich. Jedenfalls muß sich der Vermieter in den Grenzen des Notwendigen halten, vgl. auch R.G. 14. Oktober 1902 in meinem Arch. f. StrafR, 50 S. 106. B. Alogische Elemente. $ 79. 231 2. der Fall des $ 962 B.G.B. Während im $ 867 nur davon die Rede ist, daß der Eigentümer die Aufsuchung zu gestatten hat, und in $ 1005 dies als ein gegen den Besitzer des Grundstücks gerichteter Anspruch bezeichuet wird, heißt es in & 962, daß der Eigentümer des Bienenschwarmes das fremde Grundstück betreten, die Bienenwohnungen öffnen, die Waben herausnehmen darf. Das Recht ist daher ganz ähnlich wie das Recht des & 904. Dem entspricht auch das Entschädigungsrecht (ohne Sicherheitsleistung); 3. der Fall der Seemannsordnung: der Kapitän ist berechtigt, „zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zur Sicherung der Regelmäßigkeit des Dienstes“ die geeigneten Maßregeln zu ergreifen, und nötigenfalls alle Mittel anzuwenden, welche erforderlich sind, um seinen Befehlen Gehorsam zu verschaffen, & 91 SeemannsO. v. 2. Juni 1902; was darauf beruht, daß der Kapitän eine quasi öffentliche Stellung hat. IV. Im übrigen steht die Friedensordnung außerhalb der Parteivereinbarung; eine Abänderung durch Vertrag ist naturgemäß ausgeschlossen. Unstatthaft sind daher alle Vereinbarungen, worin dem Gläubiger eine Selbstpfändung, dem Vermieter ein Recht des Eintritts, selbst mit Gewalt und gegen das Ver'bot des Mieters, gewährt wird, u. a. B. Alogische Elemente im Rechtsleben. I. Allgemeines. 8 79. I. Im Rechtsleben können logische und unlogische Elemente wirken; auch unlogische, denn das Recht ist nicht etwas bloß Gedachtes, sondern ein realsoziologisches im Völkerleben wirkendes Element. Darum können Dinge auf das Recht Einfluß üben, welche außerhalb des menschlichen Denkens liegen und durch unsere Ideen und Zwecke nicht bestimmt werden; denn was im Rechte lebt, sind nicht nur unsere Gedanken: in ihm lebt die Tat, und zwar die T’at im weitesten Sinne, in ihm wirkt. Natur- und Menschenwelt zusammen, und beides webt zu einem großen Ganzen. Schon die Sittlichkeit kann nimmer von den Außendingen absehen, noch weniger die 232 II. Buch. B. Alogische Elemente. Welt des Rechts. Was insbesondere die körperlichen Sachen betrifft, so kommt natürlich das Dasein der Sachen in Betracht, und wenn sie zerstört sind, so hört die Berechtigung an ihnen auf. Das Recht kann nicht alle stofflichen Verwandlungen, welche die Sachen erfahren werden, mit durchleben; und wenn die Gegenstände etwa als Luft, als Gas im Weltenraum weiter wirken und von da wieder einen anderen stofflichen Charakter annelımen, so ist es uns unmöglich, diese Sachen weiter zu verfolgen und die Rechte daran zu erhalten, weil in einem solchen Falle die wirtschaftlichen Beziehungen zu den Dingen vollständig aufhören und Änderungen eintreten, die in keiner Weise einen weiteren Fortbestand des bisherigen Verkehrs mit ihnen gestatten. Noch weniger kann das Recht etwa die Kräfte weiter verfolgen, und von der Sache übergehen auf Wärme, Elektrizität, Licht usw. Ist aber das der Fall, so bestehen hier Gründe der Zerstörung des Rechts, welche vollkommen von den logischen und ethischen Faktoren, die sonst das Recht beherrschen, unabhängig sind: wir müssen in dieser Beziehung der rohen Gewalt der Elemente weichen. Und in gleicher Weise ist es möglich, daß, wenn ‚auch die Sache nicht untergeht, doch eine örtliche Entfernung von der Sache eine Besitzänderung herbeiführt; denn die Besitzordnung wird eine ganz andere, je nachdem die Sache in der Nähe oder in der Ferne weilt. II. In allen diesen Beziehungen ist es natürlich möglich, daß Naturgewalten oder auch die Handlungen eines Menschen in die Rechtsordnung eingreifen, indem sie die tatsächlichen Änderungen vollziehen, mit denen die Rechtsänderung verbunden ist; es ist später zu zeigen, daß dies die Besonderheit derjenigen Handlungen ist, welche weder als Rechtshandlungen noch als unerlaubte Handlungen zu betrachten sind, sondern als Rechtsereignisse. III. Zu den unlogischen Elementen des Rechts gehört aber vor allem die Zeit. Alles, was im Recht geschieht, entwickelt sich in der Zeit und muß den Grundsätzen der Zeit folgen. Es muß sich also entwickeln in einem Nacheinander, in der Art, dab dasjenige, was früher geschah, von dem später 1. Zeit im allgemeinen. 8 80. 233 Geschehenen anerkannt werden muß und nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Auf diese Weise kann die Zeit eine unermeßliche Wirkung auf die menschlichen Rechtsverhältnisse ausüben. II. Lehre von der Zeit. 1. Das Alogische der Zeit im allgemeinen. 8 80. I. Das Alogische der Zeit zeigt sich auch in der Berechnung: die Zeit verstreicht ohne unser Zutun, und es handelt sich bei uns nur darum, ihren natürlichen Fortgang festzustellen. Sie ist, als alogisch, ein recht ungemütlicher Faktor; dem einen verstreicht sie zu schnell, dem andern zu langsam; und wehe, wenn sie auf Nimmerwiederkommen entwichen und die Rechtshandlung vergessen ist! II. In einigen Beziehungen allerdings tritt die logische Natur des Rechts auch hier in Geltung und durchkreuzt die Naturbetrachtung. Nicht immer unterwirft es sich ohne weiteres dem natürlichen Zeitvorgang: es läßt neben der Zeit andere Momente einwirken, so wie es eben unsere Lebensordnung in ihrem Interesse findet. 1. Die Zeit wird nicht von Augenblick zu Augenblick gerechnet: die geringste in Betracht kommende Einheit ist der Tag, sofern nicht durch ausdrückliche Satzung eine kürzere Einheit für maßgebend erklärt wird. Rechnet man aber nur den Tag, so ist zu sagen: Beginnt die Frist mit dem Beginn eines Tages, so wird dieser Beginntag mitgerechnet; beginnt sie aber, und dies ist das Gewöhnliche, mit einem Ereignis, das an einem bestimmten Tage stattfindet, sodaß nach diesem Ereignis nur noch ein Stück dieses Tages übrig bleibt, so kann der übrigbleibende Stücktag nicht mehr als Tag gelten, vielmehr beginnt dann die Frist mit dem folgenden Tage ($ 187). 2. Der Monat ist eigentlich eine feste Zeit, und es ist der Naturbetrachtung zuwider, bei Angabe mehrerer Monate die Zufälligkeit, ob der eine Kalendermonat länger als der andere währt, mit einspielen zu lassen. Dem entspricht auch das gemeine Recht durch die Bestimmung, daß der Monat zu 234 II. Buch. B. Alogische Elemente. 30 Tagen zu rechnen sei. Unserm Verkehr ist dies nicht genehm. Das praktische Bedürfnis und die Rücksicht auf die Anschauung des Lebens führt dahin, daß wir bei Monatsberechnungen die verschiedene Länge der Monate mit in Kauf nehmen und daher erklären, daß der Monatstag maßgebend ist, welcher durch die Tageszahl dem Ausgangstage entspricht. Dies tut man aus Gründen des praktischen Bedürfnisses, und somit kommt hier die logische Natur des Rechts, welche sich nicht der Natur unterordnet, sondern um der menschlichen Erfordernisse willen sich über die Naturordnung erhebt, in Betracht ($ 158). Dem entsprechend ist, wenn die Frist nach Monaten bestimmt ist, die Berechnung so, daß wenn der Anfangstag nicht gerechnet wird, die Frist mit dem Monatstag verstreicht, welcher der Zahl nach dem Anfangstag (monatlich bezeichnet) entspricht. Ist also der 5. Januar der Ausgangstag, und beträgt die Frist drei Monate, so läuft sie ab mit Ablauf des 5. April. Wo aber der Anfangstag mitzurechnen ist, da läuft die Frist am Tage vorher ab, hier also am 4. April ($ 188). In einem Fall macht das Recht von dem Erwähnten eine Ausnahme, nämlich in der Berechnung des Lebensjahres; sofern nämlich die Geburt nicht im ersten Augenblick des Tages stattfindet, müßte hiernach als Ausgangspunkt für die Berechnung der Lebensdauer nicht der Geburtstag dienen, sondern der Tag darauf; der Geburtstag wäre also nicht zu rechnen. Wer am 9. März geboren ist, wäre daher nicht mit Beginn des 9. März des folgenden Jahres ein Jahr alt, sondern erst mit Ablauf des 9. März, und der 10. März wäre sein Geburtstag, d. h. der erste Tag, an welchem er das vergangene Lebensjahr hinter sich hat. Dies widerspricht unserer Lebensgewohnheit. Wir betrachten alle den Tag der Geburt für so wichtig, daß wir die Wiederkehr dieses Tages für die Berechnung der Lebensdauer entscheiden lassen, sodaß in diesem Falle bereits der 9. März der Geburtstag ist: mit Beginn des 9. März ist also das erste Lebensjahr bereits vollendet ($ 187).)) Schon die Römer zeigen Ansätze dieser Betrachtungsweise. ') Dies, gilt durchgängig; auch für die Bestimmung des 12. oder 18. Lebensalters im Strafrecht; R.G. 16. Dezember 1901, Entsch. Strafs. XXXV S. 37. 1. Zeit im allgemeinen. $ 80. 235 Beim halben Monat kommt man auf die Naturbetrachtung zurück: der halbe Monat ist 15 Tage. Bei der Verbindung von ganzen und halben Monaten aber berücksichtigt man wiederum die Volksanschauung und sagt, dab zuerst die ganzen und nachher die halben Monate zu berechnen sind, was natürlich nicht ohne Erheblichkeit ist. Denn wenn z. B. der 25. Januar der Ausgangstag ist und die Frist 3", Monat beträgt, so sind die drei Monate am 25. April verstrichen und der 10. Mai ist der letzte Tag der Frist. Würde man aber die 15 Tage zuerst rechnen, dann wäre der 9. Februar der Ausgang für die 3 Monate und die Frist verstriche mit dem 9. Mai ($ 189). Über ", Jahr, '/, Jahr s. $ 189.') Auch dann tritt die Naturbetrachtung wieder ein, wenn eine Frist bestimmt ist, aber nicht in zusammenhängender Weise; z. B. es wird jemandem für die Hausarbeit pro Monat eine bestimmte Summe versprochen in der Art, dab die Arbeit unterbrochen sein kann, sodaß auf Arbeitstage wieder Ruhetage folgen: in diesem Falle gilt der Monat als 30 und das Jahr als 365 Tage ($ 191). 3. Eine weitere Einwirkung der Rechtslogik ist: Wenn die Frist für die Vornahme einer Handlung bestimmt ist, so muß, falls der letzte Tag der Frist auf einen Sonn- oder auf einen staatlich anerkannten Feiertag fällt, der nächstfolgende Werktag maßgebend sein. Es ist eine alte Erscheinung, daß das fristgemäß zu Leistende vornehmlich am letzten Tage der Frist geleistet wird; an Sonn- und allgemeinen Feiertagen aber soll Freiheit von geschäftlicher Pflicht herrschen ($ 193); daher die Zuhülfenahme des nächsten Werktages.?) Entsprechend fällt natürlich die Bestimmung dann weg, wenn es sich nicht um geschäftliche Leistungen (Erklärungen) handelt, oder wenn es sich um etwas handelt, was gerade an einem solcuen Feiertage geschehen soll und nach den Umständen des 1) Ob der Ausdruck 8 Tage als Woche oder als 8 Tage aufzufassen ist, bestimmt der Gebrauch; nach dem Handelsgesetzbuch $& 359 gilt für Handelsgeschäfte letzteres. Vgl. dort auch über die Zeitbestimmung „Frühjahr“, „Herbst“. ®) So auch $ 17 Ges. über freiw. Gerichtsb. 236 Il. Buch. B. Alogische Elemente. Lebens auch geschehen darf (Pflichten der beim Gottesdienst tätigen Personen, Pflichten der Sekretäre u. a.). 4. Soweit Stunden in Betracht kommen, gilt nach Gesetz v. 12. März 1893 mitteleuropäische Zeit. Doch können (für die Ordnung des Gewerbes) unter Umständen Abweichungen bestimmt werden, so Ges. 31. Juli 1895 und $ 19 Ges. v. 30. März 1903 (über die Kinderarbeit). Im Handelsverkehr kommen nur die Geschäftsstunden in Betracht, $& 358 H.G.B. Auch darin tritt 5. die logische Natur des Rechts hervor, daß bisweilen etwas, was nacheinander geschieht, wie gleichzeitig behandelt und der Zeitzwischenraum hinweggedacht wird, so im Fall des $ 859 B.G.B., wie dies bereits oben S.210 erwähnt worden ist, so im Fall des 8 879 u.a. 2. Die Wirkungen der Zeit. a) Allgemeines. 8 81. I. Die Zeit kommt zunächst bei dem Zusammenstoß mehrerer Rechtshandlungen in Betracht, indem die sogenannte „Priorität“, die Eıstzeitigkeit entscheidet. So geht das erste Pfandrecht dem zweiten vor, aber auch von zweiten Eigentumsübertragungen ist regelrecht die erstere vor der zweiten in der Vorhand, und zwar in der Art, dab die erste Eigentumsübertragung die zweite ausschließt, während beim Pfandrecht mindestens das zweite hinter dem ersten noch seine Daseinsberechtigung hat (Staffelrecht, oben S. 171). Aber auch sonst kann die Erstzeitigkeit von Bedeutung sein; man denke an die Frage, wer zuerst eine Erfindung gemacht, wer zuerst die Erfindung angemeldet oder weiter ausgebaut, wer zuerst die erwartete Erklärung gegeben, einer Auslobung entsprochen und dadurch einem andern den Rang abgelaufen hat ($ 659). Auch während der Bildung des Rechtsgeschäfts kommt die Zeit wesentlich in Betracht: wer eine Erklärung abgegeben hat und dieser eine Gegenerklärung folgen läßt, neutralisiert die Erklärung, sofern die Gegenerklärung noch rechtzeitig, d. h. entweder zugleich oder vorher eintrifit. Hier kommt es darauf an, ob die Gegenerklärung oder die Erklärung zuerst anlangt und hierbei treten allerdings, sofern die Gegenerklärung 2. Wirkungen der Zeit. $ 81. 237 später abgegeben ist, noch die Schicksalsmächte ins Spiel, welchen es anheimsteht, ob diese Gegenerklärung denVorsprung gewinnt, was man durch beschleunigte Verkehrsmittel zu erstreben pflegt ($ 130 B.G.B.). Selbst bei den nicht ankunftsbedürftigen Rechtsgeschäften, wie dem Testament, ist die Zeit nicht unerheblich: wird eine Verfügung gestrichen, bevor das eigenhändige Testament abgeschlossen ist, so ist eine rechtliche Verfügung gar nicht vorhanden; wird sie gestrichen, nachdem das Testament bereits abgeschlossen ist, so liegen zwei Rechtshandlungen vor, eine testamentarische Verfügung und ein Widerruf, bezw. eine neue testamentarische Verfügung an Stelle der ersten. Daß dies nicht bedeutungslos ist, habe ich anderweitig gezeigt (Grünhut Z. VII S. 716f.), insbesondere eilt folgendes: bewirkt die Änderung eine Zweifelhaftigkeit, so muß man im ersten Falle sagen: die ganze Verfügung ist zweifelhaft; im zweiten Falle ist zu sagen: der Widerruf ist zweifelhaft, und darum muß die erste Verfügung als nicht gültig widerrufen fortdauern.!) Erfolgt die Streichung im Zustand der Geschäftsunfähigkeit (Bewußtlosigkeit), so ist sie, wenn es sich um Widerruf handelt, nichtig; handelt es sich aber um eine Streichung im Testament vor seiner Vollendung, so ist das ganze Testament, weil es, wenn auch nur teilweise im Zustand der Geschäftsunfähigkeit (Bewußtlosigkeit) gemacht worden ist, völlig nichtig. II. Aber nicht nur die Erstzeitigkeit kommt in Betracht, sondern auch die Rechtzeitigkeit. Erstere setzt voraus, daß mehrere Handlungen oder Ereignisse mit einander in Konkurrenz treten, sodaß die eine die andere überholen kann. Aber auch, wenn nur ein einziges Ereignis oder eine einzige Rechtshandlung vorliegt, kann die Zeit wesentlich sein: vielleicht daß eine Rechtshandlung überhaupt nur in bestimmter Zeit wirksam vorgenommen werden kann! Endlich kann es geschehen, daß die Rechtsfolgen nicht jetzt, !) Ob der Widerspruch zwischen fr. 3 & 7 de adimend. leg. und fr. 10 pr. de reb. dub. auf diese Weise geschichtlich zu lösen ist, ist eine untergeordnete Frage; wesentlich ist, daß durch meine Abhandlung zuerst der wichtige Unterschied ans Licht gezogen wurde. Windscheid $ 640 hat dies allerdings nicht erkannt und erwähnte meine Abhandlung nur inter ceteros. 238 Il. Buch. B. Alogische Elemente. sondern erst nach Ablauf einer Zeit eintreten sollen. In letzterer Beziehung kommen namentlich die Fristen in Betracht, von denen später zu handeln ist. III. Aber auch nach folgender Richtung hin kann die alogische Zeit rechtlich bedeutsam werden: die Zeit ist das Gefäß, in welchem sich die Vorgänge der Menschheit abspielen; eine fortgesetzte Tätigkeit, die einer bestimmten Richtung zuoder von einer bestimmten Richtung abgekehrt ist, kann für die Rechtsordnung nicht belanglos bleiben; denn die Regelung der Verhältnisse richtet sich nach den Umständen und Vorgängen einer bestimmten Zeit und lebt und webt in ihnen. Ein plötzliches Durchschneiden der ganzen Rechtsumgebung, ein Zerschneiden der Rechtssphäre ist für die Entwicklung nicht förderlich; daher der Grundsatz: was während einer bestimmten Zeit fortdauert, kann zum Rechte werden. Allerdings eines gehört dazu, was bereits beim Gewohnheitsrecht in Erörterung gezogen worden ist: wie dort die Übung nur in Betracht kommt, wenn sie eine Rechtsübung ist, so kommt auch im Gebiet des subjektiven Rechts die Übung nur in Betracht, wenn sie dahin abzielt, einen rechtlich erheblichen Zustand zur Durchführung zu bringen. Das Institut, das sich auf diese Weise erwerbend an die Zeit anschließt, ist die Ersitzung, ein Institut, das allerdings nur auf dem Gebiete der dinglichen Rechte zur Geltung gekommen ist (88 937 f£., 900, 927); denn das Schuldrecht ist zu flüchtig und hat eine zu zeitliche Existenz, als daß es sich diesem Gedanken zu fügen vermöchte; und im Familienrecht ist die gesetzliche Ordnung so bedeutsam, daß regelmäßig ein Widerspruch nicht zur Geltung gelangt, auch wenn er einige Zeit fortgesetzt wird; doch gibt es auch hier Ausnahmen. Der Ersitzung entspricht nach anderer Richtung hin die Versitzung ($$ 901, 1028). Die Wirkung der Zeit auf die Entstehung der Rechte ist daher mit der Art des Rechts wesentlich verknüpft. Die Zeit ist keine allgemeine Quelle der Rechte, sondern nur ein Unterstützungsmittel bei gewissen Rechten, bei deren Entstehen die Zeit gleichsam Pate stehen kann. Darum sind die Institute der Ersitzung und Versitzung nicht hier, sondern im besonderen Teil zu behandeln; desgleichen die Fälle, wo 2. b) Verjährung. $ 82. 239 der Zeit nachgeholfen wird durch eine öffentliche Aufforderung an das Publikum (Aufgebot), sodaß der Rechtserfolg erst eintritt, wenn trotz dieser Aufforderung keine Gegenhandlung stattfindet. IV. Eine allgemeine Bedeutung aber gewinnt die Zeit als Element in dem Verschweigungs-(Verjährungs-)Institut und als Element im Institut der für Rechtshandlungen oder andere Vorgänge bestimmten Fristen. Darum ist die Lehre von der Verjährung und die Lehre von den Fristen hier anzuschließen. b) Verschweigung (Verjährung) insbesondere. a) Grundlagen. & 82. Die Zeit hat eine gewisse zerstörende, erlöschende, mindestens einschläfernde Wirkung. Die Ansprüche sind nicht dazu da, um auf Ewigkeit zu bestehen: mit einer bestimmten Zeit hört die Spannung auf, und wenn auch nicht der Anspruch aufhört, so verliert er doch einen Teil seiner Kraft. Solches beruht auf den menschlichen Verhältnissen, die sich in der Zeit entwickeln und sich in der Zeit ändern, sodaß, was eine bestimmte Zeit geruht hat, nicht mehr recht in die Verhältnisse hineinpaßt. Das gilt, sofern der Anspruch nicht ausgeübt wurde: durch Nichtausübung wird er seiner Zeit abgekehrt, er wird verlassen von der Zeit, verlassen von den Bestrebungen der Zeit und man kann die Spannung nicht mehr aufrecht erhalten. Das zeigt sich auch praktisch dadurch, daß man sonst zu einer ewigen Aufbewahrnng aller Beweise genötigt wäre: die Ansprüche pflegen nach einiger Zeit getilgt zu werden und die Tilgung muß der Tilgende beweisen; wenn der Anspruch daher nur auf dem Wege der Tilgung seine Kraft verlöre, dann müßte auch nach Jahrhunderten noch die Tilgung dargetan werden. Und wollte man hier auch dem Beklagten Beweiserleichterungen gewähren, so würden doch sehr schlimme Bedrängnisse, sehr große Unsicherheiten eintreten. Daher die Verjährung.') 1) Die Verjährung hat noch andere Gründe; darüber s. in Enzyklop. I 8. 585. 240 ll. Buch. B. Alogische Elemente. Verjährung ist eine Schwächung des Anspruches, infolgedessen, daß er nicht zur Geltung kam, obgleich er zur Geltung kommen konnte. Der Gedanke der Verjährung findet sich im Kulturrecht der verschiedensten Völker, allerdings nicht immer allgemein und in klarer Ausbildung. Das römische Recht ist erst im 5. Jahrhundert unserer Zeitrechnung zu einer allgemeinen Verjährung gekommen, bei dem deutschen Rechte hat das Institut der Verschweigung eine ähnliche Rolle gespielt, und noch jetzt gibt es im englischen Recht Fälle, wo nach langem Schweigen ein Erlöschen von Ansprüchen anzunehmen ist, nach den Umständen des Falles und nach richterlichem Ermessen (oben S$. 81).') $ 83. I. Die alogischen Verhältnisse sind der rechtsgeschäftlichen Wirksamkeit nur in beschränktem Maße unterworfen. Insbesondere können die Parteien die Verjährung nicht meistern. Sie können also nicht bewirken, daß die Verjährung ausgeschlossen oder erschwert wird (8 225), wohl aber können sie sie befördern und beschleunigen, 1. dadurch, daß sie Jie Frist verkürzen, 2. dadurch, daß sie einen früheren Ausgangspunkt festsetzen, 3. dadurch, daß sie Hemmungs- und Unterbrechungsgründen durch Vereinbarung die Kraft nehmen ($ 225). II. In wenigen Fällen ist es den Parteien ausnahmsweise gestattet, die Verjährung hinauszuschieben, also entweder zu erklären, daß die Verjährungszeit länger dauern oder daß die Verjährung einen späteren Anfangspunkt haben soil. Das ist der Fall bei den Mängelansprüchen der $$ 477, 638; der Grund liegt darin, daß hier vielfach das Vorhandensein eines Mangels erst in späterer Zeit eintritt oder daß die Verhandlungen der Parteien über die entstandene Schwierigkeit es wünschenswert erscheinen lassen, daß die Verjährung erst später zu laufen beginne; denn sonst müßte in Fällen, wo eine Verständigung zu erwarten steht, der Anspruchberechtigte sofort klagen, um nicht durch die Verjährung die Geltendmachung seines Rechtes zu verlieren: dies wäre aber gegen die Erfordernisse eines !) Daneben kennt das englische Recht das System der Limitation schon seit 1623 (21. Jac. I e. 16), vgl. Renton, Enzyel. VII v. Limitation. 2.b) Verjährung. ß) Wirkung. 8 84. 241 friedlichen Verkehrs. Das gleiche gilt im Handelsrecht bezüglich des Spediteurs, Frachtführers und Lagerhalters, $ 414, 423, 439 H.G.B. ß) Wirkung der Verjährung. 8 84. I. Der Erfolg der Verjährung ist nicht Erlöschen des Rechtes; naturgemäß, denn die Verjährung richtet sich nur gegen den Anspruch. ‚Er ist aber auch nicht Erlöschen des Anspruchs, sondern Reaktionsunfähigkeit des Anspruchs; aber auch nicht Reaktionsunfähigkeit an sich, sondern Reaktionsunfähigkeit kraft Einrede; d. h. die Verjährung gibt dem Anspruch die Gestaltung, daß der Anspruchhaftende die Persönlichkeitsbefugnis hat, den Anspruch zurückzuweisen und als einen reaktionsunfähigen zu erklären. Die Einrede ist, wie bereits früher erwähnt, eine Gewissenseinrede, was heißen will, daß sie zwar, wenn begründet, stets geltend gemacht werden kann, aber pflichtgemäß nur geltend gemacht werden soll, wenn diese Geltendmachung nicht gegen die Gesetze der Loyalität und Rechtlichkeit verstößt. Ein solcher Verstoß liegt aber dann vor, wenn der Anspruchhaftende sich sagen muß, daß die Gründe der Verjährung in den einzelnen Fällen nicht zutreffen und daher ihre Geltendmachung zwar dem Gesetze, aber nicht dem Zwecke des Gesetzes entspricht. Dabei wird allerdings vielfach nur der eine (Gesichtspunkt, die Unsicherheit der Zahlung, betont. Aber noch andere Gesichtspunkte müssen durchschlagen, namentlich der Gesichtspunkt, daß man nach geraumer Zeit ein gewisses Recht hat, mit der Vergangenheit fertig zu werden. Ich möchte in dieser Beziehung jetzt noch weiter gehen, als in der Rechtsenzyklop. I S. 585f. und annehmen, daß nicht nur für rückständige Zinsen, sondern auch für andere kleinere Posten nach geraumer Zeit eine Abiehnung sittlich gerechtfertigt ist. Und auch beim Entschädigungsanspruch aus unerlaubter Handlung, sofern es sich um bloße Fährlässigkeit handelt, ist es völlig gerechtfertigt, die Verjährung geltend zu machen, denn es ist ein richtiger Gedanke, daß man nicht jahrelang an den Sünden früherer Zeiten zu leiden haben soll. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 16 242 II. Buch. B. Alogische Elemente. Den Gründen der Verjährung entspricht es, daß mit der Hauptleistung auch die Nebenleistungen verjähren, $ 224: alles muß aus der Welt geschafft werden. 1I. Der Anspruch besteht also trotz der Verjährung, und wenn er richterlich geltend gemacht wird, so dringt er durch; er dringt dann durch, wenn der Anspruchhaftende die Einredebefugnis nicht ausübt. Mit der Einrede kann die Klage so abgelelint werden, daß der Richter sie abweisen muß und zwar endgültig; denn die Einrede ist eine ständige. Das gilt aber auch für andere Arten der Anspruchsgeltendmachung: auch gegenüber der Rückbehaltungseinrede und gegenüber einer ausnahmsweisen Selbsthülfe kann die Verjährung geltend gemacht werden, und bezüglich der Aufrechnung gilt $ 390 B.G.B. Vgl. auch S. 190£. III. Das Fortbestehen des Anspruchs zeigt sich besonders darin, daß 1. der Haftende auf die Verjährung verzichten kann, in welchem Fall nicht ein neuer Anspruch entsteht, sondern der alte in voller Kraft fortdauert; 2. darin, daß für den alten Anspruch ein Bürge bestellt, ein Pfand gegeben werden kann, und ferner darin, daß, wenn Bürge oder Pfand bestellt sind, diese fortdauern können, obgleich der Anspruch verjährt ist. Ob allerdings dem Bürgen und Pfandbeteiligten ebenfalls die Verjährung zustehe, ist eine andere Frage, die mit diesen Rechtsinstituten zusammenhängt. 3. Endlich kann der Anspruch trotz der Verjährung bezahlt werden, und zwar ist eine endgültige Zahlung möglich, sodaß von einer Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht die Rede ist. Das ist natürlich der Fall, wenn im Bewußtsein der Verjährung gezahlt wird, denn darin liegt ein Verzicht, und ein Verzicht ist möglich; aber auch, wenn ohne dieses Bewußtsein bezahlt wird, ist eine Rückforderung ausgeschlossen, aus dem früher erwähnten Grunde, weil es sich um eine Gewissenssache handelt, die ein für allemal durch Zahlung erledigt werden muß (oben S. 196). 2.b) Verjährung. y) Entwicklung. $ 85. 243 y) Entwicklung der Verjährung. aa) Allgemeines. 8 85. I. Die Verjährung beginnt mit dem Entstehen des Anspruchs, unter Umständen schon mit der Anspruchsmöglichkeit. Liegen die Verhältnisse so, daß der- Anspruch jeden Augenblick neu entsteht, so kann natürlich von einer Verjährung keine Rede sein. Daher versteht sich von selber, daß der Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft nicht verjährt, 88 758, (2042), ebenso der aus dem Widerspruch zwischen Recht und Grundbuch entstehende Anspruch auf Änderung des Grundbuches: hier kann allerdings das Recht erlöschen, aber solange das Recht besteht, ist ein Konflikt zwischen Recht und Grundbuch gegeben, der immer und immer einen Anspruch neu erzeugt; so $$ 894, 898, 1263 B.G.B.!) Ebenso die aus dem Nachbarrecht hervorgehenden Ansprüche, & 924, (in Verbindung mit den dort zitierten Paragraphen). Dies beruht nicht auf Ausnahmen, sondern liegt bereits im Prinzip enthalten. II. Besondere Bestimmungen bezüglich des Beginns der Verjährung gelten, abgesehen vom bisherigen, 1. bezüglich des Pflichtteilsanspruches, wo die scientia maßgebend ist ($ 2332), 2. was den Anspruch aus unerlaubter Handlung betrifft, insofern als die 3jährige Verjährung erst mit der Kenntnis von dem Schaden und dem Ersatzpflichtigen, die 30jährige Verjährung aber bereits mit der Begehung der Handlung zu laufen beginnt, nicht erst mit dem Moment des entstandenen Schadens ($ 852), und auch das Unfallgesetz v. 7. Juni 1871 $ 8 hat einige Besonderheiten (A. 42 BGB.). Etwas Besonderes gilt 3. von den kurzen Verjährungen der $$ 196 und 197, die man geschäftliche Verjährungen nennen kann. Sie beginnen nicht etwa mit dem Moment des Anspruchs oder der Anspruchsmöglichkeit, sie beginnen vielmehr erst mit Schluß des Jahres, in welchem der Anspruch oder ') Der Fall ist hier anders, als wenn Recht und Besitz einander gegenüber stehen: der Besitz ist nieht dazu da, das Recht zu konstatieren, wohl aber der Grundbucheintrag. 16* 244 11. Buch. B. Alogische Elemente. die Anspruchsmöglichkeit eintritt ($ 201). Der Grund ist der, weil es sich hier um Dinge handelt, welche man am Schluß des Jalıres zusammenzustellen pflegt, wo man dann die Rechnung macht und dem Schuldner übersendet. Es muß daher ohne weiteres angenommen werden, daß beide Parteien einig sind, daß erst mit Ablauf des Kalenderjahres die Verjährung beginnen soll, und dies hat in unserem Gesetze mit Recht die gesetzgeberische Genehmigung gefunden. Ill. Die begonnene Verjährung aber bildet eine Rechtslage, eine Rechtslage in der Art, daß, wenn die Sache weiter geht und keine unterbrecherde Tätigkeit stattfindet, die Verjährung zu stande kommt. Die Rechtslage hat aber eine Bedingung in sich: sie ist erfolglos, falls der Anspruch in normaler Weise wirksam wird; wird er wirksam, so kann nicht nur die Verjährung nicht weit.r gehen, sondern die bisherige Rechtslage wird zu nichte, sie verliert ihre Wirksamkeit. Darauf beruht das Institut der Unterbrechung, von dem noch zu sprechen ist. Im Gegensatz dazu steht der Fall, wo die Rechtslage fortbesteht, aber eine Zeitlang keinen Zuwachs erfährt. Das ist der Fall der Hemmung der Verjährung: in diesem Falle ist nichts eingetreten, was die Rechtslage zerstören könnte, aber es ist etwas eingetreten, was bewirkt, daß eine Fortsetzung derselben einstweilen nicht geschehen kann, sodaß die Zeit, die nunmehr folgt, sich einstweilen nicht anschließt und nicht in der Lage ist, die begonnene Rechtslage zur vollständigen Verjährung zu führen; es handelt sich hier um Fälle, wo der Anspruchberechtigte nicht das normale Verfahren befolgt und dadurch die Rechtslage zerstört hat, wo lediglich Gründe vorliegen, kraft deren ihm sein Schweigen verziehen wird.) Dazu kommt endlich der dritte Fall, wo die Verjährungsfrist fortläuft, aber durch einen den Umständen angemessenen bestimmten oder unbestimmten Zusatz verlängert wird. ß3) Unterbrechung. 8 86. I. Die normale Wirksamkeit des Anspruchs erfolgt durch — 1) Es ist also ein ähnlicher Unterschied wie zwischen Aufhebung und Einstellung der Vollstreckung. 2.b) Verjährung. ßß) Unterbrechung. $ 86. 245 ein Verhalten des Anspruchsberechtigten oder durch ein Verhalten des Anspruchsschuldners. Das Verhalten des Anspruchsberechtigten muß regelmäßig in einer der Friedensordnung gemäßen Geltendmachung des Anspruches bestehen, in einer Geltendmachung durch Erregung des Prozesses und zwar entweder durch Beginn des eigentlichen Prozesses (Klage) oder durch Beginn der Vollstreckung (Vollstreckungsantrag), falls die Vollstreckungshandlung eine gerichtliche ist oder durch die Vollstreckung selber, wenn sie vom Gerichtsvollzieher ausgeht ($ 209 B.G.B.). Natürlich hat die Erlassung eines Zahlungsbefehls dieselbe Bedeutung wie die Klage, denn auch hier beginnt ein Prozeß und eine Rechtshängigkeit. Ebenso ist die Anmeldung im Konkurs einer Vollstreckungshandlung gleich, denn sie ist eine Erklärung, daß man am Beschlagsrechte der Gläubiger teilnehmen will; und durch Anmeldung entsteht diese Teilnahme, es entsteht also ein Beschlagsrecht, ein Vollstreckungsrecht. Dasselbe gilt von der Aufrechnung im Prozeß, denn diese ist eine Befriedigungstätigkeit im Wege prozessualen Wirkens. Dasselbe muß gelten von der Nebenklage auf Buße im Strafprozeß. Arrestgesuche und Arrestbefehle unterbrechen die Verjährung nicht, denn sie sollen bloß dem Sicherungs-, nicht dem Befriedigungszwecke dienen; findet aber auf Grund des Aırests eine Arrestpfändung statt, dann muß sie wie jede andere Vollstreckungshandlung betrachtet werden, dies schon deshalb, weil die Arrestpfändung die Grundlage bieten kann, für eine jede Vollstreckung, sobald noch ein auf Rechtsverwirklichung abzielender Vollstreckungstitel hinzukommt. Il. Im übrigen bietet die Rechtsgestaltung noch einige Schwierigkeiten dar, die teils in der Verschiedenartigkeit der Prozeßhandlungen beruhen, teils in den Fehlgriifen, welche dabei vorkommen können. Was die erstere betrifft, so ist insbesondere auf den Fall des Schiedsvertrages Rücksicht zu nehmen. Das Schiedsverfahren hät in dieser Beziehung dieselbe Bedeutung wie das Prozeßverfahren: es soll, wenn auch nur mittelbar, zur Verwirklichung führen. Daher wird die Verjährung dadurch unterbrochen, daß das Schiedsverfahren beginnt, oder bezw. dadurch, daß das Nötige geschieht, um 246 Il. Buch. B. Alogische Elemente. das Schiedsverfahren in Gang zu setzen; denn es muß hier berücksichtigt werden, daß nicht selten der Schiedsvertrag keine Ernennung der Schiedsrichter enthält, sondern diese erst nachzufolgen hat. So $ 220 B.G.B. Vorausgesetzt ist, daß die Klage vor dem bestellten Schiedsgericht in drei Monaten nachfolgt, 85 210, 220, Wie das schiedsgerichtliche Verhältnis ist auch der Fall zu behandeln, wenn ausnahmsweise das zuständige Gericht erst bestimmt wird, wie beim Vorliegen von Kompetenzunsicherheiten, und ebenso gehört hierher der Fall, daß ein Verwaltungsstreitverfahren nötig ist, wie z.B. die Nichtigkeitserklärung eines Patentes, wenn man wegen eines zu Unrecht erworbenen Patentes Entschädigung verlangen will. In einem solchen Falle erwirkt der entsprechende Antrag Unterbrechung, vorausgesetzt, daß innerhalb 3 Monaten nach Erledigung desselben die Klage erhoben wird, $ 210 B.G.B. In gewissen Fällen können noch andere gerichtliche Tätigkeiten unterbrechend wirken, so bei den Mängelklagen der 85 477, 493 der Antrag auf Sicherung des Beweises, denn dieser Antrag ist ein Vorläufer der Klageerhebung und zwar ein gerichtlicher Vorläufer ($ 477). Und dasselbe gilt auch von den Mängelklagen beim Werkvertrag ($ 639). III. Auch ein Herauswirken von einem Prozeß auf eine dritte Person kann die Verjährung unterbrechen, sofern nämlich hierdurch die dritte Person melır oder minder am Ausgang des Rechtsstreits betheiligt wird: eine solche Beteiligung bewirkt, daß ihr gegenüber der Prozeß unterbrechend zur Geltung kommt. Das ist der Fall bei der Streitverkündung, welche der Rückgriffsklage gegen den Streitverkündeten vorausgeht und sie dadurch einleitet, daß sie einen wesentlichen Punkt dieses Prozesses vorweg ihm gegenüber zur Entscheidung bringt. Voraussetzung ist, daß innerhalb 6 Monaten nach Beendigung des Prozesses der Regreßanspruch erhoben wird (SS 209 2. 4, 215 B.G.B.). Dies muß auch von der Streitverkündung im schiedsgerichtlichen Verfahren gelten ($$ 220, 209, 215 B.G.B.). 8 87. I. Die Prozeßtätigkeit unterbricht nicht immer, solange der Prozeß als Rechtsverhältnis dauert, wohl aber, solange der 2.b) Verjährung. ßß) Unterbrechung. $ 87. 247 Prozeß als Rechtsverhältnis seine aktive Betätigung hat. Mit Recht, denn nicht das ideale Prozeßverhältnis, sondern die reale Wirksamkeit kommt unterbrechend in Betracht; weshalb im Falle des Beruhens des Prozesses die Unterbrechung aufhört und die Verjährung von neuem beginnt; ohne Rücksicht, ob das Beruhen auf Vereinbarung begründet ist oder auf andere Umstände, insbesondere sofern beide Teile nicht im Verhandlungstermin erscheinen oder zwar ein "Teil erscheint, aber gegen den anderen keinen Versäumnisantrag stellt. Natürlich tritt die Unterbrechung hier erst außer Kraft im Augenblick des Beruhens, also im Augenblick des Nichterscheinens im Termin, denn erst dann verliert der Prozeß seine Betätigung. Man kann nicht etwa die Unterbrechung mit derjenigen Tätigkeit aufhören lassen, welche dem Termin unmittelbar vorherging, denn die ganze Frist von dieser Tätigkeit bis zum Termin ist durch die vorhergehende Tätigkeit gedeckt (vgl. 8 211 B.G.B.).!) Ist der Prozeß durch rechtskräftiges Urteil beendet, dann hört natürlich ebenfalls die Unterbrechung auf, und es beginnt wieder eine neue Verjährung, welche die nämlichen Eigentümlichkeiten hat, wie die Verjährung eines Anspruchs aus einem sonstigen vollstreckbaren Titel; es beginnt eine neue Verjährung; und dies gilt, auch wenn das Urteil deshalb kein vollstreckbarer Titel ist, weil es eine bloße Feststellung des Rechtsverhältnisses mit den künftig sich entwickelnden Ansprüchen enthält ($ 218 B.G.B). II. Ist der Prozeß nichtig, so kann von einer Unterbrechung keine Rede sein. Das gilt insbesondere dann, wenn das Gericht der Gerichtsbarkeit entbehrt, so z. B. wenn ein Sondergericht angerufen worden ist in Fällen, wo diesem Sondergerichte die Gerichtsbarkeit fehlt. Ganz anders im Falle eines bloß anfechtbaren oder relativ nichtigen Prozesses und ganz anders in dem Falle, wo der Mangel der Prozeßvoraussetzung lediglich eine Verpflichtung des Richters bewirkt, den Prozeß durch formelles Urteil, durch Abstandserklärung (absolutio ab imstantia) aufzuheben. Ganz anders auch dann, ') Daß eine wenn auch regelwidrige P’rozeßtätigkeit zur Fortsetzung der Unterbrechung genügt, ist selbstverständlich, da eine regelwidrige Tätigkeit eıner mit Gerichtsbarkeit versehenen Behörde nicht nichtig ist, 0.1.G. Hamburg 10. Juni 1902 bei Scherer, Das 3. Jahr $. 151. 248 ll. Buch. B. Alogische Elemente. wenn ohne Schiedsvertrag oder über die Grenzen des Schiedsvertrags hinaus ein Schiedsgericht angerufen würde, denn das Schiedsgericht ist (kraft Erstreckung des Schiedsvertrages) stets möglich; es müßte denn sein, daß die Sache kraft Rechtssatzes dem Schiedsverfahren entzogen ist. (Vgl. 88 220, 212 B.G.B) Zwar müßte man auch in diesen Fällen nach der Strenge annehmen, daß die ganze Klageerhebung fruchtlos wäre; allein hier wird dem Kläger mit Rücksicht auf die Irrtumsmöglichkeit und auf seinen, wenn auch nicht mit Erfolg betätigten Eifer gestattet, sich die Wirkung der Klageerhebung zu erhalten, indem er innerhalb 6 Monaten eine neue Klage erhebt; man kann von niemandem absolute Fehlerlosigkeit verlangen. Dasselbe muß auch dann gelten, wenn er die Klage zurücknimmt und dadurch eine materielle Entscheidung unmöglich macht, denn zu dieser Rücknahme kann er ganz erhebliche prozessuale Gründe gehabt haben. Dasselbe endlich, wenn die Aufrechnungseinrede nicht zur Erledigung kommt. Die sechsmonatliche Frist der 88 212, 215 ist im Falle des 8 490 auf 6 Wochen verkürzt. & 88. I. Die Verjährung wird ferner unterbrochen durch eine solche Tätigkeit des Anspruchhaftenden, welche im Verkehr als ein zustimmendes Verhalten gegenüber den Rechten des Anspruchträgers erscheint, sodaß der Anspruchsbefugte verkehrsmäßig annehmen kann, daß sich das Verhältnis in Ordnung und Regel abwickelt; dies gilt insbesondere, wenn der Schuldner die Schuld anerkennt oder Abschlags- oder Zinszahlung oder Sicherheit für den geschuldeten Anspruch leistet ($ 208). Natürlich kann eine solche Tätigkeit einseitig sein: ein Anerkennungsvertrag des Anspruchshaftenden mit dem Gläubiger wird nicht verlangt; sie braucht auch keinen Verpflichtungswillen zu enthalten, weshalb beispielsweis® die Zahlung einer Amortisationsrate die Verjährung unterbricht, auch wenn der Zahlernide vermeinte, daß sie die letzte Rate sei. Aber die Tätigkeit muß auch den obigen Charakter haben; wenn ich also beispielsweise dem Handwerker schreibe, er soll mir seine Rechnung schicken, ansonst ich nach Ablauf der Verjährungszeit nicht zahlen werde,. so 2.b) Verjährung. yy) Hemmung. $ 89. 249 ist das keine Anerkennung, nicht deswegen, weil ich mich nicht verpflichten will, sondern deswegen, weil eine solche Erklärung alles weniger als eine ordentliche Betätigung des Rechts enthält; zudem äußere ich gerade dadurch, dab der Betrag der Schuld, die Anzahl und Bedeutung der einzelnen Posten noch in Unsicherheit schwebt. II. Der Anerkennung steht es gleich 1. wenn der Schuldner bei dem Anspruch auf Unterlassung wirklich unterläßt und nicht zuwiderhandelt, 2. wenn ein Anspruch durch Eintrag oder Widerspruch im Grundbuch gewahrt ist; denn hier ist das Recht als wirksam und bedeutungsvoll allem Publikum kundgegeben.') Ein solcher Eintrag unterbricht immer und immer die Verjährung; daher der Grundsatz, daß eingetragene Rechte nicht verjähren können ($ 902). Dieser Gedanke zeigt sich auch in den beiden Ausnalımen: a) handelt es sich um wiederkehrende Leistungen (Zinsen u. a.), so wirkt diese ständige Unterbrechung nicht, denn es gilt als Norm, daß die aus dem Grundbuch hervorgehenden wiederkehrenden Leistungen jeweils zeitig erfolgen: ‚die Eintragung enthält daher keine Anerkennung, daß sie noch ausstehen; b) die zweite Ausnahme in & 1028 B.G.B. erklärt sich von selbst. yr) Hemmung der Verjährung. 8 89. I. Eine wahre Hemmung des Anpruchs liegt natürlich dann nicht vor, wenn der Anspruch noch gar nicht erwachsen ist, und es ist darum sehr verwirrend, wenn der 8 202 es als eine Hemmung bezeichnet, daß die Verjährung noch nicht eintritt, solange die Leistung gestundet ist. Die gestundete Leistung bekundet eben ein Verhältnis, aus dem ein Anspruch noch nicht hervorgeht, und die Annahme, daß hier eigentlich bereits ein Anspruch bestehe und nur etwa der entstandene Anspruch durch eine Gegenwirkung wieder zurückgedrängt werde, ist als ungesund abzulehnen. “ Im Falle einer vergänglichen Einrede läuft die Verjährung doch; es ist nicht etwa so, daß die Erledigung der vergäng-1) Natürlich gilt aber bei Wertrechten der Eintrag nur für das Wertrecht, nicht für die damit etwa in Verbindung stehende Forderung. 0.A.G. Dresden, 5. Dezember 1901, Sächs. Annalen XXIIL 8. 493. 250 II. Buch. B. Alogische Elemente. lichen Einrede abgewartet werden müsse. Dies war schon im gemeinen Recht anzunehmen, denn wenn der Anspruchberechtigte auch zu gewärtigen hat, daß ihm zeitweise eine sinrede entgegengehalten wird, so ist sein Anspruch doch begründet und der Zeit und ihrer Wirkung unterworfen. Warum soll der Umstand, daß der Gegner sich in irgend einer Weise wehren kann, bewirken, daß nicht auch noch die Zeit sich am Anspruch vergreift?') Es wirken dann eben zwei hindernde Elemente neben einander, wozu allerdings noch kommt, daß der Anspruchberechtigte in einer Reihe von Fällen die vergängliche Einrede zu beseitigen vermag. Man hätte das Gegenteil nie angenommen, wenn man nicht in großer Verwechslung den gestundeten Anspruch mit dem durch Einrede belasteten Anspruch verwechselt hätte. Wenn daher der $ 202 es scheinbar nur von sechs vergänglichen Einreden besagt, dab die Verjährung eintrete, so sind in der Tat alle walren vergänglichen Einreden hiermit gemeint. Es sind die Fälle der Gegenseitigkeits- wie die Fälle der Unsicherheitseinrede gemeint, was nur eben in $ 202 kasuistisch wiedergegeben ist. Oder sollte die Verjährung nicht laufen im Fall des $& 255, des $ 526°? Nicht im Fall des $ 410, wenn der neue Gläubiger noch keine Abtretungsurkunde hat? Das wäre eine merkwürdige Einrichtung. \Venn es außerdem heißt, daß die Verjährung gehemmt sei, wenn der Verpflichtete aus einem anderen Grunde vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist, so können damit nur Fälle der nicht wahren Einrede gemeint sein, Fälle, in welchen in der Tat ein Anspruch erst nach einiger Zeit entsteht. Daß hier die Verjährung läuft, ist umso sicherer, als ja auch bei ständigen Einreden die Verjährung wirksam ist, in der Art, dab nach Ablauf der Verjährungszeit man nicht ‚etwa bloß die sonstige Einrede, sondern auch die Verjährungseinrede gegen den Anspruch geltend machen kann. II. Man könnte das Gegenteil annehmen im Fall des 5 986, wenn dem Eigentumsanspruch die Einrede eines entgegenstehenden Rechtes gegenübergehalten werden kann; sodaß 1) Dies habe ich schon unter dem alten Recht ausgeführt, Gesammelte Beiträge zum Zivilprozeß, S. 17 (aus Grünhut XV]). 2.b) Verjährung. yy) Hemmung. $ 90. 51 also, wenn das dingliche Recht des anderen die ganze Verjährungsfrist dauert, der Eigentumsanspruch erloschen wäre. Allein dies wäre nur scheinbar; denn da der Besitz nach Untergang des Rechts einen neuen Charakter hat, so entsteht nach Untergang des Rechts ein neuer Eigentumsanspruch, der mit dem bisherigen nichts zu tun hat, mithin auch nicht verjährt sein kann. & 90. I. Eine wirkliche Hemmung der Verjährung findet statt, wenn entweder a) die gerichtliche Verwirklichung an objekKtiven oder subjektiven Gründen scheitert oder wenn b) solche Beziehungen zwischen den Anspruchbeteiligten bestehen, daß ein gerichtlicher Austrag des Anspruches nicht als wünschenswert erscheinen kann. In letzterem Falle wird die Begierde nach prozessualischer Erledigung, welche zur Verjährung führt, durch Gegenerwägungen zurückgehalten, welche vom Prozesse abhalten. Während es sonst als wünschenswert gilt, daß Ansprüche gerichtlich oder außergerichtlich bald zur Erledigung kommen, so ist es in solchen Fällen besser, die Geltendmachung der Ansprüche aufzuschieben, weil solche möglicherweise Verhältnisse, die man schonen soll, aufregen und erbittern könnte. Dabei gilt noch folgender Unterschied: die Hemmungsgründe zu a) wirken nur, wenn sie in den letzten sechs Monaten der Verjährungsfrist eintreten oder wenn und soweit sie in die sechs Monate hineinragen; denn wenn trotz dieser Hemmung dem Berechtigten volle sechs Monate verbleiben, so hat die Rechtsordnung keinen genügenden Grund, dem Berechtigten zu Hülfe zu kommen. Dies gilt von den Hemmungsgründen zu b) nicht. JI. Hemmungsgründe erster Art sind 1. das justitium (der Gerichtsstillstand), sofern die Rechtspflege aus politischen oder hygienischen Gründen vollkommen aufhört. Der Hauptfall ist der einer feindlichen Okkupation. Dies ist die objektive Hinderung. Ein Fall subjektiver Hinderung 2. ist gegeben, wenn in der Person des Anspruchsberechtigten höhere Gewalt vorliegt, welche ihn an der Verfolgung hindert; so wenn er wegen Durchbrechung des Verkehrs nicht in der Lage ist, eine Rechtshandlung vor Gericht vorzunehmen, so im Falle der Gefangenschaft, so aber auch im Falle schwerer 252 II. Buch. B. Alogische Elemente. Erkrankung, welche jede geistige Tätigkeit ausschließt. Höhere Gewalt ist hier wie sonst eine Einwirkung, welche mit nornıalen menschlichen Mitteln nicht zu überwinden ist. Eine Hemmung auf Grund persönlicher Beziehungen findet statt, wenn der Anspruch zwischen Ehegatten, zwischen Eltern und Kindern während der Minderjährigkeit und endlich zwischen Vormund und Mündel während der Vormundschaft schwebt. In allen diesen Fällen hat die Rechtsordnung gute Gründe, das persönliche Verhältnis zu schonen und eine durch den Prozeß etwa eintretende Feindschaft zu hindern. Dies gilt bei Ehegatten auch im Fall von $ 1575 (wegen 1587). III. In einigen Fällen sind besondere Hemmungsgründe gegeben, so insbesondere bei den Mängelklagen des $ 639. Wenn hier im Einverständnis mit dem Besteller der Unternehmer die Sache nach dem behaupteten Mangel prüft oder den Mangel zu beseitigen unternimmt, dann ist, solange das Prüfungs- oder Beseitigungsverfahren stattfindet, die Verjährung der Ansprüche wegen des Mangels gehemmt, denn eine solche Prüfung oder Beseitigung soll eben gerade die Sache klar legen oder bereinigen und damit eine gütliche Begleichung herbeiführen. Dem wäre es völlig widersprechend, wenn man die Parteien zur Klageerhebung zwingen würde. Ein anderer Fall ist gegeben in 8 470 (439) H.G.B., $ 61, 91 Verk.O. für Eisenbahnen Deutschlands, wonach die Verjährung gegen die Eisenbahnen durch schriftliche Anmeldung bei der Eisenbahn gehemmt wird, so lange bis darauf ein Bescheid ergangen und dem Anmeldenden unter Zurückstellung der angeschlossenen Beweisstücke schriftlich bekannt gegeben ist. Eıst von da an geht die Verjährung weiter; was ebenfalls begründet ist, weil auch hier ein Mittel versucht wird, die Sache gütlich zu erledigen. 8 91. Eine eventuelle Verlängerung der Verjährungsfrist kommt in zwei Fällen vor: 1. wenn der Anspruchsträger, gegen den die Verjährung läuft, geschäftsbeschränkt oder geschäftsunfähig (und auf Grund dessen prozeßunfähig) ist und keinen gesetzlichen Vertreter hat, 2. b) Verjährung. 8) Arten. $ 9. 253 3. wenn der Anspruchshaftende ein Nachlaß ist und niemand da ist, gegen den die Ansprüche geltend gemacht werden können, oder wenn der Anspruchberechtigte ein Nachlaß ist, der sich in der gleichen Lage befindet. In allen diesen Fällen gilt der Grundsatz: die Verjährungsfrist wird eventuell so lange verlängert, bis der Vertretungsmangel aufhört und sechs Monate von da an abgelaufen sind; sechs Monate oder statt dieser die normale Verjährungszeit, sofern sie kürzer ist (85 206, 207 B.G.B.). Ein vereinzelter Fall der Verlängerung findet sich für eine eigenartige Rechtsgestaltung in & 2031 B.G.B.: der Vermögens-(quasi Erbschafts-)Anspruch des für tot Erklärten kann eıst ein Jahr, nachdem dieser von der Todeserklärung Kenntnis hat, verjähren. ö) Arten der Verjährung. 8 92. I. Die wichtigsten Verjährungen sind die kleinen Verschweigungen des Lebens. Die meisten Ansprüche des Lebens, diejenigen, welche dem Verkehr dienen, welche wir täglich um der Lebenserhaltung, der Lebensverschönerung, der Lebenserweiterung willen hervorrufen, bedürfen einer kurzen Verjährung: sie sind dazu angetan, pünktlich berichtigt zu werden, um dann für immer aus dem Gedächtnis zu verschwinden. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat dafür die zweijährige und vierjährige Verjährung eingeführt, die zweijährige Verjährung vornehmlich für die Fälle, wo es sich um Ansprüche gegen Nicht-Geschäftsleute handelt und die vierjährige in einigen Fällen, wo Ansprüche gegen Geschäftsleute in Frage stehen; denn es ist begreiflich, daß man von den Nicht-Geschäftsleuten eine geringere Sorgfalt in der Aufbewahrung der Quittungen und Belege verlangt, als von den Personen des gewerblichen Betriebes. Il. Im übrigen ist die Sache im Bürgerlichen Gesetzbuch in äußerst kasuistischer Weise geregelt, ohne daß hierzu ein genügender Grund vorlag. Es ist, als ob der Geist des preußischen Landrechts aus dem Grabe gestiegen wäre. Der zweijährigen Verjährung sollten 1. Kaufverträge unterworfen 254 II. Buch. B. Alogische Elemente. werden, Kaufverträge bezüglich Waren, wozu auch Wertpapiere gehören müssen, sofern der Veräußerer ein Geschäftsmann (Kaufmann, Fabrikant, Handwerker, Kunstgewerbetreibender) ist oder sofern er zu denen gehört, welche die Land- oder Forstwirtschaft betreiben oder sofern er Gastwirt oder Lotterielosvertreiber ist. Hierbei muß man unter Kaufleuten den Begriff des Handelsrechts annehmen, sodaß es mitunter darauf ankommt, ob jemand in das Handelsregister eingetragen worden ist oder nicht, sofern er ein Soll-Kaufmann oder ein Kann-Kaufmann ist. Handwerker gehören aber hierher, auch wenn sie nicht Kaufleute sind, ebenso die Lotterielosvertreiber, ebenso die Betreiber von Land- und Forstwirtschaft, sofern sie land- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse liefern, wozu die Lieferung von Tieren und zwar nicht etwa bloß von Konsumtieren, sondern auch von Tieren zum Aufziehen zu verstehen ist; zur Land- und Forstwirtschaft muß auch das Gewerbe des Fischers gezählt werden; 2. gehören hierher verschiedene Fälle des Mietvertrages, nicht der Mietvertrag bezüglich der Grundstücke, wohl aber der Mietvertrag bezüglich der beweglichen Sachen, sofern es sich um ein gewerbsmäßiges Vermieten handelt, so beispielsweise der Mietvertrag in bezug auf Reitpferde, Automobile, Fahrräder usw. Namentlich aber sind 3. die häufigsten Fälle des Dienstverhältnisses und der Ansprüche der Dienstleistenden einzurechnen. Hierher gehören a) die Dienstleistenden, welche in einem dienstlichen Abhängigkeitsverhältnis stehen, insbesondere die gewerblichen Arbeiter, wozu auch die Handelsgehülfen zu zählen sind, aber auch die im Privatdienst stehenden Personen; b) gehören hierher die Personen, welche ein selbständiges Gewerbe betreiben, das in der Leistung von Diensten besteht, und zwar können diese Personen eine förmliche Anstalt haben mit Einrichtungen, worin sie ihre Dienste tun, oder es kann sich so verhalten, daß sie ohne eine solche Anstalt in Dienstleistungen tätig sind. Hierher gehören a) diejenigen, welche Erziehungs- und Unterrichtsdienste leisten, sei es nun anstaltsweise oder privatim; die Lehrherren gegenüber den Lehrlingen sind mit inbegriffen. Es gehören hierher ß) diejenigen, welche gewerblich Verpflegungs- und Heilungsdienste gewähren, auch 2.b) Verjährung. 6) Arten. 8 92. 255 hier ohne Rücksicht auf Anstaltsleistungen oder einfache, nicht anstaltliche Tätigkeit. Hierher gehören y) Ärzte (seien es allgemeine Ärzte, seien es Spezialärzte), insbesondere auch Hebammen; sie gehören hierher, auch wenn sie nicht gewerblich, sondern etwa nur im einzelnen Fall (z. B. nach der Zuruhsetzung) tätig sind, und zwar gilt dies von Ärzten ohne Rücksicht darauf, ob sie den Titel Ärzte annehmen dürfen oder nicht; denn eine solche Unterscheidung würde zu einer Privilegierung von nicht gewerbsmäßigen Naturärzten führen, was unhaltbar ist. Auf Heilgehülfen bezieht sich die Verjährung nur, wenn sie gewerbsmäßig Dienste leisten, wofür ja auch gute Gründe sprechen. Hierher gehören ö) die Dienstleistenden der Rechtspraxis, also Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Gerichtsvollzieher, und zwar, was bei Rechtsanwälten, die sich zur Ruhe gesetzt haben, vorkommen kann, auch dann, wenn sie nicht mehr gewerblich arbeiten, während Rechtskonsulenten, Geschäftsbesorger nur dann hierher gehören, wenn sie ihre Dienste gewerbsmäßig leisten, nicht sonst; denn wer jemandem einen juristischen Dienst gelegentlich tut, kann eine andere Berücksichtigung verlangen, als derjenige, der gewerbsmäßig auf diese Weise tätig ist oder die. Tätigkeit als seinen Beruf betreibt. Aber -) auch andere Dienstleistende gehören hierher, welche gewerbsmäßig, sei es für Haushalt, sei es für die Wirtschaft, praktisch tätig sind. Der Verjährung unterliegen auch 4. Ansprüche aus Werkverträgen, jedoch mit Ausnahmen; es gehören hierher a) Werkverträge der Ärzte, Rechtsanwälte, überhaupt der in $ 196 Z. 14 und 15 angegebenen Personen, nicht aber sonstige Werkverträge im Kreise der Rechtswissenschaft, denn wenn jemand im einzelnen Falle juristischen Rat gibt oder juristische Gutachten macht, so ist für eine kurze Verjährung kein Halt gegeben. Ferner b) Werkverträge der Kunstgewerbetreibenden, nicht auch der Künstler. Auch Architekten unterliegen dieser Verjährung nicht, auch nicht die Unternehmer von Eisenbahnbauten, denn bei diesen handelt es sich vielfach um selır weitgehende Betätigungen, deren Zahlung erst verlangt werden kann, 256 II. Buch. B. Alogische Elemente. wenn im großen und ganzen die Sache zu übersehen ist,”) wohl aber gehört hierher c) der Transportvertrag nach allen Richtungen hin und sodann d) die Geschäftsbesorgung, sofern sie gewerbsmäßig geschieht. Auch zählt hier mite) die öffentlichrechtliche Leistung der Zeugen und Sachverständigen. III. In den bisherigen Fällen ist zum Teil vorausgesetzt, daß die Leistung, für welche der Gegenwert verlangt wird, nicht für das Gewerbe, sondern für das Privatleben des Bestellers bestimmt ist, so namentlich im Fall, daß Kaufleute, Fabrikanten, Handwerker und Kunstgewerbetreibende entweder Waren verkaufen oder Arbeiten ausführen;”) und wenn es sich um Landund Forstwirtschaft handelt, so wird gar verlangt, daß die Lieferung für den Haushalt des Schuldners erfolgt, sodaß also der Fall nicht hierher gehört, daß sich etwa der Schuldner liefern läßt, um damit andere zu unterstützen. Auch beim Losvertrieb wird dabei unterstellt, daß die Lieferung nicht zum Zweck des Weitervertriebes geschieht. In anderen Fällen dagegen, namentlich was die Leistung der Gewerbe- und Handelsgehülfen betrifft, bei Transportverträgen, Geschäftsbesorgungen, Leistung von Rechtsanwälten usw. besteht die zweijährige Verjährung auch dann, wenn die Leistung für einen Geschäftsbetrieb erfolgt ist. IV. Die Verjährung trifft hier vor allem die Gegenwertleistungen: Gegenwert für Waren, Dienste, Werkleistungen (einschließlich der Aufwendungen), ausnahmsweise aber auch Rückforderungen für geleistete Vorschüsse (gegenüber Dienstleistenden und namentlich auch gegenüber den Rechtsanwälten). V. Inden bezeichneten Fällen, wo die zweijährigeVerjährung wegen des passiv geschäftlichen Charakters der Forderung ausgeschlossen ist, gilt die vierjährige Verjährung, und sie gilt auch da, wo früher vielfach eine fünfjährige Verjährung galt, nämlich, wenn es sich handelt um Ansprüche regelmäßig wiederkehrender 1) Anders nur die Handwerker und Kunstgewerbetreibenden, die für ein Gebäude liefern; sie unterliegen dem $ 196 2,1. ?) Leistung für den Gewerbebetrieb ist auch eine Leistung für die Einrichtung eines Ladens, auch für ein Gebäude, sofern dieses speziell für den Gewerbebetrieb bestimmt ist. Wie es scheint a. A. O0.L.G. Breslau nach Bericht im Recht VI S. 428. 2.b) Verjährung. 6) Arten. 8 9. 257 Natur. Es sind das einmal solche Ansprüche, welche Zins-, Mietzins-, Besoldungs-, Alimentationscharakter haben, welche also aus dem Ertrage des Vermögens getilgt zu werden pflegen; daher auch $ 1171 und die vierjährige Zinsscheinfrist des 5 801. Aber auch die wiederkehrenden Amortisationsleistungen gehören hierher, d. h. die Leistungen, welche bestimmt sind, allmählich das Kapital abzutragen, weil es eben zum wirtschaftlichen Charakter derartiger Amortisationsleistungen gehört, daß das Kapital der Schuld allmählich aus den Vermögenserträgnissen getilgt wird. Im übrigen vergleiche über die Amortisationsbeträge Enzyklopädie I S. 617. Zu den Zinsen gehören auch die Verzugszinsen. 8 98. I. Eine weitere wichtige Verjährung ist zu Gunsten der Deliktschulden festgesetzt. Unerlaubte Handlungen sollen nach einiger Zeit begraben sein und nicht mehr aufgerührt werden. Allerdings wäre es ungerecht, wollte man solche kürzere Frist schon mit dem Augenblick der unerlaubten Handlung beginnen, da gerade hier der Täter häufig dem Verletzten unbekannt sein wird und diese Unbekanntschaft mit auf der Art der Verletzung, also auf dem unerlaubten Handeln des Täters beruht. Ganz ähnlich, wie daher die Antragsfrist im Strafrecht erst mit der Kenntnis von der Tat und dem Täter beginnt, so beginnt hier die Verjährung erst mit dem Augenblick, wo man von der Tat und dem Täter Kenntnis erlangt; ja noch mehr: möglicherweise ist der Schaden aus der Tat nicht sofort ersichtlich, sondern ergibt sich erst später; es hat z. B. ein Beamter eine Verfügung gemacht, deren Verfehltheit sich den Parteien erst später herausstellt, sodaß erst nachträglich der Schaden hervortritt: dann kann erst von dem Zeitpunkt an, wo der Schaden ersichtlich ist, die Verjährung beginnen. So daher auch $ 852. \Warum im Gebiete der Autorverletzung etwas anderes gilt und die dreijährige Verjährung nicht von der Kenntnis, sondern von der objektiven Verbreitung beginnt ($ 50 Autorges.), gehört zu den Geheimnissen dieses Gesetzes. Eine Ausnahme erleidet die Verjährung, soweit ungerechtfertigte Bereicherung vorliegt. Im Entschädigungsanspruch ist, der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung mit ent-Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 17 258 1I. Buch. B. Alogische Elemente. halten, und dieser ist der gewöhnlichen allgemeinen Verjährung unterworfen. Ganz gerechtfertigt; denn wäre es hart, daß der Schädiger noch ungemessene Zeit aus seinem Vermögen für die Folgen der Tat einstehlen müßte, so kann keine Härte darin erblickt werden, daß man ihm den Erfolg einer solchen unerlaubten Handlung nach Jahren entzieht. So $ 852 B.G.B. Von großer Wichtigkeit ist die Bestimmung auch für den Fall, daß jemand durch unerlaubte Handlung es herbeigeführt hat, daß er den Prozeß gewann und der Gegner ihn verlor, sofern es wegen Ablauf der fünfjährigen Restitutionsfrist unmöglich geworden ist, auf dem Wege des Prozesses noch gegen ihn vorzugehen. Auch hier bleibt ein Schadenersatzanspruch übrig. Man vergleiche auch Preuß. Berggesetz $ 151. II. Für gewisse Deliktshaftungen des Handelsrechts gilt eine fünfjährige Verjährung; so was die Haftung der Gründer, der Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft betrifft, 88 206, 241, 249 H.G.B.; dahin gehört auch die Haftung der Aktionäre aus $ 217, die Emissionshaftung kraft 88 43—45 Börsen-Ges. u. a. Daß hier mit 5 Jahren auch die Bereicherungshaftung erlösche, ist nicht anzunehmen. 8 94. Weitere kurze Verjährungen sind die dreijährigeVerjährung zu Gunsten des Akzeptanten, $ 786 B.G.B., A. 77 Wechselordnung, sowie des Pflichtteilsanspruchs ($ 2332), und entsprechend auch des Anspruchs der $$ 2287, 2288. Eine zweijährige Verjährung gilt bezüglich der zur Zahlung vorgelegten Inhaberpapiere ($ 801), bezüglich der zurückzugebenden Verlobungsgeschenke ($ 1302) und — bezüglich des Unfallgesetzes (vom 7. Juni 1871) 8 8. Eine einjährige Verjährung hat der Anspruch auf Aussteuer ($ 1623), eine sechsmonatliche besteht bezüglich der Mietersatzansprüche und der ihnen nachgebildeten Ansprüche (88 558, 606, 1057, 1226); und besonderes gilt für die Mängelansprüche bei Veräußerungsgeschäften und beim Werkvertrag, 885 477, 480, 493, 638 (6 Monate, 1 Jahr, 5 Jahre); einer sechswöchentlichen Ver- 2. b) Verjährung, c) Fristen. 88 95, 96. 259 jährung unterliegt endlich der Wandelungs- und Schadensersatzanspruch bei Viehmängeln ($ 490 B.G.B.). Auch das Handelsrecht hat verschiedene kurzeVerjährungsfristen; so die fünfjährige bezüglich der aus einem Geschäft Ausgeschiedenen, $$ 26, 159 (vgl. auch 88 61, 113, 236, 326) H.G.B., die einjährige des Spediteurs, Fracltführers, Lagerhalters, 8$ 414, 439, 423 (vgl. auch 470) H.G.B.; eine dreimonatliche Verjährung gilt im Fall einer unerlaubten Konkurrenz des Handelsgehülfen, Gesellschafters, Vorstands, SS 61, 113, 236, 326; das Seerecht kennt kurze, ein-, zwei-, fünfjährige Verjährungen, SS 901ff., und die \Vechselregreßverjährung verläuft in 3, 6, 18 Monaten, 88 781. W.O. u. a. 8 95. Die altbewährte 30jährige Verjährung gilt immer noch für den Fall, daß eine andere Verjährung nicht durchgreift. Sie gilt insbesondere auch dann, wenn man einen vollstreckbaren Titel oder ein rechtskräftiges Urteil hat. Mag sonst der Anspruch sein, wie er will: der vollstreckbare Titel macht ihn zu einem langzeitigen und erst nach 30 Jahren verjährbaren ($ 218 B.G.B.); wobei jedoch anzunehmen ist, daß, wenn der Anspruch auf künftige Leistung geht, die Verjährung erst von dem Augenblick beginnt, wo die Leistung fällig wird und ein vullstreckbarer Anspruch entsteht. Das gilt auch dann, wenn der vollstreckbare Titel auf Renten oder Zinsen, überhaupt auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen geht. Hier aber hat man die vierjährige Verjährung belassen, weil der besondere Grund der kurzen Verjährung, daß sonst Belastungen, welche auf den periodischen Ertrag des Vermögens fallen, auf das Kapital geschlagen würden, auch hier zutrifft. Vgl. auch 8 902 B.G.B. c) Fristen insbesondere. 8 96. I. Von der Verjährung sind die gesetzlichen Fristen unterschieden, innerhalb deren sich die Rechtshandlungen vollziehen sollen. Derartige Fristen sind die bereits erwähnte Frist der 85 210, 212, 215, ferner die Fristen der Anfechtung, 88 124, 1339, 1350, 1594, 1599, 1954, 2082, 2283, 2340, 2345, ferner die Fristen der Ausschlagung $ 1944, die Frist der Scheidungs-17* 260 ll. Buch. B. Alogische Elemente. klage S 1571, die Vorlegungsfrist $ 8Olf. und die Frist des Verwendungsersatzbegehrens $ 1002. Man hat derartige Fristen vielfach mit der Verjährung zusammengestellt, aber höchst unrichtig; denn die Verjährung bezieht: sich auf Ansprüche, die Frist auf Rechtshandlungen. Und wenn die Verjährung auch auf die eine Rechtshandlung, nämlich auf die Klageerhebung einwirkt, so ist diese Einwirkung nur eine mittelbare, denn die Klage wird trotz der Verjährung doch mit Wirksamkeit angestrengt, und die Folge der Verjährung ist nur, daß der Anspruch mit einer Einrede belastet ist und die Einrede geltend gemacht werden kann. II. Allerdings sind gewisse Bestimmungen der Verjährung auf die gesetzlichen Fristen zu übertragen, denn in beiden Fällen muß die alogische Natur eine gewisse Verbesserung erfahren: die Bestimmungen über Hemmung bei höherer Gewalt passen auf beide und die Bestimmungen über das justitium passen auf alle diejenigen Fristen, zu deren Betätigung man des Gerichts bedarf. Und ebenso muß die Verlängerungsbestimmung wegen mangelhafter Vertretung und die Verlängerungsbestimmung bezüglich des vertretungslosen Nachlasses in diesen Fällen gleichfalls gelten; denn es kann auch hier die Notlage eintreten, daß eine Person aus diesen Gründen nicht in der Möglichkeit ist, die erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen; wobei jedoch natürlich die Bestimmungen über den vertretungslosen Nachlaß nur da in Betracht kommen können, wo überhaupt von einem Nachlaß die Rede ist. So kommt es denn, daß die 8$ 203, 206, 207 entweder sämtlich oder der eine oder der andere, soweit ihre Anwendung möglich ist, auf die bereits genannten obigen Fristen ausgedehnt worden sind. Dies muß auch für den Fall von $ 1350 gelten. III. Dazu gehören auch die Schuldanfechtungsfristen nach Maßgabe des Anfechtungsgesetzes in der Fassung vom 20. Mai 1898, 812 (10 Jahre), und entsprechend die Frist der Konkursordnung, $ 41 (1 Jahr). 8 97. I. Anderen Regeln folgen diejenigen Fristen, welche für den Verlust und Erwerb von Rechten und Rechtslagen maßgebend sind, 2. e) Fristen. 8 97. 261 1. die Erlöschungsfristen. die als Schranken von Rechten und Befugnissen bestimmt sind, so a) die Frist der zeitweiligen Einreden, $ 2014, b) so die Frist für die Dauer des auberordentlichen Testaments, $ 2252 (mit besonderer Hemmung), c) die Frist des Besitzrechts, $ 861, 862, 864, 1029, d) so die Frist für die Annalımebefugnis des Gläubigers in & 382, e) die Frist des Mietpfandrechtes, 88 559, 563, f) die Frist für das Verfügungsrecht in bezug auf die Mietzinsen, 88 573£., 1123£., g) die Frist der Bauhaftung, $ 836. 2. Die Erwerbungsfristen, in denen sich Rechte und Rechtslagen zur Bedeutung und Unantastbarkeit entwickeln: so insbesondere die zehnjährige Frist, wodurch die Schenkung so sehr gekräftigt wird, daß die beschränkende Nutur der Freigebigkeit aufhört, 88 529, 2325, und die einjährige Frist, welche die Schenkung gegen den Widerruf feit, 58 532, 1584; se auch die dreijährige Frist, wodurch das Fundrecht endgültig erledigt wird, 88 977, 981; so die zelinjährige (bezw. dreijährige) Frist, durch welche sich die Ehe befestigt, $ 1324, so die zweijährige Frist, wodurch sich die Vermögen in untrennbarer Weise vermischen, & 1981; so vor allem die Frist der Ersitzung und Versitzung, $$ 937, 900, 901, 1028, 927. Dahin gehören ferner, als für Rechtslagen maßgebend, die für die Wirksamkeit der Gewährspflicht maßgebende Frist der Hauptmängel, $ 482; ebenso die Kenntnisfrist des Erben, 88 1974, 2060, die so gestaltet ist, daß die innerhalb der Frist eintretende Kunde des Erben von Bedeutung wird; so die Kenntnisfrist beim Fund, 8 973, wo es entscheidend ist, wenn innerhalb dieser Frist ein Empfangsberechtigter bekannt wird; so die dreijährige Geisteskrankheit, welche das Ehescheidungsrecht ermöglicht, & 1569. II. Diese nicht für Rechtshandlungen bestimmten Fristen unterliegen den Grundsätzen über Hemmung und Verlängerung nicht; 58 203, 206, 207 finden keine Anwendung. Eine Ausnahme gilt von den Fristen der Ersitzung und Versitzung, insofern diese als die Kehrseite der Verjährung gedacht sind, 2592 Il. Buch. R. Alogische Elemente. &S 939, 941, 900, 901, 927 B.G.B.; ja im Fall des $ 900 ist noch ein besonderer Hemmungsgrund bezeichnet. Dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit endlich gehören die Fristen der 88 927 (Satz 3), 1170, 1965 B.G.B,, sowie die Fristen an, welche der Todeserklärung vorhergehen müssen. Die Grundsätze über Hemmung und Unterbrechung finden hier keine Anwendung. 8 98, I. Im Gegensatz zu den gesetzlichen Fristen stehen die gesetzten Fristen. Die gesetzten Fristen sind die im Rechtsverkehr durch Privaterkläruug bezeichneten Fristen, welche mithin auf einer Rechtshandlung beruhen und die Bedeutung haben, bestimmend in ein Recht oder Rechtsverhältnis einzugreifen. Sie können vertragsmäßige Fristen sein, sie können auf einseitiger Erklärung des einen Teils beruhen, soweit es die Rechtsordnung gestattet, soweit nämlich nach den Satzungen der Rechtsordnung Rechtsfolgen entstehen können, wenn auf Verlangen der einen Seite vun der anderen nicht in bestimmter Weise gehandelt wird; die Frist nun, innerhalb der die Rechtslage sich zu entwickeln hat, sobald nicht auf solche Weise gehandelt wird, ist eben die gesetzte Frist; eine solche Frist. ist die des & 250, sofern der Gläubiger eine Frist festsetzt zur realen Entschädigung, ansonst der Geldentschädigungsanspruch entsteht; ebenso die Frist zur nachträglichen Erfüllung, ansonst die Annalıme der Leistung abgelehnt werde, $$ 326, 283, 634, 354, oder die Frist, nach Ablauf derer die Annahme oder Genehmigung als erklärt oder nicht erklärt angenommen wird, $S 148, 516, 415; ferner gehören hierher die Frist zur Beseitigung der Gefährdung, & i133, die Frist der Wallerklärung, 85 264, 466, 1347, 2193, 2307, 1220, der Rücktrittserklärung, $ 355. In Verhältnissen, wo die freiwillige Gerichtsbarkeit oder der Prozeß hineinspielen, 88 1994f, 1052, 2151 (2193), 2198, 2202, wird die Frist auf Antrag vom Gerichte gesetzt, vgl. 8 255 C.P.O. II. Eine Reihe von Fristen sind auch so geartet, daß zunächst eine gesetzte Frist in Betracht kommt und erst in 2. c) Fristen. 88 98, 99. 263 Ermangelung derselben eine gesetzliche. Das gilt vor allem bei Miete und Pacht, 85 564f., 595, ferner beim Wiederkauf, & 503 und beim Vorkauf, $ 510; aber auch die Frist des gesetzlichen Vorkaufsrechts, $ 2034, muß nach diesen Grundsätzen behandelt werden. Dasselbe gilt auch, was die Frist betrifft, innerhalb welcher der Hypothekengläubiger den Widerspruch gegen die Übernahme der Hypothekenschuld zu äußern hat: die Frist ist ein für allemal auf sechs Monate bestimmt, 8416 B.G.B. und 853 Z.V.G., sie entspricht aber der gesetzten Frist des $ 415 und wird wie diese behandelt. Dahin gehören auch die sechs Monate des $ 2061 und die zwei Wochen der 88 108, 177, 1396, 1448, 1829, sowie der Monat des $ 1128. In allen Fällen aber, wo die gesetzliche Frist die gesetzte vertritt, wird sie gleich der gesetzten behandelt, und die Folge ist, daß hier von einer rechtsähnlichen Anwendung der 88 203, 206, 207 keine Rede sein kann. III. Eine besondere Art der Fristen sind die Maximalfristen, wonach das Gesetz bestimmt, daß ein Verhältnis eine gewillkürte Zeit, aber nicht länger als die bestimmte Frist bestehen darf: so die Vorerbschaft gegenüber der Nacherbschaft, 88 2109, 2163, 2162 (auch 2044 und 2210); ebenso besteht die Miete und die Rentenschuld in fester, unkündbarer Weise nicht länger als 30, der Dienstvertrag nicht länger als fünf Jahre, 85 567, 1202, 624, ebenso die unkündbare Vereinsbeteiligung nicht länger als zwei Jalıre, $ 39. Einen Gegensatz dazu bilden die Mindestfristen, so beispielsweise beim Pfandverkauf, $ 1234 B.G.B., $ 368 H.G.B., so das Sperrjahr des 851 B.G.B. und bei Liquidation von Aktiengesellschaften u. a. 8 99. I. Eine Art von Fristen ist auch die Unverzüglichkeitsfrist. Unverzüglich heißt: ohne schuldhafte Verzögerung; unverzüglich ist daher nicht identisch mit „sofort“, denn bei der Sofortigkeitsfrist ist nur der objektive Zeitablauf von Bedeutung,') hier aber zugleich die subjektiven Verhältnisse. Eine gesetzliche Unverzüglichkeitsfrist ist insbesondere 2) Vgl. z.B. $$ 859, 912, 1657 u.a. B.G.B. 264 B. Alogische Elemente. Fristen. gegeben I. in gewissen Fällen der Anfechtung, $$ 121,') 318, 2. bei wichügen Eingriffen in die Rechtssphäre, 88 230, 374, 384, 965, 978, 1220, 1241, 1285, 3. in einer Reihe von Vertragsverhältnissen, wo eine vollständige Kenntnis des Sachverhalts nottut, wie in $$ 510, 2035 (Vorkauf), 545, 1042 (Miete, Nießbrauch: eintretende Schäden), 650 (Werkvertrag: eintretende Überschreitung), 703 (Gastwirtsvertrag: eintretender Verlust), 673, 727 (Aufhören des Auftrags- oder Gesellschaftsverhältnisses), 777 (Fortsetzung des Bürgschaftsverhältnisses), 789 (Nichthonorierung der Anweisung), 1166, 1218 (Hypotheken-Pfiandverhältnis), 4. bei Aufrechterhaltung dinglicher Rechte durch unverzüglichesEinschreiten (85960, 961), 5. in Familienverhältnissen, sofern die Kenntnis gewisser Vorgänge erforderlich wird, 88 1689, 1799, 1894, 1909, und ebenso 6. in Erbverhältnissen, 88 1980, 2146, 2215, 2259, 2384. Il. Eine gesetzte Unverzüglichkeitsfrist tritt in Fällen ein, wo auf die Erklärung des einen Teils sofort eine unverzügliche Zurückweisung erfolgen muß; so vor allem, wenn der Erklärung etwas fehlt, was zu ihrer vollständigen Wirksamkeit erforderlich ist, söfern der andere Teil auf der Korrektheit besteht, so 88 111, 174, 182, 357, 359, 396, 410, 554, 625, 663, 1160, 1831 B.G.B. 1) Vgl. R.G. 80. Januar 1903, Recht VII, S. 179, wo richtig ausgeführt ist, daß die Umstände in Betracht kommen und daß vor allem die schweren Folgen einer solchen Anfechtung nicht unberücksichtigt bleiben dürfen; sie verlangen gründliche Überlegung. Ill. Buch. Faktoren des subjektiven Rechts. A. Rechtssubjekt. I. Abschnitt. Das Rechtssubjekt im allgemeinen. I. Persönlichkeit als Rechtsfähigkeit. 8 100. I. Persönlichkeit ist die Befähigung, Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein. Diese Befähigung kann dem Menschen zustehen, ja, sie steht heutzutage allen Menschen zu; sie kann aber auch anderen Wesen zustehen: dann spricht man von juristischen Personen. In dieser Eigenschaft nennt man die Persönlichkeit auch Rechtsfähigkeit.e. Es gibt rechtsfähige Menschen, rechtsfähige Wesen; wer dagegen von rechtsfähigen Personen spricht, spricht eine Doppelsprache. II. Unter Umständen kann eine Person sich in zwei Persönlichkeiten spalten, so daß sie im Rechtsverkehr bald nach der einen, bald nach der anderen Seite hervortritt. Das ist allerdings nicht das Gewöhnliche, sondern es ist nur statthaft, soweit die Rechtsordnung es für ihre Zwecke geeignet findet. Es gilt a) für die Fälle, wo einer Persönlichkeit ein doppeltes oder mehrfaches Vermögen zusteht, von denen jedes Vermögen seine eigenen, besonderen Schicksale hat, wie z. B. beim Allod und Lehensvermögen: quası duorum hominum duae hereditates. b) Besonders wichtig ist der Fall dieser Trennung bei juristischen Personen, denen verschiedene Vermögensmassen mit verschiedenen Rechtsstellungen angehören, so beispielsweise 266 1Il. Buch. A. Rechtssubjekt. wenn einer Stiftung, einer Anstalt, einem Vereine eine fiduziarische Stiftung zugewandt worden ist.!) ec) In anderen Fällen tritt eine solche Spaltung der Persönlichkeit nur ein, sofern die Rechtsordnung es für geeignet findet, die Person mit sich selbst ein Geschäft abschließen zu lassen. Ein derartiger Abschluß mit sich selbst hat für die Person selber keine Bedeutung; er kann aber von Bedeutung sein für die Vermögensverhältnisse Dritter, sufern die Persönlichkeit im Verkehr mit Dritten so angesehen wird, als wenn sie diese Rechtshandlungen mit sich selber abgeschlossen hätte. Ein Beispiel ist a) das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs. Der Kommissionär wird dem Auftraggeber gegenüber so behandelt, wie wenn er von sich selbst gekauft oder an sich selbst verkauft hätte. Ein anderer Fall liegt b) bei der Aufrechnung vor: infolge der Aufrechnung wird der andere Teil so betrachtet, als wenn er das, was er dem Aufrechnenden schuldete, auf Anweisung an sich bezahlt, und dadurch seine Forderung getilgt hätte.?) Ein drittes Beispiel c) ist gegeben, wenn das Vermögen in verschiedene Kreise zerfällt, wovon jeder seine eigene Wirksamkeit hat: hier können die verschiedenen Kreise durch Rechtsgeschäfte in Zusammenhang gebracht werden; z.B. ein Kaufmann hat ein Ladengeschäft und zugleich seine private Haushaltung: er bezieht für die letztere die Waren aus seinem Laden; das wird kaufmännisch so behandelt, wie wenn zwei verschiedene Vermögenskreise zu einander in Beziehungen getreten wären, wie wenn das Ladengeschäft und die Hausverwaltung jeweils einer ‚besonder en Persönlichkeit unterstellt wäre. Auch in größer em Maße können der artige Geschäfte vorkommen, wenn etwa ein Kaufmann mehrere Fabriken hat und von der einen Fabrik Waren für die andere bezieht. In allen diesen Fällen liegt dasjenige vor, was man im kaufmännischen Sprachgebrauch cont finti nemnt. Die Rechtswirkung ist aber keine unmittelbare: denn alles, was 1) Man vgl. z. B. die Versicherungsanstalten (für die Versicherung des Kleinbetriebes) bei den Berufsgenossenschaften für Seeunfallversicherung (88 158ff. des Seeunfall-Versicherungsges.) und bei der Bauunfallversicherung ($$ 18ff. Bauunfall-Vers.Ges.). ?) Vgl. oben S. 205f. I. Persönlichkeit als Rechtsfähigkeit. $ 100. 967 a getauscht wird, bleibt in derselben Vermögenssphäre, und von einer irgendwie erzwingbaren Verbindlichkeit der einen Vermögenssphäre gegen die andere kann keine Rede sein. Wohl aber können mittelbare Folgen daraus hervorgehen, denn die Rechnungsabschlüsse müssen diesen contı finti entsprechend gemacht werden, und die Frage, ob Gewinn oder Verlust vorhanden ist, ist nur mit Ivücksicht hierauf richtig zu beantworten. Dies ist wichtig, wenn etwa der Kaufmann einen stillen Gesellschafter hat und verpflichtet ist, diesem einen entsprechenden Teil des Reingewinnes zukommen zu lassen: der Reingewinn muß mit Hülfe der conti fintı berechnet werden.') Abgesehen hiervon ist eine Doppelstellung abzulehnen. So besteht zwischen dem Erben als sonstiger Persönlichkeit und dem unbeschränkt haftenden Erben als Erben keine Doppelstellung, weshalb beispielsweise, wenn A gegen B anfechtungsberechtigt ist und den B in unbeschränkter Weise beerbt, das Anfechtungsrecht erlischt; was, wenn der Gegenstand der Anfechtung in dritte Hand gekommen ist, sehr bedeutungsvoll wird. Es tritt dann dasselbe ein, wie im Fall der Bestätigung. III. Von selbst versteht sich, daß von dem Geschäft mit sich selbst wohl zu unterscheiden ist der Fall des $ 1831, wenn jemand auf der einen Seite als Eigenpersönlichkeit, auf der anderen Seite als Vertreter eines anderen wirkt: hier handelt zwar die Persönlichkeit mit sich selber, allein mit sich selber als Vertreter eines anderen, also in der Art, daß die Persönlichkeit Rechtsfolgen auf der einen Seite in ihrem eigenen und auf der anderen Seite im Vermögen eines anderen, des Vertretenen, herbeiführt. Dieser Fall ist in der Lehre von den Rechtshandlungen zu besprechen. Jedenfalls ergibt sich aber aus dem Gesagten, daß $ 181 auf den Fali, wenn jemand als eigene Persönlichkeit mit sich selber handelt, nicht zu beziehen ist. Es steht beispielsweise nichts im Wege, dab eine Universität mit einer fiduziarischen Stiftung, die sie inne hat, also mit ihrer Doppelpersönlichkeit, ein Rechtsgeschäft 1) Ähnlich wie im Römischen Recht die conti finti zwischen Hausvater und Sklaven bei der Berechnung des Peculiums und bei der actio de peculio zur Geltung kamen. 268 1II. Buch. A. Rechtssubjekt. eingeht; was um so weniger bedenklich ist, wenn auf beiden Seiten ganz verschiedene Organe zu handeln haben. 8 101. Es gibt Personen mit geminderter Rechtsfähigkeit, Personen, welche beschränkt sind in der Möglichkeit, Rechte zu haben, oder in der Möglichkeit, durch Rechtshandlungen in den Rechtsverkehr einzugreifen.) Derer hat es im Rechtsleben der Völker gar manche gegeben. Heutzutage kommen in Betracht: 1. Beschränkungen der Ausländer, wovon alsbald in der Lehre von den Rechtslagen (S. 269) zu handeln ist; 2. Beschränkungen von Mitgliedern religiöser Orden oder Ordenskongregationen; hierüber bestimmt, innerhalb eines bestimmten Bereichs, die Landesgesetzgebung, A. 87; 3. Beschränkungen juristischer Personen: a) Juristische Personen mit verminderter Rechtsfähigkeit nach Maßgabe des Reichsrechts sind «) die konstruktiven juristischen Personen, die nur Rechtsfähigkeit haben, soweit die konstruktiven Zwecke reichen (S. 354£.), ß) die Vereine und Stiftungen in Liquidation: sie haben Rechtsfähigkeit, aber nur nach der Richtung des Liquidationszwecks hin (S. 404); y) die juristischen Personen, denen durch die Art ihrer Gründung nur eine beschränkte Rechtsfähigkeit zusteht. b) Beschränkungen kraft des durch Reichsgesetz gestatteten Landesrechis; so A. 86 B.G.B.; vgl. mit A. 6 und 7 Preuß. Ausf.G., A. 10 Bayr. Ausf.G. usw. II. Rechtslagen. 1. Allgemeines. 8 102. Gewisse Rechtslagen können bei allen Persönlichkeiten vorkommen; sie sind hier zu besprechen. Andere Rechtslagen sind ausschließlich bei leiblichen Personen möglich; auf 1) Sei es durch sich selbst, sei es durch andere; wenn durch andere eine Einwirkung möglich ist, so liegt nicht Minderung der Rechts-, sondern nur der Geschäftsfähigkeit vor. II. Rechtslagen. 8$ 102, 103. 269 diese ist erst im folgenden (8. 285f.) überzugehen. Die Reclıtslagen beziehen sich auf die Stellung im Rechtsleben (Rechtstellung) oder auf die Stellung im Verkehisleben (Verkehrsstellung). 2. Rechtstellung. a) Beziehungen zum Staatswesen. a) Innere Beziehung. 8 108. I. Eine wichtige Rechtslage ergibt sich aus der In- und Ausländereigenschaft.e Der Ausländer kann in seiner Rechtsfähigkeit beschränkt sein: 1. Nach Maßgabe des A. 88, was den Erwerb von Grundstücken angeht; die Beschränkung erfolgt durch Landesgesetzgebung. Das preußische Ausführungsgesetz bestimmt solches für ausländische juristische Personen, A. 782, ebenso das bayıische Ausführungsgesetz, A. 10 u. a. 2. Nach Maßgabe der sonstigen Reichsgesetzgebung; so insbesondere, was die Immaterial- und die Persönlichkeitsrechte und was die Gewerberechte') betrifit. Ferner kann 3. die Rechtsfähigkeit von Ausländern beschränkt sein nach Landesgesetz auf den dem Landesgesetz unterliegenden Gebieten der Rechtsordnung; denn wo das Landesgesetz über Rechte bestimmen kann, kann es auch bestimmen, dab Ausländer in diesen Rechten beschränkt sein sollen. So beispielsweise A. 60 des bayrischen Ausführungsgesetzes bezüglich der Beamtenhaftung (mit Rücksicht auf A. 77 E.G.). 4. Außerdem kann die Rechtsfähigkeit durch Wiedervergeltung gemindert werden nach A. 31 B.G.B. 5. In öffentlichen Stellungen wird vielfach Inländereigenschaft vorausgesetzt; so bei dem Handelsrichter, 8 113 G.V.G., beim Schöffen und Geschworenen, 88 31, 84 G.V., und so in den zahlreichen Gesetzen, welche Schöffenfähigkeit voraussetzen, z. B. $ 11 GewerbeG.G., 8 88 Inv.Vers.Ges. u.a. Oder der Ausländer ist wenigstens nicht verpflichtet zum Amte, 2. B. zu Vormundschaft, & 1785 B.G.B. ') Vgl. in letzterer Beziehung 8 56d, auch $ 12 (juristische Personen des Auslandes) Gew.O.; vgl. ferner $& 7 SeemannsO. v. 2. Juni 1902 u. a. 270 Ill. Buch. A. Rechtssubjekt. 6. Kine Beschränkung des Ausländerrechtes, die mit Öffentlich-rechtlichen Umständen zusammenhängt, ist die, daß der ausländische Eigentümer eines Schiffes nicht berechtigt ist, die Reichsflagge zu führen. Vgl. Flaggengesetz vom 22. Juni 189982. Doch kann das Flaggenrecht den Eingeborenen der Schutzgebiete gewährt werden, $ 10 Schutzgebietgesetz vom 10. September 1900. 7. Rücksicht auf das Ausland hat zu der Bestimmung des $ 1315 B.G.B. geführt, wonach dem Ausländer vor der Eheschließung ein Zeugnis seiner Heimat abverlangt werden kann. Im übrigen sind die oben (S. 47£f.) erörterten Grundsätze des zwischenstaatlichen Privatrechts maßgebend. IL. Im Fall einer Doppelstaatsangehörigkeit kommt für uns die deutsche Staatsangehörigkeit in Betracht.') Ill. In einem Bundesstaat kann von einer Staatsangehörigkeit zum einzelnen Gliedstaat und zum ganzen Bunde die Rede sein. Wie sich beides zu einander verhält, kann verschieden geregelt werden. In Deutschland gilt bekanntlich das Prinzip, daß, wer in einem Bundesstaat Staatsangehörigkeit hat, sie auch für das Deutsche Reich hat, daher die Reichsangehörigkeit meistens eine durch die Staatsangehörigkeit vermittelte ist. Das ist aber nicht immer der Fall, denn es gibt auch Reichsangehörigkeit ohne Vermittlung der Bundesstaatsangehörigkeit, so vor allem die Reichsangehörigkeit der Angehörigen von Elsaß-Lothringen und derjenigen, welche nach dem Schutzgebietgesetz, 8 9, durch Naturalisation die Reichsangehörigkeit erworben haben. Im übrigen gehört diese Lehre dem Staatsrecht an, und nur das eine ist zu bemerken, daß der Unterschied zwischen der mittelbaren und unmittelbaren Reichsangehörigkeit insbesondere dann bürgerlich-rechtlich in Betracht kommt, wenn der Fiskus zur Erbschaft berufen ist: berufen ist in solchem Fall der Fiskus des einzelnen Bundesstaates und bei der unmittelbaren Reichs-I!) Ueber die Doppelstaatsangehörigkeit vgl. oben S.47f. Sie ist für uns immer noch von Bedeutung, weil wir uns leider noch nicht zu dem Grundsatz des A.17 C. civ. und der englischen Naturalisationsakte von 1870 entschlossen haben. Vgl. über den Stand der Gesetzgebungen auch Pieschel, Verlust der Staatsaugehörigkeit nach dem Rechte der Gegenwart S. 16f. und die dort zitierten. Il. 2. Rechtsstellung. 8 108. 271 angehörigkeit der Reichsfiskus, $ 1936 B.G.B.; aber auch im letzteren Fall muß der Grundsatz gelten, daß die Erbschaft in dasjenige Gebiet des Reichsfiskus fällt, dem der Verstorbene angehörte, also beispielsweise an Elsaß-Lothringen oder an das betreffende Schutzgebiet; denn in dieser Beziehung besteht zwischen den Reichsfinanzen eine bestimmte Trennung und kommen rechtliche, nicht bloß rechnerische Unterschiede in Betracht; ReichsGes. 30. März 1892 (Ges.Bl. 369). Die nicht reichsangehörigen Eingeborenen der Schutzgebiete und diejenigen, welche ihnen durch Verordnungen gleichgestellt sind, sind Untertanen Deutschlands und nicht Ausländer; sie dürfen also beispielsweise nicht ausgeliefert werden. Aber sie sind Untertanen niederer Ordnung und haben nicht die politischen Rechte der Reichsangehörigen; auch bezüglich der Gerichtsbarkeit gelten für sie besondere Bestimmungen. Doch ist anzunehmen, daß auch diese Angehörigen minderen Ranges (diese latini des modernen Rechts) mit dem Kolonialland, zu dem sie gehören, in besonderem Zusammenhang stehen, ein Grundsatz, der nunmehr auch in einer Kaiserlichen Verordnung vom 24. Oktober 1903 für Ostafrika (über die Verleihung der Landesangehörigkeit) zur Anerkennung gelangt ist. Das Nähere gehört dem Kolonialrecht an.!) IV. In- und Ausländereigenschaft bei leiblichen Personen wird durch die Staatsangehörigkeitsgesetze geregelt; sie bestimmt sich teils durch Rechtsverhältnisse des Familienlebens (Kindschaft, Ehe, Kindesannahme), teils durch die besonderen Geschäfte des Öffentlichen Rechtes, wie Naturalisation, teils auch durch Rechtsereignisse, wie z. B. durch fortdauernden Aufenthalt im Auslande während einer gesetzlichen Zeit (10 Jahren). V. Bei juristischen Personen ergibt sich die In- und Ausländerschaft 1. aus dem Sitz: der Sitz bestimmt die Heimat; 2. bei juristischen Personen, die auf Verleihung oder Genehmigung beruhen, ist außerdem der verleihende oder genehmigende Staat maßgebend, insofern als die juristischen 1!) Vgl. Köbner, Enzyklop. II, S. 1097 £. 272 III. Buch. A. Rechtssubjekt. Personen, welche die Persönlichkeit vom Inlande haben, auch wenn sie ihren Sitz im Auslande aufschlagen, als Inländer zu betrachten sind, $S 23 und 80 B.G.B.; man denke z.B. an eine vom Bundesrat genehmigte deutsche Stiftung zur Unterstützung verarımter Deutscher, die ihren Sitz in den verschiedenen ausländischen Hauptstädten nimmt. Dies ist wohl zu unterscheiden von dem Fall der Anerkennung fremder Vereine durch den Bundesrat, A. 10 B.G.B.') Eigenartige Verhältnisse ergeben sich a) bei so ausgebreiteten Persönlichkeiten, wie die katholischen Kirche, b) bei Instituten mit wechselndem Sitz, wo sich z. B. der Sitz nach dem Wohnsitz des Präsidenten oder Generalsekretärs bestimmt. Hierüber vgl. Mamelok, S. 21f£., 26. 8) Änßere Beziehung. $ 104. I. Wohnsitz und Aufenthalt begründen Rechtslagen der Persönlichkeit. So bildet zunächst der Wohnsitz sehr wichtige Rechtlagen des öffentlichen Rechts; aber auch privatrechtlich kommt er in Betracht als bestimmend für den Pflichtenkreis, 88 269£. B.G.B., für die Rechtshandlungstrist, 88 1944, 1954 B.G.B., für die vermögensrechtliche Bewertung einer Person, $8 239, 772f. B.G.B., mitunter für die Grundsätze des zwischenstaatlichen Privatrechts, sodann in hervorragender Weise für die Bestimmung der Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die in geeigneten Fällen zuzuziehen sind; vgl. z. B. 85 36, 73 Ges. freiw.G., $ 46 Person.St.G., 88 1320; 132, 176, 261, 1141; 795; 15581. B.G.B.; und daß er für die Behörden des Prozesses im höchsten Grade bedeutsam wird, ist bekannt. Auch der Aufenthalt ist wichtig, wenn auch meist nur aushülflicherweise, & 132, vgl. aber auch 88 261, 1320, 1851 B.G.B.; 88 36, 73 Ges.f.Ger. Worin aber Wohnsitz und Aufenthalt begründet ist, ergibt sich aus folgendem: II. Der Aufenthalt ist ein Zustandsverhältnis, darauf beruhend, daß eine Persönlichkeit sich mit ihrem leiblichen 1) Vgl. Mamelok, Juristische Personen im intern. Privatrecht, S.25f. II. 2. Rechtsstellung. Wohnsitz. $ 104. 273 Sein an einem bestimmten Orte befindet. Ob ein bloß augenblickliches Verhältnis der Art maßgebend ist, oder nur ein Verhältnis von einiger Dauer, ist für die verschiedenen Rechtsfragen verschieden zu beantworten. Meist ist ein Verhältnis von einiger Dauer erforderlich. Mit Recht hat man beispielsweise zu $ 21 des Staatsangehörigkeitsgesetzes angenommen, daß der Aufenthalt im Auslande nicht unterbrochen wird, auch wenn vorübergehende Besuche im Inlande stattgefunden haben. ') Mitunter wird der „gewöhnliche“ Aufenthalt für maßgebend erklärt, S 1320 B.G.B., 846 Personenst.G., $ 10 Unterstützungs-W.G., oder der „dauernde“ Aufenthalt S 20, (689) C.P.O., der „ununterbrochene“ Aufenthalt, $ 21 Staatsangehörigk.G. u.a. Andererseits kann für das Prozeßrecht und für das prozeßrechtsähnliche Verhältnis des $ 132 B.G.B. ein augenblicklicher Aufenthalt genügen, wenn er nur so lange dauert, daß eine Zustellung gemacht werden kann, vgl. S 30 C.P.O. III. Wohnsitz ist ein Zustandverhältnis, das nicht durch die örtliche Anwesenheit herbeigeführt wird,’) sondern dadurch, daß die Lenkung und Leitung der Angelegenheiten einer Person entweder kraft Bestimmung dieser Person oder kraft Gesetzes mit diesem Ort verknüpft ist.”) Im letzteren Fall spricht man von gesetzlichem Wohnsitz, der ein selbständiger oder ein abhängiger sein kann, im ersteren von gewillkürtem Wohnsitz: denn er wird durch Wahl begründet. Die Wahl ist nicht als Rechtsgeschäft aufzufassen, denn die Verlegung der Lenkung der Angelegenheiten ist ein tatsächliches Moment, aus dem ohne weiteres der Wohnsitz hervorgeht; und wenn nach $ 8 B.G.B. die Wahl eines Geschäftsunfähigen oder Geschäftsbeschränkten nicht genügt, sondern der „Wille“ des gesetzlichen Vertreters hinzukommen muß, so ist dies deshalb, weil die Angelegenheiten einer solchen Person mit der Vormundschaft zusammen-) Vgl. O0.V.G. vom 25. Juni 1901, in meinem Archiv für Strafrecht, Bd. 49, S. 2871. ?) Daher wird er auch nicht durch dauernden Aufenthalt an anderem Orte ausgeschlossen, O.L.G. Bayern vom 13. September 1902, Sammlung d. Entsch. I1I S. 692. ») Wohnsitz ist daher nicht gleichbedeutend mit Wohnort im Sinne der $$ 42a und 55 Gew.O. und des 8 106 2.1 H.G.B!s. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 18 274 Ill. Buch. A. Rechtssubjekt. hängen und diese sich nicht beliebig verschieben läßt. Die Wall muß verwirklicht, die Verlegung der Angelegenheiten an einen bestimmten Ort nicht nur geplant, sondern auch ausgeführt sein, 87 B.G.B. In gleicher Weise kann der gewillkürte Wohnsitz aufgegeben und ein neuer geschaffen werden, 87 B.G.B. IV. Ein gesetzlicher Wohnsitz unabhängiger Art ist der Wohnsitz der Militärpersonen (Berufsmilitärpersonen), $ 9 B.G.B.: diese haben mit Notwendigkeit ihren Wohnsitz am Garnisonsort, auch dann, wenn sie vielleicht auf längere Dauer nicht nur ihren Aufenthalt anderswo genommen, sondern auch dorthin die Leitung aller ihrer Angelegenheiten verlegt haben. Dies beruht auf dem Gedanken, daß, mag es im einzelnen Fall sein, wie es will, die Militärperson in allen ihren Angelegenheiten untrennbar mit dem Heer verknüpft ist. Für Civilbeamte gilt das Gleiche nicht; hier bewirkt die Verbindung mit dem Amte keinen gleich innigen Zusammenhang. Ein abhängiger gesetzlicher Wohnsitz tritt ein durch Familienzusammenhang: einen solchen haben Ehefrauen und Kinder, Ehefrauen abgesehen von dem Fall, daß sie befugterweise dem Ehemann nicht folgen und weg von ihm ihren Aufenthalt nehmen, dies insbesondere auch dann, wenn die eheliche Gemeinschaft im Sinne des B.G.B. aufgehoben und nicht wieder hergestellt ist, 85 10, 1586, 1587 B.G.B. Auch dann liegt eine Ausnahme vor, wenn der Mann keinen Wohnsitz hat, die Frau aber mit einem Orte in wohnsitzartiger Verbindung steht, $ 10 B.G.B. Die Kinder teilen den Wohnsitz der Eltern: die ehelichen den des Vaters (auch bei Putativehe, nicht im Falle des $ 1703), die unehelichen den der Mutter; und zwar nicht nur während der Minderjährigkeit: denn der in der Minderjährigkeit angenommene Wohnsitz dauert fort, bis das volljährig gewordene Kind einen anderen Lenkpunkt für seine Angelegenheiten wählt, 811 B.G.B. In beiden Fällen beruht die fortgesetzte Abhängigkeit darauf, dab bestimmungsgemäß solche Personen die Lenkung ihrer Angelegenheiten der andern Persönlichkeit überlassen oder sich doch wenigstens mit den Angelegenheiten dieser Hauptperson so verknüpft haben, daß ein Auseinanderreißen in verschiedene Wohnsitze dem Gedanken des Familienzusammen- II. 2. Wohnsitz. $& 101. 275 hangs widerspräche. Darum ist nicht das gleiche anzunehmen für das Gesinde oder für andere Personen, welche nicht in einem Familien-, sondern in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis stehen: sie erwerben ihren Wohnsitz am Arbeitsort nur dann, wenn sie dahin ihre Angelegenheiten verlegen, was durchaus nicht immer der Fall ist: sehr wohl können sie auch, wenn sie mit dem Arbeitsherrn in Wohnungsgemeinschaft stehen, die Leitung ihres Vermögens anderen Personen an anderen Orten überlassen, sodaß sie von ihrem Arbeitsorte aus höchstens einige Direktiven geben.?) V. Ist ein Aufenthalt an einem bestimmten Orte rechtlich oder tatsächlich geboten, so ist damit dieser Ort noch nicht zum Wohnsitz erhoben, es müßte denn sein, daß die Person die Lenkung und Leitung ihrer Angelegenheiten an diesen Ort hin verlegt hat. Hiernach ist zu entscheiden, ob die Wahl eines Sanatoriums, einer Heilanstalt die Verlegung des Wohnsitzes enthält. Das kann der Fall sein, wenn z. B. jemand jahrelang nach Davos oder nach der Riviera übergesiedelt ist. Ist aber nur etwa ein Aufenthalt von mehreren Monaten geplant, dann wird regelrecht anzunehmen sein, daß der Kranke die Lenkung seiner Verhältnisse da ließ, wo sie war und von seinem Aufenthalt aus nur gewisse Direktiven gibt.) Und in gleicher Weise muß der Zwangsaufenthalt in einer Strafanstalt angesehen werden. Der Umstand, daß der Haftling durch Zwang festgehalten wird, ist kein Grund dafür, hier den Wohnsitz auszuschließen. Es kommt wesentlich darauf an, ob er die Lenkung seiner Angelegenheiten behält und sie an den Ort seiner Verhaftung mit überführt, was z. B. bei einer mehrjährigen Festungshaft die Regel sein wird. VL Jemand kann zwei Wohnsitze haben, sofern seine Angelegenheiten in mehrere streng geschiedene Kreise geteilt sind mit verschiedener Lenkung und Leitung. In diesem Fall ') Vgl. bayrisches Oberstes L.G., 20. Dezember 1900 Mugdan II, S. 71, O.L.G. Dresden, 1. Mai 1900, ebenda S. 443, O.L.G. Karlsruhe, 29. Mai 1901 Mugdan IU, S. 36, auch O.L.G. Dresden, 26. März 1900 Mugdan II, S. 444. ®) Vgl. darüber O.L.G. Karlsruhe, 6. Dezember 1900 Mugdan II, S. 445, aber auch Oldenburg, 1. März 1899 Seuffert LV, No. 64. 18* 276 III. Buch. A. Rechtssubjekt. treten die Vorteile und Nachteile zweier Wolınsitze ein, $ 7. Wie sich hier seine Steuer- und seine Wahlverhältnisse gestalten, ist im Öffentlichen Rechte zu entwickeln. Kein doppelter Wohnsitz, aber etwas ähnliches ist gegeben, wenn jemand neben seinem Wohnsitz eine gewerbliche Niederlassung hat, d. h. einen bestimmten Gewerbebetrieb an einen Ort verlegt, aber in der Art, daß der Gewerbebetrieb sich den sonstigen Angelegenheiten als Ein-Kommenszweig unterordnet und keine selbständige Stellung gewinnt. Diese gewerblichen Niederlassungen kommen insbesondere in Betracht: 1) für den Erfüllungsort, $$ 269, 270, 2) für die Genehmigung zur Schaffung von Inhaberpapieren, $ 795, 3) für Rechtsverhältnisse der Bürgschaft, $$ 772, 773, 775; außerdem 4) für Verhältnisse des Gewerbe- und Handelsrechts, die hier nicht weiter zu erörtern sind, vgl. z. B. SS 42 und 42a Gew.O., 88 29, 31, 55 H.G.B., $ 131 Ges.freiw.G., Geschmacksmustergesetz $ 16, Markengesetz $ 23, Gebrrauchsmustergesetz & 13, Pariser Union Art. 3; für den Konkurs $ 71, 238 K.O. VII. Was bei leiblichen Personen der Wohnsitz, ist bei juristischen Personen der Sitz. Auch hier ist dies derjenige Ort, von dem aus die Angelegenheiten besorgt werden, und sofern die juristische Person an verschiedenen Orten tätig ist, ist der Sitz der Zentrale der entscheidende. Er ist entscheidend ohne Rücksicht darauf, ob hier gerade die Vermögensverwaltung geführt wird, denn dies kann von zufälligen Umständen abhängen: es ist z. B. sehr wohl möglich, daß ein Verein die Verwaltungsgeschäfte an einem ganz andern Orte führt als an dem des Sitzes, weil etwa die bei der Verwaltung tätigen Personen hier bessere Wohnungen und bessere Räumlichkeiten finden. Daher bestimmen $$ 24 und 80 B.G.B. (vgl. auch & 17 C.P.O.), daß der Ort der Vermögensverwaltung zwar im Zweifel, aber nur im Zweifel als Sitz anzunehmen sei. Hiermit ist nicht gesagt, daß die Satzung es in der Gewalt hätte, irgend einen beliebigen Ort als Ort des Sitzes zu bezeichnen, z. B. eine Stadt des Auslande, während der Verein Il. 2. Stand. $ 108. 977 doch lediglich im Inland seine Wirksamkeit entfaltet. Es ist nicht möglich, auf solche Weise etwa den inländischen Prozeßklagen zu entgehen. Allerdings kann die juristische Persönlichkeit durch einseitige Erklärung neben dem Gerichtsstand des Sitzes sich einen andern allgemeinen Gerichtsstand schaffen ($s 17 C.P.O.),') allein sie ist nicht in der Lage, den Gerichtsstand des Sitzes damit zu vertauschen. Der Sitz wird vielmehr auch hier bezeichnet durch den Ort, wo die Angelegenheiten besorgt werden, und darum besagt mit Recht 8 17 C.P.O., daß die Gewerkschaften unter allen Umständen da zu verklagen sind, wo das Bergwerk liegt, d. h. daß hier der Sitz der Gewerkschaft zu finden ist; denn hier werden diejenigen Tätigkeiten entfaltet, welche für die Gewerkschaft bestimmend sind, nämlich der Bergwerksbetrieb. VII. Eine juristische Person kann mehrere Sitze haben; dies kann hier noch weit mehr als bei leiblichen Personen vorkommen; insbesondere bei so ausgebreiteten juristischen Personen, wie der Fiskus: hier wird jeweils der Verwaltungszweig und der Sitz dieses Verwaltungszweigs in Betracht kommen ($ 18 C.P.O.). Doch ist bei juristischen Personen auch eine gewerbliche Niederlassung möglich; dagegen kommt der Aufenthalt hier nicht in Frage. b) Beziehungen zum sozialen Leben. Stand. 8 108. Bei juristischen Personen kann, wie bei leiblichen, der Berufstand der Gewerbetreibenden und Kaufleute in Betracht kommen.?) Doch dies ist eine Ausnahme; abgesehen davon ist das sogen. Standesrecht nur den leiblichen Personen eigen; und da eine getrennte Darstellung nicht angezeigt ist, so wird der ganze Rechtsstoff in der Lehre von der leiblichen Person erörtert werden. — 1) Hierzu Gesammelte Beiträge zum C.P. S. 233. *) Fraglich ist es hierbei, ob die juristischen Personen in jeder Beziehung den leiblichen gleichgestellt sind, ob sie z. B. in die Zwangsinnungen einbezogen werden ($ 100 und fg. Gew.O.) u. a. 278 III. Buch. A. Rechtssubjekt. 3. Verkehrsstellung. a) Rechtsverkehr. a) Geschäftsfähigkeit. 8 106. I. Die Geschäftsfähigkeit ist die Befähigung zum Verkehr durch Rechtshandlungen (Rechtsgeschäfte).?) Sie kann sowohl bei leiblichen als auch bei juristischen Personen in Betracht kommen; sie unterliegt aber in beiden Fällen so verschiedenen Grundsätzen, daß eine gemeinsame Behandlung nur bis zu einer bestimmten Grenze tunlich ist und wir später in der Lehre von den leiblichen Personen darauf zurückkommen müssen. II. Das Gegenteil der Geschäftsfähigkeit ist die Geschäftsunfähigkeit. Der Geschäftsunfähige ist für Rechtshandlungen aller Art eine Null,”) ohne Rücksicht darauf, ob die Rechtshandlungen zu seinen Gunsten oder zu seinen Ungunsten sind: daher ist auch eine Handlung nichtig, die ihm nur Vorteil gewähren kann; der Grund der Unfähigkeit liegt nicht in der dem Unfähigen aus dem Geschäftsleben entstehenden Gefahr, vor der man ilın behüten will, sondern in dem Vernunftmangel: Unvernünftiges soll am Rechtsverkehr nicht teilnelimen. Ebenso wenig kann er in der Passivität Rechtsfolgen erzeugen, wenn z.B. ein Dritter Rechtshandlungen ihm gegenüber vollzieht. So was die Rechtsordnung betrifft, 88 105,131 B.G.B. In der Besitzordnung allerdings ist er nicht völlig bedeutungslos; denn auch er ist ein Mitglied der allgemeinen Friedensordnung, und es können in seiner Person Umstände eintreten, welche die Friedensordnung beeinflussen: er kann Besitz erlangen und Besitz verlieren, und ebenso kann sein Wirken sonst bedeutsam sein, t) Speziell Rechtshandlungen des bürgerlichen Rechts. Auf andere Rechtshandlungen können die Bestimmungen des B.G.B.’s nur rechtsähnlich angewendet werden. Über den Strafantrag vel. $ 65 R.St.G.B., über den Strafantrag eines wegen '[runksucht Entmündigten vgl. R.G., Jurist.2. 1903, S. 250. Über Beeidigung vgl. $ 393 C.P.O., $ 56 Z. 1 St.P.O. 2) Daher haben bei Rechtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Beamten und Behörden zu prüfen, ob nicht Geschäftsunfähigkeit vorliegt; so insbesondere auch das Grundbuchamt, O.L.G. Bayern vom 13. Februar 1903 Recht VII S. 131. II. 3. Verfügungsfähigkeit. $ 107. 279 sofern er trotz der im Gebiete des Rechtsverkehrs bewiesenen Vernunftlosigkeit etwas zu leisten vermag, sodaß aus der Leistung selbst, ganz abgesehen vom Rechtsverkehr, Folgen hervorgehen (Urheberrecht usw.). III. Der bloß Geschäftsbeschränkte dagegen ist fähig des Rechtsverkehrs, jedoch so, daß ihm die (aktive wie passive) Verfügungsfähigkeit gebricht. Der Grund der Ausnahmsstellung liegt nicht in der Vernunftlosigkeit, sondern in der Gefahr, die der Geschäftsbeschränkte liefe, wenn seine Verfügungen Erfolg hätten, woraus von selbst hervorgeht, daß ein Geschäft, das ihm bestimmungsgemäß bloß Vorteil bringt, vollgültig ist, 8 107 B.G.B. 8) Verfügungsfähigkeit. S$ 107. I. Die Verfügungsfähigkeit (nicht die Geschäftsfähigkeit) fehlt dem Geschäftsbeschränkten; dieser ist fähig zu Rechtsgeschäften, aber es fehlt ihm die Macht, über sich und sein Vermögen!) zu verfügen; man spricht hier von subjektiver Verfügungsunfähigkeit im Gegensatz zur objektiven Verfügungsbeschränkung. Sie gilt aktiv wie passiv; sie gilt also auch für Einwirkungen, welche der Geschäftsbeschränkte dadurch erführe, daß ihm Rechtsliandlungen von dritter Seite zukämen, & 131 B.G.B. II. Der Verfügungsunfähige aber handelt, wenn er verfügt, zwar gültig, aber nur mit bedingter Wirksamkeit, mit Wirksamkeit nur dann, wenn zur Verfügung eine Rechtshandlung eines Dritten, Zustimmung, Einwilligung, Genehmigung hinzutritt, 88 107f, 1304f., 1437, 1491, 1492, 1729, 1748, 1751. Insbesondere ist zu unterscheiden zwischen einer Zustimmung, die vorhergeht, und einer solchen, die nachfolgt: Einwilligung, Genehmigung. Einseitige Rechtshandlungen bedürfen regelrecht der Einwilligung, sie sind nicht in der Genehmigungslage, denn man kann es einem anderen nicht zumuten, abzuwarten, ob eine Genehmigung erfolgt oder nicht. Anders die Verträge. Sie kommen in die Genehmigungslage: d. h. wenn die Einwilligung des Dritten nicht gegeben ist, ————— 1) Also auch über sich, daher die Unfähigkeit, sich zu verpflichten. 280 Ill. Buch. A. Rechtssubjekt. so kann die Zustimmung als Genehmigung noch nachfolgen. Doch gilt hier folgendes: Hat der Vertragsgenosse die Einwilligung irrtümlich unterstellt, so kann er die Genehmigungslage jederzeit durch eine einseitige Erklärung (Widerruf) zerstören; ist dies nicht der Fall, dann muß er sich der Genelmigungslage fügen, er braucht sie sich aber nicht ins Ungemessene gefallen zu lassen, sondern kann durch eine Erklärung verlangen, daß innerhalb einer gesetzlichen Frist von zwei Wochen (S. 263) die Genehmigung erteilt oder versagt oder versäumt wird; Versäumung steht der Versagung gleich, 85 108, 109, 1829£., 1643 B.G.B. Besonderes gilt im Eherecht, 88 1331, 1336 f. Ill. Auch besteht der Grundsatz, daß beweislose Einwilligung der Nichteinwilligung gleich steht, sofern nämlich bei einseitigen auskunftsbedürftigen Rechtshandlungen der Gegner die schriftliche Einwilligung sehen will und im Falle der Nichtvorlegung die Erklärung unverzüglich zurückweist, SS 111, 1831, 1643 B.G.B. Unterlassung der Zurückweisung heilt den Mangel.) Dies gilt auch, wenn die Erklärung durch Zustellung nach $ 132 B.G.B. erfolgt ist. Für Erklärungen an eine Behörde gilt der Satz insofern, als auch die Behörde die Vorlegung einer Einwilligungsurkunde verlangen kann. Daß aber die Zurückweisung im Fall der Nichtvorlegung eine unverzügliche sein muß, gilt hier nicht; vielmehr ist die Zurückweisung oder Nichtzurückweisung in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde gelegt. Im Fall der Erbausschlagung muß $ 1945 Abs. 2 auch für die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters gelten. Diese Grundsätze sind zunächst für leibliche Personen entwickelt, sie sind aber rechtsähnlich auch auf geschäftsbeschränkte juristische Personen zu erstrecken. IV. Verfügungsfähig wird der Geschäftsbeschränkte durch Einwilligung. Diese braucht nicht spezialisiert zu sein, doch muß sie sich innerhalb der üblichen, durch den gewöhnlichen ') Dies auch dann, wenn der Geschäftsbeschränkte nicht ausdrücklich gesagt hat, daß er mit Einwilligung handle, vgl. R.G. vom 15. Februar 1902 Entsch. 50 S. 212. Anders wenn er erklärt, daß es an der Einwilligung fehle: in diesem Fall ist die Zurückweisung nicht erforderlich. 1I. 8. Verfügungsfähigkeit. 8 107. 281 Lebensver'kehr bestimmten Grenzen halten;') daher genügt es beispielsweise, wenn der gesetzliche Vertreter dem Studierenden, der zur Universität zieht, eine Einwilligung gibt für alle Geschäfte, welche das Studium und der Aufenthalt am frenıden Ort zum Zweck des Studiums regelrecht mit sich bringt, wobei die (dem gesetzlichen Vertreter bekannte) bisherige Lebensführung zu berücksichtigen ist. Er wird aber außerdem verfügungsfähig 1. durch Überantwortung von Mitteln zu besonderer oder allgemeiner Verfügung: verfügungsfähig wird er hierdurch nicht zu Geschäften aller Art, sondern nur zu Verträgen (auch zu Schenkungen), doch auch zu Verträgen nur, wenn und sofern er mit diesen Mitteln den Vertrag erfüllt: die Erfüllung mit solchen Mitteln macht den Vertrag hintennach wirksam. Der Zahlung steht Hingabe an Zahlungs Statt gleich, $ 110 B.G.B.°) Er wird 2. verfügungsfähig durch Ermächtigung zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts (mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts). Hierdurch wird der Geschäftsbeschränkte verfügungsfähig, innerhalb der Verfügungssphäre des gesetzlichen Vertreters, für das, was den Betrieb des Erwerbsgeschäfts angeht. Erwerbsgeschäft ist aber jede Organisation zu einer geregelten, auf wirtschaftlichen Betrieb abzielenden Tätigkeit, $ 112 B.G.B.; nicht also eine Organisation zu andern, als wirtschaftlichen, z. B. zu politischen oder religiösen Zwecken. Er wird 3. verfügungsfähig durch Ermächtigung zum Abschluß eines Dienstvertrages und zwar a) für einen einzelnen Dienstvertrag, sofern die Ermächtigung ausdrücklich hierauf beschränkt ist. Die Ermächtigung gibt aber Verfügungsfähigkeit für alle Rechtshandlungen, welche dieses Dienstverhältnis betreffen, z. B. Kündigung, Annahme des Dienstlohnes, Abänderung des Dienstvertrages, Bestimmung besonderer Einzelheiten. b) Oder auch (durch allgemeine Ermächtigung) für alle Dienstverhältnisse einer bestimmten Art, und eine solche all-') Vgl. 0.1.G. Frankfurt a/M., 16. Dezember 1902, Recht VII, 8. 197. 2) Das Gegenteil ist nicht aus den Worten „vertragsmäßige Leistung“ zu entnehmen. Ebenso genügt die Hinterlegung unter Verzicht auf die Rücknahme, $$ 376, 379 B.G.B. 282 III. Buch. A. Rechtssubjekt. gemeine Firmächtigung ist, wenn nichts besonderes ausdrücklich bestimmt ist, in der Ermächtigung für ein Dienstverhältnis olıne weiteres enthalten. Als ein Dienstverhältnis derselben Art kann auch ein Dienstverhältnis im Auslande gelten, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen.') Hierher gehört auch das Verhältnis des Seemannes, nur muß der Seemann mindestens 14 Jahre alt sein, SeemannsO. von 1902 88 7,8. Besonderes gilt für die Minderjährigen als gewerbliche Arbeiter (Arbeitsbuch), 85 107 und fg.Gew.O. (A. 36 B.G.B.). Darüber unten S. 318. Hierbei ist noch zu bemerken: a) Die Ermächtigung zu 3a) und b) kann durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden, aber nur, wenn der gesetzliche Vertreter nicht der Elternteil, sondern der Vormund ist. ß) Wo, falls ein Vormund handelt, das Vormundschaftsgericht angerufen werden muß, bedarf es dessen auch, wenn der Geschäftsbeschränkte handelt, $ 113 B.G.B.”) Von den obigen Fällen 1, 2 und 3 ist 1 auch bei geschäftsbeschränkten juristischen Personen möglich, 2 und 3 aber nur bei leiblichen. V. Wo der Geschäftsbeschränkte der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters bedarf, kann auch der gesetzliche Vertreter als Stellvertreter handeln, es müßte denn sein, daß das vertretungsweise Handeln ausgeschlossen ist, wovon später S. 434f. in der Lehre von der Stellvertretung zu handeln ist. $ 108. I. Die Geschäftsbeschränkung und Geschäftsunfähigkeit der leiblichen Person ist so sehr mit ihrer seelischen Verfassung verknüpft, daß darauf später in der Lehre von den leiblichen Personen S. 308f. einzugehen ist; bei der juristischen Person hängt beides nicht von ihrer Naturorganisation, sondern von der Rechtsordnung ab: da die Rechtsordnung ihnen die Organe gibt, so kann sie auch bestimmen, inwiefern ilınen das Handeln der Organe zur Geschäftsfähigkeit verhilft oder nicht. Ge-1) O.L.G. Colmar, 24. Januar 1903, Recht VII, S. 102. ?) Vgl. 8 1822 2.6 und 7 B.G.B., aber auch SeemannsO. $ 7, sodann $ 107 Gew.O. (wo etwas besonderes gilt). II. 3. Verfügungsfähigkeit. $ 108. 283 schäftsunfähigkeit liegt dann vor, wenn die Person nicht in der Lage ist, durch ihre Organe rechtsgeschäftlich nach außen zu wirken, sondern durch eine andere Persönlichkeit wirken muß, welche die Sorge für sie übernimmt. Derartiges kommt im öffentlichen Rechte vor, wenn Staaten zwar nach der inneren Seite Souveränität genießen, aber in ihren völkerrechtlichen Beziehungen durch einen andern Haupt- oder Oberstaat vertreten werden müssen: es ist die Eigenart des Protektoratsverhältnisses. Im bürgerlichen Rechte wäre das gleiche denkbar, insofern etwa ein Zweigverein nicht nach außen hervortreten dürfte, sondern durch den Hauptverein vertreten werden müßte. Indes wäre hier immerhin insofern eine gewisse Geschäftsfähigkeit gegeben, als im Verhältnis zwischen Zweigund Hauptverein der Zweigverein nicht völlig ohne Geschäftsfähigkeit sein könnte, es müßte denn sein, daß in dieser Beziehung die Vertretung des Zweigvereins wiederum einem dritten Verein überlassen wäre. Regelrecht wird man daher bei juristischen Personen des Civilrechts eine Geschäftsunfähigkeit nicht annehmen dürfen. Viel häufiger wird die Geschäftsbeschränkung vorkommen, wonach eine juristische Person nicht von jeder Geschäftstätigkeit ausgeschlossen ist, jedoch nach bestimmter Richtung hin der Zustimmung oder der Mitwirkung anderer Persönlichkeiten bedarf; so wenn die Gemeinde bei bestimmten Rechtshandlungen die staatliche Zustimmung einholen muß oder Zweigvereine nach gewisser Richtung hin mit Rechtswirksamkeit nur unter Zustimmung des Hauptvereins handeln dürfen.') II. Dies wäre eine wirkliche Geschäftsbeschränkung. Früher bestand hierüber eine große Unklarheit; man konnte diese Fälle nicht herausfinden, weil man annahm, die juristische Person sei von Natur geschäftsunfähig, sodaß ihre Organe als gesetzliche Vertreter für sie handeln müßten; diese Annahme verwechselte aber Organschaft und Vertretung und stand auf demselben Standpunkt, als wollte man dem Menschen die Geschäftsfähigkeit abstreiten, weil er nicht als „reiner Geist“ ohne Organe zu handeln vermöge! Vgl. unten S. 333. 1) 2. B. können die Kreissynodalverbände in (Alt-)Preußen (ausgenommen der Stadtsynodalverband Berlin) keine Darlehen aufnehmen; ebenso die Provinzialsynodalverbände u. a. 284 Ill. Buch. A. Rechtssubjekt. J) Postulationsfähigkeit. 8 109. Postulationsfähigkeit ist die Fähigkeit, sein Recht durch Anrufung staatlicher Behörden zur Geltung zu bringen, sei es der prozessualen Gerichtsbehörden, sei es der Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Wem die Postulationsfähigkeit fehlt, der ist vollberechtigt, allein ihm fehlt die Möglichkeit, staatlich zum Schutze oder zur Entwicklung seines Rechts tätig zu sein. Der Fall der Postulationsunfähigkeit kann eintreten 1. im Patentrecht, wenn der Patentberechtigte ein Ausländer ist und keinen inländischen Vertreter hat. Darüber ist ausführlich im Handbuch des Patentrechts, S. 413f., gehandelt worden. Er kann 2. eintreten auf Grund von Wiedervergeltungsbestimmungen, welche den Ausländer zwar nicht rechtsunfähig machen, aber ihm die persönliche Initiative nehmen, kraft welcher er behördlich für sein Recht tätig sein Kann. Die Postulationsunfähigkeit ist wohl zu unterscheiden von dem Fall, wenn Rechte so beeigenschaftet sind, daß sie nicht gerichtlich geltend gemacht werden können. Dies ist nur eine objektive Besonderheit des Rechtes, es ist nicht eine Eigenschaft, die in der Person begründet ist, wie z. B. wenn eine Verbindlichkeit zur obligatio naturalis wird oder wenn ein Patentrecht oder ein Aktienrecht deswegen nicht ausgeübt werden kann, weil es zwar erworben, der Erwerb aber nicht in die Patentrolle oder in das Aktienregister eingetragen ist. Davon ist hier nicht weiter zu handeln. b) Unrechtsverkehr: Verantwortlichkeit. 8 110. Das Gegenstück zur Geschäftsfähigkeit ist bezüglich der unerlaubten Handlungen die Verantwortlichkeit. Sie kommt bei leiblichen, wie bei juristischen Personen in Betracht, hängt aber so sehr mit der Lehre von den unerlaubten Handlungen zusammen, daß sie dort erörtert werden muß. Nur bei den juristischen Personen sind einige allgemeine Sätze möglich, die S. 329f. zu entwickeln sind. II. Abschnitt. Leibliche Personen. I. Allgemeines. 8 111. I. Die Persönlichkeit des Menschen beginnt mit der vollendeten Geburt, $ 1; sie endet mit dem Tode. Man nimmt allerdings an, daß schon vor der Geburt dem „Nasciturus“ gewisse Rechte zustünden; das ist aber unzutreffend. Richtig ist nur, daß für die Interessen des kommenden Kindes nach gewissen Richtungen hin ähnlich gesorgt wird, wie wenn es mit dem Aloment der Zeugung schon vorhanden wäre; das kann aber nicht so verstanden werden, als ob bereits der „Nasciturus“ Rechtspersönlichkeit hätte, vielmehr muß eine andere juristische Betrachtung eintreten, die S. 354 später zu entwickeln ist.?) II. Die Persönlichkeit des Menschen erlischt mit dem Tode. Vor dem Tode aber köunen Rechtslagen eintreten, welche durch die Lebensunsicherheit gegeben sind; es sind Rechtslagen viererlei Art: Unbekanntsein, Vermißtheit, Verschollenheit und die Rechtslage, welche durch die Todeserklärung herbeigeführt wird. Außerdem kommt die Ungewißheit der Todeszeit bei Sicherheit des Todes in Betracht. II. Rechtslagen. 1. Rechtslagen durch Ungewißheit über Sein oder Nichtsein. a) Unbekanntsein. $ 112. Daß eine Person unbekannt ist, d. h. die Person, um die es sich handelt, mit einer bestimmten Persen nicht identifiziert werden kann, hat mehrfache Folgen: statt der Erklärung an diese Person treten Ersatzerklärungen ein, $$ 132, 965, !) Bezüglich der Priorität bei Zwillingsgeburten will der Fideikommißentwurf $ 134 nötigenfalls das Los entscheiden lassen. 286 III. Buch. A. Rechtssubjekt. 983, oder es wird ein Pfleger eingesetzt oder sonstige Vorsorge getroffen, 88 1960; 372; 1913, oder es kann gegen sie mit Aufgebotverfahren vorgegangen werden, $$ 887, 927, 1104, 1112, 1170, 1171, 1269 u. a. b) Vermißtheit. 8 113. Vermißt ist jeder, der infolge der Unsicherheit seines Verweilens dem regelmäßigen Verkehr unerreichbar ist. Die bloße Vermißtheit ist nicht ohne Folgen. Einmal kann sie zur Aufstellung eines Abwesenheitspflegers führen, $ 1911 B.G.B. (vgl. auch $ 88 Ges.f.G.); sodann werden unter Umständen Personen, deren Aufenthalt unbekannt ist, nicht berücksichtigt, wo sonst ihre Zustimmung nötig wäre; vgl. 88 1401 (Zustimmung des Ehemannes zur Verfügung), 1305 (Eheschließung), 1726, 1735 (Ehelichkeitserklärung), 1746, 1756 (Annahme an Kindes Statt), 1883 (Legitimation);') oder ihre Zustimmung wird obrigkeitlich ergänzt, 88 1358, 1379, 1447, 1803 und 1917 B.G.B.;?) oder es tritt an Stelle der Zustellung die öffentliche Bekanntmachung, so im Civilprozeß, so aber auch in & 132 B.G.B., oder es treten an ihre Stelle anderweitige Ersatzmittel, 8 6 Z.V.G., vgl. auch $ 1141 B.G.B., auch das Aufgebot, so A. 2 $ 10 Preuß.A.G. zum B.G.B. c) Verschollenheit und Todeserklärung. ce) Allgemeines. & 114. I. Verschollenheit liegt vor, wenn eine Person aus dem Kreise des (uns bekannten) menschlichen Verkehrs in einer solchen Weise ausgetreten ist, daß nicht nur die Möglichkeit ihres Todes vorliegt, sondern Gründe vorhanden sind, welche an ihrem Fortleben ernstlich zweifeln lassen; so vor aliem 1) Hierher gehören die vielen Fälle der „Untunlichkeit“, 88 303, 374 u. (vgl. die Register unter „untunlich“). ?) Vgl. auch $ 108 Gew.O. und hierzu den Kommentar von Landmann-Rohmer II, S. 99. Vgl. ferner die bereits oben erwähnten SS 965, 983. lI. Abschn. Leibliche Personen. Verschollenheit. $ 114. 987 wenn die Person in Beziehungen steht, welche in regelmäßigen Fällen Nachrichten erwarten lassen und solche Nachrichten nicht eintreffen. Die der Verschollenheit eigene Ungewißheit kann aber auch schon durch die Umstände des Verschwindens hervorgerufen werden, wie z. B. bei der See-Verschollenheit wenn die Person sich auf einem untergegangenen Schiff befand, und bei der Gefalırverschollenheit, sobald es sicher ist, daß sie in eine Gefahr geraten war.') IH. Verschollenheit ist eine Rechtslage, aus welcher schon an sich Rechtsfolgen hervorgehen können, so die Rechtsfolge des & 927 (Aufgebotsverfalhren), $ 1884 B.G.B. (Aufhebung der Vormundschaft). Viel wichtiger aber ist sie als Ausgangspunkt für die Todeserklärung. II. Die Systeme im Falle der Verschollenheit zielen entweder dahin, die Wahrscheinlichkeit des Todes ähnlich dem Tode selber wirken zu lassen, sodaß man unter Erforschung der individuellen Verhältnisse möglichst den Augenblick des Todes ausfindig macht (Todesvermutung) und sodann diesen Zeitpunkt als den für den Eintritt des Aushülfsrechts maßgebenden erklärte. Das ist offenbar das rationellste System, es ist im Bürgerlichen Gesetzbuch angenommen und wird die Welt erobern.”) Daneben gibt es noch zwei andere Systeme. Das eine System, das aus Italien stammt, dann aber auch in der sächsischen Praxis auftauchte, zielt dahin, den Augenblick, in welchem mindestens der Tod als eingetreten zu betrachten ist, zum maßgebenden Zeitpunkt zu erklären. So hat man früher das 100. Jahr, später das 70. Jahr des Verschollenen als entscheidend angenommen, nicht als ob man es vernünftigerweise für wahrscheinlich hielt, daß der ') Für die Verschollenheit ist also eine Abwesenheit unter Umständen, welche den Tod wahrscheinlich machen, erforderlich: eine sonstige Abwesenheit, auch mit Mangel an Nachricht, genügt nicht; z. B. wenn der Ehemann ein Neger ist, der, weil ihm die Kulturluft nicht behagt, in die Wälder zurückkehrt, oder wenn jemand sich sündenbeladen von der Welt absondert und in der Wüste verbirgt. Verschollenheit liegt erst vor, wenn die Abwesenheit unter Umständen fortdauert, welche den Tod wahrscheinlich machen. ®) Über die verschiedenen Systeme s. Enzyklopädie I S. 572. Eine historische Darstellung soll anderwärts erfolgen. 288 Ill. Buch. A. Rechtssubjekt. Betreffende gerade 70 oder gar 100 Jahre alt geworden wäre, sondern deswegen, weil man sagte, es wäre mindestens als nahezu sicher anzunelimen, daß er an diesem Zeitpunkt nicht mehr lebend sei. Daneben gab es noch eine dritte Behandlungsweise, welche vollkommen vom Tode absah und die Verschollenheit als den Ausgangspunkt annahm, indem man sagte, der Verschollene höre für uns gewissermaßen auf zu sein, und wir betrachteten ihn jetzt schon zwar nicht als tot, aber doch als für uns nicht mehr vorhanden; wobei man nun allerdings nicht sofort mit aller Schärfe vorging, sondern schrittweise mehr oder minder das Aushülfsrecht eintreten ließ: man wies einstweilen Personen in sein Vermögen ein und gab ihnen gewisse Rechte, die man allmählich immer mehr erweiterte. IV. Damit hängt auch eine andere, viel behandelte Trage zusammen, ob nämlich mit der Todesvermutung auch eine Lebensvermutung verbunden sei, d. h. ob die Rechtsordnung den Augenblick des Todes nicht nur als den Spätestzeitpunkt des Lebens annehmen, sondern der realen Todeszeit gleichbehandeln solle. Natürlich läßt diese Frage keine allgemeine Beantwortung zu, sondern es kommt wesentlich darauf an, von welchem der drei oben gekennzeichneten Standpunkte die Gesetzgebung ausgeht. Vom letzteren Standpunkt kaun die Frage überhaupt keine Frage sein: die Rechtsordnung stellt sich hier von der Verschollenheit an einfach ablehnend dem Verschollenen gegenüber, läßt ein Aushülisrecht eintreten, ohne damit zu erklären, ob sie ihn als tot oder lebend erachte. Daher hätte eine Lebensvermutung hier keinen Sinn. So wird beispielsweise im französischen Rechte, welches diesem System folgt, eine Lebensvermutung nicht aufgestellt. Aber auch dem zweiten System ist die Lebensvermutung niclıt entsprechend, denn dieses geht ja überhaupt nur dahin, daß der Verschollene mindestens im betreffenden Zeitpunkt verstorben sei: mitliin liegt in dem ganzen Institut auch kein Grund dafür, ihn bis zu diesem Zeitpunkt als lebend anzunehmen, was oft mit den Verhältnissen vollkommen in Widerspruch stünde. Ganz anders nach dem ersten System. Sucht man mit allen Mitteln die wahrscheinliche Todeszeit zu erforschen und behandelt man dann das Ergebnis in der Art, 1I. Abschnitt. Verschollenheit. $ 115. 289 daß man die Wahrscheinlichkeit zur Wirklichkeit erhebt, dann muß natürlich das Ganze den Sinn haben: wir nehmen an: der Verschollene ist an dem und dem Zeitpunkte und erst an diesem verstorben, und auf diese Weise schließt sich an die Todesvermutung von selber natürlich die Lebensvermutung an. Vermute ich, daß jemand am 1. April 1903 und gerade an diesem Zeitpunkt verstorben ist, so vermute ich damit von selber, daß er bis zu diesem Zeitpunkt gelebt hat. Entsprechend ist daher auch im bürgerlichen Gesetzbuch, & 19, die Lebensvermutung aufgestellt. B) Voraussetzungen. ax) Ordentliche. 8 115. I. Die Todeserklärung kann erfolgen nach Ablauf von zehn Jahren seit der Verschollenheit oder vielmehr nach zehn Jahren seit dem Ablauf des Jahres, in dem die Verschollenheit eingetreten ist. Zwei Ausnahmen werden gemacht: Ist jemand über 70 Jahre alt, so genügt es, wenn von da an eine fünfjährige Verschollenheit vorliegt; das gilt sowohl von dem Fall, daß der Abwesende schon in dem Augenblick der Verschollenheit 70 Jahre alt ist, als auch von dem Fall, daß nach Beginn der Verschollenheit die 70 Jahre erreicht werden. Eine zweite Ausnahme ist die, daß vor Vollendung des 31. Jahres der Tod nicht angenommen werden soll. Man berücksichtigt dabei, daß etwa ein Vierzehnjähriger, der 10 Jahre lang keine Nachricht von sich gibt, nicht mit dem nämlichen Maße gemessen werden darf, wie der volljährige, von dem ein folgerichtiger und fortlaufender Briefwechsel zu erwarten steht, 88 13, 14 B.G.B. II. Sind all diese Voraussetzungen gegeben, so ist die Todeserklärung möglich; allerdings findet diese nur auf Antrag irgend eines Beteiligten statt, 8 962 C.P.O. Der Grund liegt darin: Wenn niemand ein genügendes Interesse daran hat, das Aushülfsrecht eintreten zu lassen, so hat auch die Rechtsordnung keinen genügenden Grund, von der Norm abzugehen. Die Todeserklärung erfolgt im Aufgebotsverfahren durch Urteil im Ausschlußtermin, $ 952, 960f. C.P.O. Das Ver-Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 19 290 III. Buch. A. Rechtssubjekt, fahren ist ein Prozeßverfahren, kein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit; es ist ein Prozeßverfahren ebenso wie z. B. das Entmündigungsverfahren, denn es handelt sich darum, für gewisse Zwecke eine Feststellung persönlicher Verhältnisse eines Menschen zu erzielen; diese Feststellung ist Sache des Prozeßrichters. Die Aufforderung ergeht an den Abwesenden selbst, sie ergelit aber auch an alle Personen, welche in der Lage sind, über sein Leben und Tod Auskunft zu erteilen. Ein solches Verfahren ist also ein Prozeß-, aber es ist kein Partei-Verfahren; es folgt den Regeln des Untersuchungsprozesses, ganz ähnlich wie der amtsgerichtliche Entmündigungsprozeß. III. Die Todeserklärung geschieht durch Ausschlußurteil; dieses bezeichnet auch den Augenblick, in welchem der Abwesende als tot betrachtet wird; und dabei finden natürlich die oben angegebenen Normen ihre Anwendung: 10 Jahre nach dem Jahre des Verschollenheitseintritts. Jedoch ist der Richter nicht ohne weiteres daran gebunden, sondern kann alle Umstände berücksichtigen, welche eine größere oder geringere Wahrscheinlichkeit für einen früheren oder späteren Tod in die Wagschale werfen; er kann also z. B. annehmen, daß der Tod schon in dem früheren Momente eingetreten ist, wenn die ganze Umgebung von einem früheren Tod des Abwesenden überzeugt war, $ 18 B.G.B.!) Im Zweifel gilt die Mitternachtstunde als Todeszeit, was zwar nicht sehr wahrscheinlich ist, aber immerhin einen gewissen graulichen Eindruck erregt. IV. Die Todeserklärung ist ein prozeßrechtliches Urteil, welches in seinem Bereiche Rechtskraft schafft, zwar nicht insofern, als dadurch die Frage zwischen Leben und Tod ein für allemal erledigt wäre, denn das will die Todeserklärung nicht, — es widerspräche sogar ihrem Wesen, — aber insofern, als die Voraussetzungen für die Todeserklärung (namentlich die Verschollenheit) und die ihr eigentümlichen Wirkungen im Urteil geprüft und mit Rechtskraft erledigt werden. Es gelten in dieser Beziehung die 88 952, 957, 960f. Namentlich !) Auch vor dem 1. Januar 1900; vgl. O.L.G. Stuttgart, 13. Juni 1902 Mugdan V, S. 473. I. Abschnitt. Verschollenheit. Außerordentliche, $ 116. 929] ist, wenn etwa die Todeserklärung stattgefunden hat, ohne dab die gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen, also insbesondere ohne Verschollenheit, der $ 957, Ziffer 1 von Bedeutung. Die nähere Erörterung dieses Punktes gehört dem Prozeßrecht an. Ich verweise in dieser Beziehung einstweilen auf Enzyklopädie II S. 2041. BB) Außerordentliche. 8 116. 1. Es gibt Fälle, wo die Vermutung des Todes so dringend ist, daß es sachwidrig wäre, ihn auf einen späteren Zeitpunkt zu verlegen und wo auch das Verfahren vereinfacht sein kann, weil eine weitere Nachforschung nicht als erforderlich erscheint; es sind dies Fälle der Gefahr, Fälle, wo jemand in eine solche dem Leben feindliche Lage geraten ist, daß sein Tod als sehr wahrscheinlich, die Rettung als eine seltene Besonderheit zu betrachten ist. Und zwar kommt hier in Betracht: 1. die Gefahr überhaupt, 2. zwei besondere Fälle der Gefahr: Kriegs- und Seeverschollenheit, 88 15—17 B.G.B. Der Gedanke des Gesetzes ist hier der: man verlegt den Tod auf den Augenblick der Gefahr, verlangt jedoch, daß der Todeserklärung eine von der Gefahr an laufende Probezeit vorhergehe, um sicher zu sein, daß die Gefahr wirklich ihren gefürchteten Erfolg gehabt hat. Die Probezeit ist regelmäßig 3 Jahre, in einem Fall ein Jahr; sie hat nur die Bedeutung einer Probezeit, sie hat nicht die Bedeutung, die auf den Augenblick der Gefahr festzusetzende Zeit des Todes zu verrücken. 1I. Die Gefahr ist wohl zu unterscheiden von einem Verhältnis, aus dem eine Gefahr hervorgehen kann: es ist noch nicht Gefahr, wenn jemand eine Luftschiffahrt unternimmt oder eine schwindlige Bergtour wagt oder sich unter eine aufständige Rotte mischt. Wer dies tut, begibt sich in eine, Gefahren aus sich entwickelnde, Lage, in eine Lage, infolge deren er in Gefahr „geraten“ kann (daher auch der gesetzliche Ausdruck des 8 17). Es muß vielmehr dargetan werden, daß eine wirkliche Gefahr eingetreten ist; sie ist gegeben in dem 19* 2932 III. Buch. A. Rechtssubjekt. Augenblick, wo etwa das Luftschiff platzt oder steuerlos auf das Meer niedergeht, oder in dem Zeitpunkt, wo bei einer Bergtour das Seil reißt oder man jemanden in die Tiefe stürzen oder hülflos an der schwindelnden Bergwand angelehnt sieht, oder in dem Zeitpunkt, wo jemand in einem brennenden Hause ohne Vorsichtsmittel und inmitten der Flammen und erstickenden Dämpfe gesehen wird. Als z. B. Andre die Nordpol-Ballonfahrt unternommen hatte und abfulır, konnte man noch nicht sagen, daß die Lebensgefahr eingetreten war; diese war aber anzunehmen in dem Zeitpunkt, wo nachgewiesenermaßen der Ballon der normalen Herrschaft der Insassen entzogen war: erst in diesem Augenblick trat die Gefahr ein; und kann derartiges nicht unmittelbar nachgewiesen werden, so doch mittelbar: es kann daraus hervorgehen, dab Teile des Ballons gefunden werden, daß Jemand den Ballon in einer hülflosen Lage sah; es kann einfach daraus hervorgehen, daß die Insassen eine geraume Zeit, wo man es erwarten sollte, nichts von sich hören lassen: die Verschollenheit des Ballons gibt eine Vermutung für den Eintritt der Gefahr, ganz ähnlich wie die Seeverschollenheit, von der noch zu sprechen sein wird. Auf welchen Augenblick sie zu legen ist. ist Gegenstand tatsächlicher Erwägung (während bei der Seeverschollenheit eine gesetzliche Frist gilt). Die Probezeit beträgt 3 Jahre (& 17 B.G.B.). III. Kriegsverschollenheit liegt vor, wenn ein Militärangehöriger, also ein Organ der bewaffneten Macht, während des Krieges 1. vermißt wird und 2. verschollen ist. Sie ist nur ein Fall der Gefahrenverschollenheit, daher nicht in die engsten Grenzen zu schließen. Unter Krieg wird zwar zunächst ein Krieg in völkerrechtlichem Sinne verstanden; jedoch werden kriegerische Expeditionen anderer Art rechtsähnlich einbezogen werden müssen, z. B. eine Feindseligkeit zur Züchtigung von Negern oder auch zur Niederwerfung eines Aufstandes im eigenen Lande. Die Todesvermutung wird aber nicht an die Verschollenheit geknüpft, denn der Verschollene ist vielleicht in feindlicher Gefangenschaft, sondern an den Zeitpunkt des Friedensschlusses oder des Schlusses des Jahres, wo die Feindseligkeiten aufgehört haben. Das ist nicht rationell; denn ein Grund, anzunehmen, daß die II. Abschnitt. Folgen der Todeserklärung. $ 117. 293 Person gerade zur Zeit des Friedensschlusses gestorben sei, ist nicht vorhanden. Richtig ist nur, daß man die Probezeit erst nach dem Friedensschluß beginnen läßt, weil nach dem Friedensschluß vielleicht noch Leute auftauchen, die irgendwie durch die Schrecken des Krieges zurückgehalten worden sind; allein das ist kein Grund, den Augenblick des Todes in den Segensmoment des Friedens zu legen, als ob gerade jetzt eine Masse Leute dahinstürben. Doch wird der Richter kraft der Möglichkeit, nach dem Ergebnis seiner Ermittelungen einen andern Zeitpunkt anzunehmen, den Fehler meist verbessern können. Die Probezeit ist hier die dreijährige vom Friedensschluss bezw. vom Ablauf des Jahres an, wo die Feindseligkeiten beendigt wurden ($ 15). IV. Die Seeverschollenheit setzt voraus, daß sich jemand auf der Seefahrt befunden hat (Flußschiffahrt genügt nicht)') und daß das Fahrzeug untergegangen und daraufhin der Abwesende verschollen ist- Untergehen des Schiffes in Verbindung mit der Verschollenheit gibt eine genügende Wahrscheinlichkeit, daß der Tod eingetreten ist. Als Zeitpunkt des Todes gilt der Zeitpunkt des Schiffsunterganges. Möglich ist auch, daß der Untergang des Schiffes nicht erwiesen werden kann, aber das Schiff verschollen ist: in diesem Fall wäre der Regel nach aus den Umständen zu ermitteln, ob ein Untergang des Schiffes und damit eine Gefahr anzunehmen ist. Das Gesetz gibt hier eine Durchschnittsbestimmung, es gibt Fristen, nach deren Ablauf der Untergang des Schiffes gesetzlich vermutet wird (je nach den Verhältnissen 1,2, 3 Jahre); vgl.8862 H.G.B. (wo kürzere Fristen angenommen sind). Die Probezeit ist verkürzt auf 1 Jahr ($ 16 B.G.B.). 2 Folgen der Todeserklärung. aa) Folgen des Aushülfsrechts. 8 117. I. Die Todeserklärung hat jedenfalls die prozessuale Folge, daß die Todesvermutung entsteht ($ 18 B.G.B.). Dies geht den Prozeß an und kommt hier nicht weiter in Betracht; ') Hier kann Gefahrverschollenheit vorliegen. 294 IITL. Buch. A. Rechtssubjekt. denn es handelt sich bei uns nur darum, wie die Rechtsverhältnisse sich regeln, nicht, welche Grundsätze bei der prozessualischen Beurteilung gelten sollen: das bürgerliche Recht ist nicht etwa bloß wegen des Prozesses und für die Fälle der prozessualischen Verwirklichung gegeben. II. Aber auch civilrechtlich treten Wandelungen ein; diese sind bezüglich des Vermögensrechts Wandelungen des Aushülferechts; im Familien- und öffentlichen Recht sind es Wandelungen des Gesetzesrechts. III. Für den Vermögenserwerb tritt das Aushülferecht ein: 1. Was den unmittelbaren Erwerb betrifft: wer unter Annahme der Richtigkeit der Todeserklärung berechtigt ist, gilt als berechtigt, insofern als er über die Vermögensrechte des Toterklärten nach allen Richtungen hin gültig verfügen kann, sodaß, wer von ihm erwirbt, ein volles Recht erwirbt; Verfügung aber ist, wie unten darzulegen, jede rechtsgeschäftliche Veränderung des Rechts; diese Folge tritt ein, vorausgesetzt, daß derjenige, der erwirbt oder befreit werden soll, in gutem Glauben ist, d. h. nichts von dem entgegengesetzten Gesetzesrecht, also nichts von dem Überleben des Toterklärten weiß. Das Aushülfsrecht muß für alle Verinögensverhältnisse gelten, die mit dem Tod einer Person verknüpft sind, also für Erbrecht und eheliches Güterrecht, daher a) für denjenigen, der zur Erbschaft des Toterklärten berufen ist. Er ist zwar nicht Erbe, wenn die Todeserklärung unrichtig ist, aber seine Verfügungen sind nach dem Obigen wirkungsvoll: er ist in der Art Erbe geworden, daß er das oben angeführte Verfügungsrecht hat, und seine Verfügungen gegenüber dem gutgläubigen Erwerber bestehen bleiben. Beides sind Wirkungen, die sonst an den Erbschein geknüpft sind, aber hier ohne Erbschein gelten, da die Todeserklärung insofern den Erbschein ersetzt ($ 2370 B.G.B.). Er ist in der Art Erbe geworden, daß er, vorbehaltlich späterer Ausgleichung, für die Erbschaftsschulden wie ein Erbe einstehen muß, wobei ihm die Befugnisse des Erben zur Minderung und Realbeschränkung seiner Haftung zustehen. Er wird Erbe im bezeichneten Augenblicke, jedoch wird zweckmäßig die fünfjährige Frist des $ 1974 erst von der Zeit des Todeserklärungsurteil an berechnet. Bezüglich der Ausschlagungs- II. Abschnitt. Folgen der Todeserklärung. 8 117. 295 frist ist der Erbe durch die Bestimmung des $ 1944 gedeckt, daß sie erst mit der Kenntnis vom Anfall beginnt, und diese kann hier nicht früher sein, als das Todeserklärungsurteil. b) Wenn eine allgemeine Gütergemeinschaft oder eine Fahrnisgemeinschaft besteht und der eine Ehegatte für tot erklärt wird, so tritt, bezüglich der Gütergemeinschaft, nach Aushülfsrecht die Auseinandersetzung ein, und der zurückgebliebene (überlebende) Ehegatte bekommt die Hälfte, während die andere Hälfte in Erbgang gelangt. Auch hier gilt das oben gekennzeichnete Verfügungsrecht. Kraft Gesetzesrecht aber bleibt die Gemeinschaft bestehen, sodaß der Toterklärte, wenn er wieder kommt, die Vermögensmassen nach Maßgabe der Gütergemeinschaft in Anspruch nehmen kann, und zwar in der Art, daß er nicht nur künftig Anteil nimmt an dem Erwerb, sondern daß auch der Erwerb der Zwischenzeit ihm zukommt. 2. Das Aushülfsrecht muß auch gelten für den miittelbaren Erwerb: a) wenn durch den Tod ein Recht erlischt, so erlangt der, zu dessen Gunsten das Erlöschen stattfindet, ein Aushülfsrecht; so insbesondere der Eigentümer, wenn der Toterklärte einen Nießbrauch oder ein sonstiges auf das Leben gestelltes Recht hatte. Der Eigentümer kann verfügen, wie wenn der Nießbrauch erloschen wäre, er kann im Falle des Grundeigentums das Erlöschen eintragen lassen; das ergibt sich aus $& 23 Grundb.O.; b) wenn mehrere Personen hintereinander zur Erbschaft berufen sind, so wird der Toderklärte als im entsprechenden Augenblick tot angenommen; er ist auch kein Anwärter eines Familienfideikommisses. Das Aushülfsrecht muß ferner gelten: c) wenn durch den Tod das Recht gegen einen Dritten erworben wird, so namentlich bei der Lebensversicherung, die auf den Tod des Toterklärten gestellt ist; der Destinatär der Lebensversicherung kann die Auszahlung verlangen, und der Versicherer befreit sich durch Zahlung an ihn. Dies ist zweifellos, wenn wir den Fall annehmen, daß die Lebensversicherung zu Gunsten der Erben genommen ist, und den Fall unterstellen, daß der Erbe als Erbe die Versicherungssumme in Anspruch 296 11I. Buch. A. Rechtssubjekt. nimmt; es kann aber sicherlich in dem Fall nicht anders sein, wenn der Erbe nicht als Erbe, sondern als Kind den Anspruch auf die Lebensversicherung hat oder wenn diese nicht einem Erben, sondern einem Dritten zugewendet worden ist. Es muß hier die Rechtsähnlichkeit der $&$ 2270 und 2367 gelten. Immerhin wäre es wünschenswert, wenn in das neue Versicherungsgesetz darüber eine Bestimmung aufgenommen würde. 3. Das Aushülfsrecht gilt für den rechtsgeschäftlichen Verkehr, 88 2370 cf. 2366, 2367 B.G.B. Gilt es auch für den Prozeßverkehr, in der Art daß sich der Gesetzesberechtigte eine gegen den Aushülfsberechtigten erfolgte Entscheidung oder Vollstreckung gefallen lassen muß? Dies ist zu bejahen. Die nähere Entwicklung ist in der Lehre vom Erbschein zu geben. BB) Folgen des Gesetzesrechts. aan) Privatrechtliche. g 118, I. Im Familienrecht sind die Folgen der Todeserklärung nicht Folgen des Aushülfsrechts, sondern des Gesetzesrechts, denn das Familienrecht läßt eine solche Doppelstellung im Rechte nicht zu. Dies gilt von Ehe und Ankindung, es gilt auch von der familienrechtlichen Nutznießung, von der Errungenschaftsgemeinschaft und der fortgesetzten Gütergemeinschaft. l. Bezüglich der Ehe ist a) die Folge nicht die Lösung, sondern die Lösbarkeit.e. Die Ehe wird lösbar durch Abschluß einer, wenigstens auf Seiten des einen Ehegatten gutgläubigen, zweiten Ehe, $ 1348 B.G.B. b) Diese zweite Ehe kann aus den Gründen angefochten werden, aus welchen eine Ehe überhaupt angefochten werden kann; sie kann auch angefochten ‘werden aus Irrung und Abirrung und zwar von dem irrenden Ehegatten, $ 1333; nur tritt hier zu den Irrungsgründen des & 1333 ein Grund hinzu: das Leben des für tot Erklärten; die Ehe kann nicht nur angefochten werden wegen Irrtums über die persönlichen Eigenschaften des andern Ehegatten, sondern auch wegen des Irrtums über den Tod des Toterklärten; denn es ist gewiß ein tief in alle Lebensverhält- II. Abschnitt. Folgen der Todeserklärung. $ 118. 9297 nisse eingreifender Irrtum, wenn man heiratet, weil man an den Tod des früheren Ehegatten glaubt, und zwar greift dies in die Seelenverhältnisse des zurückgebliebenen Ehegatten ein, wie in die Seelenverhältnisse dessen, der mit ihm die zweite Ehe eingeht; glauben dies also beide, so hat jeder das Anfechtungsrecht. So entsteht eine neue Ehe, aber eine anfechtbare Ehe; anfechtbar wegen Irrung. Die Anfechtung erfolgt durch Anfechtungsklage im Sinne des $ 1339 B.G.B., die innerhalb 6 Monate nach Beseitigung des Irrtums, d.h. nachdem man das Überleben des Toterklärten kennt, erhoben werden muß, 8 1350 B.G.B. Daß die Anfechtung ausgeschlossen ist, wenn die Ehe rechtlich bestätigt wird, entspricht den allgemeinen Grundsätzen, & 1337 B.G.B., ebenso daß umgekehrt die angefochtene Ehe als von Anfang an nichtig anzusehen ist, $ 1343 B.G.B.; was zur Folge hat, daß die Ehe mit dem früheren Ehegatten als fortdauernd gilt: sie gilt in gleicher Weise als fortdauernd, wie wenn die neue Ehe aus einem andern Grunde angefochten worden wäre, wobei natürlich die Bestimmung des $ 1344 mildernd eintritt. c) Gegenüber der gewöhnlichen Irrtumsanfechtung gilt außer der Eigenartigkeit des Irrtums noch folgendes Besondere: a) Die Anfechtung findet nicht mehr statt, wenn der eine der Ehegatten der neuen Ehe gestorben ist, 8 1350?) es gibt also keine Anfechtung im Sinn des $ 1342. ß) Die Anfechtung erfolgt nicht mehr, wenn zwar ein Irrtum vorlag, insofern der Toterklärte zur Zeit der zweiten Ehe noch lebte, wenn dieser aber nachträglich vor der Anfechtung gestorben ist. Eine solche Beschränkung ist rationell und ist aus &8 1350 B.G.B. zu entnehmen. Dagegen gilt der Grundsatz des $ 1343 Abs. 2 B.G.B. ($ 152, 155 C.P.O.) auch hier. Über die vermögensrechtlichen Folgen der durch Anfechtung herbeigeführten Lösung kann erst später gehandelt werden. ') Natürlich auch nicht, wenn die neue Ehe sonst gelöst worden ist, $ 1338 B.G.B., was allerdings die mißliche Folge herbeiführt, daß man jetzt nicht in der Lage ist, durch diese Anfechtung die alte Ehe wieder herzustellen: sie kann nur durch nochmalige Eheschließung erneuert werden. 298 III. Buch. A. Rechtssubjekt. Il. Das Gesetzesrecht tritt 2. ein bezüglich der eheherrlichen und der elterlichen Gewalt und der ihnen entsprechenden Nutznießung; denn diese Nutznießung ist nur eine Begleit- und Hülfeerscheinung des Familienrechts und fällt mit diesem. Daher erlischt a) die Nutznießung, die dem Ehemanne nach dem gesetzlichen Gütersystem zusteht ($ 1420 B.G.B.); ebenso aber auch b) die dem Gesamtgut, d. h. beiden Ehegatten bei der Errungenschaftsgemeinschaft zustehende Nutznießung am eingebrachten Gut ($ 1544); ebenso c) die elterliche Nutznießung ($ 1679). In allen drei Fällen hört die Nutznießung durch die Toodeserklärung des Berechtigten unbedingt auf, und zwar vom Augenblick an, der als Augenblick seines Todes gilt. Kehrt er wieder zurück, so ist es nicht etwa so, wie beim Nießbrauch, als ob die Nutznießung nie aufgehört hätte: er hat kein Anrecht auf die Früchte der Zwischenzeit; ja noch mehr, er kann sich nicht einmal ohne weiteres wieder in die Nutznießung setzen, sondern im Falle 1 und 2 muß der wiederkehrende Ehegatte, wenn nicht der andere Teil mit einwilligt und ihm die Nutznießung freiwillig zugesteht, auf die Wiedereinräumung der Nutznießung klagen, und die Nutznießung_erlangt er erst mit der Wiedereinräumung bezw. mit der Rechtskraft des Urteils, da hierdurch das Recht als eingeräumt gilt (85 1425, 1547). Handelt es sich um die elterliche Gewalt, so ist eine einseitige Erklärung auf dem Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit gegenüber dem Vormundschaftsgericht nötig, aber auch genügend ($ 1679); aber auch in diesem Fall ist es nicht etwa, als ob die Nutznießung nicht aufgehört hätte, sondern sie entsteht von neuem „ex nunc“. III. Etwas Besonderes gilt von der Errungenschaftsgemeinschaft. Da mit der eheherrlichen Gewalt die dem Gesamtgut zukommende Nutznießung fällt, so fällt auch die ganze Errungenschaftsgemeinschaft zusammen, die ohne diese Nutznießung nicht bestehen kann; noch mehr: da die Nutznießung dem Gesamtgut und damit beiden Ehegatten zukommen soll, so fällt die Errungenschaftsgemeinschaft auch weg, wenn die Frau für tot erklärt ist, $ 1544, auch hier vorbehaltlich der Wiederherstellung ex nunc, 85 1544, 1547. II. Abschnitt. Folgen der Todeserklärung. $ 118. 299 Nicht das Gleiche gilt von der allgemeinen und von der Fahrnisgemeinschaft; diese wird von dem vermögensrechtlichen Standpunkt aufgefaßt und folgt wie die Erbschaft dem Aushültsrecht (S. 294). Eine Ausnahme macht die fortgesetzte Gütergemeinschaft des überlebenden Ehegatten mit den Kindern der Ehe; diese berulit, wie schon das willkürliche Aufhebungsrecht des Ehegatten ($ 1492) beweist, auf der Familienstellung des Überlebenden gegenüber seinen Kindern; sie soll nur so lange dauern, als der Überlebende diese Familienstellung hat oder zu haben glaubt; sie erlischt mit der Todeserklärung, d. l. mit dem Augenblick, auf den diese den Tod bestimmt ($ 1494). Wird dagegen ein Abkömmling für tot erklärt, dann tritt das Aushülfsrecht ein (nach $ 1490). IV. Der gleiche Grundsatz muß aber auch 3. betreffs der Annahme an Kindes Statt (Ankindung) gelten. Nach dem bürgerlichen Gesetzbuch darf nur ein Kinderloser adoptieren ($ 1741 B.G.B.). Ist nun ein ehelicher Nachkomme vorhanden, aber für tot erklärt, so muß eine Ankindung als statthaft erscheinen, und gewiß würde es dem ganzen Institut widersprechen, wollte man aufstellen, daß, wenn das toterklärte Kind zurückkehrt, die Kindesannahme nach Gesetzesrecht nichtig wäre und sich somit das Ganze als bloßer Schein enthüllte Die Kindesannahme soll, wenn auch nicht ein vollständiges Kindesverhältnis, so doch eine feste Familienstellung verschaffen. Vielmehr bleibt die Kindesannahme bestehen, und die Folge ist, daß in solchem Falle der Angekindete neben dem leiblichen Kinde ebenso erbt, wie es der Fall wäre, wenn nach der Ankindung gegen Erwarten noch leibliche Kinder geboren würden. Von einer Anfechtung nach Rechtsähnlichkeit des $ 1350 kann hier nicht die Rede sein; allerdings kann auch die Ankindung wegen Irrung angefochten werden; aber nur wie jedes andere Rechtsgeschäft, also im Falle einer Irrung über Erklärung oder wesentliche Eigenschaft des Rechtsobjektes; beides aber liegt nicht vor: die Irrung wäre hier nur ein Irrtum im Motiv. V. Ebenso muß 4. in bezug auf die Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes die Todeserklärung Gesetzesrecht bewirken. Nach $ 1593 B.G.B. ist die Ehelichkeit des Kindes 300 III. Buch. A. Rechtssubjekt. zu bestreiten, wenn der Mann der Frau nicht innerhalb der Empfängniszeit beigewolint hat, vorausgesetzt, daß der Ehemann das Kind nicht anerkannt hat und daß er innerhalb der Frist starb, in welcher die Anfechtung statthaft war. Wenn daher ein Ehemann verschollen ist und für tot erklärt wird und die Frau zurückbleibt und in der Zwischenzeit Kinder zur Welt setzt, so tritt folgender Rechtsstand ein: Die Ehe besteht weiter, sie besteht weiter nicht nur bis zur Toterklärung, sondern bis die Frau eine neue Elıe eingeht. Daraus ist aber nicht zu £folgern, daß die Kinder nun eheliche Kinder sind; dies wäre nur der Fall, wenn inzwischen eine elieliche Beiwohnung stattgefunden hätte und infolgedessen die eheliche Kindschaft möglich wäre; wenn nun auch im allgemeinen die Vermutung dafür spricht, daß während der Ehe Beiwohnungen stattfinden ($ 1591), sodaß das Kind ein ehelich gezeugtes sein kann, so wird die Vermutung hier durch die Sachlage zerstört. Das Kind kann daher selbstverständlich von dem zurückkehrenden Ehemann innerhalb der gesetzlichen Zeit in seiner Ehelichkeit angefochten werden. Wird aber der Ehemann für tot erklärt, so muß die Bestimmung des $ 1593 in der Art gelten: Der Toterklärte ist als tot anzunehmen: es ist anzunehmen, daß er starb, ohne von dem Kind erfahren zu haben; die Ehelichkeit kann daher bestritten werden: dem Kinde steht keine ausdrückliche oder stillschweigende oder gesetzlich ergänzte Anerkennung des Ehemannes zur Seite. Daher muß auch, wenn die zurückgebliebene Frau den Erzeuger dieses Kindes heiratet, die Legitimation eintreten, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind. Noch viel weniger kann etwa ein Kind der neuen Ehe, falls diese später nach $ 1350 mit Erfolg angefochten wird, als Kind der alten Ehe erscheinen! Das Kind ist und bleibt durch die neue Ehe legitimiert, auch wenn sie für nichtig erklärt wird, nach den Grundsätzen der $$ 1721, 1699f. Die Meinung, daß trotz aller dieser Verhältnisse die Vermutung des $ 1591 durchgreife, bedarf keiner Widerlegung.') | ) Vgl. übrigens den kammergerichtlichen Fall vom 14. November 1902, Mugdan VI, S. 155, bei welchem zu berücksichtigen ist, daß teilweise altes Recht zur Anwendung kam. II. Abschnitt. Folgen der Todeserklärung. $ 119. 301 VI. Das Urheberrecht gehört dem Vermögensrecht an, die Schutzfrist aber wird nach personenrechtlichen Grundsätzen bemessen. Daher ist anzunehmen, daß in 30 Jahren nach der Todeserklärung (d. h. nach dem Ablauf des Jahres, auf weiches diese die Todeszeit verlegt) das Urheberrecht unbedingt erlischt.’) 638) Öffentlichrechtliche. s 119. I. Die Todeserklärung kann auch Wirkung haben auf die öffentlichrechtliche Stellung einer Person, namentlich auf die Beamtenstellung. In vielen Fällen wird allerdings schon vorher eine Lösung der Beamtenstellung erzielt werden können; wo das aber nicht der Fall ist, wird man annelımen, daß jedenfalls mit dem Augenblick der Todeserklärung ein anderer Beamter an seine Stelle treten muß; mit dem Augenblick der Todeserklärung, nicht mit dem Augenblick, auf welchen der Tod datiert wird, denn die Ersetzung durch einen andern Beamten kann nur für die Zukunft, nicht für die Vergangenheit erfolgen. Diese Frage muß dem Staats- und Verwaltungsrecht anheim gestellt werden. II. Für das bürgerliche Recht kommt nur eine derartige Stellung in Betracht, nämlich die Stellung des Vormundes. Die Vormundschaft erlischt mit dem Augenblick, wo die 'T'odeserklärung gegen den Vormund oder gegen den Mündel ergeht, richtiger gesagt, im letzteren Falle erlischt die Vormundschaft, im ersteren das Amt des Vormundes (55 1884, 1885). Bis dahin besteht die Vormundschaft weiter, wenn nicht aus besonderen Gründen des Falles schon vorher durch das Vormundschaftsgericht eine Lösung herbeigeführt worden ist ($ 1884). Mithin ist bis zu diesem Augenblick, was im Namen des Vormundes gehandelt worden ist, in vormundschaftlicher Weise gehandelt, was im Namen des Vormundes aufgewendet ist, in vormundschaftlicher Weise aufgewendet worden, auch dann, wenn der Tod in diesem Moment schon als eingetreten betrachtet wird ($$ 1835, 674). ı) Im Autorgesetz hat man, wie so manches andere, auch dieses übersehen. 302 III. Buch. A. Rechtssubjekt. d) Unsicherheit der Todeszeit. 8 120. I. Liegt nicht eine Ungewißheit des Todes, sondern nur eine Ungewißheit der Todeszeit vor, so spricht man nicht von Verschollenheit, und die Grundsätze der Verschollenheit treten nicht ein, wenn also z. B. jemand im Wasser oder auf den Bergen tot gefunden wird und man nicht ermitteln kann, wann der Tod eintrat. Hier findet eine Todeserklärung nicht statt, auch nicht etwas der Todeserklärung ähnliches, auch nicht eine Erklärung mit der Funktion der Feststellung des Zeitpunktes des Todes. Hier gilt überhaupt nur das allgemeine Gesetzesrecht, und die Schwierigkeiten des Beweises müssen möglichst überwunden werden.') II. Die Schwierigkeiten treten namentlich dann hervor, wenn zwei miteinander in Beziehung. stehende Personen gestorben sind und das Vorausversterben der einen vor der andern nicht festgesetzt werden kann, z. B. wenn zwei zur gegenseitigen Erbschaft berufene Personen um dieselbe Zeit sterben. Ein besonderer Fall dieser Art ist gegeben, wenn der beiderseitige Tod in derselben Lebensgefahr eintritt: es ist der bekannte Fall der „Commorienten“; so, wenn zwei Personen bei dem gleichen Schiffsunfall zu Grunde gehen oder bei derselben Vergiftungsgelegenheit sterben oder etwa einfach Morgens früh tot im Bett gefunden werden. Frühere Zeiten glaubten hier, durch gesetzliche Vermutung helfen zu müssen. Das hat man aufgegeben; es gelten einfach die Grundsätze des Beweises und der Beweislosigkeit: ein nach menschlichen Kräften nicht zu beweisendes Recht ist für die Rechtsordnung nicht vorhanden. Ist daher für den Erwerb des Rechts der Umstand entscheidend, daß jemand in einem bestimmten Augenblick noch lebend war und kann sein Leben in diesem Augenblick nicht erwiesen werden, dann kann eben der Rechtserwerb nicht zur Geltung kommen. Und wenn darum die beiden Personen gegenseitig zur Erbschaft berufen sind, für den Fall, daß die eine den Tod der andern überlebt 1) Es ließe sich allerdings für die Gesetzgebung in Betracht ziehen, ob nicht auch hier ein gerichtliches Verfahren zur Festsetzung der Todeszeit mit gewissen Rechtsfolgen angezeigt erscheinen könnte. Il. Abschnitt. Stand. $ 121. 303 hat, dann ist bei Ermangelung des Beweises einfach die Sache so zu regeln, als ob ein solches Überleben nicht stattgefunden hätte. Daher beerbt weder A den B, noch B den A; mit andern Worten, es tritt jetzt derselbe Erfolg ein, wie wenn der Tod beider im nämlichen mathematischen Augenblick erfolgt wäre, was ja, etwa bei einem Blitzschlag, auch vollkommen möglich wäre. So ist der Gedanke in $ 20 des bürgerlichen Gesetzbuches ausgedrückt. III. Diese Bestimmung enthält nicht eine Besonderheit, sondern ist nur ein Ausfluß des obigen allgemeinen Prinzips, daß ein beweisloses Recht dem Nichtrecht gleichsteht. Es ist daher auch sehr gleichgültig, ob der beiderseitige Tod in derselben oder in einer andern Gefahr eingetreten ist, und es muß mithin der Satz ebenso gelten, wenn bei einem vulkanischen Ausbruch beide Personen in demselben Hause verschüttet wurden, wie wenn die eine Person durch vulkanische Lava, die andere durch ein damit verbundenes vulkanisches Erdbeben zu Grunde ging; ja, auch dann, wenn beide Personen auf ganz verschiedenen Breitegraden durch ganz verschiedene Unheilsfälle den Tod erlitten haben und ein Vorabsterben deshalb beweislos ist, weil bei beiden oder mindestens bei einer von ihnen die genaue Zeit des Todes nicht ermittelt werden kann. 2. Sonstige Rechtslagen. a) Rechtsstellung; Beziehungen zum sozialen Leben. a) Stand. 8 121. I. Nicht ohne Bedeutung ist noch heutzutage der Stand einer Person, d. h. die Angehörigkeit zu einem durch Herkunft, Beruf oder Lebensweise charakterisierten Kreis der Bevölkerung. Die großen Unterschiede früherer Tage sind allerdings möglichst ausgeglichen worden, da der Grundgedanke der modernen Zeit dahin geht, die Bürger eines Staates einander möglichst gleich zu stellen und so zu einem großen Ganzen zusammenzufügen. Völlig ist dies nicht erreicht und soll auch nicht erreicht werden, denn gewisse Unterscheidungen haben ihre wohltätige Bedeutung. 304 III. Buch. A. Rechtssubjekt. Der Stand kann entweder eine durchgreifende Besonderheit in der Stellung einer Person im Rechtsleben bedeuten: dann begründet er eine rechtsähnliche Rechtslage. Oder er kommt nur für bestimmte Einzelbeziehungen in Betracht. Il. Stände mit besonderer Rechtslage sind: 1. der Adel; er tritt reichsrechtlich hervor in der Möglichkeit der Autonomie (A. 58); außerdem landesrechtlich in einer Reihe von Beziehungen, zZ. B. bei Familienfideikommissen. So 2. unter den Berufisständen a) der Kaufmannsstand, der durch das Handelsrecht zu einer besonderen Rechtsstellung mit einer großen Menge besonderer Rechtsbeziehungen erhoben worden ist. b) Der Militärstand und Beamtenstand dagegen hat nur deswegen eine feste Rechtslagestellung, weil ihm im öffentlichen Rechte ein weiteres Gebiet eröffnet ist, in welchem er besondere Rechte und Pflichten trägt. Privatrechtlich treten diese Stände wenig hervor. Privatrechtlich kommt der Militärstand zur Bedeutung was den Wohnsitz, die Verehelichung und das Militärtestament betrifft, 88 9, 1315 B.G.B. und Reichsmilitärgesetz 88 40 und 44. Auch bei Beamten kann landesgesetzlich eine obrigkeitliche Ehegenehmigung vorbehalten sein, $ 1315 B.G.B.; in Preußen ist dies nicht der Fall, Art. 42 Preuß.A.G. Militärpersonen, Beamte, Geistliche und Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten kommen ferner in Betracht in 8$ 411 und 570, sofern für die Übertragung der Gehaltsansprüche besondere Grundsätze bestehen und sofern bezüglich der Miete von Wohnungen und ähnlichen Räumen eine besondere Kündigung, sogen. Versetzungskündigung gilt.’) Nach dem Sinn des Gesetzes kommen hier sämtliche Militärpersonen in Betracht, welche ein Gehalt beziehen und der dienstlichen Versetzung unterliegen, sodann Geistliche einer im Staate erlaubten Konfession und Lehrende an öffentlichen Unterrichtsanstalten, d. h. an Lehranstalten, die im Namen des Staates oder einer andern öffentlichen Gemeinschaft nach Maßgabe der den Öffentlichen Verbänden obliegenden Auf-I!) Vgl. auch $ 26 Uhnterstütz.W.G., wo auch Privatbeamte aufgezählt sind; allein es handelt sich dort um eine wesentlich negative Bestimmung. II. Abschnitt. Religion, Ehre. $ 122. 305 gaben geführt werden, ohne Rücksicht darauf, ob sie Beamtencharakter haben oder nicht: doch müssen es wirkliche Lehrende sein, nicht etwa bloß solche, die Hülfsdienste leisten. In & 850, Ziffer 8, der Civilprozeßordnung werden auch Militärärzte, Ärzte an öffentlichen Anstalten, also insbesondere auch an Öffentlichen Kranken- und Irrenhäusern in Betracht gezogen. Dagegen genießen hier nicht alle Militärpersonen die Besonderheit des Gesetzes, sondern nur Offiziere, Militärärzte und Deckoffiziere. Vgl. übrigens auch $ 45 Reichsmilit.Ges. Was die amtliche Stellung des Vormundes betrifft, so bestehen für Beamte und Religionsdiener besondere Bestimmungen nach den hier maßgebenden Landesgesetzen, 88 1784, 1888 B.G.B., A. 72 Preuß.A.G. III. Ansätze zu einem Standesrecht bestehen bezüglich der Gewerbetreibenden kraft zahlreicher Bestimmungen der Gewerbeordnung, welche auch das Civilrecht berühren, und kraft der Bestimmungen des Gesetzes über unlautern Wettbewerb; ferner bezüglich der Handwerker mit Rücksicht auf die Bestimmungen über Zwangsinnungen, Handwerkskammern n. a, und bezüglich der gewerblichen Arbeiter mit Rücksicht auf die Versicherungsgesetze. Daß mitunter verschiedene Standesbegriffe sich begegnen und kreuzen, hängt mit der mangelhaften Ausbildung dieser Standesverhältnisse zusammen.?) ß) Religion und Ehre. 8 122. I. Zu solchen Rechtslagen, die für die individuelle Abwicklung des Lebens im einzelnen von Bedeutung sind, gehört 1. das Verhältnis der Persönlichkeit zum religiösen Bekenntnis. Ein bestimmtes Bekenntnis war lange Zeit die Voraussetzung für die Geschäfts-, ja, für die Rechtsfähigkeit oder griff sonst sehr wesentlich in die Rechtsentwicklung ein. Heutzutage ist das religiöse Bekenntnis bürgerlich-rechtlich olıne Wirkung; es tritt nur noch in sehr wenigen Beziehungen zu l'age, insbesondere was die religiöse Erziehung betrifft: hier soll die Religion des Erziehungsberechtigten in Betracht 1) Daher die Frage über die Beitragspflicht zu den Handelskammern und den Handwerkerkammern. Vgl. darüber die interessante Studie von Lastig, Der Gewerbetreibenden Eintragungspflicht (Festgabe f. Fitting). Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 20 306 III. Buch. A. Rechtssubjekt. kommen; daher die Bestimmungen der 88 1779 und 1801; während die Satzungen, die sich auf religiöse Orden beziehen, nicht hierher gehören, da hierbei nicht die spezielle Religion, sondern die Art der Vereinigung das bestimmende ist. Die Frage aber über die Rechtslage der Kinder in bezug auf die religiöse Erziehung ist im bürgerlichen Gesetzbuch nicht weiter geregelt, sondern fällt der Landesgesetzgebung anheim, Artikel 134. 2. Die Ehre und Entehrung.') Eine juristische Entehrung kann nur durch strafgerichtliches Urteil erfolgen (8 32£f. St.@.B.: Verlust, Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte). Die Wirkungen dieser Entehrung sind hauptsächlich politische; bürgerlich-rechtlich beziehen sie sich vor allem auf die Vormundschaft und das gewerbliche Lehrlings-, Erziehungs- und Genossenschaftswesen, $ 34 St.G.B., $$ 32, 85 GerichtsV.G. 88 53, 93a, 103b Z. 1, 106, 126 Gew.O., & 81 H.G.B., $ 68 Genossensch.G., 8 7 Z. 2 BörsenG., namentlich auch auf Betätigungen in unserem sozialen Versicherungswesen, $ 55 Gew.Unf.V.G., 8 65 Landw.Unf.V.G., 8 58 SeeUnf.V.G., 88 88, 104 InvalidenV.G., endlich auch auf die quasiöffentliche Funktion des Schiedsrichters, 8 1u32 C.P.O. Aber auch hier ist die Wirkung insofern abgeschwächt, als die Entehrung nicht Ungültigkeit der Vormundschaft oder etwa Nichtigkeit des Lehrlingsverhältnisses herbeiführt, sondern in solchem Falle anderwärts Abhülfe geschaffen wird, indem das Vormundschaftsgericht oder die Polizei eintreten und das Verhältnis aufheben kann ($ 1781 Z.4 B.G.B., $ 106 Gew.O.); und Schiedsrichter sind in solchem Fall nicht unfähig, sie können aber abgelehnt werden, $ 1032 C.P.O. II. Weitere Zurücksetzungen des Entehrten sind in den landesgesetzlichen Materien möglich, z. B. Lehensunfähigkeit, Zurückweisung bei Familienfideikommissen, Verweigerung des Jagdscheins u. a.?) 1) Die Ehre kommt auch bei juristischen Personen in Betracht; ihre Entehrung aber ist nach unserem Rechte unmöglich. Doch könnte die Erbunwürdigkeit einer juristischen Person von Bedeutung sein. 2?) Vgl. z. B. Preuß. Vorflutgesetz vom 15. November 1811 $ 28: „Zu Sehiedsrichtern können nur unbescholtene dispositionsfähige sachkundige Männer gewählt werden.“ Preuß. Jagdscheingesetz v. 31. Juli 1895 86 2.2. II. Abschnitt. Geschlecht. $ 123. 307 ) Geschlecht. & 123. I. Daß die Verschiedenheit des Geschlechts die Voraussetzung der Eheschließung ist, entnimmt die Rechtsordnung der Naturordnung; die Rechtsordnung hat hier nichts weiter festzusetzen. Soweit aber aus der Verschiedengeschlechtigkeit besondere Rechte und Rechtslagen in der Ehe und im Familienleben hervorgehen, ist die Rechtsordnung das Bestimmende; noch mehr, wenn die Frage auftaucht, ob der Verschiedengeschlechtigkeit ein Einfluß auf das sonstige Rechtsleben einzuräumen ist. II. In der Ehe werden dem Ehemann gewisse Rechte gegenüber der Frau und dem Frauenvermögen, der Frau gewisse Rechte gegenüber dem Ehemann eingeräumt, noch mehr gilt dies in der Familie zwischen den Elternteilen und den Kindern, was alles im Familienrecht zu behandeln sind. Von Bedeutung ist insbesondere 1. die Beschränkung der Verfügungsfähigkeit der Frau in bezug auf das eingebrachte Vermögen, $ 1395f., 2. der Eingriff des Elıemannes in die von der Frau abgeschlossenen Dienstverträge, $ 1358 (wobei aber das Vormundschaftsgericht mit eine Rolle spielt), und der Eingriff in ihre Stellung als Vormünderin, $$ 1783, 1887, aber auch 1900, 3. das Zurücktreten der elterlichen Gewalt der Mutter gegenüber der des Vaters und die Möglichkeit, ihr einen Beistand anzuordnen, 8S 1634, 1687 Z. 1, 4. die Schwächung der elterlichen Gewalt der Mutter durch Einsetzung eines Beistandes von Amts wegen, 8 1687 Z. 3; vgl. auch noch 8 1693 B.G.B. III. In den amtlichen Stellungen des bürgerlichen Rechts erfährt die Frau noch eine besondere Behandlung: sie kann Vormünderin sein, braucht aber die Vormundschaft nicht anzunehmen, 8 1786 Z. 1, und dasselbe gilt von der Gegenvormundschaft, $ 1792; sie kann als Vormünderin entlassen werden, wenn sie sich verheiratet, $& 1887. IV. Im Rechtsverkehr (in der Geschäfts- und Verfügungsfähigkeit) besteht kein Unterschied der Geschlechter, soweit 20* 308 111. Buch. A. Rechtssubjekt. das bürgerliche Gesetzbuch angeht;”) in anderen Gesetzen bestehen einige Beschränkungen, welche in das bürgerliche Recht mit übergreifen, so die Börsenunfähigkeit, $ 7 Z.1 BörsenGes., so $ 58 ebenda; so der Ausschluß von politischen Vereinen nach LandesGes., z. B. Preuß. VereinsGes. $8 Z. 1. b) Verkehrsstellung; Geschäftsfähigkeit und Verfügungsfähigkeit. a) Allgemeines. 8 124, I. Die Wirkungsfähigkeit der leiblichen Person hängt mit ihrem leiblich-seelischen Dasein zusammen, denn der Mensch handelt durch seine eigenen Organe, nicht durch Organe, die ihm die Rechtsordnung verleiht. Daher knüpft sich die Geschäftsfähigkeit an Zustände der menschlichen Natur, teils an das Alter, teils an sonstige seelische Erscheinungen. II. In einem Fall allerdings tritt die Rechtsordnung dazwischen: in der Volljährigkeitserklärung. Diese ist ein Staatsakt, welcher dem Minderjährigen vor der Zeit zur Volljährigkeit verhilft. Der auf solche Weise für volljährig Erklärte steht dem Altersvolljährigen im bürgerlichen Rechtsleben vollkommen gleich, d. h. dem Altersvolljährigen, soweit die Volljährigkeit in Betracht kommt. In einzelnen Punkten kann er noch hinter dem 21jährigen zurückstehen, aber nur, soweit es sich um Verhältnisse handelt, die nicht der Volljährigkeit, sondern andern Gebieten angehören, so im Eherecht, 88 1305 und 1308, so in $$ 1726, 1747, Die Volljährigkeitserklärung erfolgt durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts, welcher zu seiner Gültigkeit voraussetzt, daß der Minderjährige mindestens 18 Jahre alt ist. Vgl. übrigens noch A. 147 B.G.B. und $ 196 G.£.G., wo besonderes über die Behörden bestimmt ist. Das Vormundschaftsgericht hat aber die Pflicht, die Volljährigkeitserklärung nur zu erteilen, wenn noch folgendes dazu kommt: ») Eine wichtige Ausnahme des Zwischenrechts ist in A. 200 Abs. ö bestimmt. Sie hat dazu geführt, daß insofern auch noch A. 6 und 7 des alten Handelsgesetzbuchs (Zustimmung des Ehemannes!) fortdauert. II. Abschnitt. Geschäftsunfähigkeit. $ 125. 309 1. wenn der Minderjährige seine Einwilligung gibt, 2. wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt zustimmt; doch gibt es vom letzteren einige Ausnahmen; 88 3 u.4 B.G.B. III. Die Volljährigkeitserklärung kann nicht rückgängig gemacht, der auf solche Weise Volljährige nicht mehr minderjährig werden: es entsteht eine unverbrüchliche Rechtslage, S. 71. Vgl. Ges.f.G. $ 18, 56, 60 Z. 6, auch & 32. IV. Auch bei den übrigen Seelenzuständen schließt sich zwar die Rechtsordnung im ganzen den natürlichen Verhältnissen an, aber nicht ohne im einzelnen durch ihre Staatsakte in den Reclıtskreis einzuwirken. Dies tut sie durch Entmündigung: solche ist ein gerichtlicher Entscheidungsakt, welcher einen bestimmten Seelenzustand rechtlich feststellt und kennzeichnet und kraft dessen bewirkt, daß eine dem Seelenzustand entsprechende Minderung oder Aufhebung der Geschäftsfähigkeit stattfindet. P) Geschäftsunfähigkeit. & 125. I. Geschäftsunfähig ist jemand 1. von selbst oder 2. er wird es unter Einwirkung eines richterlichen Aktes. Von selbst. ist geschäftsunfähig 1. der Mensch unter 7 Jahren, 2. der Geistesgestörte, dessen Geistesstörung einen solchen Grad erreicht hat, daß ihm die Willensfreiheit fehlt, sei es, weil ihm die Intelligenz nicht die nötige Kenntnis bietet, sei es, weil ein pervers gesteigertes Triebleben oder ein gestörter Beschlußapparat seiner freien Willensentschließung entgegensteht, $ 104 B.G.B.') II. Dieser Zustand der Geistesgestörtheit ist möglicherweise nur vorübergehend: auch der normale Mensch kaun Augenblicke der Störung haben, noch mehr, Augenblicke der 1) Mit Recht haben neuerdings mehrere Entscheidungen, insbesondere Reichsgericht 7. Oktober 1899, Seuffert LV, No. 129, angenommen, daB es nicht bloß auf die mangelnde Intelligenz ankommt, daß vielmehr auch das ganze Trieb- und Willensleben des Menschen erkrankt und einer orduungsmäßigen Tätigkeit unfähig sein kann. Vgl. auch O.L.G. Frankfurt a, M., 6. Oktober 1902, Recht VII, S. 127. Auch der Säuferwahnsinn kann hierher gehören, Oberst.L.G. Bayern, 6. Juni 1903, Recht Vil, S. 359. 310 III. Buch. Rechtssubjekt. Bewußtlosigkeit, sei es infolge einer Vergiftung (Alkoholvergiftung) oder irgend einer anderen äußeren Einwirkung, sei es infolge innerlicher Zwischenzustände: einen solchen Menschen bezeichnen wir aber nicht als geschäftsunfähig, doch auch er ist während dieser Zustände für die Rechtshandlungen eine Null, $ 105. Ob ein solcher Zustand verschuldet oder unverschuldet herbeigeführt wird, kommt für die Verantwortung in Betracht, nicht aber für die Fähigkeit im Rechtsleben. l1l. Ist der Zustand der geistigen Störung dauernd ein derartiger, dann liegt Geschäftsunfähigkeit vor, und die Rechtshandlungen sind ebenso nichtig, wie die Rechtshandlungen des Bewußtlosen im Augenblick der Bewußtlosigkeit. In andern Fällen bewirkt die Geistesstörung noch nicht von selbst Geschäftsunfähigkeit: sie kann eine solche nur herbeiführen kraft eines hinzukommenden Staatsaktes, der Entmündigung. IV. Die Geschäftsunfähigkeit wird also 2. herbeigeführt durch Entmündigung wegen Geisteskrankheit. Die Geisteskrankheit umfaßt geistige Störungen, die teils in der Unordnung des seelischen Apparates, teils aber auch in mangelhafter Entwicklung begründet sein können. Man hat früher die Ansicht aufgestellt, daß jede irgend welche Störung des seelischen Vermögens zu Entmündigung führen müsse; man hat namentlich darauf hingewiesen, daß alle Seelentätigkeiten zusammenhängen und daß darum eine Störung auch nur nach der einen Seite die ganze Seelenbewegung nach einer ungesunden, verkehrten Richtung führen könne. Allein es wäre unrichtig, in allen solchen Fällen zu entmündigen; denn sehr viele, ja die meisten selbst der begabtesten Menschen, leiden an irgend welchen Sonderlichkeiten oder haben irgend welche schwache Seiten, und wenn man hier Geschäftsunfähigkeit annehmen wollte, so würde schließlich nur der Dutzendmensch und der gewöhnliche Philister zum Geschäftsleben tauglich sein und dieses gerade die bedeutendsten Anregungen vermissen; sind ja doch die bezeichneten Fehler sehr häufig die Fehler der Tugenden: sie hängen mit einer sonstigen Steigerung der Fähigkeiten zusammen. Daraus gelt hervor: nicht jede Sonderlichkeit des Denkens und Wollens kann zur Ent- 1I. Abschnitt. Geschäftsunfähigkeit. 8 125. 311 mündigung führen, auch wenn der Mensch hierdurch zu falschen Anschauungen über die Dinge der Welt gelangt.) Auch derjenige, der nach der einen oder andern Seite hin Unregelmäßigkeiten zeigt, muß sich ausleben können. Nur dann ist eine Ausnahme zu machen, wenn die Störung, obgleich sie die freie Willensbestimmung nicht aufhebt, so schwer ist, daß entweder der Einblick in die realen Verhältnisse des Lebens wesentlich getrübt wird oder der Verstand nicht in der Lage ist, irgendwelche Gedankenfolgen richtig durchzuführen und ins Leben zu setzen. Ist ein Mensch auf solche Weise nicht den realen Verhältnissen gewachsen, sodaß er die Aufgaben des Geschäftslebens ohne Einsicht und folgerichtige Verstandeskraft behandeln würde, dann tritt an die Rechtsordnung die Pflicht heran, dem Geistesgestörten das Heft aus der Hand zu nehmen und ihm die Geschäftsfähigkeit (ganz oder teilweise) zu entziehen. Das bürgerliche Gesetzbuch, 8 6 Z. 1, hat hier den Ausdruck, er sei zu entmündigen, wenn er „seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag“. Seine Angelegenheiten, das sind die Angelegenheiten im allgemeinen: die Unfähigkeit, ein einzelnes Geschäft durchzuführen, kann keine Entmündigung rechtfertigen, denn kein Mensch ist für alle Aufgaben des Geschäftslebens vollkommen geeignet; auch die Unfähigkeit zu den wirtschaftlichen Angelegenheiten allein kann prinzipiell nicht genügen, da möglicherweise diese im Kreis seines Lebens nur eine wenig bedeutende Rolle spielen, weil seine Tätigkeit vielleicht nicht im Rechtsleben, sondern in realer Arbeit liegt, die wenig in den Rechtsverkehr hineinspielt. Andererseits kann man aber auch nicht verlangen, daß die Unfähigkeit eine Unfähigkeit für alle und jede Angelegenheit ist, sondern es muß die Aufgabe des Lebens im ganzen ins Auge gefaßt werden. Und was die wirtschaftlichen Angelegenheiten betrifft, so wird allerdings sehr häufig dieser Bereich der Tätigkeit den Menschen so viel in Anspruch nehmen, daß die Unfähigkeit !) Sollten sich allerdings bei einem letzten Willen aus verkehrten Anschauungen besondere Irrungen ergeben, dann könnte eine Anfechtbarkeit nach Art des Irrtums begründet sein. welche aber hier nicht weiter zu besprechen ist. Vgl. Oberst.L.G. München, 27. November 1902, Recht VII, S. 41. 312 III. Buch. A. Rechtssubjekt. hierzu eine Unfähigkeit in der Hauptsache seiner Lebensbetätigung darstellt.) V. Zu bemerken ist übrigens, daß die volle Geschäftsunfähigkeit des wegen Geisteskrankheit Entmündigten eine Bestimmung zweifelhafter Güte ist. In kleinen Kreisen des Rechtslebens können solche Personen sich oft noch ganz zweckdienlich bewegen; die volle Geschäftsunfähigkeit ist hier eine furchtbare Fessel.e. Das Richtige wäre, wenn in dieser Hinsicht der Entmündigungsrichter eine bestimmte Diskretion hätte und die Geschäftsphäre bestimmen könnte. ) Geschäftsbeschränkung. oa) Allgemeines. 8 126. I. Geschäftsbeschränkt ist der Minderjährige vom 7. Jahre an; die Geschäftsbeschränkung beginnt mit dem Augenblick, wo die Geschäftsunfähigkeit aufhört und endet mit.der Volljährigkeit, d. h. mit dem vollendeten 21. Lebensjahre oder mit, der Volljährigkeitserklärung ($ 2ff. B.G.B.). II. Bei dem Volljährigen tritt Geschäftsbeschränkung immer nur kraft gerichtlicher Entscheidung ein, kraft Entmündigung ?) oder kraft vorläufiger Vormundschaft; die Entmündigung kommt in Betracht, wenn sie erfolgt wegen Geistesschwäche, wegen Verschwendungssucht, wegen Trunksucht; eine Versetzung unter vorläufige Vormundschaft findet statt als einstweilige Maßregel auf Grund (irgend) eines Entmündigungsantrages, wenn eine Gefährdung der Person oder des Vermögens zu befürchten ist ($ 1906 B.G.B.). BB) Geistesschwäche. 8 127. I. Unsere Rechtsordnung unterscheidet streng zwischen Geisteskrankheit und Geistesschwäche; bei der ersteren führt die Entmündigung zu Geschäftsunfähigkeit, bei der !) In dieser Beziehung ist die Entscheidung des Reichsgerichts, 29. Oktober 1900, Gruchot XXXV, S. 1042, nicht völlig zutreffend. 2) Daher auch erst mit diesem Augenblick, O.L.G. Frankfurt a. M., 6. Oktober 1902, Recht V1I, S.127. Vgl. aber auch 3 2229 Abs. 3 B.G.B. II. Abschnitt. Geschäftsbeschränkung. 8 127. 313 letzteren zu Geschäftsbeschränkung. Man glaubte früher, den Unterschied darin zu finden, daß bei letzterer nicht eine förmliche Perversion vorliege, sondern nur ein Mangel der Entwicklung. Dieser Unterschied ließ sich aber medizinisch nicht festhalten, denn auch die Geisteskrankheit beruht in sehr vielen Fällen auf mangelnder Entwicklung von Teilen des Gehirnorgans, und auch wenn sie erst später eintritt, kann sie von Entwicklungsstörungen, mangelnder Widerstandskraft usw. herrühren. Man könnte allerdings als Besonderheit der Geisteskrankheit Wahnideen, Zwangsvorstellungen usw. annehmen; jedoch wäre dies nicht zutreffend, denn eine Reihe von Geisteskrankheiten zeigt sich gerade in Stumpfsinn und höchster Teilnahmslosigkeit. Vielmehr kann man hier nur Grade unterscheiden und annehmen, daß Geisteskrankheit den stärkeren, Geistesschwäche den geringeren Grad der Unregelmäßigkeit bedeutet!) und zwar wird man als Geistesschwäche diejenige Stufe geistiger Minderwertigkeit bezeichnen können, infolgederen jemand für bedeutendere, schwierigere Betätigungen des Rechtslebens nicht geeignet erscheint, während er bei sonstigen Betätigungen wohl noch wie ein gesunder Mensch handelt. Allerdings wird die Geistesschwäche nicht dadurch ausgeschlossen, daß jemand in gewissen technischen Dingen eine besondere Geschicklichkeit zeigt; sie ist immer vorhanden, wenn ihm die Fähigkeit, über das Rechtsleben einen Überblick zu gewinnen, abgeht, und dies ist bei einseitiger technischer Begabung nicht ausgeschlossen, ja nicht einmal selten.?) 1I. Auch die Geistesschwäche soll nur dann zur Entmündigung führen, wenn der Geistesschwache seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, 8 6 2.1 B.G.B.; es genügt nicht, wenn seine Art der Verkehrsbetätigung zwar eine eigenartige, vielfach etwas unbesonnene, wenig folgerichtige ist; vorausgesetzt ist vielmehr eine so schlimme Art 1) Daß der Unterschied ein Gradesunterschied ist, wird jetzt überwiegend angenommen, O.1.G. Dresden, 5. Dezember 1901, Mugdan V $. 10, R.G., 13. Februar 1902, Entsch. 50, S. 203, vgl. auch schon R.G. 29. Oktober 1900, Gruchot 45, S. 1042; E. Schulze, Stellungnahme des Reichsgerichts zur Entmündigung, S. 4f. ®) Vgl. zutreffend O.L.G. Karlsruhe, 27. Februar 1902, Zeitschr. f. franz. Civilrecht, Bd. 83, S. 715. 314 III. Buch. A. Rechtssubjekt. der Geschäftsführung, daß Verderb oder wesentliche Schädigung zu befürchten steht; je wichtiger die Angelegenheiten sind, in die jemand gestellt ist, desto eher kann die Geistesschwäche zur Entmündigung führen. iD Verschwendungssucht. 8 128. I. Unter Verschwendung versteht man eine Tätigkeit, welche die Person in ungemessener, der vernünftigen Erwägung widersprechender Weise ihres eigenen Vermögens entkleidet. Wird die Verschwendung zur Gewohnheit, indem sie sich im Inneren des Menschen als dauernde Eigenschaft entwickelt, so spricht man von Verschwendungssucht. Diese kann verschiedene seelische Gründe haben: 1. Entweder ist die Persönlichkeit ganz ohne wirtschaftliche Anlagen oder geradezu anti-wirtschaftlich, indem ihr jeder regelrechte Erwerb und jede regelrechte Sammlung des Erwerbes widerstrebt. Das ist die törichte, zwecklose Verschwendung. Sie beruht auf einem geistigen Mangel, der an Geisteskrankheit grenzen kann, aber aus diesem Grunde nicht zur Entmündigung führt, weil eine derartige Person nicht unfähig zu sein pflegt, ihre Angelegenheiten zu besorgen, wenn sie auch nach einer Richtung hin Torheiten und Tollheiten begeht. 2. Der zweite Fall ist der der Aufwand- oder Luxusverschwendung, welche hervorgerufen ist durch den Hang, den Genüssen oder Scheingenüssen der Persönlichkeit in ungemessener Weise zu fröhnen. Hier ist nicht von einer zwecklosen Verschwendung die Rede, aber von einer Verschwendung, welche den augenblicklichen Genüssen die Folgezeit opfert. Diese Aufwandverschwendung kann Begleiterscheinung anderer Unregelmäßigkeiten sein, z. B. des Größenwahnes, des Alkoholismus, der Spielsucht. Daher kann auch die Luxusverschwendung mit Geistesstörung verbunden sein; sie braucht es nicht: möglicherweise liegt lediglich eine sittliche Erniedrigung vor. 3. Die dritte Art von Verschwendung ist eine Verschwendung aus sittlichen Motiven, bei welchen aber II. Abschnitt. Trunksucht. 8 129. 315 der Schenker die wirtschaftlichen Bedürfnisse seiner und seiner Familie außer acht läßt; so wenn jemand alles, was er erwirbt, den Armen gibt: er handelt hier völlig sittlich, allein in dem Selbstopfer schädigt er wesentliche Interessen seines näheren Kreises. II. Die Verschwendung betätigt sich natürlich zunächst in Schenkungen, d. h. in völlig unentgeltlichen Rechtshandlungen. Sie äußert sich aber auch in solchen Geschäften, bei welchen zwar ein Entgeit gegeben wird, aber entweder ein solches, das in keinem Verhältnis zum Aufgewandten steht oder das durch seine vorübergehende Art für das Entschwundene keinen Ersatz zu bieten vermag oder völlig unfruchtbar, ja durch seine belastende und drückende Art für den Vermögensstand verderblich ist; so wenn jemand sich Luxustiere anschafft oder Prunkhäuser und Gärten baut, deren Unterhalt sein Vermögen aufzehrt. Den unentgeltlichen Zuwendungen ist auch Glücksspiel und Wette zuzuzählen, da die Gewinnchance nicht als wirtschaftlicher Gegenwert für das Aufgewandte betrachtet werden kann. III. Auch die Verschwendung führt nicht in allen Fällen zur Entmündigung, $ 6 Z. 2 BGB. Man tastet den Rechtsstand der Persönlichkeit nur an, wenn die Gefahr der Verarmung und damit des Notstandes vorliegt, des Notstandes des Verschwenders selber und seiner Familie, d. h. derjenigen, für welche er zu sorgen hat. Dann kann eine Entmändigung erfolgen, aber nur auf Antrag beteiligter Personen nach Mabgabe der Civilprozeßordnung 8 680, also nicht auf Antrag des Staatsanwalts; doch können Armenverbände zur Antragstellung berechtigt werden, $ 680 C.P.O. und $ 3 des Preuß. Ausf.G. dazu. 66) Trunksucht. 8 129. I. Trunksucht ist zunächst gedacht als Trunksucht im Sinne des Alkoholismus; indes muß der Morphinismus und der Kokainismus ebenfalls hierher gerechnet werden, denn es ist nicht abzusehen, wie die Art des Giftes einen Unterschied machen und die schwerere Nervenvergiftung milder behandelt werden sollte als die leichtere. So groß die Unterschiede dieser 316 IH. Buch. A. Rechtssubjekt. verschiedenen Vergiftungszustände medizinisch sind, so sind sie juristisch nur wmebensächlich. Überall handelt es sich a) um die unmittelbare Wirkung des nervenzerrüttenden Mittels, b) um einen gerade durch dieses Mittel herbeigeführten trostlosen Hang zum weiteren Genuß. Da beides in allen drei Fällen in gleicher Weise zutrifft, so müssen sie sämtlich in dieselbe Ordnung gestellt werden, ebenso wie andere ähnliche Vergiftungszustände, falls etwa weitere derartige furchtbare Zerrüttungsmittel in der Menschheit aufkämen. Daher müßte das Opiumrauchen als eine bestimmte Art des Morphinismus ebenfalls hierher gezählt werden. II. Die Trunksucht kann unter den Begriff der Geistesstörung fallen, indem nicht selten der Trieb so unwiderstehlich wird, daß die Persönlichkeit seiner nicht Herr werden kann und man daher von einer den Willen unfrei machenden Geisteserkraukung sprechen muß, so z. B. bei Quartalsäufern und ähnlichen. Auch unter dem Titel der Verschwendung könnte die Trunksucht betrachtet werden. Jedoch würde beides nicht genügen; denn einerseits kommen sehr viele Fälle der Trunksucht vor, in denen keine Geisteserkrankung zu konstatieren ist, sondern nur eine moralische Erniedrigung, indem der Trunksüchtige zwar zu widerstehen vermöchte, aber in einen Zustand sittlicher Schwäche und Verschlechterung geraten ist und aus niederträchtiger Gesinnung dem Antrieb nachgibt; aber auch diese Fälle müssen von der Gesetzgebung berücksichtigt werden, und es wäre darum unrichtig, den Ausdruck „Trunksucht“ bloß von solchen Zuständen zu verstehen, wo wirkliche Geistesstörung vorliegt: Trunksucht schließt daher auch Trunkfälligkeit, soweit sie zu einem gewohnheitsmäßigen Hang geworden ist, ein.?) Sodann würde auch der Verschwendungsstandpunkt nicht genügen, weil der Trunksüchtige allerdings vielfach sich und seine Familie in Not setzt, aber nicht bloß dadurch, daß er für Zwecke seines Trinkens zu viel Aufwand macht, sondern deshalb, weil er infolge der ständigen Vergiftung in Müßiggang, Arbeitslosigkeit und damit in die Unfähigkeit gerät, irgend eine regelmäßige wirtschaftliche Stellung im Leben auszufüllen. 1) Vgl. Endemann, Entmündigung wegen Trunksucht, S. 16f.; Reichsgericht 27. Oktober 1902, Recht VII, S. 77. II. Abschnitt. Besonderheiten der Verkehrsstellung. $ 130. 317 Aus diesem Grunde ist die Trunksucht ein besonderer Grund der Entmündigung und zwar in 3 Fällen, 1. wenn der Mensch infolge Trunksucht seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, 2. wenn er sich oder seine Familie in die Gefalır des Notstandes bringt, und außerdem 3. wenn er durch die Trunksucht anderen Menschen gefährlich wird, S 6 Z. 3 B.G.B. Gegen das letztere kann die Entmündigung natürlich die Menschheit nicht völlig sichern, sondern dazu sind polizeiliche Maßnahmen, nötigenfalls Einsperrung, erforderlich; aber immerhin kann auch die Entmündigung insofern einigen Schutz herbeiführen, als dadurch eine Menge von Zusammenstößen vermieden werden. Weder der Gerichtsvollzieher noch der Briefträger brauchen jetzt mehr mit dem Entmündigten zusammen zu kommen, und auch andere Personen, welche rechtsgeschäftlich mit ihm zu tun hätten, verkehren jetzt mit seinem gesetzlichen Vertreter. III. Sollte die Trunksucht zur Geisteskrankheit führen, dann könnte eine Entmündigung wegen Geisteskrankheit eintreten, und die Folge wäre Geschäftsunfähigkeit. Ueber den Entmündigungsantrag wegen Trunksucht aber gilt das gleiche, wie $ 128 III. 6) Besonderheiten in der Verkehrsstellunz. 8 130. I. Bei einzelnen Rechtsgeschäften treten in Bezug auf die Geschäftsfähigkeit besondere Bestimmungen ein. Mit anderen Worten, es gibt dafür eine Art von Sondergeschäftsfähigkeit, die aber, wie bereits (S. 22) bemerkt, nicht als rechtsähnliche Rechtslage zu betrachten ist, weil es sich hier nur um die Beziehung einer Person zu einem bestimmten Geschäft, nicht um die Beziehung zum Rechtsleben überhaupt handelt. Solche besonderen Bestimmungen gelten für die Ehe, vgl. 85 1305 (elterliche Einwilligung), 1336 (Anfechtung)), 1337 (Bestätigung), 1358 (Kündigung und Zustimmung des Ehemanns), 1364 (Güterrecht), 1437 (Ehevertrag), 1621 (Aus-1) Vgl. auch $S 612, 641 C.P.O. 318 ll. Buch. A. Rechtssubjekte. steuerrecht), 1661 (Nutznießung); für Ehelichkeitserklärung, SS 1726, 1728, 1729, 1731, für Ankindung, 88 1747, 1748, 1750£., 1755, für die Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes, $ 1595, und vor allem für das Testament, $ 2229 und für die Zustimmung nach Maßgabe des $ 1516; für den Erbvertrag muß der Erblasser (abgesehen von Ausnahmefällen) unbeschränkt geschäftsfähig sein, $ 2275, vgl. $ 2284, während für Anfechtung, Aufhebung und Rücktritt besondere Bestimmungen gelten, SS 2282, 2290, 2296. Man beachte auch bezüglich der Geschäftsführung den Rechtssatz des 8 682, der später zu erklären ist. II. Noch ganz eigenartige Bestimmungen gelten nach der Gewerbeordnung, wo mehrfach von minderjährigen Personen die Rede ist; vgl. 88 107, 108 Gew.O. Hier ist auch für die Aushändigung des Arbeitsbuches und andere damit im Zusammenhang stehende Verhältnisse besondere Ordnung gegeben. Weitere gewerbliche Satzungen beziehen sich auf Personen unter 14 Jahren, so &$ 42b Gew.O., so die Seemanns-O. vom 2. Juni 1902, 8 7. Vgl. auch das 14. Jahr in 88 1728, 1750 B.G.B. III. Für öffentliche Stellungen wird vielfach ein höheres Alter verlangt, z. B. zum Schöffen- und Geschworenenamt, 88 33 und 85 G.V.G., zum Amt des Handelsrichters, & 113 G.V.G., für Mitglieder des Reichsgerichts, $ 127 G.V.G. u. a. Vielfach wird Verfügungsfähigkeit vorausgesetzt, so beim Amt des Schöffen, Geschworenen, Handelsrichters, 88 32, 85, 113 G.V.G. IV. Endlich kann die Geschäftsfähigkeit, Geschäftsunfähigkeit und Geschäftsbeschränkung ein Element von Rechtsnormen sein, die nach einer ganz andern Richtung laufen, ganz ähnlich wie auch sonst irgend ein Zustand im Zusammenhang mit anderen Umständen eime neue Bedeutung zu gewinnen vermag. So kommen diese Kategorien in Betracht bei der elterlichen Gewalt, $ 1676, bei der Befähigung zur Vormundschaft, 88 1780, 1781, vgl. auch 88 1865, 1866 und beim Testamentsvollstrecker, & 2201; verglichen kann auch werden die Bestimmung des Börsengesetzes, $ 58. Dies hat mit der Geschäftsfähigkeit nichts zu tun, noch weniger die zum Schutze der Kinder bestehenden Bestimmungen, wie sie zahlreich in II. Abschnitt. Besonderheiten. $ 130. 319 der Gew.O. und im Gesetz über Kinderarbeit und in den darauf bezüglichen Verordnungen enthalten sind.”) Schließlich können auch gewisse Schutzbestimmungen des B.G.B. erwähnt werden, so der $& 206 und die vielen Bestimmungen, welche ihn rechtsähnlich zur Anwendung bringen (oben S. 260). 1) Vgl. zum Gesagten auch Breit, Geschäftsfähigkeit, I, S. 61f. III. Abschnitt. Juristische Personen.') I. Wesen. 8 131. I. Person im Sinne des Rechts ist, wie oben ausgeführt, Rechtssubjekt, d. h. Inhaberin subjektiver Rechte, also ein Wesen, mit welchem subjektive Rechte in der Art verknüpft sind, daß sie ihm folgen und ihm dienen. Eine Person in der Art könnte jedes Wesen sein, denn die Rechtsordnung kann jedes Wesen mit einem Rechte verknüpfen und jedem Wesen Berechtigung irgend welcher Art zuschreiben. Warum soll nicht ein Baum, warum nicht ein Tier Rechte haben können? Ob allerdings die Rechtsordnung von dieser Möglichkeit unbedingt Gebrauch macht, ist eine andere Frage, denn sie wird nur solchen Wesen Rechte geben, in deren Bereich die Rechte ihre bestimmungsgemäße, der Rechtsverwirklichung entsprechende Rolle spielen können. II. Das mußte aber vorausgeschickt werden, um die Meinung zu zerstreuen, als ob die einen Persönlichkeiten, welche die Rechtsordnung annimmt, wirkliche, die anderen bloß fingierte oder eingebildete Persönlichkeiten wären. In dieser Beziehung stehen alle gleich: ein Wesen, das die Rechtsordnung zum Subjekt des Rechts macht, ist eben eine Person, der Mensch ebenso wie ein Verein oder eine Stiftung; und wenn es der Rechtsordnung gefiele, wie es beispielsweise orientalischen Rechten gefallen hat, einer Pflanze Rechte zuzuschreiben, so wäre auch diese eine wirkliche Persönlichkeit. 1) Über die massenhafte Literatur verweise ich auf die Zitate in Gierke’s Privatrecht 1 S. 464f. Über Meurers Jurist. Personen nach deutschem Reichsrecht vgl. meine Besprechung im Jurist. Literat. Bl. XIV S. 83f. III. Abschn. Juristische Personen. Wesen. $& 131. 32] III. Die Rücksichten aber, welche die Rechtsordnung bewegen werden, dem einen \Vesen Persönlichkeit zu geben, dem anderen sie zu versagen, sind folgende: 1. Die Rechtsordnung kann einem Wesen zu dem Zweck Persönlichkeit verleihen, um ihm durch das Recht einen Bestandteil der Güterordnung einzuverleiben, sodaß es ein solches Gut frei genießen und dadurch zu seiner vollen Entwicklung gelangen kann; dies setzt aber voraus, daß das \Vesen ein solches ist, das genießen, d. h. sein Dasein mit Hülfe von Dingen der Außenwelt bewußt entwickeln kann. Indes ist dieser Gesichtspunkt nicht durchschlagend. denn nicht nötig ist. daß das Rechtssubjekt auch das genießende ist:!) das Rechtssubjekt kann möglicherweise auch mit einem Rechte begabt sein, um anderen den Gennß zu bereiten. Daher ist die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß Wesen Rechtssubjekte werden, die der Genußmöglichkeit entbehren. 2. Ein zweites wichtiges Moment aber ist folgendes: Das Recht ist nichts Totes, sondern etwas Lebendes, es kann nur in ständigem Wechsel bestehen und bedarf immerwährender Erneuerung, da die Natur sich wandelt, die Bedürfnisse sich wandeln und damit auch das Recht, das mitten in Natur und Menschendasein steht. Daraus geht hervor, daß das Rechtssubjekt so gestaltet sein muß, daß es der wandelnden Bewegung nachkommt, daß es also in einer entsprechenden vernünftigen, d. h. der Rechtsbestimmung gemäßen Weise in diese Bewegung eingreifen kann. Dem hat auch die Rechtsordnung entsprochen: sie hat dafür gesorgt, daß die Rechtssubjekte solche Wesen sind, die, wenigstens in ihrer Allgemeinheit, vernünftig handeln können. So zunächst der Mensch selber, der die Vernunft in sich trägt; die übrigen Wesen werden in der Art zu Personen gestaltet, daß ihnen menschliche Vernünftigkeit durch Beifügung von Organen verschafft wird, indem man ihnen die menschliche Vernunft anderer Wesen dienstbar macht. IV. Auf solche Weise ergeben sich naturgemäß zwei Arten von Personen, von denen man die ersteren auch leibliche (physische) Personen, die letzteren (moralische oder) 1) Vgl. oben S. 147. Über Treuhänder vgl. S. 428. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 21 3939 II. Buch A. Rechtssubjekte. juristische Personen nennen kann. Daß beides wirkliche Personen sind, bedarf keiner Ausführung, und der Unterschied besteht nur darin, daß die einen die Vernünftigkeit in sich tragen, während den anderen die Vernünftigkeit erst durch eine besondere menschliche Veranstaltung zu Teil wird. Das ist aber kein durchgreifender Unterschied: die Maschine ist ebenso wirklich, wie die Pflanze: nichts ist fingiert oder eingebildet; nur daß eben die eine durch die soziale Natur des Menschen hindurchgegangen ist, um organisch zu wirken, während die andere ihren Organismus schon durch die Natur erhalten hat, ein Unterschied, der aber die wirkliche und wirksame Bedeutung der Maschine in keiner Weise zu beeinträchtigen vermag. V. Mit diesem Begriff der Person kollidierte einst der Begriff, den die Scholastiker entwickelten: sie dachten sich die Persönlichkeit als ein menschenartiges Wesen mit Bewußtsein und entsprechendem folgerichtigem Wirken. Man vergleiche beispielsweise, wie Meister Ekkehard (übersetzt von Büttner, I, S. 122), die Person definiert: „Person ist, was als ein besonderes, bewußtes Wesen seine Eigenschaften festhält, gesondert von anderen, ebenso unterschiedlichen Personen“. Hier verpflanzte sich die Erörterung auf das Gebiet der theologischen Spekulation, und der Persönlichkeitsbegriff war auf solche Weise zum Gegenstand lebhaften Studiums, ebenso wie der Substanzbegriff. Solche Studien und Erörterungen gerieten aber mehr oder minder ins anthropomorphistische, und dieser Anthropomorphismus durchzog lange Zeit auch die Rechtslehre. Er führte 1. zur Anschauung, daß notwendig alle Menschen Personen sein müssen. Dies ist an sich unrichtig: die Geschichte lehrt das Gegenteil; doch hat der Gedanke, indem er die Befreiung der Menschen aus der Sklaverei herbeiführte, eine heilsame Rolle gespielt. Aber er führte weiter: man wurde 2. die Vorstellung nicht los, daß eine juristische Person zwar nicht sehe und höre, aber doch empfinde und wolle; man glaubte mindestens, den Willen der Gesamtheit als Willen der Person annehmen zu müssen und kam zu der Vorstellung, daß der in der sozialen Gesamtheit lebende Kollektivismus die Unterlage der juristischen Persönlichkeit zu geben habe. So entstand die anthropomor- III. Abschn. Juristische Personen. Wesen. 8 131. 323 phistische Richtung, die den Vereinen und Stiftungen wirkliche Gedanken und Empfindungen zuschrieb. Auch diese Anschauung hat in der Geschichte eine große Rolle gespielt; sie wurde durch die animistische Idee getragen, daß wirklich ein Geist das Ganze belebe; ehedem war es der Stammgeist, der Geist des Geschlechts, der in der Familie waltete, und der spätere Ahnenkult ist nur ein Ableger dieser animistischen Vorstellung. Und was die Stiftung betrifft, so gab es schon längst Dinge, welche einem einzelnen Gott gewidmet waren: diesen vetrachtete man als den Eigentümer, und er handelte durch seine Priester oder Untergebenen. Später nahm man an, daß der Stifter in der Stiftung weiter lebe und wirke; sein Geist wurde als der Geist der Stiftung angesehen. Auf solche Weise hatten diese juristischen Personen ihren Halt in religionsphilosophischen Vorstellungen; und als diese zerstört waren, behielt man mehr oder minder den Gedanken bei, daß im ganzen ein einheitliches Wesen walte (anthropomorphistische Organschaftstheorie), ein Gedanke, der als transzendenter Gedanke seine volle Berechtigung hat, aber nicht in der Wirklichkeit wurzelt; denn in Wirklichkeit sind es mehrere oder viele Wesen, deren Willen aber die Rechtsordnung mehr oder minder zum Willen der juristischen Person stempelt, ebenso wie die Technik die an sich selbständigen, ja vielfach zusainmenstoßenden Kräfte in der Art verbindet, daß ihre Resultante in der Maschine den durchschlagenden Erfolg herbeiführt. VI. Als Theorie der Wirklichkeit (und die Konstruktion soll womöglich von der Wirklichkeit ausgehen) ist die anthropomorphistische Organschaftstheorie ebenso unrichtig, wie wenn man die Maschine als beseeltes Wesen ansehen wollte.?) Zwar hat man angenommen, daß, wenn in einem Verein eine Mehrzahl von Personen für eine Ansicht stimmt, der Verein selbst dieser Mehrheit entsprechend denke, fühle und wolle; allein dies läßt sich als Wirklichkeit nicht aufrecht erhalten, schon darum nicht, weil in dieser Hinsicht die Satzung souverän ist und die Satzung die eine oder andere Mehrheit für entscheidend erklären kann: es kommt auf die ı) Vgl. Enzykl. I, 8. 573. 21% 324 LI. Buch. A. Rechtssubjekte. satzungsmäßige Abstimmung an, und ob diese vorliegt, das bestimmt die Rechtsordnung und lediglich sie. Das Richtige ist vielmehr nur das eine, daß die Rechtsordnung gewisse durch Menschen dargestellte Vernünftigkeiten mit den Vereinen, überhaupt mit den juristischen Personen in Verbindung setzt und diese Vernünftigkeiten der Persönlichkeit dienstbar macht. So kKomnit es, daß die Entscheidungen gewisser Menschen Entscheidungen juristischer Personen sind und Handlungen gewisser Menschen Handlungen dieser. Maßgebend ist die Rechtsordnung, und nur sie. Man hat hiergegen allerdings geltend gemacht, daß die juristische Person nicht nur im Recht, sondern auch im Leben bestehe, also auch außerhalb des Rechts ihre Funktionen habe. Das ist richtig insofern, als die juristische Person, ebenso wie die leibliche, naturgemäß nicht im Rechte allein aufgeht, sondern auch anderweitige Kulturaufgaben versieht. Damit ist aber nicht in Abrede gestellt, daß es gerade die Rechtsordnung ist, welche die Organe der juristischen Person zur Einheit zusammenfügt; denn das ist eben das Große der Rechtsordnung, daß sie nicht nur die leiblichen Personen mit ihrem Schutze umgibt, sondern auch derartige juristische Personen zur Unterstützung der Kultur schafft; und es ist völlig unrichtig, zu sagen, daß diese juristischen Personen vor der Rechtsordnung waren: sie waren in und mit der Rechtsordnung; denn als sie waren, war auch die Rechtsordnung bereits da. Die objektive Rechtsordnung hat unmittelbar mit der subjektiven und in ihr schon bestanden. Die juristischen Personen sind Personen der Rechtsordnung, Personen des Rechts, und zu verwundern ist nur, daß man die Rechtsordnung nicht für fähig hielt, sie zu gestalten. Zuzugestehen ist, daß die Rechtsordnung bei Bildung der Organe sich mehr oder minder den Verhältnissen und Vorstellungen des Lebens anschmiegen wird. Es versteht sich von selber, daß bei den Vereinen die Organe möglichst aus Mitgliedern bestehen, deren Vorstellungs- und Willensinhalt sich mehr oder minder mit dem Verein und seinen Interessen beschäftigt. In gleicher Weise kann bei Stiftungen die Verwaltung mehr oder minder solchen Personen überlassen werden, die an den Ergebnissen der Stiftung ein besonderes Interesse IH. Absch. Juristische Personen. Wesen. $ 131. 395 haben, insbesondere bei Familienstiftungen den Familiengenossen. Allein es leuchtet ein, daß eine derartige Behandlung zwar sehr sachgemäß, aber nicht juristisch notwendig ist und daß nichts im Wege ist, aus irgend welchen Gründen Organe in anderer Weise zu ernennen und die Lenkung und Leitung der juristischen Person solchen Leuten zu überlassen, welche nicht in dieser Weise mit ihrer Interessensphäre die juristische Person berühren. Daraus ergibt sich von selber, daß aus derartigen Erscheinungen für die antlıropomorphistische Erklärung nichts zu entnehmen ist. VII Auf diese Weise ist der Anthropomorphismus widerlegt. Er hatte es versucht, den (senossenschaften eine Seele einzuhauchen; er hatte bei Stiftungen zum Glauben geführt, als ob der Wille des Stifters fortlebe und die Stiftung beherrsche. Auch dies hat nur transzendent seine Richtigkeit; in der Wirklichkeit lebt der Wille des Stifters nicht weiter, sondern nur sein Ergebnis; ihn in Wirklichkeit als Träger des Stiftungsvermögens darzustellen, ist ebenso unrichtig, als wenn man den Sänger, der in einen Phonographen gesungen hat, als den ständig Singenden bezeichnen wollte, sobald man den Phonographen aufzieht und zur Wirksamkeit gelangen läßt! So ist auch der Wille des Stifters in der Stiftung gleichsam stereotypiert; aber was nunmehr zur Geltung kommt, ist nicht mehr sein Wille, sondern ein durch diesen Willen geschaffenes Wesen, das sich seinem \Villen mehr oder weniger anschließt und von ihm seine Direktive empfängt, und das seinen Willen gleichsam phonographisch — vielleicht mit mancher Veränderung und Umbildung -- wiedergibt. Der animistische Anthropomorphismus beruht auf einer Verwechslung zwischen Transzendenz und Wirklichkeit. VII Als man sich auf diese Weise nicht weiterhelfen konnte, aber sich doch nicht vom Anthropomorphismus zu lösen vermochte, hat man zur Fiktionsidee gegriffen. Man hatte sich eingeredet, daß die Person notwendig ein Mensch sein müsse; also nahm man an, daß sich hinter der juristischen Person ein eingebildeter „homunculus“ verstecke; eine Annahme, die auf dem gleichen Stande steht, als ob man annähme, daß, wenn der Phonograph spielt, der Sänger eigentlich hinter dem Phonographen stünde und seinen Part absänge oder wenigstens 326 IH. Buch. A. Rechtssubjekte. als singend fingiert würde, eine Annahme, ebenso unjuristisch als die Annahme Kants, daß, wenn ein Buch verbreitet wird, der vielleicht längst verstorbene Autor durch das Buch spräche und wir, wenn wir Hammurabis Gesetze lesen, den leibhaftigen Hammurabi aus dem Grabe vernähmen; so daß es uns vor lauter Gespenstern gruseln könnte Eine solche Fiktion ist ebenso eine Folge des verengerten Rechtsfähigkeitsbegriffes, wie man früher behauptet hat, daß es nur Rechte an körperlichen Dingen geben könne; und als die immateriellen Rechte gebieterisch ihr Dasein forderten, so glaubte man sich damit. abfinden zu können, daß man körperliche Dinge fingierte. Fiktion ist immer ein Zeichen, daß die Rechtsbegriffe noch nicht die volle Weite gewonnen haben, um die Realität der Dinge zu umfassen; denn wenn Mohammed nicht zum Berge kommt, so kommt der Berg zu Mohammed, oder vielmehr der Berg wird als zu Mohammed kommend fingiert; schließlich ist eben doch das Ergebnis entstanden, daß beide bei einander sind. Ebenso stehen schließlich leibliche Personen (Menschen) und juristische neben einander; man glaubte früher, dies dadurch vermitteln zu müssen, daß man die juristische Person fiktionsweise in ein menschliches Kleid stekte; das war eine bloße Aushülfe unvollkommener Theorie: in der Tat ist die juristische Person nicht ein fingierter Mensch, sondern eine von der Rechtsordnung geschaffene wirkliche Person, und der Personenbegriff geht über den Menschenbegriff hinaus. II. Rechte und Rechtslagen. 1. Allgemeines. 8 132. I. Juristische Persönlichkeiten aber haben Persönlichkeitsrechte. Sie haben Namenrechte ($ 12), wofür die besondere Bestimmung der 88 57, 65 B.G.B. gilt; sie sind geschützt gegen unlautern Wettbewerb, sie sind geschützt in ihren Marken und Geschäftszeichen, und für das Konkurrenzverbot gelten die gewöhnlichen Grundsätze; sie sind geschützt in ihrer Ehre;!) ihnen stehen Vereinsrechte zu, nicht nur ver-1) Vgl. meinen Aufsatz in meinem Arch. f. Strafrecht 47 S. 141f. III. Abschn. Jurist. Personen. Rechte. $ 132. 397 mögensrechtlicher, sondern auch personenrechtlicher Art: sie können Vereine gründen, sie können Mitglieder von Vereinen sein und als solche stimmen und wirken; sie haben einen dem Wohnsitz leiblicher Personen entsprechenden Sitz, 88 24, 55, 80 B.G.B., 817 C.P.O. Umgekehrt obliegen ihnen auch Pflichten, nicht nur Pflichten des Vermögensrechtes, sondern auch sonstige, namentlich auch Pflichten gegen den Staat oder gegen bestimmte Menschenklassen; so sind beispielsweise die sozialen Pflichten gegen die Arbeiter den juristischen Personen ebenso auferlegt, wie den Menschen, und die Verpflichtungen der Seemannsordnung haben auch die Aktiengesellschaften, welche Reederei betreiben, — in der Art natürlich, daß sie diese Pflichten durch ihre Organe erfüllen müssen. Und wie ihnen persönliche Rechte und Pflichten zustehen, so auch Rechtslagen, so die In- und Ausländereigenschaft, die Geschäftsfähigkeit, und von den Ständen können sie den Stand der Gewerbetreibenden und der Kaufleute ausfüllen (S. 277). Daß gewisse Rechtslagen bei ihnen ausgeschlossen sind, ist nicht wesentlich: eines ziemt sich nicht für alle. II. Verschlossen ist ihnen das Gebiet des Familienrechts, denn die Familie ist nach unseren Anschauungen durchaus individuell: wir kennen keine Gruppenehe mehr, weder Gruppenweiber, noch Gruppenkinder. Die Kindesannahme ist individuell: wir adoptieren nicht mehr in die Familie hinein, etwa indem jemand als Ersatz für einen Verstorbenen in das Geschlecht aufgenommen würde; so etwas gab es früher, es gibt es heutzutage nicht mehr: diese Gebiete bleiben nunmehr den juristischen Personen fern. Dagegen ist ihnen das ganze Bereich des Vermögensrechts eröffnet, und auch das Erbrecht ‘könnte ihnen aktiv insofern erschlossen werden, daß man ihnen eine Erbfolgeordnung, ja äie Möglichkeit letztwilliger Verfügunsen gewährte. Das letztere ist nun allerdings bis jetzt nur teilweise geschehen, weil der Ausgangspunkt des individuellen Erbrechts, die Verwandtenerbfolge, hier begrifflich wegfällt. Immerhin hat unser Recht bereits Ansätze einer solchen Ordnung von Todes wegen gegeben. Il. Wohl aber kann die juristische Person auch publizistische Rechte haben; dies ist der Fall bei juristischen 328 Ill, Buch. A. Rechtssubjekte. Personen des öffentlichen Rechts, und diese können die mächtigsten und gewaltigsten sein. Gerade darin zeigt sich die völlige Unrichtigkeit, mit bloßen Fiktionen vorzugehen; denn ließe sich solches auch im Vermögensrecht durchführen, so ist es doch eine ganz ungesunde Annahme, Staat und Staatenverbände, Dinge, die die Welt regieren, lediglich auf Einbildungen zu gründen.’) IV. Alle diese publizistischen Personen haben, ebenso wie die publizistische Einzelperson ihre Berührung mit dem Privatrecht; keine kann der privatrechtlichen Seite entbehren, weder des Vermögens noch der Ehre; und nach dieser privatrechtlichen Seite hin werden sie naturgemäß ebenso wie die leiblichen Personen den Grundsätzen des Privatrechts unterworfen. Früher hatte man ihnen in dieser Hinsicht verschiedene Privilegien gegeben, die aber nunmehr fast ganz verschwunden sind. V. Ganz wie beim leiblichen Menschen, ist es hier von Bedeutung, die privatrechtliche und die öffentliche Seite der Betätigung zu unterscheiden. Dieser Unterschied ist in der Praxis namentlich mit Rücksicht auf 88 31, 89 hervorgetreten; denn die Haftung der öffentlichen Personen für ihre Organe in diesem Sinne gilt nur für ihre privatrechtlichen, nicht aber für die öffentlich-rechtlichen Betätigungen, über welche, wie bereits früher bemerkt, die Landesgesetzgebung zu entscheiden hat, Artikel 77 (oben S. 99). Handelt es sich aber um sog. öffentliches Eigentum und seine Behandlung, also z. B. um die Instandhaltung und Ausnutzung von Straßen, Flüssen, Eisenbahnen usw., so ist wohl zu beachten, daß hier ein mit dem öffentlichen Dienst verbundenes Eigentum des Staates vorliegt und folglich alles, was die Behandlung dieses der Öffentlichkeit. gsewilmeten Eigentiuns betrifft, dem Privatrecht angehört und daher den SS 31, 89 B.G.B. verfällt;*) während es anders wäre, wenn etwa der Staat verantwortlich werden sollte, weil die 1) Treffendes in dieser Beziehung bietet namentlich Preuß im Jahrb. f. Gesetzgebung u. Verwaltung XXVI 2 S. 103f. und in den Jahrb. f. Dogmat. 44 S. 429f. Hier auch ein Eingehen auf die neue publizistische Literatur, die, der Anlage dieses Werkes entsprechend, hier nicht besprochen werden kann. 2) Vgl. namentlich R.G., 27. Oktober 1902, Eintsch. B. 52, S. 369. III. Abschn. Jurist. Personen. Geschäftstähigkeit. & 133. 399 Polizei bei Handhabung der Straßenordnung fehlerhafte Maßnahmen getroffen hätte.‘) 2. Geschäftsfähigkeit und Verantwortlichkeit. $ 133. 1. Die juristische Person ist, wie bereits oben bemerkt, eeschäftsfähig, m. a. W. sie stelıtt unter den Kategorien der Geschäftsfähigkeit, Geschäftsunfähigkeit, Geschäftsbeschränkung; sie ist aber weiterhin verantwortlich, oder, wie man auch zu sagen pflegt, deliktsfähig; denn, wenn ihr im Wollen und Handeln die Vernünftigkeit der Organe zu gute kommt, so muß sie ihr auch zukommen, wenn die Organe innerhalb dieses Kreises, in dem sie für die Person wollen und handeln, ein Unrecht beschließen und ausführen. Darüber kann nach unserem germanischen Bewußtsein kein Zweifel bestehen, und seit Tagen der Postglosse ist dies angenommen worden, bis eine spätere Doktrin sich der Deliktsfähigkeit der juristischen Person entgegenstemmte, wobei die sog. Fiktionstheorie eine große Rolle spielte. Auch der Gedanke, daß, wenn das Gesetz der Persönlichkeit einen Willen gab, es ihr nicht den \illen zum Verbrechen zugeteilt haben könne, ist viel verwandt worden. Derartiges aber ist völlig unrichtig: die juristischen Personen beruhen nicht auf Fiktion, und was das weitere Argument betrifft, so ist zu sagen: wer das eine gibt, kann dieses eine nicht ohne das andere geben; und es wäre ebenso unrichtig, deswegen der Rechtsordnung einen Vorwurf zu machen, wie es eine unzutreffende Erwägung wäre, wenn man sıch darüber aufhielte, daß dem Menschen, indem ihm der freie Wille verliehen wurde, zugleich die Möglichkeit zu sündigen zu Teil ward. Il. Eine ganz andere Frage ist es aber, ob eine jwistische Person auch gestraft werden kann, eine Frage, die von der bisherigen wesentlich verschieden ist und über die noch in der neuesten Zeit einige besondere Untersuchungen angestellt worden sind, insbesondere von Mestre und neuestens von ı) Im Völkerrecht ist die Haftung des Staats für seine Organe durchgedrungen. 330 III. Buch. A. Rechtssubjekte. Hafter.) Das Richtige bleibt es immer, daß, wenn die juristischen Personen sich vergehen können, doch von einer kriminellen Bestrafung keine Rede sein kann, weil die Strafe ein Leiden ist und ihnen die Leidensfähigkeit fehlt. Was Hafter, S. 126 dagegen ausführt, bricht von selber zusammen; denn er beachtet hierbei in keiner Weise den Begriff der Strafe im Kriminalistischen Sinn. Nimmt man aus diesem Begriff den Begriff des Leidens weg, so verflüchtigt sich die Strafe in Dunst und Rauch. Insbesondere wäre eine Strafhaftung des Stiftungswesens, welche lediglich zum Nachteil der unschuldigen Stiftlinge ausschlüge, ein Unrecht, welches unserer sittlichen und rechtlichen Betrachtungsweise völlig widerspräche. Ist aber die Stiftung nicht kriminell verantwortlich, so kann es auch nicht der Verein sein, bei welchem ja möglicherweise in gleicher Art die Wertbeteiligten Dritte und nur Dritte sind, so daß durch das strafrechtliche Tun der Mitglieder und Organe nur unsehuldige Dritte in Mitleidenschaft gezogen würden. Richtig ist allerdings, daß man früher mit der Strafe andere Dinge verquickt hat; aber nicht, ob etwas Strafe genannt wird, ist hier entscheidend, sondern ob etwas wirklich Strafe ist; nur dies kann für unsere Frage von Bedeutung werden. So kann natürlich 1. durch Bußandrohung ein Zwang auf die juristische Person ausgeübt werden, und auch das ist möglich, daß eine Verpflichtung zum Unterlassen gegen die juristische Person durch Strafdrohung erzwungen werden kann.”) Allein hier hat die sog. Strafe einen ganz anderen, sie hat disziplinären Zweck, und Disziplin muß sich auch die juristische Person gefallen lassen; bei Disziplinarstrafen ist der Begriff des Leidens nur nebensächlich, die Disziplin ist um der Folgerichtigkeit des Dienstes willen da, und die Disziplin des Richteramtes gegen den Beklagten im Civilprozeß will die Selbstherrlichkeit des Staates gegenüber dem widerstrebenden Täter aufrecht erhalten. Das soll zwar die Strafe selbst auch, sie soll es aber durch das Leiden, das sie dem Bestraften bereitet, die Disziplinar,strafe“ aber durch die Entwicklung !) Hafter, Delikts- und Straffähigkeit der Personenverbände (1903). 2, Vgl. Ungehorsam und Vollstreckung 8. 124£. III. Abschn. Jurist. Personen. Verantwortlichkeit. 8&133.134. 331 der Übermacht des Staates. Auch dagegen läßt sich nichts sagen, daß 2. die juristischen Personen sog. Polizeistrafen unterworfen werden; allein hieraus kann nur derjenige auf die kriminelle Strafbarkeit schließen, der die Grundverschiedenheit der sog. Polizeistrafen gegenüber den Kriminalstrafen nicht erkannt hat. Bei der Polizeistrafe handelt es sich in der Tat, wie bei der Disziplinarstrafe, nicht um eine in dem Leiden liegende Sühne, sondern darum, daß der Staat in seinem Wohlfahrtsbestreben seine Überherrlichkeit dem einzelnen gegenüber zum Ausdruck bringen will. III. Doch kann die ganze Frage, als dem Strafrecht angehörend, hier bei Seite gelegt werden. Nur einsist nochzu bemerken, daß eine Auflösung der juristischen Personen wegen Gesetzwidrigkeit, ja seibst eine Vermögenseinziehung durchaus nicht als Strafe zu betrachten ist, sondern als Mittel des Staates iin Kampfe gegen feindliche Mächte; weshalb derartige Mittel selbst dann möglich erscheinen und der Gerechtigkeit nicht widersprechen, wenn von einer strafrechtlichen Schuld und Verantwortung nicht die Rede sein kann. g 134. Die juristische Person haftet also eivilrechtlich für ihre unerlaubten Handlungen; das will heißen: sie haftet für die unerlaubten Handlungen, welche ihre Organe innerhalb des Kreises ihrer Organtätigkeit begehen. Sie haftet nur für die unerlaubten Handlungen der Organe, $ 31, nicht für die Übeltaten der Bediensteten, welche kraft ihres Dienstoder Werkverhältnisses für die juristische Person tätig sind; denn es ist kein Grund vorhanden, sie in dieser Beziehung anders als eine leibliche Person zu behandeln, welche solche Bedienstete für ihre Zwecke gebraucht, wovon noch S. 333f. zu handeln sein wird. Sie haftet nur für das unerlaubte Verhalten der Organe, soweit sie als Organe, soweit sie als Funktionsglieder im Kreise der juristischen Person handeln. Wann aber dies der Fall ist, das ist nach der Natur ihrer Verrichtungen zu entscheiden: es trifft dann zu, wenn das Organ als Organ auftritt in einer Tätigkeit, die bestimmungsgemäß ein Organ vollziehen 332 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. kann. Nicht gehört hierher ein Tun, welches mit der bestimmungsgemäßen Organtätigkeit nicht zusammenhängt und nur zeitlich und örtlich mit ihr verbunden ist: denn zu gleicher Zeit uud am gleichen Ort kann der Mensch, welcher das Organ der juristischen Person bildet, sich der Organschaft entkleiden und als Selbsthandelnder auftreten. Das Organ beispielsweise, welches eine Körperverletzung begeht gegenüber einer Person, welche es amtlich zu befragen hat, macht den Staat haftbar — denn die Mißhandlung ist eine ungeeignete Art der Inquisition —; nicht aber derjenige, der einfach die Gelegenheit benutzt, wo er den andern im Geschäftszimmer antrifft, und dort auf ihn los fährt. III. Organe. 1. Allgemeines. 8 135. 1. Die Organe, die Art ihrer Funktionen und die Tragweite ihrer Funktionskraft (Rechtsmacht) bestimmt sich durch das Grundgesetz der juristischen Persönlichkeit. Ein solches Grundgesetz ist notwendig, denn während die Organisation des Menschen durch die Naturbildung gegeben ist, ist die Organisation der juristischen Person eine durch die Rechtsordnung geschaffene. Das Grundgesetz heißt Satzung. Diese Satzung kann durch die Rechtsordnung aufoctroiert werden, wie 2. B. bei Zwangsgenossenschaften, bei öffentlichen juristischen Personen, bei Stiftungen. Auch bei den Privatvereinen gibt es im bürgerlichen Gesetzbuch eine Reihe von „normativen“ Bestimmungen, doch sind sie nur teilweise zwingenden, meist nachgiebigen Charakters; wo dies der Fall, köunen die Satzungen durch Begründungsakt auders gestaltet werden: insofern ist dem Begründungsakt ein Einfluß auf die Satzungsbildung gestattet. II. Die Tätigkeit der Organe kann sich als Tätigkeit nach außen und nach innen gestalten, sodaß man zwischen äußeren und inneren Organen unterscheiden kann. Nach außen sind die Organe rechtsgeschäftlich wirksam und vermitteln den rechtsgeschäftlichen Verkehr; nach innen bin III. Abschn. Jurist. Personen. Organe. 8 136. 333 können die Organe 1. Pflichten schaffen, dahingehend, daß andere Organe oder die Bediensteten der juristischen Person gewisse Grundsätze des Verhaltens einschlagen müssen, sog. Direktiven. Sie können auch 2. möglicherweise andere Organe aufstellen oder sie ihrer Stellung entsetzen; sie können diesen eine Rechtsmacht erteilen, die ihnen satzungsgemäß an sich nicht zustünde; sie können ihre Rechtsmacht erweitern oder beschränken. 2. Organe und Vertreter. & 136. I. Die Organe einer juristischen Person sind nicht Vertreter (Stellvertreter).) Der Stellvertreter handelt selbst, aber mit Rechtswirkung für einen Dritten. Das Organ handelt als Individualität, aber es handelt zu gleicher Zeit als Teil des größeren Ganzen, ebenso wie wenn, sobald sich die Hand rührt, die Hand und der Mensch zugleich tätig ist. Die Annahme, daß die Organe Stellvertreter seien, führt auf die völlig unzutreffende Auffassung, als ob die juristische Person ein handlungsunfähiges X wäre, das durch die Organe, wie durch Vormünder, vertreten werden müßte Auf diese Weise wäre sogar der mächtigste von allen, der Staat, ein Wesen, dem nur durch beständige Vormundschaft aufgeholfen würde. Daß diese Anschauung auch sonst zu unrichtigen Folgerungen führt, wird sich aus dem folgenden ergeben. Vgl. oben S. 233. II. Das Organhandeln hat allerdings mit dem stellvertretenden Handeln mehreres gemeinsam, einmal 1. die Form des Handelns im freinden Namen, die allerdings beim Organhandeln mehr ein Handeln im eigenen und fremden Namen zugleich ist, im eigenen Namen soweit, als das Organ (als Organ) dem Ganzen angehört. 2. Der Umkreis der organschaftlichen Wirksamkeit ist ähnlich bestimmt, wie der Umkreis der Handlungsweise des Stellvertreters kraft der Vertretungsmacht; er kann unab-1) Ungenau $ 26 B.G.B.: (der Vorstand) „hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters“. Ferner $$ 30, 31 B.G.B. Vgl. auch $ 42 Genoss.-Ges.: „sonstigen Bevollmächtigten oder Beamten“. 534 III. Buch. A. Rechtssubjekte. hängig sein von der nur obligationsrechtlich verbindlichen Instruktion; er kann (bei handelsrechtlichen Instituten) unbeschränkbar sein. Bei Vereinen des bürgerlichen Rechts und Stiftungen ist er beschränkbar, 88 26, 86 B.G.B., vorbehaltlich der Publizitätserfordernisse bei eingetragenen Vereinen, S8 64, 70 B.G.B. 3. Wenn ein Organ tätig ist, obgleich es aufgehört hat, Organ zu sein, oder wenn es über den Kreis seiner Berechtigung hinaus handelt, so ist es angemessen, die Bestimmung des bürgerlichen Gesetzbuches über stellvertretendes Handeln rechtsähnlich in Anwendung zu bringen, 88 168, 674, 169, 171, 173, 68. B.G.B. 4. Das Organschaftshandeln kann durch eine Mehrheit von Menschen stattfinden, ebenso wie das Vertretungshandein. Davon ist noch S. 336, 376f. zu sprechen. 5. Handelt ein Organ mit sich als Selbstperson, so muß die Rechtsähnlichkeit von $ 181 B.G.B. gelten.') Eine Besonderheit gilt in 85 34 (28): ist ein Mehrheitsorgan tätig, so ist derjenige, mit dem das Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll, nicht stimmberechtigt: er muß die übrigen Mitglieder des Mehrheitsorgans allein walten lassen.”) 6. Handelt jemand als Organ, obschon er zu diesem Handeln nicht organschaftlich ermächtigt ist, so kommen die Grundsätze, die für das Handeln des Stellvertreters gelten, rechtsähnlich in Anwendung, 88 177f., 179f. B.G.B.?) 1) Daher gilt der $ 181 rechtsähnlich, auch wenn ein Testamentsvollstrecker, der zugleich Miterbe ist, handelt; denn er ist Organ des Nachlasses. Nicht zutreffend Kammergericht, 10. März 1902, und O.L.G. Colmar, 26. März 1902, Mugdan IV, 8. 435, 437. 2, Vgl. auch $ 252 H.G.B. Nötigenfalls muß ein Organ ad hoc ecschaffen werden, mit dem das Geschäft abgeschlossen wird: ob dies vom Vorstand oder von der Mitgliederversammlung oder einem andern Organ zu ernennen ist, richtet sich nach der Verfassung; die Aufstellung durch den Vorstand ist nicht unbedingt ausgeschlossen (ein solches vom Vorstand ernanntes Nebenorgan ist kein Substitut des Vorstandes). Vgl. Kammergericht, 8. April 1903, Mugdan VII, S. 6. 5, So wenn die Gründer für die künftig werdende Gesellschaft erwerben, vgl. Ob.L.G. München, 22. Juni 1900, Entsch.Freiw.Gerichtsb. I, S. 147. Besonderes gilt im Handelsrecht, 8 200 H.G.B., $ 11 Ges. über Ges. m. b. Haft u. a. III. Absch. Jurist. Personen. Organe. N 186. 335 III. Trotzdem sind die Organe wohl zu unterscheiden von den Vertretern, sie sind daher wohl zu unterscheiden von allen Personen, welche bloß kraft Dienst- oder Werkvertrages zur Tätigkeit angenommen sind. Der Unterschied zwischen beiden ist wesentlich, denn 1. haben nur die Organe Organschaftsrechte, während die Bediensteten lediglich obligationsrechtliche Ansprüche haben, und zwar nur solche auf Vergütung, nicht aber ein Recht auf Funktion. 2. Wo die öffentliche Stellung der juristischen Person einen besonderen strafrechtlichen Schutz gewährt, nehmen daran nur die Organe teil, nicht auch die bloß Bediensteten. Daher ist auch umgekehrt zu sagen: wenn bei Öffentlichen juristischen Personen ein Beamter den Schutz des $ 113 R.St.G.B. genießt, so ist er als Organ anzusehen. 3. Dementsprechend haftet die juristische Person für die unerlaubten Handlungen ihrer Organe innerhalb ihres organmäßigen Tätigkeitskreises unbedingt, $& 31, dagegen für unerlaubte Handlungen der Bediensteten nur nach Maßgabe des & 831 B.G.B. Vgl. oben 8. 331. Namentlich in letzterer Beziehung ist der Unterschied zwischen beiden Arten von Personen in der Praxis vielfach erörtert worden, auch vom Reichsgericht in zahlreichen Entscheidungen, die teilweise noch auf früheres Recht zurückgehen. So in Entscheidung vom 25. Oktober 1900, 17. Dezember 1900, 15. Januar 1903 (47, S. 241, 328; 53, S. 276), 23. März 1903 (Wochenschrift 1903 Beil. S. 65). Die Praxis geht aber hier vielfach von einem unrichtigen Standpunkt aus, wenn sie als organmäßige Personen nur solche betrachtet, die eine gewisse Zentralstellung haben. Vielmehr ist ein jeder Organ, der die juristische Persönlichkeit hinter sich hat und unter ihrem unmittelbaren Schutze tätig ist. Es ist daher unrichtig, wenn man beispielsweise einem Bediensteten einer Staatsbahn ohne weiteres die Organschaft abgesprochen hat; denn er steht sicher unter dem Schutze der staatlichen Autorität: wird er verletzt, so wird der Staat verletzt. Diese viel zu enge Praxis des Reichsgerichts kann nur dazu führen, daß die wohltätige Folge des $ 31 höchlichst verringert wird.') 1) Unrichtig auch Oberstes L.G. München, 24. Januar 1902, Recht VII S. 151. Zutreffender O.L.G. Stettin, 11. Januar 1902 Mugdan 330 Hl. Buch. A. Rechtssubjekte. Aber auch die anderen Unterschiede sind sehr wesentlich. Es ist völlig verkehrt, die Stellung der Beamten im Staat als Dienstverhältnis aufzufassen, und völlig verkehrt, daraus zu schließen, daß der Staat einen Richter jederzeit mit vollem Gehalt entlassen könne u. a. 3. Art der Organe. & 137. l. Die Organe sind Einzelorgane oder Mehrheits- (d. h. aus einer Mehrheit von Menschen bestehende) Organe. Bei diesen kann wiederum das Handein ein Einzell:andeln oder ein Gesamthandeln sein, indem die Handlung eines jeden der Organschaftsteilnehmer genügt oder das übereinstimmende Handeln mehrerer erforderlich ist; im letzten Fall kann das Gesamthandeln wieder ein kollektives oder ein Genossenschaftshandeln sein: bei dem kollektiven Handeln müssen alle Organteilnehmer nach gleicher Richtung handeln, bei dem genossenschaftlichen Handeln gilt das soziale Prinzip, daß die Mehrheit obsiegt, entweder die einfache oder eine gesteigerte Melhırheit. Dies gilt aber nur für die Aktivbetätigung; sofern von anderer Seite Willenserklärungen an das Organ zu machen sind, z. B. an den Vorstand, gilt der Grundsatz, daß es genügt, wenn die Erklärung einem Vorstandsmitglied gegenüber geschieht; $ 28 B.G.B. Vgl. damit auch 88 125, 150, 232 H.G.B., $ 35 Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, $ 171 C.P.O. Vgl. hierzu auch Reichsgericht 31. Dezember 1902, B. 53, S. 227. II. Das soziale Prinzip entlehnt die Rechtsordnung der Art des sozialen Wirkens: bei sozialen Wesen soll die in den Mitgliedern oder Organen enthaltene Intelligenz und der durch das Interesse an der Sache gewährleistete Beteiligungsdrang möglichst verwertet werden; dies wäre aber nicht der Fall, wenn man stets ein Zusammenwirken im Sinne der individualistischen Einstimmigkeit verlangte Vielmehr ist anzunehmen, daß eine gewisse Mehrheit der Stimmen entweder eine Mehrheit der Intelligenz oder eine Mehrheit des Interesses IV S. 376. Über die frühere Praxis vgl. die Nachweise bei Gierke, Jahrb. f. Dogm. XXXV S. 235. III. Abschn. Jurist. Personen. Organe. 88 137, 138, 337 kundgibt. Diese Mehrheit soll obsiegen. Das ist ein Grundgesetz sozialer Tätigkeit, bei welcher ja stets gewisse widerstrebende Strömungen durch eine Hauptströmung überwunden und ausgeglichen werden müssen; die Verschiedenheit der Charaktere und Anschauungen der einzelnen soll nicht die Betätigung unmöglich machen: aus Wirken und Gegenwirken soll ein Gesamtergebnis entspringen.') III. Das soziale Prinzip gewinnt eine besondere Ausprägung, wenn die Mehrheit in einer „Versammlung“ gebildet wird; diese beruht auf zwei Grundsätzen, 1. auf dem Grundsatz, dab in persönlicher Anwesenheit nach Erörterung gestimmt wird, 2. auf dem Grundsatz, daß es auf die Mehrheit der Erschienenen ankommt, indem sämtliche unter Angabe des Gegenstandes berufen werden, die Nichterschienenen sich aber die Abstimmung der Mehrheit der Erschienenen gefallen lassen müssen. Dieses Prinzip kann abgeschwächt werden in der Art, daß mindestens eine bestimmte Anzahl erschienen sein muß; die Regel ist dies nicht. Sie berulit 3. auf dem allerdings nicht ausgesprochenen Prinzip, daß, wenn auf solche Weise ein Beschluß gefaßt ist, er regelmäßig nicht wegen der Anfechtungsgründe, welche die Abstimmungserklärung eines einzelnen betreffen, angefochten werden kann; ohne diesen Grundsatz wäre ein gesellschaftliches Leben nicht denkbar: die Rechtshandlung des einzelnen geht im Gesamtbeschluß auf. Im übrigen wird 4. nach Erörterung abgestimmt; dies ist bedeutsam: es gibt möglicherweise Mitglieder, die nicht die Befugnis zu stimmen haben; immerhin aber haben sie die Befugnis, in die Erörterung einzutreten. 8 138, I. Die Organe sind Mitglieder oder Organe im engeren Sinne. Die Mitgliedschaft ist die Eigenheit der Vereine und steht mit ihrer Besonderheit in Beziehung. Sie ist dort zu erörtern (S. 360f.). Die von den Mitgliedern verschiedenen Organe heißen auch Beamte. ') Transzendent kann man daher von einem einheitlichen sozialen Wirken sprechen; in Wirklichkeit ist es die Rechtsordnung, welche den Mehrheitsbeschluß zum Beschluß der juristischen Person erhebt. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 22 338 III. Buch. A. Rechtssubjekte. II. Im übrigen sind die Organe notwendige, d.h. durch die Art der juristischen Persönlichkeit gegebene, oder gewillkürte. Sie sind abhängige oder unabhängige. Auch darüber kann erst im nachfolgenden gehandelt werden, S. 339£., 374f. 4. Rechte der Organe. a) Organschaftsrecht. a) Allgemeines. 8 139. I. Bei den Organen einer juristischen Person kommt Organschafts- und Wertrecht in Betracht. Das Organschaftsrecht ist ein Personenrecht; denn das Personenrecht kann auch das Recht sein, in einer fremden Person tätig zu sein, sobald nämlich eine fremde Person der eigenen zur Betätigung offen steht. Das ist nur möglich, wenn die fremde Person eine juristische Person ist, welche sich selbst wieder leiblicher Personen als Organe bedient. Wenn eine solche leibliche Person als Organ einer juristischen handelt, so berulıt dieses Handeln nicht nur auf einem tatsächlichen, sondern auch auf einem juristischen Verhältnis, und zwar auf dem Verhältnis des Rechts der leiblichen Person gegenüber der juristischen, und dieses ist Organschaftsrecht zu nennen. Dieses Recht ist im früheren Recht vielfach übersehen worden. Das hätte hingehen können, wenn es bloß ein theoretischer Mangel geblieben wäre. Allein dabei blieb man nicht. Man behandelte das Organschaftsverhältnis auch praktisch als ein außerhalb des Rechts stehendes. Als man beispielsweise seinerzeit das Stiftungswesen regelte, glaubte man vielfach, über die bisherigen Regierungsrechte von Behörden, namentlich von Kirchenbehörden, mit der Losung hinweggehen zu dürfen, die Stiftung gehöre einer juristischen Person, und wenn man ihr andere Organe gebe, so greife das nicht in ihr Recht und nicht in ein sonstiges Recht ein.) Das war theoretisch wie praktisch verkehrt. Es gibt ein Recht der verfassungsmäßigen Organe. ) Dies war z. B. bei Beratung der badischen Stiftungsgesetze der Fall, und insbesondere gipfelte auf dieser Vorstellung der Bericht des damaligen Abgeordneten Grimm, der später, allerdings nur für kurze Zeil, Minister wurde. III, Abschn. Jurist. Personen. Organschaftsrecht. 8140. 339 II. Dieses Organschaftsrecht ist ein Persönlichkeitsrecht und zwar ein Recht an einer fremden Person; daraus ergibt sich bereits, daß das Recht den Charakter eines wohlerworbenen hat, das der Gesetzgeber in gleicher Weise anerkennen muß, wie wenn er sonst wohlerworbenen Rechten gegenübertritt. Allerdings steht es ihm natürlich frei, von dem Rechte der Rückwirkung Gebrauch zu machen, auch ist es ihm ohne Rückwirkung gestattet, das Verhältnis anders als bisher zu reglementieren; allein man muß dabei immer berücksichtigen, daß es sich um Rückwirkung oder um Reglementierung von wohlerworbenen Berechtigungen, nicht um eine einfache Gestaltung rechtloser Verhältnisse handelt (oben S. 60f., 651£., 80f.). ß) Inhalt. 8 140. Das Organschaftsrecht ist das Recht, als Organ einer juristischen Person in verfassungsmäßiger Weise zu wirken, in der Art, daß 1. die Willensentschließung des Organs den Willen der juristischen Personen bildet und die Willenserklärung des Organs als Erklärung dieses der juristischen Person zukommenden Willens gilt. Mit anderen Worten: das Organ ist Willens- und Erklärungsorgan; 2. in der Art, daß dein Organ die Rechtsbetätigung in bezug auf die Rechte der juristischen Person zusteht, natürlich in verfassungsmäßiger Weise: das Organ hat also insbesondere die Befugnis, in der Ausübung des Eigentums die Vermögensgegenstände der juristischen Person zu behandeln und in diejenige Stellung zu den Gegenständen des Eigentums zu treten, die dem Eigentum entspricht. Das Organ hat also das verfassungsmäßige Recht, der Vermögensgegenstände der juristischen Person sich so zu bemächtigen, wie es der Funktion des Organs entspricht. Es darf also insbesondere die Eigentumssachen in Besitz nehı.. :n, in die Grundstücke gehen, darin die nötigen Tätigkeiten vornelımen usw., in der Art, daß kein übergeordnetes Organ das Recht hat, dem untergeordneten diese Funktion zu verbieten.) Hierdurch unterscheidet sich sehr wesentlich das 1) Soweit nicht das untergeordnete Organ ein abhängiges Organ ist und die Abhängigkeit in satzungsmäßiger Weise geltend gemacht wird. y2* 540 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. Organ vom Bediensteten, der nur obligationsrechtlich zur Verwaltungstätigkeit zugezogen wird und daher nicht ein Recht auf Verwaltung, sondern nur ein Recht auf seine obligationsmäßigen Bezüge hat, sofern und soweit er zur Verwaltungsarbeit sich bereit gezeigt hat. Daher kann beispielsweise der Vorstand der Aktiengeseilschaft einem jeden Bediensteten die Funktion verbieten, natürlich sofern er sich anheischig macht, ihm den vollen Gehalt zu bezahlen; dagegen steht es ihm nicht zu, einem untergeordneten Organ in der Art die Tätigkeit zu entziehen, daß dieses nicht mehr die Verwaltungsräumlichkeiten betreten und dort fungieren dürfte; vielmehr hat dieses seine eigene Befugnis zu solchem Wirken, auch gegen den Willen des Vorstandes, sofern es nicht ein abhängiges Organ ist.') „Arten & 141. I. Das Organschaftsrecht kann 1. höchst persönlich sein, es muß es nicht sein; denn es gelten für dieses Persönlichkeitsrecht andere Grundsätze, als für das Persönlichkeitsrecht an der eigenen Person: das Organschaftsrecht kann veräußerlich, d.h. mit der Rechtslage verbunden sein, daß durch Übertragung ein entsprechendes Recht in einer anderen Person begründet werden kann. Ob dies der Fall ist, hängt von der Verfassung der juristischen Peıson ab: bei manchen ist das Recht übertragbar, bei anderen nicht oder nur bedingt.”) !) So ist beispielsweise seinerzeit der Fall vorgekommen, daß bei der Verwaltung einer kirchlichen Stiftung das Ministerium ein Stiltungsorgan, das es seiner Stellung enthob und dem es dadurch seine Organschaft nehmen zu können glaubte, mit (tewalt verhinderte, in die Räume zu kommen und dort zu arbeiten. Dazu war es nicht berechtigt. Das Organ konnte das Organschaftsrecht nur in einer der Verfassung der Stiftung entsprechenden Weise verlieren; und wenn darüber Streit herrschte, so konnte durch gerichtliche Entscheidung, bez. einstweilige Verfügung, geholfen werden; vorausgesetzt natürlich, daß es sich um ein unabhängiges, nicht um ein abhängiges Organ handelte. 2) Bei Aktiengesellschaften ist die Veräußerlichkeit der Mitgliedschaft die Regel; ebenso bei Genossenschaften, $ 76 (cf. 18) Gen.Ges. und bei Gesellschaften m. b. Haftung, $ 15 Ges. über G. m..b.H. Hier ist auch die Pfändbarkeit zweifellos. III. Abschn. Jurist. Personen. Wertrecht. 8 142. 341 II. Wo das Recht veräußerlich ist, ist es 2. nicht ohne weiteres pfändbar und den Gläubigern offenstehend, denn es ist kein Vermögensrechttt Nur dann, wenn es mit einem Vermögensrecht in der Art in Verbindung steht, daß das Vermögensrecht den Hauptnerv des Ganzen bildet, kann mit dem Vermögensrecht auch das Organschaftsrecht pfändbar werden. Die Veräußerlichkeit und Pfändbarkeit wird gesteigert, wenn das Örganschaftsrecht an ein Inhaberpapier geknüpft wird, wie bei der Inhaberaktie, oder wenn es, wie bei der Namenaktie, ordermäßig übertragbar ist. Bei Vereinen außerhalb des Aktienrechts ist eine solche Schöpfung von Organschaftsrechten zu Gunsten des Papierinhabers ausgeschlossen; $8 793. B.G.B. sprechen nicht von Organschaftsrechten. b) Wertrecht.') 8 142. I. Das Wertrecht ist das Recht, aus einem bestimmten Vermögensgute bestimmte Werte herauszuholen. Es kann mit der oben beschriebenen Organschaft verbunden sein, es kann getrennt sein und getrennt bestehen. Beispielsweise kann die Aktiengesellschaft Nichtmitgliedern eine gewisse Gewinnbeteiligung gewähren (man denke an die Genußrechte, die bons de jowissance), also solchen Personen, die weder ein Stimmrecht haben noch sonst irgendwie eine Befugnis der Kontrolle oder eine Beteiligung an Minderheitsrechten usw. Noch mehr können natürlich solche Genußberechtigte ein Wertrecht haben in Gestalt des künftigen Anspruches auf Beteiligung am Kapitalvermögen. Meist aber ist bei Erwerbsvereinen das Wertrecht mit dem Organschafts(Mitgliedschafts-)recht verbunden, so sehr, wie etwa die Verfügungsnutznießung des Ehemannes mit seinem Familienrecht und die Verfügungsnutznießung des Elternteils mit seinem Recht am Kinde, Dies ist auch sehr begreiflich: gerade die Wertbeteiligung am Vermögen gibt dem Örganschaftsberechtigten die richtige Aufmunterung und den Eifer, sich an den Interessen der !) Hierüber vgl. Arch. f. eiv. Praxis 91 S. 155. 349 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. juristischen Person zu beteiligen; aber auch umgekehrt verschafit das Wertrecht oftmals mehr oder minder die Mittel, sich der Geschäfte der juristischen Person anzunehmen. 1I. Im Gegensatz dazu ist das Auseinanderfallen von Organschaftsrecht und Wertrecht besonders charakteristisch für die Stiftung. Hier gibt es regelrecht keine Mitglieder, sondern auf der einen Seite Verwaltungsorgane, auf der anderen Seite die Stiftlinge als Wertberechtigte, die mit der Verwaltung nichts zu tun haben. Allerdings ist dies nicht durchgängig der Fall, denn es ist möglich, namentlich bei Familienstiftungen, daß der Kreis der in Betracht kommenden Stiftlinge mit Verwaltungs- oder wenigstens Beaufsichtigungsfunktionen betraut ist. (Vgl. Preuß. A.G. z. B.G.B. A. 2.) Doch dies ist Ausnahme. Das regelmäßige Auseinanderfallen von Organschaftsund \Vertrecht ist schon deswegen durch die Natur der Stiftung gegeben, weil die Stiftlinge sehr häufig unbestimmte Personen sind, die erst durch Wahl aus einem weiteren Personenkreis herausgenommen werden, so daß es undenkbar ist, daß ihnen die Verwaltung der Stiftung übertragen oder auch nur eine leitende Rolle eingeräumt würde. 8 143. I. Wertrecht und Wertanspruch kann sich bei juristischen Personen nicht auf einzelne Vermögensstücke beziehen, sondern nur auf das Gesamtvermögen, und zwar auf das Gesamtvermögen als Nettovermögen. Es entspricht also nicht einem Pfandrecht an der Summe der einzelnen Aktivgegenstände, sondern einem Pfandrecht am Nettobetrag des Vermögens. Daraus geht hervor: der Wertberechtigte kann nur aus dem Nettovermögen etwas herausbekommen, also erst nach Deckung sämtlicher Gläubiger. Der Wertberechtigte kann daher nicht im Konkurs anmelden, denn der Konkurs hat sich nur mit der Bereinigung des Vermögens zum Nettovermögen zu befassen, falls sich überhaupt ein Nettovermögen ergibt. Die weiteren Schicksale des etwaigen Nettovermögens liegen dem Konkurse fern. II. Im übrigen brauchen die Wertrechte der Vereinsgenossen nicht auf Geld zu gehen. Sie können auch darin bestehen, daß die Mitglieder ein Anrecht haben auf Benutzung eines IJI. Abschnitt. Jurist. Personen. Wertrecht. 8 143. 343 Gartens, auf Gebrauch sonstiger Anlagen des Vereins, auf Teilnahme an Bällen und Konzerten.) Sie können überhaupt so mannigfaltig sein wie die Obligationsrechte?) und unterscheiden sich von ihnen nur dadurch, daß sie nicht Forderungsrechte gegen den Verein darstellen, sondern nur Rechte auf die Genüsse, die aus dem Vereinsnettovermögen zu erzielen sind. Würden daher beispielsweise durch die Vereinsgläubiger Grundstücke mit Arrest belegt, so könnten die Genußrechte nur insoweit ausgeübt werden, als sie mit diesem Arrest verträglich wären. III. Das Wertrecht kann auch ein Wertmitteilungsrecht sein. Nicht selten haben die Vereinsmitglieder die Befugnis, Bekannte, Freunde usw., d.h. eben überhaupt dritte Personen einzuführen, also sie an den Vereinsgenüssen zu beteiligen. In diesem Falle hat das Vereinsmitglied das Recht des Selbstgenusses und das Recht der Verschaffung der Genüsse an Dritte. IV. Statt des Wertrechts kann auch ein Wertanspruch zu Gunsten Dritter vorliegen; so vor allem bei Vereinen, welche soziale, humanitäre Zwecke beabsichtigen, so daß nicht die Vereinsgenossen, sondern Dritte die Vorteile des Vereins genießen. Dies ist dann ein Anspruch, ähnlich dem Anspruch bei einer Auflage von Todes wegen, ein Anspruch olıne ein zu Grunde liegendes subjektives Recht, ein Wertrechtsanspruch ohne Wertrecht. Daraus ergibt sich: 1. die Vereinsgenossen können die Interessen der Dritten geltend machen, wenn der Verein, aus seinen Statuten herausfallend und statutenwidrig handelnd, diese Interessen versäumt; 2. da es sich um fremde Interessen handelt, so haben im Fall der Auflösung des Vereins oder des Verlustes seiner Rechtsfähigkeit die Anspruchberechtigten kein Anrecht auf das Vereinsvermögen, sie sind nicht Anfailsberechtigte. !) Auch das Benutzungsrecht an einer der jurist. Person zustehenden persönlichen Dienstbarkeit, z. B. dem Rechte, ein fremdes Wasser zu befahren, vgl. OLG. Rostock 4. Mai 1885 Seuffert 42 Nr. 101. ?2) Zahlreiche Beispiele bei Leist, Untersuchungen zum innern Vereinsrecht, 8. 71f.: Theatervergünstigungen, Weihnachtsgeschenke, Klubs, Wanderunterstützungen, Unterstützung unverheirateter Töchter usw. Selbst bei Aktiengesellschaften kann an Stelle der Dividenden durch die Satzungen eine anderweitige Vermögensnutzung festgesetzt werden. Fälle bei Leist S. 75f. 344 11l. Buch. A. Rechtssubjekte. 5. Pflichten der Organe. 8 144. I. Die Organe können zu Leistungen für die juristische Person oder zu Drittleistungen verbunden sein, zu Drittleistungen einmal, weil die öffentlichen Interessen gewisse Tätigkeiten verlangen, sodann weil der Zweck der juristischen Person auf solche Drittleistungen angelegt ist. In allen Fällen liegen obligationsrechtliche Verpflichtungen gegenüber der jwristischen Person vor, im Fall der Leistungen im öffentlichen Interesse außerdem öffentliche Pflichten, die mittelbar in das Privatrecht eingreifen. Besondere Arten solcher Pflichten sind die Treupflichten der leitenden Organe und ihre Pflichten gegen die Öffentlichkeit. Hiervon soil jetzt gehandelt werden, während die Mitgliedschaftspflichten so sehr mit dem Vereinsrecht zusammenhängen, daß davon dort S. 361f. die Rede sein wird. II. Die leitenden und verwaltenden Organe schulden der juristischen Person ihre bestimmungsmäßige Tätigkeit; sie schulden ihr aber außerdem noch als ihre Organe eine besondere Treue, denn sie sind mit ihr in einer solchen innigen Weise verknüpft, daß sie zum Teil des Ganzen werden und darum seinen Lebensinteressen nicht widerstreben dürfen. Deshalb ist auch ein absichtliches Handeln gegen die Interessen der juristischen Person eine Untreue, die allerdings nicht immer zu einer Untreue im Sinne unseres Strafrechtes wird. Doch ist letzteres der Fall bei der Stiftungsverwaltung, $ 266 Z.1 St.G.B., und ähnliche Bestimmungen sind für verschiedene Vereine des Handelsrechtes gegeben. Zutreffender wäre es, sich auch hier zu einer allgemeinen Regel aufzuraffen. Deshalb unterliegt auch das Organ einer juristischen Person des öffentlichen Rechts der Disziplin; aber auch die Satzungen einer Gesellschaft des privaten Rechts können disziplinare Bestimmungen haben, nur daß diese sich nicht über das Maß erheben dürfen, welches der Privatsatzung gesteckt ist: die Disziplinarstrafen können nur Vermögensstrafen sein. III. Öffentliche Pflichten der Organe aber können insbesondere sein Pflichten der Anmeldung und Offenlegung einer- III. Abschn. Jurist. Personen. Entstehung. $ 145. 345 seits und Pflichten der Obsorge für die Interessen der Gläubiger andererseits. So Anmeldung der Vorstandsänderung, der Ernennung von Liquidatoren, der Vereinsäuderung und -auflösung, 88 67, 76, 71, 74 B.G.B., Vorlegung des Mitgliederverzeichnisses, 8 72 B.G.B.,') die Pflicht, die Liquidation richtig zu vollziehen, im Fall der Überschuldung den Konkurs anzumelden, 8842, 53B.G.B.; so auch die entsprechenden Bestimmungen des Handeisgesetzbuches und der sonstigen Genosseuschafts- und Gesellschaftsgesetze, 88 90, 142 Gen.Ges., 88 43, 64, 73 Ges. über Ges. m.b. H. Die öffentlichen Pflichten werden durch das Organ als Organ vollzogen, also in der zur „Vertretung“ erforderlichen Besetzung. Bei Anmeldung der Änderungen unter den Mitgliedern ist allerdings im Sinne des Gesetzes einstimmige Anmeldung zu verlangen, vgl. unten S. 377. IV. Die öffentlichen Pflichten können wirksam werden durch rechtspolizeilichen Zwang, $ 78 B.G.B. (entsprechend den handelsrechtlichen Bestimmungen); sie können wirksam werden durch Schadenersatzhaftung, denn es handelt sich hier um Schutzgesetze, $ 823 B.G.B. IV. Entstehung, Änderung und Untergang. 1. Entstehung. S 145. I. Juristische Personen können von selber entstehen: sie können entstehen durch das öffenliche Recht als diejenigen Verbände, welchen eine autoritative Funktion gegeben ist und welche darum als öffentlich-juristische Personen gelten. Aber auch juristische Personen privaten Rechts können auf diese Weise gebildet werden, sofern die Gesetzgebung Zwangsgenossenschaften einführt, d. h. erklärt, daß Personen, die in gewissen Verhältnissen stehen, ohne weiteres eine Genossenschaft bilden, wobei daun ihre Satzung entweder nor-') Bei Vereinen des bürgerlichen Rechts erst auf richterliches Verlangen; anders bei (Genossenschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 88 11, 15, 691., 76 Gen.Ges., & 40 Ges. über Ges.m.b.H. Dazu kann die Mitteilung der Mitglieder an die Polizeibehörde kommen; vgl. 8 2 Preuß. VereinsGes., O.V.G., 29. Mai 1903 Arch. f. StrafR. 50, S. 407. 346 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. mativ bestimmt ist oder ihnen selbst mehr oder minder überlassen wird. Der Gedanke der Zwangsgenossenschaften ist ein äußerst fruchtbarer und hat dazu geführt, das individuelle Eigentum zu zügeln und gewisse soziale Ideen zur Durchführung zu bringen. Auf solche Weise sind Deichverbände, Waldgenossenschaften, Wassergenossenschaften!) entstanden, und ist der einzelne gezwungen worden, sein Eigentum gewissen Verfügungen zu unterwerfen: er ist dazu gezwungen worden nicht durch Belastung seines Eigentums, sondern durch Belastung seiner Person, indem man von den Vereinsgenossen bestimmte Leistungen des Tuns oder Unterlassens verlangte, welchen das Mitglied von selbst dadurch unterlag, daß es gezwungenermaßen zum Mitglied gemacht wurde So interessant dieser Gegenstand ist, so muß hier seine Darstellung, als dem bürgerlichen Gesetzbuch nicht angehörig, unter'bleiben. II. Meistens entstehen die juristischen Personen des Privatrechts durch Rechtsgeschäft; das Rechtsgeschäft heißt Gründung (Stiftung, Stiftungsgeschäft.. Gründung ist eine einseitige rechtsgeschäftliche Tätigkeit einer leiblichen oder juristischen Person, worin sie erklärt, daß eine individuell bezeichnete juristische Person entstehen soll. Diese Erklärung ist möglicherweise genügend; möglicherweise müssen sich daran Tätigkeit der Verwaltung oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit anschließen. Ist alles Nötige geschehen, dann taucht die juristische Persönlichkeit als Rechtssubjekt auf, und die Welt ist um eine Rechtssubjektivität reicher. Ill. Die Erklärung kann möglicherweise die rechtsgeschäftliche Erklärung eines einzelnen sein, möglicherweise aber gehört dazu die zusammenstimmende Erklärung mehrerer. Sofern nämlich die juristische Person auf eine Mehrheit von Mitgliedern angelegt ist, müssen regelrecht mehrere Personen ihre Mitgliedschaft erklären. Allerdings wäre die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß nur eine einzelne Person sich als Mitglied bezeichnete und entweder auf das Hinzutreten neuer Mitglieder hoffte oder in ihrer Person eine Reihe von Mit-1) So auch die Zwangsinnungen der Handwerker nach der Gewerbeordnung $$ 100ff. III. Abscha. Jurist. Personen. Entstehung. $ 145. 347 gliedsrechten begründete, die dann nachher an andere übertragen werden könnten, sodaß auf diese Weise aus einem Mit-.glied mehrere würden (wie man es früher bei den Aktiengesellschaften gemacht hat). Diese Möglichkeit liegt vor. Allein derartige Gründungen sind so zweifelhaft und auf Eventualitäten gestellt, daß die Rechtsordnung richtig verfährt, wenn sie eine solche Art der Bildung nicht anerkennt, sondern sofort eine Mehrheit von Mitgliedern verlangt. Von selbst versteht es sich, daß, wenn in diesem Falle mehrere sich erklären, dies keine Vertragserklärung ist, da die beiden Teile sich nicht als Antragender und Annehmender gegenüberstehen. Die Erklärungen sind nicht entgegenkommende Erklärungen, sondern Parallelerklärungen in bezug auf ein und denselben Punkt. Daher gelten die Bestimmungen über Verträge unter Abwesenden nicht; wohl aber sind es Parallelerklärungen, die der eine an den andern richtet, weshalb $ 181 B.G.B. zutrifft. Während bei Vereinen und ähnlichen juristischen Personen eine Mehrheit von Mitgliedern die Gründungserklärung abgeben muß, so genügt bei der Stiftung die Erklärung einer einzelnen Person. Ja, solches ist die durchgreifende Regel. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, daß auch mehrere Personen zusammen etwas stiften können, und es kommt vor, z. B. von seiten zweier in Gütergemeinschaft lebender Ehegatten, oder von seiten mehrerer Konzertgeber, die das Konzerterträgnis stiften; aber das ist nicht das Gewöhnliche. Dagegen ist hier etwas anderes erforderlich. Eine Stiftung wäre an sich auch möglich ohne ein Stiftungsvermögen, indem man darauf baute, daß nachträglich der (noch blutarmen) gestifteten Person von mitleidiger Hand milde Gaben zukämen. Allein auch hier muß gesagt werden, daß eine derartige Stiftung nur eine Stiftung ins Blaue wäre und ihre Wirksamkeit viel zu selır von zufälligen Umständen abhinge, weshalb die Rechtsordnung zutreffend feststelit: die Stiftungserklärung muß zu gleicher Zeit Vermögen bestimmen, welches der Stiftung zugewendet wird und welches ihr zukommt, entweder unmittelbar durch die Erklärung oder in der Art, daß zunächst eine obligationsrechtliche Pflicht zur Übertragung erwächst. Die Größe des Vermögens ist allerdings nicht bezeichnet, $ 81£. B.G.B. 348 IIl. Buch. A. Rechtssubjekte. IV. Gründungs- und Stiftungsgeschäfte sind Rechtsgeschäfte, die den Grundsätzen der Rechtshandlungen unterliegen, daher gilt folgendes: 1. Sie sind die grundlegenden Rechtsgeschäfte für das Bestehen einer juristischen Person; wenn sie fehlen oder nichtig sind, so kann die juristische Person nicht entstehen, und alles, was hinzukommt, kann das nichtige Gründungsgeschäft nicht zur Heilung bringen. 2. Nichtig ist die Gründung, wenn die gründenden Personen geschäftsunfähig sind, so wenn beispielsweise ein Verein gegründet wurde von Personen, die wegen Geisteskrankheit entmündigt waren.') Doch kann diese Nichtigkeit nachträglich in folgender Weise geheilt werden: bei einem Verein können neue Mitglieder hinzutreten; dies ist, wie S. 368f. darzulegen, nicht eine Wiederholung des Gründungsgeschäftes, denn der Hinzutritt setzt die bereits vorhandene juristische Persönlichkeit voraus; jedoch ist anzunehmen, daß, wenn die Persönlichkeit bis jetzt infolge des nichtigen Gründungsgeschäftes nicht zustande gekommen ist, die Erklärung der neuen Mitglieder das Gründungsgeschäft zu ersetzen vermag. Allerdings kann in diesem Falle die juristische Persönlichkeit nicht vor dem Hinzutreten von mindestens zwei geschäftsfähigen Mitgliedern entstehen. Bei Stiftungsgeschäften ist eine solche Heilung nicht möglich, und auch, wenn von mehreren Stiftern der eine geschäftsunfähig ist, kommt die ganze Stiftung nicht zustande, es müßte denn sein, daß die Sache so gedacht war, daß auch ein Teil der Stiftung genüge, um die Stiftungszwecke zu erfüllen. Nichtig ist die Gründung auch, wenn die Satzung sitten- und rechtswidrige Bestimmungen enthält, sofern diese als so wesentlich erscheinen, daß sie als die Bedingung für den Bestand der juristischen Peıson gedacht sind und nicht als bloße nebensächliche Zutaten erscheinen, vgl. 85 139, 2U85f., 2298 Y) (#roße Schwierigkeiten können hier bei eintragenen Handelsgesellschaften entstehen. Diese Frage kann hier nicht erörtert werden, Daß sie nicht nach $ 144 (tes.freiw.G. von Anıts wegen zu löschen sind, darüber vgl. Kammergericht, 11. November 1901, Entsch. freiw. G. 1, S. 16, und was die Gesellschaften mit beschränkter Haftung betrifft, Reichsgericht, 13. Mai 1903, Entsch. 54, S. 418. III. Abschn. Jurist. Personen. Entstehung. 8 145. 349 B.G.B.; andernfalls werden die Zutaten gestrichen und das Ganze bleibt bestehen. Vgl. auch S. 366. 3. Das Gründungs- und Stiftungsgeschäft kann angefochten werden wegen Zwangs, Betrugs und Irrtums und es gelten für die Anfechtung die Regeln über einseitige Geschäfte; und sofern es sich um die Gründungserklärung handelt, die (bei Vereinen) gegenüber den Gerichten oder andern Behörden und (bei Stiftungen) gegenüber der Verwaltungsbehörde zu erfolgen hat, so kann die Anfechtung auch nach Maßgabe des 8 143 B.G.B. der Behörde gegenüber ausgesprochen werden. V. Die Begründung einer juristischen Person kann mit einer Dotierung verbunden sein, in der Art, daß jemand, der sie begründet oder mitbegründet, ihr zu gleicher Zeit ein Vermögen zuwendet oder zusagt; wie oben (S. 347) bemerkt, muß dies bei der Stiftung der Fall sem. Das B.G.B. trifft darüber nur beim Stiftungsgeschäft nähere Bestimmungen; aber was dort gesagt ist, muß auch bei Vereinen gelten; es gilt auch bei Aktiengesellschaften- Handelt es sich daher um Vermögen, das durch bloßen Vertrag übergelit, so ist anzunelimen, daß mit Entstehung der juristischen Person diese auch sofort das Vermögensrecht erwirbt, während in bezug auf die übrigen Gegenstände eine Übertragungspflicht mit dem Augenblick erwächst, in welchem die juristische Person entsteht und damit ein Berechtigter vorhanden ist, vgl. $ 82 B.G.B. Bei Aktiengesellschaften ist dies schon längst in Gestalt der sog. INaten oder des Sacheinbringens bekannt, $ 186 H.G.B. u.a. Eine derartige Dotierung oder Begabung mit Vermögen kann verschiedenen Charakter haben. Sie kann erfolgen unter Gegenleistung, so insbesondere gegen Erwerb von Mitgliedsrechten, sie kann aber auch erfolgen ohne Gegenleistung. Im ersten Falle geschieht die Gegenleistung entweder sofort mit Entstehen der Persönlichkeit, oder die juristische Persönlichkeit wird zur Gegenleistung verpflichtet, sobald sie zum Dasein kommt. Im anderen Falle hat die Zuwendung den Charakter einer Freigebigkeit, die sich allerdings von der Schenkung dadurch unterscheidet, daß kein Vertrag vorliegt, daß vielmehr der Vermögenserwerb der juristischen Persön-Kehkeit (Sacherwerb, Forderungserwerb) kraft der einseitigen 350 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. Zuwendungstätigkeit stattfindet. Immerhin ist dies eine Freigebigkeit, welche, sowohl was die Schuldanfechtung als auch was das Pflichtteilsrecht betrifft, den Regeln der Schenkung unterliegt, wie solches das Reichsgericht auch bezüglich des Pflichtteilsrechts im Uhteill vom 30. April 1903, Entsch. 54, S. 399, anerkannt hat; und das Gleiche gilt, was die Stempelsteuer angeht, vgl. R.G. 17. März 1903, Entsch. 54 S. 143, und die dort zit. weiteren Entscheidungen. Dagegen können die Bestimmungen über Verarmung des Schenkers und über Widerruf nicht zutrefien, denn diese setzen voraus, daß durch die Schenkung ein gewisses Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wird, was bei diesen einseitigen Zuwendungen kaum anzunehmen ist. 8 146. Der Entstehung der juristischen Person kann ein Vorstadium vorhergehen; so der Aktiengesellschaft die Gründergenossenschaft, dem eingetragenen Verein der nicht eingetragene: in solchen Fällen entsteht an Stelle einer Gesellschaft mit Gesamthandgut eine juristische Person mit gesellschaftlichem Vermögen. Hier tritt von selber eine Gesamtnachfolge ein; einer Auflassung und Übertragung des vorhandenen Vermögens bedarf es nicht, wie dies auch das O.L.G. Hamburg, 7. Mai 1901, Mugdan II, S. 463, richtig erkannt hat: die Vermögensrechte gehen von selber auf die juristische Persönlichkeit über, und es handelt sich nur darum, das unrichtig gewordene (rundbuch zu berichtigen. Anders, wenn der Verein seine Rechtsfähigkeit verliert und zu einem nicht rechtsfähigen Verein wird, wovon S. 403 zu handeln ist: in diesem Falle findet eine Gesamtnachfolge nicht statt. 2. Änderung. 8 147. Die juristische Person kann während ihres Bestehens eine Anderung erfahren, ohne ihre Wesenheit aufzugeben. Ihre ganze Organisation kann umgestaltet werden, ja selbst der Zweck kann sich ändern, und doch bleibt sie dieselbe, sofern die Kontinuität gewahrt ist, insbesondere die Vermögens- III. Abschnitt. Jurist. Personen. Untergang. 8 148. 351 beziehungen beständig bleiben. Eine Veränderung der Wirtschaft, ja auch eine persönliche Umwandlung im ganzen Wesen kann ja auch bei leiblichen Personen vorkommen und steht mit der Einheit der Persönlichkeit nicht im Widerspruch. In welcher Weise die Änderung der Organisation stattzufinden hat, richtet sich nach der Art der juristischen Person. Darum sind hier keine weiteren gemeinschaftlichen Grundsätze aufzustellen. 3. Untergang. a) Untergangsgründe. & 148. I. Die juristische Person geht unter durch Verlust ihrer Rechtsfähigkeit. Der Verlust kann eintreten: 1. kraft eines ihr innewohnenden Auflösungsgrundes, 2. kraft eines von außen wirkenden Einflusses, 3. kraft eines Auflösungsgeschäfts ihrer selbst. Was bei der leiblichen Person als Selbstmord sittlich veıpönt ist, ist bei der juristischen Person nicht nur gestattet, sondern als Rechtsgeschäft rechtlich geregelt. II. Juristische Personen können in ihrem Dasein an einen Endtermin oder andere Umstände gebunden sein, sodaß im Fall eines bestimmten Ereignisses die Rechtspersönlichkeit von selbst aufhört; es entscheidet darüber die Norm oder Satzung. Dagegen wäre es unstatthaft, sie vollständig in die Willkür einer anderen Person zu setzen; unstatthaft wäre also z. B. ein Verein, der beliebig durch irgend eine Persönlichkeit aufgelöst werden könnte, oder eine Stiftung, die, nachdem sie gestiftet wäre, in die willkürliche Erklärung des Stifters gestellt wäre, so daß der Stifter sie jeden Augenblick aufheben und dem Tode preisgeben könnte. Ein derartiges Verhältnis würde der juristischen Person vollkommen das Eigendasein nehmen, es wäre die Verneinung der Rechtspersönlichkeit. Davon gibt es nur eine scheinbare Ausnahme, wenn nämlich der Verein zu gleicher Zeit das Organ eines anderen größeren Vereins ist und dessen Beschlußfassung unterliegt. Hier kann in der Satzung bestimmt werden, daß der Hauptverein die Nebenvereine aufzulösen vermag. Dies ist aber 352 Ill. Buch. A, Rechtssubjekte. dadurch gerechtfertigt, daß ein solcher Nebenverein zu gleicher Zeit Organ des größeren Vereins ist und daher zu gleicher Zeit einen Teil dieses bildet; ein solcher Fall ist dem Falle ähnlich, wo der Verein sich selbst auflöst: in unserem Fall löst der Hauptverein sich zwar nicht selbst auf, aber ein Organ seiner selbst. III. Die äußeren Vorgänge, welche die juristische Person aufheben, und die Auflösung durch Auflösungsbeschluß sind bei den einzelnen juristischen Personen so verschieden, daß sie dort zu erörtern sind (S. 399f., 419£.) Ein Punkt jedoch ist schon hier zu bemerken: Mit Verlust der Rechtsfähigkeit hört meist auch die ganze Grundlage der Persönlichkeit auf, so daß Verlust der Persönlichkeit der Auflösung gleichsteht. Doch ist dies nicht immer der Fall; wenn z. B. ein rechtsfähiger Verein seine Rechtsfähigkeit verliert, so ist es immerhin möglich, daß er als beschränkt reclıtsfähiger Verein weiter besteht, weshalb gerade hier das B.G.B. zwischen Auflösung des Vereins und Entziehung der Rechtsfähigkeit unterscheidet; vgl. 88 42, 43, 45, 74 B.G.B. Vgl. unten S. 399£. b) Folgen des Untergangs. Vermögensanfatl. 8 149. I. Bei Aufhören der juristischen Person kann ihr Vermögen nicht herrenlos werden; dies würde unserer Kulturordnung widersprechen; es muß einer oder mehreren andern Persönlichkeiten anfallen. Dieser Anfall kann kraft Gesamtnachfolge stattfinden, ganz nach Rechtsähnlichkeit der Erbfolge So schon vor alten Zeiten. Ein früherer Hauptfall war der der Inkorporation einer religiösen juristischen Person, die mit ihrem Vermögen im Recht eines Dritten aufging. Ein anderer Fall ist der der Staatensukzession. Auch sonst findet sich VermögensanfallmitGesamtfolge bei Persönlichkeiten desöffentlichen Rechts, 2. B. bei Versicherungsanstalten des Invalidenversicherungsgesetzes 8 101. Aber auch im Gebiete des Privatrechts treffen wir die Gesamtnachfolge, namentlich bei handelsrechtlichen Ein- Ilf. Abschn. Jurist. Personen. Verbindung. $ 150. 353 richtungen, so bei der Aktiengesellschaft im Falle der Fusion: die Fusion bewirkt eine Gesamtnachfolge, sodaß Forderungen und Schulden übergehen. Daß dabei Vorsichtsmaßregeln für die Gläubiger zu treifen sind, steht hiermit nicht in Widerspruch; übrigens sind solche dann unnötig, wenn die Umwandlung eine Gesamtnachfolge an den Staat oder an einen Kommunalverband herbeiführt, vgl. 88 304f. des H.G.B.; ferner bei der Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, $ 80 Ges. m. b. H. Über Vereine des B.G.B. wird unten S. 402f. gehandelt werden. II. Findet keine Gesamtnachfolge statt, so muß eine Abwieklung (Liquidation) erfolgen; es muß darum die juristische Person immer noch als Liquidationspersönlichkeit fortbestehen und sie muß so lange fortbestehen, bis sie den Reinertrag an den Anfallsberechtigten auszufolgen vermag. Mit der Ausfolgung hört die juristische Person als Liquidationsperson auf. Darüber finden sich im B.G.B. besondere Bestimmungen, ?) auch über die Person des Anfallsberechtigten. Fraglich ist es, ob die Satzungen davon abweichen und andere Anfallsberechtigte schaffen dürfen. Im B.G.B. und im Genossensch.Ges. ist die Bezeichnung anderer Anfallsberechtigten (Nichtmitglieder) vorbehalten, 88 45, 88 B.G.B., 88 91, 92 Gen.Ges.; ebenso im Privatversicherungsgesetz $ 48 für Versicherungen auf Gegenseitigkeit. Für Aktiengesellschaften ($ 300 H.G.B.) und Gesellsch. m. b. H. ($ 72, Ges. über Ges. m. b. H.) besteht eine solche Bestimmung nicht; trotzdem ist die Möglichkeit einer derartigen Satzungsanordnung auch hier nicht zu bestreiten. V. Verbindung juristischer Personen. 8 150. Eine juristische Person kann sich einer anderen in der Art angliedern, daß sie zu gleicher Zeit zum Organ dieser wird, sodaß sie auch für die andere Persönlichkeit tätig ist und umgekehrt die Tätigkeit dieser anderen Persönlichkeit !) Vgl. bezüglich der Innungen und Innungsverbände $$ 98a und 104n Gew.O., bezüglich der eingeschriebenen Hülfskassen $ 30f. des Hültfskassengesetzes u. a. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 23 354 III. Buch. A. itechtssubjekte. ihren Lebensinteressen dient. Sie ist einerseits als Organ tätig, andrerseits ist ihre eigene Geschäftsfähigkeit beschränkt, indem nach gewisser Richtung hin die übergeordnete juristische Person für sie wirkt (S.282£.). Dieses privatrechtliche Verhältnis ist ähnlich dem staatsrechtlichen Verhältnis zwischen Gliedstaat und Bundesstaat. Eine derartige Verbindung ist mitunter notwendig zu dem Zweck, um mit der Wahrung größerer Interessen zu gleicher Zeit die Verfolgung örtlicher eigenartiger Sonderinteressen zu vereinigen; sie muß bei Vereinen eine ganz besondere Bedeutung gewinnen, wo die Mitglieder der untergeordneten juristischen Person zugleich Mitglieder der (Gesamtperson werden, ebenso wie die Angehörigen der deutschen Bundesstaaten zugleich Angehörige des Deutschen Reiches sind. Noch weitere Verbindungen sind möglich, so die Verbindung einer juristischen Person mit einer fiduziarischen Stiftung. Über alles dieses ist in der Vereins- und Stiftungslehre zu handeln (S. 405£., 412). VI. Arten der juristischen Personen. 1. Stillschweigende (konstruktive) juristische Personen. 8 151. 1. Das B.G.B. kennt einige stillschweigende oder, richtiger gesagt, konstruktive juristische Personen, d. h. solche, die nicht besonders begründet werden, sondern von selber durch die Entwicklung der Verhältnisse entstehen, und zwar darum, weil die Ausführung der Gedanken der Rechtsordnung nur durch Vermittlung einer juristischen Person erfolgen kann, so daß die juristische Person ein notwendiges Hülfsmittel ist zur Erreichung rechtlicher Ziele. Die Fälle sind folgende:') 1. Das Kind im Mutterleib ist noch keine Persönlichkeit; jedoch wird, sofern es lebend geboren wird, der Erfolg erstrebt, als wenn das Kind bereits zur Zeit seiner Erzeugung vorhanden gewesen wäre. Einstweilen liegt eine schwebende Stellung vor, und es müssen seine Interessen gewahrt werden, für den Fall, daß es künftig als rechtsfähiges Wesen geboren — 1) Vortrefflich Rudolph Leonhard, Allgemeiner Teil des B.G.B S. 110. Vgl. auch Enzyklop. I S. 574. llI. Abschn. Jurist. Personen. Stillschweigende. $ 151. 355 wird. Das kann nur in der Art geschehen, daß einstweilen eine besondere juristische Persönlichkeit konstruiert wird, welche im Interesse des etwaigen künftigen Kindes handelt; ihr Organ ist der Pfleger der Leibesfrucht. Vgl. darüber 88 844, 1923, 1963, 2070, 2101, 2105, 2106, 2162, 2141, 1912, 2178 (vgl. auch noch $ 2043). Die Persönlichkeit ist kurzlebig, sie endet mit der (Lebend- oder Tot-) Geburt des Kindes, 8 1918. 2. Ein zweiter Fall tritt ein bei der Nacherbeinsetzung und dem Nachvermächtnis. Hier ist eine auflösende Bedingung gegeben zu Gunsten von Personen (Nacherben, Nachvermächtnisnehmer), die vielleicht erst nach Jahren zu erwarten stehen, eine auflösende Bedingung, die auch durch Eintragung ins Grundbuch zu bekunden ist, $ 52 Grundb.O. Hier handelt es sich also nicht nur um Schutz von gezeugten Ungeborenen, sondern um Schutz solcher, die überhaupt erst in künftiger Zeit in die Welt „der Erscheinung“ treten. Auch dieser Schutz kann nur in der Art bewirkt werden, daß cinstweilen für sie eine juristische Persönlichkeit konstruiert wird, die in einer solchen Weise handelt, daß, was sie tut, die künftigen Nacherben bindet: sie schafft also eine Rechtslage, die von den „künftigen“ angenommen werden muß. Ihr Organ ist der Nacherbpfleger. Vgl. 885 1913, 2116, 2120, 2121, 2122, 2123, 2127, 2128. 3. Ein dritter Fall ist der Fall des Sammlungskomitees; auch hier ist eine juristische Person unentbehrlich, deren Organ das Sammlungskomitee oder der an seiner Stelle ernannte Pfleger ist, $ 1914 B.G.B. Auch hier handelt es sich um einen rascıturus, denn das Vermögen soll, sobald es zusammengebracht ist, das Vermögen einer bestimmten dritten leiblichen oder juristischen Person werden. 4. Einen vierten Fall bietet das Erbrecht; hier sahen sich schon die Römer zur Annahme einer Art von juristischer Persönlichkeit veranlaßt, und das germanische Recht verkörperte die gleiche Idee, denn man glaubte, daß die Erbschaft eine Zeitlang noch von der Person des Erblassers durchdrungen sei, was mit den animistischen Vorstellungen früherer Tage zusammenhing. Bei uns ist die konstruktive Annahme einer juristischen Person unentbehrlich in folgenden Fällen: 23* 1Il. Buch. A. Rechtssubjekte. Ss O1 \e7} a) wenn eine Nachlaßverwaltung stattfindet, denn in diesem Falle tritt eine Trennung zwischen der Erbschaft und dem Vermögen des Erben ein, in einer solchen Weise, daß nicht nur der Erbe nicht mehr verfügen darf, sondern auch in bezug auf die Gläubiger des Erben und des Nachlasses eine gesetzliche Scheidung erfolgt. Die Annahme, daß hier der Erbe zweierlei Vermögen habe, ist zurückzuweisen, denn in bezug auf das Nachlaßvermögen tritt der Erbe völlig vom Schauplatze ab; vielmehr ist eine juristische Persönlichkeit anzunehmen, und der Nachlaßverwalter ist ihr Organ. Dies gilt solange, als die Nachlaßverwaltung dauert, 88 1975f£., 1984 B.G.B., 8 784 C.P.O., 8 221 K.O. b) Ein zweiter Fall tritt ein bei der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers und zwar eines Verwaltungstestamentsvollstreckers; denn auch hier findet eine ganz ähnliche Scheidung zwischen dem Vermögen des Erben und dem Nachlaß statt. Daß der Erbe trotzdem vollständiger Eigentümer des Nachlasses sei, obgleich der Testamentsvollstrecker gegen seinen Willen handeln darf, ist völlig ausgeschlossen; und daß der Testamentsvollstrecker in einer Weise handeln darf, daß dadurch nicht er, sondern der Nachlaß verpflichtet wird (auch im Fall der Prozeßführung), das beweist klärlich, daß er nicht Treuhänder ist, sondern daß es sich um ein zweites Vermögen (das Nachlaßvermögen) handelt, dessen Organ der Testamentsvollstrecker darstellt, 88 2206, 2211, 2213 B.G.B., 8 748 C.P.O.') II. Diese konstruktiven juristischen Personen sind von den ausdrücklichen Personen des B.G.B. wohl zu unterscheiden. 1. Naturgemäß haben alle Vorsichtsmaßregeln, welche unser bürgerliches Recht in bezug auf die ausdrücklichen, beliebig zu schaffenden Personen festsetzt, hier keinen Zweck, da diese konstruktiven juristischen Persönlichkeiten keine beliebigen Schöpfungen des Menschen sind, sondern die unmittelbaren Ergebnisse einer juristischen Konstruktion, die unser bürgerliches Recht von selber notwendig macht. Insbesondere gelten 1) Darüber S. 428f. Von größter Bedeutung ist die Möglichkeit, daß die Ernennung des Testamentsvollstreckers dem Nachlaßgericht überlassen werden kann; mit Recht nimmt die Praxis an, daß die Aufstellung einer Pflegschaft durch den Erblasser auf diese Weise zu deuten ist, Kammergericht 23. März 19038, Mugdan VII, S. 130. III. Abschn. Jurist. Personen. Ausdrückliche. & 152. 357 also auch die Bestimmungen über die Beschränkungen des Vermögenserwerbs juristischer Personen (A. 86 B.G.B., A. 7 Preuß.A.G. zum B.G.B. usw.) nicht. 2. Sie sind nur in dem Umfange rechtsfähig, als dies zum Zwecke der konstruktiven Verwendung nötig ist; insbesondere kann in den ersten zwei Fällen nur insoweit von einem Rechtsverkehr die Rede sein, als ein solcher erforderlich ist, um die künftigen Rechte zu wahren oder eine Rechtsänderung, für welche sie die Zustimmung zu geben haben, durchzuführen, denn ihr Recht ist nur ein Aushülferecht (oben S. 32£.).. Namentlich ist im Fall des „nasciturus“ kein Prozeß zur Feststellung und Geltendmachung der Rechte und Pflichten des künftigen Kindes und gegen das künftige Kind möglich’) — höchstens eine Vormerkung und einstweilige Verfügung;”) und die durch den Pfleger vertretene Nacherbenpersönlichkeit hat nur Rechtsfähigkeit in bezug auf die durch das Verhältnis zwischen Vor- und Nacherben geschaffenen Verhältnisse. 2. Ausdrückliche juristische Personen. a) Juristische Personen aus anderen Gesetzen. & 152. Abgesehen von den selbstverständlichen autoritativen juristischen Personen (Staat, Kommunalverband, Gemeinde, Anstalten, Körperschaften usw.) ist eine Reihe von juristischen Personen in besonderen Reichsgesetzen geregelt, so in den sozialen Versicherungsgesetzen, in den Krankenversicherungsgesetzen sowie in der @ewerbeordnung;; so die Berufsgenossenschaften, $ 28 Gew.Unfall-Ges, & 33 Landw.Unf.Ges., $ 6, 2. 4 Bau-Unf.Ges., $ 32 See-Unf.Ges.; die eingeschriebenen Hülfskassen, Ges. 7. April 1876, 8 5, die Innungen, Handwerkskammern, 88 86, 103n Gew.O. (bedingungsweise die Innungsverbände 104g Gew.O.); von den Vereinen des Handelsrechts und des Privatversicherungsgesetzes soll noch die Rede sein. Eine andere Reihe von Persönlichkeiten ist durch die Landesgesetzgebung zur Durchbildung gekommen; denn in allen Gebieten, in ') Vgl. O.L.G. Dresden 21. März 190%, JuristenZ. VII S. 227. ®) Vgl, Kammergericht 21. Mai 1902, Entsch. f. freiw.G. III, S. 137. 358 Il. Buch. A. Rechtssubjekte. welchen die Landesgesetzgebung wirken kann, kann sie auch juristische Personen schaffen, um gewisse der Landesgesetzgebung vorbehaltene Kulturzwecke zu erreichen. Dahin gehören insbesondere die Deichverbände, Waldgenossenschaften, Wassergenossenschaften usw. Ein näheres Eingehen hierauf muß, den Zwecken des Lehrbuchs gemäß, unterbleiben. b) Juristische Personen des bürgerlichen Gesetzbuches. a) Allgemeines. $ 153. J. Die (ausdrücklichen) juristischen Personen des bürgerlichen Rechtes zerfallen notwendig in zwei Klassen. Schon früher unterschied man zwischen universitates personarum und rerum. Indes ist diese Einteilung nicht durchschlagend, und man hat sich vielfach, z. B. bezüglich der Universitäten und anderer Anstalten, gestritten, ob sie der einen oder andern Ordnung beizuzählen seien. Der richtige Unterschied ist vielmehr der: es gibt juristische Personen mit selbstherrlichen Organen, die das Sein und Nichtsein der Person in ihrer Gewalt haben: das sind die juristischen Personen mit Mitgliedschaften. Die andern sind solche, bei denen derartige selbstherrliche Mitglieder nicht vorhanden sind und daher nicht über das Sein und Nichtsein des Ganzen verfügen dürfen.!) Im ersteren Falle ist die ganze Sache im Fluß, und die juristische Person kann beliebige Änderungen durchmachen: sie ist eine juristische Person, die lebt und webt; im Gegensatz dazu die andere, welche unweigerlich ihrem bestimmten Zwecke dient, ohne daß die Organe sie von ihrer Bestimmung ablenken und andern Zwecken zuführen dürfen. Im einen Falle liegt Kompetenz- Kompetenz vor, im andern nicht. II. Beide juristische Personen sind ein Bedürfnis unserer Rechtsentwicklung; die einen bekunden das fortschreitende, ständig sich wandelnde und wechselnde, die andern das bleibende, konservative Element im Rechtsleben. Die einen !) Enzyklop. I, S. 577. III. Abschn. Jurist. Personen. Vereine. $ 154. 359 ringen für die Zukunft, die andern verknüpfen uns mit den Bestrebungen der Vergangenheit. Sehr begreiflich ist es, daß die Rechtsordnung beide Personen verschieden behandelt, denn sie kann die Bringer der Zukunft nicht mit demselben Maße messen, wie die Träger der Vergangenheit. Darum die große Gliederung der juristischen Personen in Vereine und Stiftungen. Allerdings ist der Unterschied ein fließender; er zeigt Übergänge: so sind die Familienstiftungen in manchem den Vereinen angenähert, und die Familienmitglieder können die Stiftung ändern oder aufheben.') ß) Vereine. aa) Wesen und Gestaltung. & 154. I. Der Verein als rechtsfähiger Verein ist eine auf willkürlicher Beteiligung beruhende juristische Person mit wertberechtigten oder wertanspruchsberechtigten Mitgliedern als selbstlerrlichen Organen. Der Verein soll Zwecke haben, aber er kann die Zwecke ändern. Vermögen ist zum Rechtsbestand des Vereins nicht erforderlich. II. Nicht das ganze Vereinswesen ist im bürgerlichen Gesetzbuch geregelt. Insbesondere unterliegen die Vereine des Handelsrechtes den handelsrechtlichen Bestimmungen, was aber die rechtsähnliche Anwendung der 85 29 (48), 34, 35 und namentlich 31 B.G.B. nicht ausschließt.”) Ill. Die Gesetze über die Satzung sind auch hier teils zwingender, teils nachgiebiger Natur; in letzterer Beziehung ist bei den Vereinen des bürgerlichen Rechts der Willkür ein großer Spielraum geboten, größer als bei Aktiengesellschaften und bei Genossenschaften (wo nach $ 18 Gen.G. der zwingende Charakter der Bestimmungen die Regel ist), 8$ 25, 40. Bei Verleihungsvereinen dürfen die Landesgesetze Organisationsvorschriften geben, die von den (zwingenden) reichsrechtlichen abweichen (A. 82). -om———— 1) Vol. z. B. Preuß. A.G. zum B.G.B. A. 2. 2) Enzyklopädie I, S. 576. Vgl. auch Kammergericht, 2. Dezember 1901, Mugdan IV, S. 2A6, Reichsgericht, 21. Januar und 22. Juni 1903, Recht VII, S. 235, 428; Reichsgericht, 14. März 1903, Enntsch, 54, S.128, 132. 360 III. Buch. A. Rechtssubjekte. B3) Mitglieder. aaa) Allgemeines und Mitgliedschaftsrechte. 8 155. I. Die Mitglieder haben Organschafts- und gewöhnlich auch Wertrechte. Allerdings können ihre Organschaftsrechte bedeutend zurückgedrängt sein, wie z. B. dann, wenn die Regierungsgeschäfte völlig in die Hände anderer Organe gelegt sind, was ja geschehen kann, da der $ 32 B.G.B. nachgiebigen Rechtes ist (vgl.S 40) und zudem noch die Schöpfung besonderer Vereinsorgane vorbehält. Indes einige Organschaftsrechte haben die Mitglieder stets. Sie haben stets das Recht, zu verlangen, daß statutenmäßig vorgegangen wird; sie haben das Recht, zu verlangen, daß sie als Mitglieder anerkannt werden, und für den äußersten Fall kann eine Mitgliederversammlung nicnt vermieden werden, da zwar & 32, aber nicht 88 36, 37, 41, 58 nachgiebigen Rechtes sind. Allerdings sind die Vorschriften über das Stimmrecht in der Mitgliederversammlung nachgiebigen Rechtes (8$$ 32, 40), und es kann daher bestimmt sein, daß nur einige Mitglieder das Stimmrecht haben; allein auch in diesem Fall haben alle Mitglieder die Befugnis, sich an der Debatte zu beteiligen und in der Versammlung Enthüllungen zu machen. 1I. Wertbeteiligungen aber haben sie entweder in dem Sinn, daß ihnen selber gewisse Werte zukommen (Wertrechte), oder in der Art, daß solche Werte dritten Personen oder der Allgemeinheit zugewandt werden (Wertansprüche). Vgl. S. 343. III. Regelmäßig ist die Mitgliedschaft persönlich und unveräußerlich. Doch kann etwas anderes bestimmt werden, und letzteres ist insbesondere dann häufig der Fall, wenn der Hauptnachdruck auf dem Wertrecht liegt, das mit dem Organschaftsrecht verbunden ist. Hierüber und über die Pfändbarkeit ist bereits früher (S. 340f.) das Nötige gesagt worden. Vgl. 88 38 und 40 B.G.B. IV. Die Mitgliedschaftsrechte können gleichartig und verschiedenartig sein. Möglicherweise haben bestimmte Mitglieder ihre Vorrechte, möglicherweise sind manche zurückgesetzt; möglicherweise kann eine Person mehrere Mitglied- III. Abschn. Jurist. Personen. Mitgliedschaft. 8 156. 361 schaftsrechte in sich vereinigen,'!) in welchem Fall sie bei der Abstimmung mehrere Stimmen hat (die sie aber nur gleichheitlich geben kann, da das Gegenteil ein Verstoß gegen den Grundsatz der Abstimmungsintelligenz und gegen den guten Glauben wäre). Pß3) Mitgliedschaftspflichten. S 156, I. Die Mitgliedschaftspflichten sind vor allem Verpflichtungen zur Zahlung von Beiträgen; Verpflichtungen, welche durch die Mitgliedschaft von selbst erwachsen und demjenigen obliegen, der im Augenblick der Entstehung der Beitragspflicht Mitglied ist. Ob und inwieweit die ausgetretenen Mitglieder noch zu Beiträgen mitzuwirken haben, bestimmt die Satzung. Im Zweifel wird anzunehmen sein, daß jedenfalls eine Beitragspflicht für die Zeit entsteht, in der die betr. Person Mitglied gewesen ist, mindestens dann, wenn die Beiträge nicht etwa unregelmäßig angesetzt werden, sondern regelmäßig von Augenblick zu Augenblick erwachsen. Die Beiträge können satzungsgemäß fest bestimmt, sie können auch nach Maßgabe der Satzungen erhöht werden, soweit nicht besondere Gesetze im Wege stehen.?) II. Die Satzungen können den Mitgliedern auch noch andere obligationsrechtliche Verbindlichkeiten auferlegen, so insbesondere Verbindlichkeiten zu einem Unterlassen, beispielsweise die Verbindlichkeit, kein Wettbewerbsgeschäft zu betreiben, die Verbindlichkeit, bei Geschäftsabschlüssen gewisse I) Bei Aktiengesellschaften regelmäßig; ausnahmsweise bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 88 5, 15, 55 Gesetz über Ges. m.b.H. 2) Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung können solche nachträglichen Leistungen festgesetzt werden, aber es gilt die Beschränkung der 8$ 26ff. Ges. über Ges. m. b. H., und diese Beschränkung kann nur in dem Maße des $ 27 wegbedungen werden. Bei Aktiengesellschaften gilt eine derartige Nachtragspflicht nur in der Beschränkung von 85 212, 216, 276 H.G.B. Inwiefern diese Nachtragspflicht mittelbar erzwungen werden kann durch Schaffung von Vorrechtsaktien, ist eine andere Frage. Auch landesgesetzliche Bestimmungen koınmen in Betracht, z. B. 8 52 des preußischen Wassergenossenschafts-Gesetzcs vom 1. April 1879 u.a. 3692 Iil. Buch. A. Rechtssubjekte. Bedingungen einzuhalten, mit Leuten gewisser Richtung keine Geschäfte abzuschließen (Kartelle). Auf diese Weise bekommen die juristischen Personen oftmals neben ihrem Charakter als Institute unmittelbarer Vermögensbetätigung noch eine mittelbare Bedeutung: sie üben einen Druck auf ihre Mitglieder aus und bewirken auf solche Weise, daß diese teils ihr Vermögen in bestimmter Weise verwenden, teils ihre Tätigkeit, ihr Tun und Lassen, in bestimmter Weise einrichten müssen. Sie haben auf diesem Wege einen hervorragenden Zwang auf ganze Stände, auf Groß- und Kleinbesitzer ausgeübt, sie haben auf solchem Wege erhebliche Vermögensmassen beherrscht und belastet. Solcher Zwang gilt natürlich ganz überwiegend bei den Awangsgenossenschaften. Lassen wir aber diese beiseite, — auch die Vereine des bürgerlichen Rechtes verfolgen heutzutage vielfach das Bestreben, durch scharfe Disziplin und durch planmäßige Ordnung des Geschäftsbetriebes bessere Zustände herbeizuführen!) und namentlich 1. die durch den unbeschränkten Wettbewerb herbeigegeführten Mißlichkeiten zu bekämpfen und 2. durch festes Auftreten gegen die Gegner eine sichere Stellung zu gewinnen. Wie auf solche Weise die wirtschaftlichen Verhältnisse verbessert werden sollen, so haben auf der andern Seite religiöse Vereine sich die Aufgabe gesetzt, durch bestimmte Ordnung der Lebensverhältnisse den religiösen Gedanken zu pflegen und das Eindringen widerstrebender Einflüsse zurückzudämmen. III. Von diesen Bestrebungen wird heutzutage das Vereinswesen großenteils beherrscht; heutzutage gilt hier weniger das ‚ Verlangen, Lebenszwecke durch Geldmittel zu erreichen, sondern vor allem das Bestreben, durch mächtige soziale Beherrschung der Mitglieder eine neue Ordnung der Verhältnisse herbeizuführen. Daher kann das heutige Vereinswesen nicht ohne dieses Element verstanden werden. Wie bedeutsam diese Seite des Vereinslebens ist, ergibt sich vor allem aus den zahl-!) Damit hängt die Frage zusammen: Ist es statthaft, auszubedingen, daß jemand, z. B. ein Angestellter. keinem Verein angehören darf, was neuerdings das Bremer Landgericht mit Rücksicht auf $ 188 B.G.B. verneint haben soll. Ill. Abschn. Jurist. Personen. Vereine. $& 156. 363 reichen Nachweisen bei Leist, Untersuchungen zum inneren Vereinsrecht, S. 3f., und was speziell die Kartelle betrifft, so soll demnächst von meinem Schüler Rundstein in den Berliner Beiträgen eine ausführliche Darstellung erscheinen.') Die Vereine haben natürlich in dieser Beziehung den Trieb, möglichst weit zu gehen und ihren Mitgliedern oft sehr eindringliche, tief in ihre Lebenssphäre einwirkende Bedingungen zu stellen. Sie können es umsomehr, als sie oft eine solche soziale Macht gewinnen, daß die meisten Interessenten sich ihnen anstandslos unterwerfen. Wesentlich ist hier folgendes: die Übernahme der Pflichten geschieht, wie noch S. 367f. darzustellen. durch das Rechtsgeschäft des Eintritts in den Verein, also entweder durch das Rechtsgeschäft der Gründung, soweit das Mitglied bereits im Augenblick der Gründung dabei ist, oder durch die spätere Erklärung der Mitgliedschaft, die gleichfalls ein einseitiges Rechtsgeschäft ist. Eine derartige Erklärung ist ein Rechtsgeschäft und mithin unterliegt die Gültigkeit den Bestimmungen der Rechtsgeschäfte, namentlich dem $ 138 B.G.B. Daher sind alle Satzungsbestimmungen ungültig, die entweder nach außen hin solche Wirkungen äußern, welche die Rechtsordnung verbietet, oder nach innen hin eine solche Unterwerfung der Mitglieder herbeiführen, daß dies der sittlichen Würde und Selbständigkeit des Menschen widerspricht. Aus diesem Grunde sind nichtig: 1. solche Boykott-Bestimmungen, die über das Maß des erlaubten sozialen Kampfes hinausgehen. Gestattet ist zwar die Bestimmung, daß man unter bestimmten Umständen jeden geschäftlichen Verkehr mit andern abbricht, allein es ist nicht gestattet, dies so weit zu treiben, daß auch noch etwa Dritte, welche mit diesen eben genannten in Verkehr treten, gleichfalls ausgeschlossen wären.?) 2. Unstatthaft ist eine Satzungsbestimmung in der Art, daß die Vereinsgenossen auf alle Zukunft unbedingt bestimmten Produktions- und Verkehrsvorschriften unterworfen werden. —— — !) Nachweisungen finden sich in der Kartellrundschau I (1903); z. B. S. 849, 917 u. a. ?) Vgl. die Entsch. in Enzyklop. I S. 709. Weiteres im Schuldrecht. Neuerdings auch Srafta, contratti a danno di terzi in der Rivista di diritto commere. I, p. 453. 364 ll. Buch. A. Rechtssubjekte. Derartige Kartellbestimmungen können immer nur für die Zeit gelten, in der jemand Vereinsmitglied ist, und immer nur in der Weise, daß das Vereinsmitglied stets durch Austritt sich die Freiheit wieder erwerben kann, und zwar unter den üblichen, nicht außerordentlich erschwerten Bedingungen. Mit dieser Beschränkung sind solche Bestimmungen allerdings statthaft.?) 3. Religiöse Vereine enthalten nicht selten die Pflicht der Einhaltung eines bestimmten moralischen und religiösen Lebenswandels, auch etwa die Pflicht, es nicht zu gestatten, daß Schriften bestimmter Richtung verbreitet oder in Familien eingeführt werden. Solche Pflichten sind juristisch nicht faßbar und nicht vollziehbar, denn sie weilen in einer Sphäre, welche, wie S. 11f. bemerkt, dem Recht entzogen ist. Eine Zuwiderhandlung kann mithin nur zur Folge haben, daß eine Ausschließung aus dem Verein mit allen ihren Nachteilen dadurch begründet wird. Ebenso verhält es sich mit der Pflicht, durch letztwillige Verfügungen den Verein zu fördern, welche Pflicht nach den Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches völlig unwirksam ist, $ 2302.?) 4. Die Aktiengesellschaften geben solchen Verpflichtungen keinen Raum, höchstens daß man durch Bestimmungen über etwaige Ausschließung von Aktionären mittelbar etwas ähnliches herbeiführen kann (88 211f. H.G.B.)?); wohl aber die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, vgl. 858 3 und 53 Ges. über G.m. b.H. Bei den eingeschriebenen Hülfskassen darf den Mitgliedern die Verpflichtung zu Handlungen oder Unterlassungen, „welche mit dem Kassenzweck in keiner Verbindung stehen“, nicht auferlegt werden, $ 6 Hülfskassengesetz vom 7. April 1876 (1. Juni 1884). IV. Solche Pflichten werden nicht selten durch sog. Vertragsstrafen gesichert. Diese haben allerdings nicht eigentlich den Charakter von Vertragsstrafen, denn die Rechtstätigkeit, wodurch das Mitglied dem Verein zutritt und die Vereinspflichten übernimmt, ist nicht als Vertrag aufzufassen. Trotz-!) Zu weit geht Reichsgericht, 12. April 1894, Entsch. 33, S. 175. °) Beispiele bei Leist, S. 43. 8) Doch ist bereits die Frage aufgetaucht, ob nicht $ 212 H.G.E. in dieser Richtung zu verwenden wäre, III. Abschn. Jurist. Personen. Vereine. $ 156. 365 dem aber müssen die Bestimmungen über Vertragsstrafen Anwendung finden, denn diese müssen überall bestehen, wo ein rechtsgeschäftliches Versprechen durch Zusicherung von Nachteilen für den Fall der Zuwiderhandlung gekräftigt werden soll. Daher muß hier auch folgendes gelten: die Vertragsstrafen unterliegen der richterlichen Mäßigung, es müßte denn sein, daß der Vereinsgenosse ein Vollkaufmann ist und der Vereinszutritt als ein in das IHandelsgewerbe einschlagendes Geschäft zu betrachten ist, was allerdings bei Vereinen von Gewerbetreibenden sehr häufig der Fall sein wird. In solchem Falle ist ein richterliches Mäßigungsrecht ausgeschlossen; vgl. & 343 B.G.B. und $ 348 H.G.B.’) Die „Vertragsstrafen“ erlangen noch eine besondere Bedeutung, weil sie nicht einen Anspruch, sondern eine Anspruchsmöglichkeit gewähren, von der der Berechtigte, hier also die Organe des Vereins, beliebig Gebrauch machen können. Hierdurch können die Organe eine ungemessene Macht und Heırschaft erlangen.?) V. Von Wichtigkeit sind die mit den zivilistischen Belastungen verbundenen prozessualen oder quasiprozessualen „Vereinbarungen“*), namentlich die Schiedsbestimmungen und Schiedsvertragsbestimmungen, wonach über die Rechte und Pflichten der Vereinsmitglieder oder Organe nicht gerichtlich, sondern durch Schiedsgerichte entschieden oder gewisse den Rechten oder Pflichten zu Grunde liegende Elemente dem Ermessen von Schiedsmännern überlassen werden sollen (Kompromiß, Arbitrium). Auch diese Klauseln beruhen hier nicht auf Vertrag: sie beruhen auf der einseitigen Erklärung, 1) Zahlreiche Beispiele bei Leist, S. 48f., 57f. Über die Statthaftigkeit von Vertragsstrafen vgl. auch O.L.G. Kassel, 5. November 1891, Seuffert 48, No. 174 (wo mit Recht hervorgehoben ist, daß der Fall, wo die Vertragsstrafe eintritt, genau zu bezeichnen und Festsetzung nicht in die bloße Willkür zu stellen ist), Reichsgericht, 19. Dezember 1900, Entsch. 47, S. 146. Nicht selten werden sie auch durch Depotwechsel gesichert. Durch derartige Dinge sucht man auch dem & 343 B.G.B. zu entgehen, da ein rechtliches Mäßigungsrecht ausgeschlossen ist „nach Entrichtung der Strafe“, 2) Vgl. Leist, S. Sf. ®) Wichtig ist auch, daß für alle Verbindlichkeiten der Mitglieder gegen den Verein der Gerichtsstand des $ 22 C.P.O. gilt. 366 III. Buch. A. Rechtssubjekte. auf welcher der Beitritt des Mitgliedes beruht, welche aber wie durch Vertrag bindet. Daher muß hier dasselbe gelten, wie wenn solche Klauseln vertragsmäßig geschaffen worden wären. Wichtig ist vor allem, daß der Verein in den zwischen ihm und den Mitgliedern bestehenden Streitigkeiten nicht zum Schiedsrichter ernannt werden kann und daher auch nicht seine Organe, soweit sie organmäßig handeln: keiner kann Schiedsrichter in eigener Sache sein.') Dagegen wäre 1. ein Vereinsmitglied an sich nicht unfähig zum Schiedsrichteramt, sofern es nicht in seiner Eigenschaft als Vereinsorgan handelt.?) Sodann ist es 2. allerdings statthaft, einzelne Punkte dem Ermessen (Arbitrium) des Vereins, d. h. seiner Organe anheim zu stellen und zwar entweder seinem freien oder seinem gebundenen Ermessen (88 315£. B.G.B.); ein freies Ermessen unterliegt dann keiner richterlichen Nachprüfung. Die richtige Unterscheidung dieser zwei Verhältnisse ist die praktische Schwierigkeit der Lehre.?) Außerdem gilt der Grundsatz, daß sich ein Schiedsvertrag nur auf bestimmte Rechtsverhältnisse und die daraus hervorgehenden Streitigkeiten beziehen darf, 8 1062 C.P.O.; allein eine Beschränkung auf die Streitigkeiten, die sich aus dem Vereinsverhältnisse und seinen Rechten und Pflichten ergeben, ist genügend, um dem Schiedsvertrag seine bindende Kraft zu wahren. 1) Gesammelte Beiträge zum ZivilprozeB S. 196f., 259f.; O.L.G. Kassel, 20. Januar 1888, Seuffert 47, Nr. 290; vgl. auch R.G. 3. März 1887, Seuffert 42, Nr. 293. O.L.G. Kiel, 12. Mai 1902, Mugdan V, S. 208, Die Aufrechterhaltung dieses Grundsatzes ist wesentlich. Durchbrieht man ihn, so werden die Vereinsgenossen mundtot gemacht und die sozialen Verhältnisse furchtbar gedrückt, Man verliert mit dem Gerichte seine einzige Stütze. ?) Vgl. auch R.G., 30. Mai 1902, Entsch. 51, S. 393. 8) Zahlreiche Beispiele für dieses sozial ungemein wichtige Verhältnis s. bei Leist, S. 167; ferner Beispiele in der Kartellrundschau, z. B. Schiedsspruch v. 6. März 1908, I, S 497. Ob, wenn eine derartige Klausel nichtig ist, der ganze Vcrein hinfällig wird oder einfach die Klausel gestrichen werden muß, darüber s, oben S. 348, III. Abschn. Jurist. Personen. Vereine. $& 157. 367 VI. Neben den Pflichten gegen die juristische Person können auch Pflichten gegenüber dritten bestehen; so insbesondere die Verpflichtung zur Zahlung der Schulden der juristischen Person gegenüber den Gläubigern (Garantiehaftung); eine solche besteht bei offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften; sie besteht bei Genossenschaften teils bedingt, teils unbedingt; bei den Aktiengesellschaften nur ausnahmsweise, & 217 H.G.B. Diese Haftung hat selbständigen Charakter: sie findet auch statt, wenn der den Dritten Haftende gegenüber der juristischen Person Einreden oder Einwände hätte, z. B. die Einrede der Arglist; sie ist eine durch die Mitgliedschaft begründete Gewährhaftung gegen Dritte, sie ist nicht ein blober Rückschlag der gegenüber der juristischen Person bestehenden Haftung.) Daraus ergeben sich wichtige Besonderheiten für den Konkurs (Arch. £. ziv. Prax. 95 S. 340f.). yyr. Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft. & 157. I. Die Mitgliedschaft kann durch den Gründungsakt erworben werden, also durch ein einseitiges Rechtsgeschäft, das als Parallelgeschäft zu kennzeichnen ist (S. 347). Sie kann nachträglich erworben werden durch Rechtsnachfolge, soweit die Mitgliedschaften veräußerlich sind. Sie kann erworben werden durch nachträglichen Zutritt, sofern ein solcher satzungsmäßig gestattet und die satzungsmäßigen Bedingungen erfüllt sind. Hier ist vor allem der Unterschied der geschlossenen und der offenen Mitgliederzahl von Bedeutung. Il. Möglicherweise besteht eine geschlossene Mitgliederzahl; sie ist mit dem Wesen des Vereins nicht unverträglich: denn sie heftet den Verein nicht an einzelne individuelle Personen, sie läßt es zu, daß innerhalb des Zahlenkreises andere Mitglieder eintreten: ein Wechsel ist nicht ausgeschlossen; er kann durch Rechtsnachfolge geschehen oder auch Kraft ursprünglichen Erwerbs, wenn ein Mitglied wegfällt und eine Stelle frei wird. Die Ausschließung eines ') Unrichtig R.G., 6. Dez. 1889, Entsch. XXIV, S. 146. Richtig R.G., 30. Juni 1880, Entsch. IL S. 180; 14. Febr. 1883, Entsch. IX S. 36; 13. Juli 1887, Entsch. XIX S. 124; 12. Febr. 1902, Entsch. 51, 8. 38. 368 11I. Buch. A, Rechtssubjekte, solchen Personenwechsels und die Bindung an eine bestimmte Personenzahl würde zwar den Verein nicht nichtig machen, sie wäre aber ein Mißbrauch der Vereinsform gegen den wahren Sinn der Rechtseinrichtung. Eine besondere Art der Vereine mit geschlossener Mitgliederzabl bilden die Aktiengesellschaften und diejenigen, die ihnen nachgebildet sind. Hier gehört zum Wesen der Organisation, daß eine bestimmte Anzalıl von Mitgliedschaften unabänderlich geschaffen werden, welche Mitgliedschaften sich auf einen bestimmten Beitrag stützen, in der Art, daß die Gesamtheit der Beiträge das unverbrüchlich zu wahrende Grundkapital des Vereins bildet. Numerus clausus und ein, durch die bestimmt bezeichneten Beiträge gebildetes, unveränderliches Stammvermögen ist die Kennzeichnung dieser Gesellschaftsform, der auch die Gesellschaften mit beschränkter Haftung angehören. Sie liegen außerhalb unserer Erörterungen, mußten aber im Bereich des Vereinsrechts kurz gekennzeichnet werden. III. Meist haben die Vereine des Zivilrechts eine unbestimmte Personenzahl, sie lassen also den Zutritt weiterer Mitglieder unbeschränkt zu. Hier wird es namentlich vorkommen, daß ein Mitglied nachträglich hinzutritt, sich nachträglich anschließt. ZHierüber aber gilt folgendes: Eine solche Anschließung ist ein Rechtsgeschäft: sie ist, wie die Gründung, ein Rechtsgeschäft des Persönlichkeitsrechts, sie ist aber vom Gründungsakt wesentlich unterschieden; denn es handelt sich hier nicht um die Schöpfung einer juristischen Person, sondern um eine Neuknüpfung von Beziehungen, in denen die juristische Person zur Menschenwelt steht. Das Eintrittsrechtsgeschäft kann einseitig oder zweiseitig sein. Ob das eine oder andere, richtet sich nach der Satzung; ebenso die Form.') Möglicherweise genügt die bloße Anmeldung; z. B. kann bestimmt werden, daß, wer immer eine Karte zu einer Aufführung löst, von selber den Beitritt zu t) Schriftliche Form verlangt$15 Gen.Ges.: „einer von dem Beitretenden zu unterzeichnenden unbedingten Erklärung des Beitritts“. Vgl. R.G 22. Okt. 1887 Entsch. XIX S. 189 und die hier zitierten Entsch. Bei Aktiengesellsch. gilt der Zeichnungsschein, bei Ges. m. beschr. H. ist Erklärung in öffentlicher Urkunde vorgesehen, $$ 2, 15 und 55 G.m.b. H. III. Abschn. Jurist. Personen. Vereine. 8 157. 369 einem bestimmten Verein erklärt und ohne weiteres Mitglied wird. Man hat durch solches Mittel vielfach den Erfolg herbeizuführen gesucht, Aufführungen, welche nur vor den Mitgliedern eines Vereins vor sich gehen können, in ihrer Wirkung Öffentlich zu machen. Möglicherweise ist aber auch eine Annahme der Beitrittserklärung erforderlich: Annahme durch Vorstand, Mitgliederversammlung, Einspruchsrecht, Ballotierung usw. Dadurch wird aber das Eintrittsgeschäft nicht zum Vertrag: die Eintrittserklärung ist nicht ein Antrag, welcher angenommen wird; nicht der Antrag, sondern das Mitglied wird angenommen, mindestens ihm kein Widerspruch entgegengesetzt: es sind zwei Personenrechtsgeschäfte in bezug auf die Mitgliedschaft, nicht ein aus Antrag und Annahme bestehendes einheitliches Vertragsgeschäft. Jedenfalls aber kann ein Dritter nur durch Rechtsgeschäft Mitglied werden. Es ist unmöglich, etwa zu bestimmen, daß jede Person, die auf der Straße geht oder die in ein bestimmtes Verhältnis gerät, ohne weiteres von selber Mitglied wird, sodaß beispielsweise sänıtliche Mitglieder einer Gemeinde von selber auch Mitglieder des Vereins würden.?!) Wohl aber kann bestimmt werden, daß die freiwillige Anschließung an ein bestimmtes Verhältnis zu gleicher Zeit auch Anschluß an den Verein bewirkt, sodaß, wer das erstere tut, weiß, daß zugleich das zweite eintritt, und sich daher dem zweiten unterwirft. Namentlich kann festgesetzt werden, daß Mitglieder eines Zweigvereins von selbst auch Mitglieder des Hauptvereins werden. In diesem Falle hat der Akt, welcher die Mitgliedschaft im Zweigverein begründet, zu gleicher Zeit die Bedeutung, die Mitgliedschaft des Hauptvereins anzuknüpfen. Es ist hier ähnlich wie im vorigen Falle, wenn durch Lösung eines Billets, d.h. durch Abschluß eines Werkvertrages zu gleicher Zeit die Mitgliedschaft angemeldet und erworben wird. Dieser Fall hat auch eine einleuchtende Analogie im Staatsrecht. Es ist ebenso, wie die Mitglieder der deutschen Bundesstaaten von selbst auch Mitglieder des deutschen Reiches sind (S. 354, 405). Deukbar ist es dabei, daß neben den Mitgliedern der Zweigvereine auch noch un-!) Damit würde sich ein Verein zur Zwangsgenossenschaft gestalten. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 24 370 IEl. Buch. A. Rechtssubjekte. mittelbare Hauptvereinsmitglieder vorhanden sind, ganz ebenso wie beim deutschen Reich unmittelbare Reichsangehörige, die keinem Bundesstaat angehören. So kann beispielsweise bei einem Frauenverein, der aus einer Anzahl von Ortsvereinen besteht, immerhin die Möglichkeit gegeben sein, daß auch noch solche Mitglieder beitreten, die keinem Ortsverein angehören. Auch sonst ist eine Bestimmung nicht selten, wonach niemand Mitglied des Vereins A werden kann, ohne Mitglied des Vereins B zu sein.) IV. Mitgliedschaftsrechte können auch in der einen oder anderen Weise so erworben werden, daß ein und dasselbe Mitgliedschaftsrecht mehreren Personen zusteht, in welchem Falle sowohl das Organschaftsrecht als auch das Wertrecht nur ungeteilt ausgeübt. werden können. Es müssen insbesondere sämtliche Beteiligte dafür sorgen,?) daß in der Mitgliederversammlung einmütig die Stimme abgegeben wird, und auch die entsprechende Tätigkeit im Mitgliederverband muß einınütig sein. Eine nicht einmütige Tätigkeit wäre nicht zu berücksichtigen. Die Pflichten sind ebenfalls einmütig zu erfüllen, und es besteht in diesem Falle eine unteilbare Verbindlichkeit, denn der Verein kann nur die Leistung ganz oder gar nicht gebrauchen.?) Dies ist insbesondere auch wichtig, wenn es sich nicht um Geldleistungen, sondern um andere Tätigkeiten, insbesondere um Unterlassungen handelt. Man denke an einen Kartellverband und an den Fall, daß eines der beteiligten Geschäfte an mehrere Erben überginge, die sich in die verschiedenen Zweige teilten. 8 158. Die Mitgliedschaft kann aufhören trotz des Fortbestandes des Vereins. Mit der Mitgliedschaft hören Organnn nn 1) Nur beschränkt zulässig ist solehes Abhängigkeitsverhältnis aus begreiflichen Gründen nach dem Gesetz über eingeschriebene Hülfskassen 7. April 1876 (1. Juni 1884) 8 6 Abs. 2. Ein Fall einer solchen Abhängigkeit bei Leist S. 129 Anm. 2. 2) Für Aktien-Ges. vgl. $ 225 H.G.B. Besonderheiten bei Ges. m. b. Haft., 817 Ges. über G. m.b. H. s) H.G.B. $ 225 bestimmt für Aktien-Ges. Gesamtverbindlichkeiten. Ill. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsmitgliedschaft. 8159. 371 schaftsrecht und Wertrecht mit den entsprechenden Pflichten auf; insbesondere kommt dem Austretenden im Zweifel ein Anteilsrecht am Vereinskapital nicht zu. Doch kann etwas anderes bestimmt sein, denn das Gesetz ist hier nachgiebigen Rechtes. Insbesondere kann: 1. eine Ablösung des Wertrechts vorbehalten werden;') es kann 2. ein Teil der Rechte vorbehalten werden (so die Genußscheine als Residuum des Aktienrechts); 3. ein Teil der Pflichten kann fortdauern, z. B. eine Unterlassungspflicht. Jedoch ist es unumgänglich, daß sämtliche fortlaufenden Pflichten mindestens 2 Jahre nach Austritt aus dem Verein erlöschen; denn der Gedanke des $ 39 ist der, daß sich innerhalb 2 Jahren jeder von dem Verein mit allen dem Verein anhaftenden Pflichten lösen und ledigen kann. Niemanden: sollen die Vereinsfolgen länger als zwei Jahre anhaften dürfen. Für Gesellschaften m. b. H. gilt allerdings (leider) eine derartige Bestimmung nicht. 4. Die zur Zeit der Mitgliedschaft erwachsenen Verpflichtungen, z. B. zur Beitragszahlung, zur Zahlung vorhandener Vereinsschulden an die Gläubiger dauern natürlich (bis zur Verjährung) weiter.?) 8 159. I. Die Mitgliedschaft kann aufhören 1. durch Rechtsereignisse, 2. durch Rechtshandlungen. 1. Durch Rechtsereignisse nach Maßgabe der Satzungen: so durch Verlust des Wohnsitzes,’) durch Verschollenheit, durch Verlust der Ehrenrechte.‘) Gemeinhin hört sie auf durch Tod, sofern sie nicht satzungs-1) Bei den Genossenschalten ist dies sogar bindendes Recht, & 73, 18 Gen.-Ges. 2?) H.G.B. 88159, 161 (5 Jahre). T,andesgesetze haben für ihre Genossenschaften Sonderbestimmungen, z. B. Preuß. Wassergenossensch.Ges. v. l. April 1879 8 80. ») Vgl. Genoss.Ges. & 67. #) Vgl. Genoss.Ges. & 68. 24* 372 IIl. Buch. A. Rechtssubjekte. gemäß auf die Erben erstreckt wird, und zwar entweder durch den Tod sofort oder nach Ablauf bestimmter Zeit.!) Sie hört ferner auf, durch Konsolidation: der Verein kann nicht sein eigenes Mitglied sein;°) solches kann nur vorübergehend stattfinden, kommissionsweise, soweit das Mitgliedschaftsrecht -veräußerlich ist.) Wird daher das Mitgliedschaftsrecht vom Verein erworben, so erlischt es. II. Die Mitgliedschaft hört auf 2. durch Rechtshandlungen, und zwar a) durch die Rechtshandlung des Mitgliedes selbst, durch Austritt, d. h. durch die einseitige Erklärung, nicht mehr Mitglied sein zu wollen. Dieses Austrittsrecht ist bei Privatvereinen unumgänglich; die Bestimmung des $ 39 ist darum auch zwingenden Rechtes. Es kann nur bestimmt werden, daß dem Austritt eine Kündigung vorhergehen muß, und die Kündigungsfrist darf nicht länger als 2 Jahre sein; auch darf die Kündigung nicht an sonstige Bedingungen und Belastungen, z. B. an ein Kündigungsgeld, gebunden sein.?) Der Grund ist: es soll niemand gezwungen werden, übermäßige Zeit sich an einen Verein zu binden, der möglicherweise in seiner späteren Entwicklung gar nicht mehr seinem Sinn und seiner Denkweise entspricht; es sollniemand gezwungen sein, auf solche Weise Bestrebungen zu unterstützen, die ihm vielleicht in der Seele widerstehen.) Ein zweiter Grund ist: das Vereinsrecht soll nicht zu einer, gewisse Kreise der Bevölkerung unwiderruflich bindenden, Autonomie ausarten, sodaß die Vereine zu einem Staat im Staate werden. Die Austrittserklärung ist formlos; die Satzung kann eine 1) Vgl. Genoss.Ges. & 77. *®) Vgl. Arch. f. civ. Praxis 81 S. 347£. s) Für Aktiengesellsch. $ 226 H.G.B., für Ges. m. b. Haft. $ 33 Ges. über G. m. b. H. *) R.G., 21. Januar 1893, Entsch. XXX, S. 81 (nach dem Genossenschaftsgesetz, wo in 8 65 eine ähnliche Bestimmung gilt). 6) Bei Genossenschaften ist das freie Austrittsrecht durch $8 65, 18 Gen.Ges. gewährleistet. Bei Akt.Ges. ist das Recht des Verzichts auf die vollbezahlte Aktie, welche dann der Aktiengesellschaft anheimfällt, anzunehmen, da die etwaigen Nebenpflichten ($ 212 H.G.B.) doch nur als sekundäre Belastungen erscheinen. Nicht so bei Gesellsch. m. b. H., da hier die Nachschußpflicht und sonstige Verhaftungen sehr wesentlich seiu können. Hier kann durch 8 61 Ges. über G. m. b. H. geholfen werden. IlI. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsmitgliedschaft. 8159. 373 schriftliche Kündigung verlangen. Dies ist keine Erschwerung, welche nach $ 39 unstatthaft wäre. III. Die Mitgliedschaft kann aufhören b) durch Rechtshandlung des Vereins, durch Ausschließung, soweit solche satzungsmäßig gestattet ist.) Wer nicht mehr Mitglied ist, kann nicht ausgeschlossen werden: eine solche Ausschließung wäre nur eine Form der Disziplinierung, die dem Verein gegen gewesene Mitglieder nicht zusteht.”) IV. Für die Ausschließung der Mitglieder bei der Aktiengesellschaft und bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gilt einiges Besondere, was wegen des civilistischen Interesses nicht übergangen werden kann. Die Ausschließung kann hier, abgesehen vom Fall der Kaduzierung, nur durch Amortisation der Aktien bezw. der Geschäftsanteile geschehen, und die Amortisation erfolgt regelrecht durch Rückzahlung des Nennwertes, vgl. $ 227 H.G.B. und $ 34 Ges. über Ges. m.b. H. Die Amortisation kann eine Amortisation durch Kündigung sein, sie kann also dem Belieben, dem Ermessen des Vorstandes oder der Mitgliederversammlung überlassen sein.”) Sie kann auch mittelbar herbeigeführt werden durch die Verpflichtung zur Übertragung der Aktien an die Gesellschaft, welche Pflicht satzungsgemäßb in der Art erfolgen kann, daß sie jeden, auch den zukünftigen Aktionär, bindet. In allen diesen Fällen erfolgt die Ausschließung des Mitgliedes unter Rückzahlung des Nennwertes der Aktie. Man hat aber angenommen, daß es auch statthaft sei, auszubedingen, daß eine Aktie ohne Rückzahlung oder gegen teilweise Rückzahlung amortisiert werde, sodaß der Aktionär sein Recht ganz oder teilweise verliert. Bei Genossenschaften ist allerdings ein derartiges sicher nicht möglich, da nach $ 18 des Gen.Ges. !) Ist sie satzungsmäßig gestattet, so haben die Gerichte nicht hineinzureden: eine Nachprüfung der Gründe der Ausschließung steht ihnen nicht zu, Einzyklop. I, S. 576 und die dort zit. Entsch., auch Oberstes L.G. Bayern, 22. Nov. 1895, Seuffert 51 No. 168, O.L.G. Celle 29. Juni 1895 üb. No. 169. Weiteres bei Tueist, S. 122f. Versagt ist eine solche freie Ausschließungsbefugnis bei eingeschriebenen Hülfskassen, Hülfskassengesetz 815 und $29 2.6. 2) R.G. 6. März 1902 Entsch. 51, S. 66. ®) Zu eng Reichsgericht, 25. September 1901, Entsch. 49, $. 77. 374 UI. Buch. A. Rechtssubjekte. der 8 73 zwingenden Rechtes ist.) Auch bei Aktiengesellschaften und Gesellschaften m. b. H. kann dies nur dann als statthaft erscheinen, wenn sie vinkuliert und damit der freien Übertragung entzogen sind; das Gegenteil stünde mit der Natur des Rechts als eines Gegenstands des allgemeinen Verkehrs in Widerspruch. Bei vinkulierten Aktien und Geschäftsanteilen muß eine derartige Bestimmung für zulässig erachtet werden: sie ermöglicht allein, die Aktiengesellschaften und und Gesellschaften m. b. H. für eine Menge von Lebenszwecken zu verwenden, für welche das Ausschließungsrecht eine Lebensfrage ist, z. B. für religiöse Vereine. yy) Organe im eigentlichen Sinn. aaa) Allgemeines. 8 160. I. Die Organe haben die Aufgabe, 1. den Vermögensverkehr nach außen zu gestalten und 2. die Zwecke des Vereins zu erzielen, welche Zwecke Leistungen sind, die entweder den Mitgliedern oder Dritten zukommen. Die Erreichung der Zwecke kann entweder in der Erfüllung fester Rechtspflichten bestehen, die der Verein gegenüber den Mitgliedern übernommen hat (entsprechend den \Wertrechten), oder aber auch in freiwilligen, dem Ermessen der Vereine freigestellten Leistungen, in welcher Beziehung die Anwärter dem Verein in ähnlicher Beziehung gegenüberstehen, wie die Stiftlinge der Stiftung. 3. Sie haben die der Persönlichkeit obliegenden öffentlichen Pflichten zu erfüllen. II. DieOrgane können unabhängig oder abhängig sein (S. 338). Unabhängig, wenn die Organschaft verfassungsgemäß ein für alle ‚Mal einer bestimmten Person oder einer durch gewisse Vorgänge bezeichneten Person zukommt; abhängig, wenn sie in die Diskretion eines andern Organs gestellt sind. Dieser Unter-1) Bei Genossenschaften kann daher der Erfolg, den austretenden Genossen um sein Geschäftsguthaben zu bringen, auch nicht dadurch herbeigeführt werden, daß man den Reingewinn einfach dem Reservefonds zuschreibt, Reichsgericht 25 Juni 1896, Seuffert 52, No. 107. III. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsorgane. 8 161. 375 schied gilt namentlich von der Vorstandschaft: möglich, dab jemand ohne weiteres verfassungsmäßig Vorstand ist; im Gegensatz dazu steht die abhängige Organschaft, wenn beispielsweise der Vorstand, wie gewöhnlich, von der Mitgliederversammlung gewählt wird (88 27 und 40 B.G.B.). Diese beiden Vorstandsarten sind längst im Staatsrecht entwickelt. Im Staatsrecht ist es der Unterschied zwischen Monarchie und Republik: in der Monarchie ist der Vorstand verfassungsgemäß eine bestimmte Person aus bestimmter Familie oder auch aus Wall hervorgehend, oder, wie bei der Realunion, identisch mit dem Monarchen eines anderen Staates; bei der Republik dagegen ist die Vorstandschaft abhängig, d. h. sie wird durch ein anderes Organ des Staates, Volksversammlung, Parlament usw. bestimmt. III. Die Organisation der meisten Vereine des Privatrechtes ist eine republikanische, in der Art, daß der Vorstand durch die Mitgliederversammlung oder ein anderes oberstes Organ ernannt wird, und zwar nicht nur von Anfang an, sondern auch in der Art, daß das ernennende oberste Organ die Gewalt hat, denVorstand derVorstandschaft zu entheben (88 27,40 B.G.B). Anders bei der (regelmäßigen) Stiftung, wo von einer Mitgliederversammlung und ihrem Ernennungs- und Enthebungsrecht keine Rede sein kann ($ 86 B.G.B.). BPB) Notwendige Organe. 8 161. I. Ein notwendiges Organ des Vereins, d.h. ein Organ, ohne das der Verein nicht bestehen kann (S. 338), ist der Vorstand. Er ist das Exekutivorgan, welches nach außen hin die Rechtstätigkeit des Vereins vollzieht, während den inneren Organen die Direktive bleibt. So im Zweifel; es können jedoch auch inneren Organen gewisse Tätigkeiten nach außen vorbehalten sein, aber in der Art, daß diese Organe nur mit dem Vorstand, nicht ohne ihn handeln können; sie sind daher nur in der Lage, den Vorstand zu ermächtigen und seine organschaftliche Gewalt zu mehren oder mindern, nicht aber ohne ihn zu wirken. Immerhin wirken diese anderen Organe nach außen. Während handelsrechtliche Vereine ein solches Eingreifen innerer Organe 376 IH. Buch. A. Rechtssubjekte. nicht zulassen, sondern dem Vorstand eine unbeschränkte Organschaftsgewalt geben, ist im bürgerlichen Recht diese Gewalt beschränkbar und daher ein Eingreifen innerer Organe möglich, & 26 B.G.B. ll. Die Bildung des Vorstandes ist vollständig der Satzung anheimgegeben. Wie bereits (S. 375) bemerkt, kann er monarchisch oder republikanisch gestaltet sein, republikanisch in der Art, daß er durch ein erweitertes Organ des Vereins, meist durch die Mitgliederversammlung, gewählt wird; das letztere ist die Regel und tritt ein, wo die Satzungen nichts anderes besagen, S$ 27 und 40 B.G.B. Der auf solche Weise republikanisch gestaltete Vorstand ist jederzeit entfernbar, also ein abhängiges Organ, entfernbar durch Beschluß der Mitgliederversammlung, jedoch kann dies beschränkt sein auf den Fall eines wichtigen Grundes. Eine weitere Beschränkung des Widerrufsrechtes aber ist nicht möglich; die Entfernung aus gewichtigen Gründen ist eine unumgängliche Vorsichtsmaßregel. Natürlich kann jede Entfernung des Vorstandes an gewisse ihm zu zahlende Geldleistungen (Entschädigungen) geknüpft sein ($ 27 B.G.B.), jedoch nicht an solche, welche als eine Belohnung der die Entfernung veranlassenden Pflichtwidrigkeit erschiene oder welche die Möglichkeit der Enthebung illusorisch machte. Auch kann der Vorstand nicht seine Stellung bis zur Gegenleistung zurückbehalten, denn es handelt sich um ein Persönlichkeitsrecht, und auf diesem Gebiete gibt es keine Rückbehaltungsrechte. Nötigenfalls kann das Amtsgericht des Vereinssitzes außer der Ordnung den Vorstand auf Antrag ernennen, bis eine regelmäßige Ernennung erfolgt ist; diese Befugnis kann nicht ausgeschlossen werden, 88 29, 40 B.G.B. III. Der Vorstand braucht nicht Mitglied zu sein. IV. Der Vorstand kann Einzelorgan oder Mehrheitsorgan sein (S. 336f.) und letzteres mit kollektiver oder sozialer Struktur; im Zweifel gilt eine Verbindung beider Systeme, indem entweder alle Vorstandsmitglieder schriftlich einem Beschluß zustimmen oder sie auf Berufung zusammen kommen, in welchem Falle kraft des sozialen Prinzips die Mehrheit der Erschienenen entscheidet, 88 28, 32 B.G.B. Davon gilt eine Ausnahme III. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsorgane. 8 162. 377 1. bei der Konkursanmeldung (Vermögensabtretung), vgl. Leitfaden des Konk.-R. (2. Aufl.) S. 64f., 2. bei Anmeldung von Änderungen in der Vorstandschaft, denn es wäre ungeeignet, in diesem Falle etwa einer Mehrheit die Möglichkeit zu geben, die Minderheit verschwinden zu lassen (S. 345).') 3. Was aber die Passivstellung betrifft, so gilt das obige (S. 336): es genügt die Tätigkeit gegenüber einem Mitgliede des Vorstandes (etwas anderes kann nicht bestimmt werden), 8 28 B.G.B. V. Der Verein ınuß einen Vorstand haben; damit ist ausgeschlossen, daß eine Staatsbehörde dem Verein vorsteht (was bei der Stiftung möglich ist); und wenn ein Staatsbeamter Vorstand ist, so ist er es als Privatperson, nicht in seiner Eigenschaft als Beamter. $ 162. I. Von inneren Organen des Vereins ist das wichtigste dasjenige, das zwar nicht das bürgerliche Gesetzbuch, aber ein neueres Reichsgesetz (Privatversicherungsgesetz vom 12. Mai 1901, 8 29) das oberste Organ nennt. Dieses ist dasjenige, welches die letzten Direktiven gibt und regelmäßig andere Organe ernennt, entsetzt und ihnen in ihrer Handlungsweise mehr oder minder Beschränkungen auferlegt. Das oberste Organ nun ist regelmäßig die sogen. Mitgliederversammlung, geordnet in 88 32f. des bürgerlichen (esetzbuches, d. h. die Mitgliedergesamtheit mit Mehrheitsentscheidung, in Versammlungen nach den oben angeführten Grundsätzen abstimmend; mit einfacher, unter Umständen mit verstärkter Mehrheit (?/,-Mehrheit, 85 33 und 41); sie kann allerdings auch kollektiv tätig sein unter schriftlicher Zustimmung aller Mitglieder (oder auch so, daß die einen in Versammlungen mündlich, die andern schriftlich zustimmen); diese kollektive Art der Tätigkeit kann stets die soziale ersetzen; nötig ist sie (im Zweifel), wenn nicht nur die Satzungen, sondern auch der Zweck geändert werden soll (88 33, 40 B.G.B.). Vgl. S. 336£. no 1) Kammergericht 24. Juni 1901 (und 4. März 1901) Entsch. f. G. U. S. 198. 378 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. ll. Ist der Beschluß der Mitgliederversammlung, wie meist, ein Versammlungsbeschluß, so ist satzungsmäßige Berufung erforderlich, und dazu gehört zunächst, 1. daß die Berufung durch das satzungsmäßige Organ, regelmäßig durch den Vorstand erfolgt ist;') ausnahmsweise in unregelmäßiger Weise durch den Mitgliederverband, wovon S. 379 zu handeln ist; dazu gehört 2. satzungsmäßige Form der Berufung.?) Dazu gehört 3. (wenn die Satzung nichts anderes besagt) vorgängige Ankündigung des Gegenstands der Beratung (SS 32, 40 B.G.B.). Ein Beschluß ohne dies ist nichtig.?) Das ist eine sehr unpraktische Einrichtung; hier hat leider, wie in andern Punkten, das bürgerliche Gesetzbuch die nötige Vorsicht vermissen lassen. Richtiger wäre es gewesen, ähnlich wie im Aktienrecht, an Stelle der Nichtigkeit eine Anfechtbarkeit zu setzen und zu bestimmen, daß der Beschluß zur Heilung kommt, wenn nicht die Anfechtung in einer bestimmten Zeit erfolgt ist. Jedenfalls wird die aus den Mängeln der Berufung hervorgehende Nichtigkeit geheilt, wenn die unregelmäßig berufenen Mitglieder erschienen sind und gegen die Unregelmäßigkeit nicht protestiert haben. Ein Beschluß der Mitgliederversammlung wäre auch dann nichtig, wenn sie (ohne satzungsmäßige Gestattung), was sie selbst beschließen sollte, einem andern Organ oder einem Dritten überließe. Doch kann sie sich in Einzelpunkten dem örmessen anderer fügen.‘) Ill. Das oberste Organ kann aber auch aus Delegierten bestehen, z. B. bei einem Gesamtverein aus Delegierten der Einzelvereine, und hier können für die Tätigkeit dieselben Grundsätze gelten (kollektives, soziales Prinzip). IY. Fraglich ist es aber, ob, auch wenn das oberste Organ in anderer Weise gebildet ist, noch eine Mitgliederversammlung als unentbehrliches und unumgängliches Ur- und (Grundorgan des Vereins hinzutreten muß. Das ist zu be-1) Vgl. Reichsgericht, 15. Mai 1886, Entsch. XVI, S. 174. ?) Gesetzlich ist im bürgerlichen Gesetzbuch keine Form vorgeschrieben. Uber Aktiengesellschaften vgl. 8$ 255, 257, 225 H.G.B. ®) O.L.G. Celle, 4. November 1901, Mugdan III, S. 430. *) Vgl. auch Reichsgericht, 19. September 1890, Entsch. XXVI, 8. 132. III. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsorgane. $ 168. 379 jahen aus den Gründen, die bereits oben S. 360 dargelegt worden sind und sich aus $S 36, 37, 41, 58 ergeben. Es kann daher in allen Fällen, auch wenn ein oberstes Organ vorhanden ist, eine Mitgliederversammlung verlangt werden, und insbesondere kann die Minderheit der Mitglieder von dem Minderheitsrechte des $ 37 Gebrauch machen. Allerdings hat dies alles darum keine überwiegende Bedeutung, weil die Art des Stimmrechts in der Mitgliederversammlung nachgiebigen Rechtes ist und daher eine Reihe von Mitgliedern für stimmlos erklärt, das Stimmrecht auf eine Anzahl Mitglieder beschränkt werden kann; allein auch die nicht stimmenden Mitglieder haben ihre Bedeutung, weil sie an der Diskussion teilnehmen können, und diese kann von entscheidender Wichtigkeit sein; wie dies bereits S. 360 erwähnt wurde. $ 163. Zu den inneren Organen gehört auch der momentane Mitgliederverband, der durch Kollektivbeschluß eine Mitgliederversammlung zu erzwingen vermag. Ein solcher Mitgliederverband ist ein unentbehrliches Hülfsmittel der Minderheit. Nach dem bürgerlichen Gesetzbuch besteht er im Zweifel aus mindestens einem Zehntel der Mitglieder, die sich zu diesem Zwecke zusammentun; es kann aber in der Satzung ein mehr oder minder bestimmt: sein. Die Kollektiverklärung des Mitgliederverbandes hat eine besondere Form; sie erfolgt schriftlich „unter Angabe des Zweckes und der Gründe“; sie geht dahin, daß eine Mitgliederversammlung berufen werden soll. Dadurch entsteht 1. die Pflicht der maßgebenden Organe, namentlich des Vorstandes, zur Berufung. 2. Im Falle der Nichterfüllung dieser Pflicht ist eine rechtspolizeiliche Mitwirkung des Gerichts zur Eigenberufung (Ermächtigung) statthaft: die Mitwirkung geschieht durch das Amtsgericht des Vereinssitzes; die Eigenberufung selbst erfolgt durch den ermächtigten Mitgliederverband. Das Amtsgericht „kann“ ermächtigen, das will nicht heißen: es ist seine Willkür; es will heißen: es ist in sein pflichtgemäßes Ermessen gestellt, ob eine derartige Berufung als durch die Umstände geboten erscheint. So die 580 III. Buch. A. Rechtssubjekte. Bestimmung des 8 37; sie ist zwingenden Rechtes; eine Ausschaltung des momentanen Mitgliederverbandes durch die Satzung ist unmöglich, wohl aber eine Erschwerung durch Festsetzung einer stärkeren Mehrheit, während im Aktienvecht ($ 254 H.G.B.) zwar eine geringere, nicht aber eine stärkere Mehrheit bestimmt werden kann. Vgl. auch 8 50 (ses. über Ges. m. b. H., $ 45 Gen.Ges. yy) Gewillkürte Organe. 8 164. I. Andere Organe können sein: ein Aufsichtsrat als Kontrollorgan; es können aber auch besondere Vorstandsmitglieder für einzelne bestimmte Tätigkeiten satzungsmäßig ernannt werden. Insbesondere kann die Satzung auch neben dem Vorstand einen Syndikus ernennen, der die Rechtssachen besorgt und die Prozesse führt. Es kann auch bestimmt werden, daß ein eigener Kassierer, ein eigener Korrespondent, ein eigener Verwalter für die Vereinsgebäulichkeiten satzungsmäßig besteht. Nur muß dieser Fall der satzungsgemäßen Organschaft wohl von dem Fall unterschieden werden, daß eine Person kraft Dienstvertrags angestellt wird (S. 3331... Das erste wird man namentlich dann annehmen, wenn verfassungsgemäß ein Mitglied des Vereins die Stellung eines Kassierers, Kontrolleurs usw. haben soll. II. Auch Gesamtorgane kann der Verein neben seinen gesetzlichen haben; so insbesondere örtliche Filialmitgliederversammlungen, Filialausschüsse usw., wovon noch unten 8.4061. die Rede sein wird. In allen diesen Beziehungen steht der Privatbestimmung das freieste Feld offen. 66) Arten der Vereine. & 165. I. Bekanntlich unterscheidet das bürgerliche Gesetzbuch zwischen wirtschaftlichen und Idealvereinen. Der Unterschied zeigt sich nicht in der Organisation, aber in der Begründung, Änderung und in sonstigen Lebensschicksalen. Die IH. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsarten. & 165. 381 hauptsächlichen wirtschaftlichen Vereine sind im Handelsgesetzbuch und in Sondergesetzen bezeichnet. Hiervon ist jetzt nicht zu handeln. Anderwärtige wirtschaftliche Vereine sind nur durch besondere Verleihung, d. h. durch Verwaltungstätigkeit des Staates zu schaffen, und zwar der Bundesstaaten oder des Reichs gemäß 88 22, 23. Idealvereine aber bedürfen nur einer rechtspolizeilichen Mitwirkung des Staates, 5 21 BGB. II. Das Wesen der Wirtschaftlichkeit liegt, wie bereits Enzykl. I S. 574 bemerkt, lediglich darin, daß der Verein auf eine wirtschaftliche Betätigung oder, wie das Gesetz sagt, auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb angelegt ist, wogegen eine nicht mit Wirtschaft, sondern mit bestimmungsmäßigen Opfern auszuführende Vereinstätigkeit dem Gebiete der Idealvereine angehört. Idealvereine können also irgend welche Bestrebungen, seien es religiöse, wissenschaftliche, ethische, humanitäre oder auch wirtschaftliche unterstützen, sie vor Gefahren behüten und sie gegen Angriffe sichern; daher ist beispielsweise ein Buchhändler- oder Autorenverein ebenso ein Idealverein, wie ein Verein zur Bekämpfung der Trunksucht, vorausgesetzt nur, daß der Verein nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, sondern mit Beiträgen der Mitglieder operiert. III. Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb aber ist immer ein solcher, der auf einen Abschluß von Ausgaben und Einnahmen hinsteuert, sodaß beide in ein möglichstes Gleichgewicht zu bringen sind; der wirtschaftiiche Abschluß muß einen Kreislauf von Ausgaben und Einnahmen beschreiben, wobei natürlich nicht ausgeschlossen ist, daß möglicherweise, wenn beides nicht im Gleichgewicht steht, zugeschossen werden muß; und auch das ist nicht ausgeschlossen, daß der Verein nur an bestimmte Personen, z. B. nur an seine Mitglieder verkauft. Ganz anders aber, wenn ein solcher Zusammenschluß der Wirtschaft nicht erstrebt wird, sondern der Verein lediglich Ausgaben macht, die dann durch Beiträge der Mitglieder aufzubringen sind. Das ist das Gegenteil von Wirtschaft; wobei es gleichgültig ist, ob der Verein für seine Mitglieder oder für Dritte tätig wird; daher ist z. B. ein Verein zur Herstellung und Verschenkung von Bibeln oder zur Gewährung 382 JU. Buch. A. Rechtssubjekte. von unentgeltlichen Schlafstellen oder Wärmehallen und ähnlichem sicher ein Idealverein. Allerdings könnten hier Zweifel auftauchen, z. B. wenn der Verein aus sozialen Gründen die Leistungen nicht unentgeltlich gibt, sondern eine größere oder geringere Gegenleistung verlangt, z. B. wenn er die Bibeln nicht verschenkt, sondern unter dem Preise verkauft u. a. Hier kommt es darauf an, ob auf eine wirkliche, mehr oder minder verhältnismäßige Gegenleistung gerechnet wird, oder ob diese Gegenleistung nur eine aus politisch-sozialen Gründen verlangte Abgabe darstellt. Im ersten Falle wäre der Verein wirtschaftlich, im andern Falle ein Idealverein. IV. Der Zweifel, ob Idealverein oder wirtschaftlicher Verein, ist nur dann begründet, wenn ein Verein beiderlei Betätigungen in sich enthält, wenn er also auf der einen Seite eine Wirtschaft führt, auf der andern Seite aber seine Bestrebungen ohne Wirtschaft, d.h. durch Beiträge der Vereinsgenossen durchzuführen sucht. So kommt es vor, daß beispielsweise ein „Klub“ seinen Klubgenossen in der Art Vorteile bietet, daß die Auslagen des Klubs aus den Beiträgen oder dem Gesellschaftsvermögen bestritten werden, sodaß eine Ausgieichung von Ausgaben und Einnahmen in der Weise einer Wirtschaft nicht vorkommt, sondern der Verein von sich zehrt. Möglicherweise enthält aber ein solcher Klub zu gleicher Zeit gewisse wirtschaftliche Bestrebungen. So kann er neben seinen übrigen Leistungen ein Speisehaus halten; er kann in solchem Falle natürlich die Speisewirtschaft verpachten und sich dadurch von jeder wirtschaftlichen Betätigung losmachen; wenn er sie aber selber betreibt, dann liegt insofern ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vor, und es wird sich fragen, ob ein derartiger Verein trotzdem als ein Idealverein zu behandeln ist. Das ist dann zu bejahen, wenn die übrigen Zwecke des Klubs die vorwiegenden sind, ünd der Klub nur nebenbei, um die Zwecke umso besser zu erreichen, auch die Speisewirtschaft treibt, wobei er sich eben besser stellt und den Klubgenossen bessere Bedingungen gewähren kann, als wenn er sie einem Dritten gegen einen Pachtzins überließe. Noch weniger würde eine so nebensächliche wirtschaftliche Tätigkeit den Idealcharakter stören, wie etwa wenn eine II. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsarten. 8 168. 383 Lesegesellschaft gebrauchte Bücher an die Mitglieder versteigerte oder zu einem billigen Preise abgäbe. Auf die vielen Irrtümer unter- oder mittelgerichtlicher Praxis einzugehen, verlohnt sich nicht; sie sind in den Spruchsammlungen einzusehen. Am richtigsten ist die Entscheidung des O.L.G. Stuttgart vom 23. März 1900, Mugdan I, S. 15, von der es scheint, daß sie immer mehr an Boden gewinnt. Sie stimmt im wesentlichen mit dem Vorigen überein. V. Etwas Besonderes gilt von den Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, deren Kennzeichnung darin liegt, daß durch den Eintritt der Mitgliedschaft ein Versicherungsverhältnis zwischen dem Mitglied und dem Verein entsteht, ein Versicherungsverhältnis, welches dem Versicherten teste Ansprüche gewährt; während, wenn Unterstützungen bloß in Aussicht gestellt, aber von dem Belieben der Gesellschaftsorgane abhängig gemacht sind, die Eigenart des Versicherungsvereins fehlt. Diese Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit unterliegen dem Privatversicherungsgesetz und dürfen nur mit Erlaubnis der Aufsichtsbehörde (Aufsichtsamt für Privatversicherung)?) gegründet werden, also nicht auf dem Wege der Verleihung durch die Landesbehörden, 88 4 und 15 Privatvers.Ges. Sie erlangen die Rechtsfähigkeit durch Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb. Ein Versicherungsbetrieb ohne diese Erlaubnis unterläge der Strafbestimmung des $ 108 Privatvers.Ges. VI. Ist ein nichtwirtschaftlicher Verein durch Verleihung oder ein wirtschaftlicher durch Eintragung begründet, dann zweifelt man an der Gültigkeit, ja die herrschende Ansicht spricht sich dagegen aus. Das ist unzutreffend; es ist 1. unzutreffend, was die durch Verleihung begründeten Vereine betrifit, denn die Verleihungstätigkeit bekundet eine noch viel energischere Staatsmitwirkung als die Eintragung, und es wäre gewiß der Rechtsvernunft nicht entsprechend, einen Verein, der auf diese gründlichere Weise geprüft worden ist, darum für ungültig zu erklären, weil er auf eine weniger gründliche Prüfung hin hätte eingetragen werden sollen. — !) Abgesehen von den bloß auf einen einzelnen Bundesstaat beschränkten Vereinen, vgl. 88 1, 2, 15, 73, 84 Privatvers.Ges. Vgl. auch A. 75 B.G.B. 384 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. Aber auch 2. im umgekehrten Falle muß man zwar annehmen, dab ihm nach Rechtsähnlichkeit des 8 43 B.G.B. die Rechtsfähigkeit entzogen werden kann, daß er aber bis dahin als rechtsfähiger Verein gelten muß. Die gegenteilige Ansicht ist vollkommen formal und widerspricht in offensichtlicher \Veise den Interessen; denn da es doch gewiß sehr häufig fraglich ist, ob ein Verein der einen oder anderen Klasse angehört, und manche auf der Grenze stehen, so wäre das Sein oder Nichtsein der Vereine auf die allerschwankendste Grundlage gesetzt. Das kann dem Geiste der Rechtsordnung nicht entsprechen. Vielmehr ist anzunehmen, daß durch die reehtspolizeiliche Tätigkeit einstweilen der Mangel geheilt wird, vorbehaltlich der nachträglichen Aufhebung. Natürlich ist es ein Gebot der Klugheit, in Fällen des Zweifels womöglich auf eine Verleihung lhinzusteuern; bei der Verleihung aber braucht der Staat durchaus nicht spröde zu sein und etwa in Zweifelsfällen abzulehnen; denn verleihen kann er in jedem Fall: die entgegengesetzte Meinung muß zur regelmäßigen Ablehnung solcher Grenzvereine und damit zur starken Schädigung des Vereinswesens führen. & 166. I. Bei wirtschaftlichen Vereinen kommen staatliche Verwaltungstätigkeiten, bei Idealvereinen Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Betracht. Erstere fallen der Landesgesetzgebung anheim und sind hier nicht darzustellen. II. Die Akte freiwilliger Gerichtsbarkeit (Rechtspolizei) aber sind 1. vor allem Eintragungen in das Vereinsregister: Sie haben eine verschiedene Bedeutung: 1. Manche Eintragungen haben rechtsbegründende Wirkung, soweit es sich um das Entstehen des Vereins und um die Änderung der Satzungen handelt, 8$ 21, 55f, 71 B.G.B,, d. h. ohne die Eintragung tritt die Rechtsfolge nicht ein. 2. Andere Eintragungen, wie insbesondere die der Auflösung, sind bloß tatsächlicher Natur, sind aber zur Pflicht gemacht, um dem Publikum wichtige Umstände bekannt zu machen, 88 74, 75 B.G.B. 3. Eine weitere Klasse von Eintragungen hat Bedeutung für das Aushülfs-, nicht für das Gesetzesrecht. Hierher III. Abschn. Jurist, Personen. Vereinsarten. $ 166. 385 gehört die Eintragung des Vorstandes und seiner Änderung, ebenso die Eintragung der Liquidatoren mit ihren Änderungen und die Eintragung der etwaigen Beschränkungen der Rechtsmacht des Vorstandes, sowie der Bestimmungen, welche die Funktion des Vorstandes oder der Liquidatoren anders als in normaler Weise regeln, 88 64, 67, 76 B.G.B. Hier gilt, wie im Handelsregister, das Aushülfsrecht in der Art, daß, wenn die Bestimmung eingetragen ist, sie für jeden Dritten wirksam ist, auch wenn er sie nicht kennt, es müßte denn sein, daß die Nichtkenntnis auf Umständen beruht, welche eine Fahrlässigkeit ausschließen. Ist dagegen die Eintragung unterblieben, dann wirkt die betr. Bestimmung Dritten gegenüber nur dann, wenn sie sie gekannt haben, wobei es nicht darauf ankommt, ob die etwaige Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht oder nicht, denn Dritte konnten sich darauf verlassen, daß das Vereinsregister in dieser Beziehung vollständig sei. Vgl. 88 68, 70, 76 und 48 B.G.B. In den Fällen b und ce sind die Eintragungen vom Vorstand bezw. von den Liquidatoren durch „Anmeldung“ zu veranlassen, wenn nicht der Fall vorliegt, daß das Gericht von Amts wegen von dem Umstand Kenntnis hat, $ 74 B.G.B. Die Anmeldung ist eine Pflicht des öffentlichen Rechts (oben S. 345), welche durch Ordnungsstrafe erzwungen wird. In einem Falle besteht die Pflicht auch bezüglich der Eintragung zu a, nämlich wenn es sich um eine Satzungsänderung handelt, 8S 71, 78.') II. Die Eintragungen hat das Gericht von Amts wegen öffentlich bekannt zu machen, 8 66 B.G.B, auch hat es iegisterakten zu bilden, in welche außer den Anmeldungsschriftstücken eine Abschrift der Satzung aufzunehmen ist, 88 66, 67 B.G.B. IV. Die rechtspolizeiliche Tätigkeit des Gerichts besteht ferner darin, daß es 2. ein Mitgliederverzeichnis verlangt, 55 72 und 78; 3. daß es nötigenfalls Vorstand und Liquidatoren ernennt, 88 29 und 48; 4. daß es dem momentanen Mitgliederverband die Befugnis der Berufung der General-!) Ist sie also nicht eingetragen, so bleibt es rechtlich bei der alten Satzung; wird diese aber infolge eines Änderungsbeschlusses tutsächlich eingeführt, so ist der Vorstand verpflichtet, die Tatsache zur rechtlichen Wirksamkeit zu bringen. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 25 386 III. Buch. A. Rechtssubjekte. versammlung gibt $ 37; 5. daß es den Verein auflöst, wenn die Mitgliederzahl auf zwei herabgesunken ist, $ 73. Die Tätigkeit zu 3 und 4 kommt ’auch bei Verleihungsvereinen vor. V. Die rechtspolizeiliche Tätigkeit des Registergerichts setzt eine Prüfung der Sachlage voraus, sowohl nach der formellen als auch nach der materiellen Seite, und zwar nicht nur nach der Richtung, ob die für die Vereinsgründung unentbehrlichen Vorbedingungen gegeben sind, sondern auch nach der Seite hin, ob dasjenige erfüllt ist, was die Rechtsordnung zur Pflicht macht, indem sie dem Gericht aufgibt, die Eintragungen nur unter Erfüllung weiterer Voraussetzungen zu vollziehen. Im letzteren Falle wäre zwar ein trotzdem eingetragener Verein zu stande gekommen, aber das Gericht hätte gegen seine Pflicht gefehlt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Statuten unvollständige Bestimmungen haben, worüber S. 399 zu vergleichen ist. Diese ganze rechtspolizeiliche Tätigkeit kann der rechtspolizeilichen Kontrolle unterworfen werden auf dem Wege der Beschwerde, und zwar auf dem Wege der sofortigen Beschwerde, wie sie im Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit, 88 19, 22, 27, 28 geregelt ist. Hier hat man allerdings unrichtige Dinge behauptet. Man hat angenommen, daß nicht die Bestimmungen dieses Gesetzes, sondern die Bestimmungen der C.P.O. Anwendung finden. Dafür spricht allerdings die Wortauslegung des & 60, vgl. 8 73 B.G.B.; die Folge wäre insbesondere, daß die heilsame Vorschrift des $ 28 G.£.G. nicht zuträfe und somit die Möglichkeit einer endgültigen Erledigung der Frage genommen wäre. Das ist aber eine bloße Wortauslegung; denn der Sinn des $ 60 ist nur der, dab die sofortige Beschwerde nach Rechtsähnlichkeit des Civilprozeßgesetzes innerhalb zwei Wochen einzulegen ist. Es ist damit nichts weiter gesagt, als was der $ 22 des Gesetzes über freiwillige Gerichtsbarkeit besagt. Daß man anders entschied, beweist eben für die bedenkliche Richtung, an den Worten des Gesetzes zu kleben, die immer in den ersten Jahren eines neuen Gesetzes so unangemessen hervortritt.') 1) Vgl. übrigens Reichsgericht 11. November 1900, Entsch. B. 47, S. 386, vgl. auch Kammergericht, 23. April 1900, Mugdan, IL, S. 81. III. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsentstehung. 88 167,168. 387 ee) Entstehung der Vereine. ac.a) Allgemeines und Verleihungsvereine. 8 167. I. Zur Entstehung eines jeden Vereins gehört Gründung in dem S. 346 angeführten Sinne. Dazu muß bei Verleihungsvereinen hinzutreten 1. Antrag auf Verleihung der Rechtsfähigkeit. Der Antrag erfolgt an den Bundesstaat des Sitzes, eventuell an das Deutsche Reich, 85 22, 23 B.G.B.; 2. Verleihung als Verwaltungsakt. Darüber bestimmt bezüglich der Bundesstaaten die Landesgesetzgebung. Da die Verleihung ein Verwaltungsakt ist, so werden die polizeilichen Rücksichten schon hierbei zur Geltung gebracht; einer besonderen polizeilichen Prüfung bedarf es dann nicht mehr. II. Der Antrag auf Verleihung ist Rechtsgeschäft, seine Gültigkeit ist Voraussetzung für die Entstehung des Vereins. Doch kann der Mangel in der gleichen Weise wie der Gründungsmangel (S. 348) geheilt werden. BB?) Idealvereine. Allgemeines. 8 168. I. Zum Entstehen des Idealvereins gehört zunächst gleichfalls der S. 346 besprochene Gründungsakt; dazu gehört ferner ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Eintragung in das Vereinsregister und zwar in das Vereinsregister beim Amtsgericht des Vereinssitzes, $ 55, wobei Name des Vereins, Sitz, Vorstand und Datum der Satzung einzutragen sind, $$ 55, 64 B.G.B. Eine Eintragung anderwärts wäre ungehörig, aber nicht nichtig, gemäß dem in $ 7 des Gesetzes über freiwillige Gerichtsbarkeit enthaltenen Grundsatze. - 1]. Zwischen der Vereinsgründung und der Eintragung liegen aber verschiedene Rechtshandlungen: 1. die Festsetzung von Satzungen, welche Zweck, Name und Sitz bezeichnen müssen, $ 57 B.G.B.;?) 1) Die Festsetzung muß, wie sich aus $ 59 B.G.B. ergibt, schriftlich erfolgen. An Stelle der Satzung kann also nicht die Observanz treten. Ausdrücklich & 5 Genoss.Ges. 25* 388 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. 2. die Festsetzung eines Vorstandes nach Maßgabe der Satzung, 8 59; 3. die Anmeldung des Vereins durch den Vorstand in öffentlich beglaubigter Erklärung unter Vorlegung der (schriftlichen) Satzung 88 59, 77 B.G.B. Dies sind Rechtshandlungen und den Grundsätzen der Rechtshandlung unterworfen, insbesondere auch dem Grundsatze der Geschäftsfähigkeit. Beide Rechtshandlungen bewirken nicht Rechte, aber Rechtslagen; so insbesondere auch die Anmeldung, welche bestehen bleibt, wenn auch etwa der Anmeldevorstand nachträglich geschäftsunfähig würde.”) Dies wird auch im B.G.B. dadurch anerkannt, daß es im $ 61 von Zulassung der Anmeldung durch das Registergericht spricht; denn die Zulassung ist nichts anderes als die Erklärung des Amtsgerichts, daß es die Rechtslage als gegeben erachtet. Fehlt es an der Rechtsgültigkeit dieser zwei Rechtshandlungen, dann ist trotz der Eintragung der Verein nicht zu stande gekommen; doch ist auch hier sicher anzunehmen, daß, wenn nachträglich der Verein wirklich ins Leben tritt, der Mangel der Anmeldung geheilt wird; es muß auch hier das gleiche gelten, wie von Mängeln des Gründungsaktes (S. 348f.). Es bedarf aber endlich 4. noch einer weitern Rechtshandlung, aber nicht einer Rechtshandlung des Privat-, sondern des Verwaltungsrechts. Die zugelassene Anmeldung muß der Verwaltungsbehörde mitgeteilt werden, damit diese die polizeiliche Kontrolle übt; denn erst, wenn die Kontrolltätigkeit vollzogen ist, ist der Verein zur Eintragung reif. Das Geschäft der Vereinsbildung muß daher noch eine weitere Stufe durchmachen, die Stufe der Prüfung der Verwaltungsbehörde Der Grund ist der: man will nicht, daß Vereine, welche nach polizeilichen Rücksichten nicht bestehen dürfen, die Rechtsfähigkeit erlangen. Allerdings wäre es möglich, ihnen die Rechtsfähigkeit zu geben und sie dann verwaltungsrechtlich aufzuheben; aber man glaubte besser zu handeln, wenn man sie in solchem Falle gar nicht mit Rechtsfähigkeit bekleidet. Nach welchen Richtungen diese polizeiliche Kontrolle stattfindet, ist alsbald zu erörtern. 1) Das gilt auch von Gesellsch. m. b. H., 8$ 7f. des Ges. über Ges. m. b. H., vom Aktien-Ges., 8 195 H.G.B. usw. III. Abschn. Jurist. Personen. Idealvereine. $& 169. 389 Damit sind die Rechtshandlungen gekennzeichnet, welche die Voraussetzung für die Gültigkeit der Eintragung bilden; insbesondere gehört auch letzterwähnte hierher: eine Eintragung ohne vorherige Anheimstellung polizeilicher Prüfung wäre wirkungslos. $ 32 G.f.G. gilt hier nicht (höchstens analog!). III. Außerdem aber soll eine Reihe von gesetzlichen Vorschriften erfüllt werden, die nicht für die Rechtsbeständigkeit bedingend sind. Solche Vorschriften sind nur instruktiv, sie gehen die Richterpflicht an, und der Richter handelt gegen seine Pflicht, wenn er sie nicht beobachtet; aber die Rechtsfolgen treten trotzdem ein. Solche Vorschriften sind folgende: 1. der Verein soll bei der Gründung mindestens sieben Mitglieder haben, $ 56; 2. die Satzung soll in Urschrift und Abschrift vorgelegt werden in Verbindung mit den den Vorstand legitimierenden Urkunden,') sie soll gewisse Bestimmungen über Mitgliedschaft, Mitgliederbeiträge,?) Vorstandsbildung und Mitgliederversammlung enthalten.?). 3. Bezüglich der polizeilichen Kontrolle ist vorgeschrieben, daß, wenn die Polizei sich nicht ausdrücklich erklärt, sechs Wochen abzuwarten sind, in denen der etwaige Einspruch erfolgen könnte, 8 63. Die Verwaltungskontrolle insbesondere. 8 169. I. Gewisse Arten der Vereine unterstehen, wie bereits bemerkt, der Genehmigung der Verwaltungsbehörde in der Art, daß diese gegen ihre Bildung Einspruch erheben darf, sodaß gegen diesen Einspruch der Verein sich nicht bilden 1) Dies ist, obgleich in $ 59 erwähnt, nicht als grundsätzliche Bestimmung zu erachten, sodaß, wenn es fehlte, der Verein nichtig wäre. ?) Nicht ausgeschlossen ist die Bestimmung, daß eine Erhöhung der Beiträge durch Beschluß der Mitgliederversammlung vorbehalten wird; vgl. oben S. 361; Beispiele bei Leist, S. 351. ®) Dies ist also eine Sollbestimmung; bei Aktiengesellschaften ist es eine Mußbestimmung, 8$ 182, 309, vgl. aber auch $ 310 H.G.B.; ebenso bei Genossenschaften 88 6, 7, 181, vgl. 94f. Gen.Ges., und bei Gesellsch. m. b. H. 85 3, 75, 76 Ges. über Ges. m. b. H. 390 111. Buch. A. IRechtssubjekte. kann, und wenn er etwa doch eingetragen wäre und bestehen sollte, ihm die Rechtsfähigkeit fehlte Es sind dies ($ 61): 1. Vereine, die nach dem Verwaltungsrecht des Landes unstatthaft sind. Darüber entscheidet das Landesgesetz; 2. Vereine, die zwar nach dem Verwaltungsgesetz nicht unstatthaft sind, aber verboten werden können und insofern in der Diskretion der Verwaltung stehen. Auch in dieser Beziehung entscheidet das Landesgesetz; 3. politische, 4. sozial-politische, 5. religiöse Vereine; diese letzten drei Begriffe gehören dem Reichsrecht an. II: Politische Vereine sind hier solche, welche einen Einfluß auf die verfassungsmäßige Tätigkeit des Staates im ganzen oder wenigstens in solchen Angelegenheiten bezwecken, die für die Stellung des Staates im Inneren oder Äußeren bestimmend sind. Es gehören hierher natürlich insbesondere die Vereine zur Unterstützung einer Fraktion des Parlaments, weil eine solche Fraktion in allen Fragen der Gesetzgebung zur Geltung kommen kann; es gehören hierher aber auch solche, welche zu bestimmen suchen, daß die Regierung in Fragen ihrer eigenen Organisation oder in ihrem Verhältnis zum Ausland eine bestimmte Richtung nimmt. Dagegen können Vereine, welche bloß auf Herbeiführung eines Einzelgesetzes oder Änderung einer bestimmten Beamtentätigkeit gerichtet sind und die Stellung des Staates und seine Grundorganisation nicht antasten, nicht politische Vereine heißen, z. B. ein Verein zur Weiterbildung des Patent- oder Autorgesetzes oder ein Verein zur Abschaffung der Schwurgerichte oder zur Verbesserung unserer Prozeßleitung, ein Verein zur Herbeiführung der Feuerbestattung.') — nn — 1) Viel zu weit geht die bisherige Praxis, welche überhaupt alle Vereine, deren Bestrebungen auf Beeinflussung der Gesetzgebung gerichtet sind, für politische Vereine erklärt; darnach müßte die Mehrzahl juristischer Gesellschaften den politischen Vereinen angehören. Unrichtig R.G. 10. Nov. 1887, 25. Jan. 1892, Entsch. Strafs. XVI S. 383, XXII S. 337, Preuß. O.V.G. 1. März 1901, Entsch. 0.V.G. XXXIX S. 444 und 16. Jan. 1903, Recht VIl S. 102 (welche die Vereine für Feuerbestattung und Antivivisektion hierherziehen!). Ein Verein, in welchem bloß Lieder einer bestimmten Richtung gesungen, nicht auch politische Fragen erörtert werden sollen, III. Abschn. Jurist. Personen. Idealvereine. 8 170. 39] Sozialpolitische Vereine sind solche, welche in die durch die Vermögens- und Standesverhältnisse herbeigeführten Machtfragen einzugreifen und die durch das freie Walten dieser Mächte eintretenden Ungelegenheiten zu heben suchen. Es gehören hierher namentlich Vereine, welche die ärmeren Klassen in ihrer Lebensstellung gegenüber den begüterten kräftigen sollen und ihnen in dieser Beziehung Rat und Hülfe bieten. Dagegen sind allgemein humanitäre Vereine, die irgendwie mit menschlicher Not und Elend, mit Krankheiten oder Bildungslosigkeit zu tun haben, keine sozialpolitischen Vereine. Ein Verein z. B. zur Erziehung Verwahrloster ist kein sozialpolitischer, ebensowenig ein Verein zur Hebung der Volksbildung und ähnliches. Derartige Bestrebungen müßte es auch geben, wenn keine Verschiedenheiten des Berufs und der Herkunft oder des Vermögensstandes vorhanden wären. Sozialpolitische Vereine sind nur solche, welche eben derartige Kollisionen voraussetzen und sie zu begütigen suchen. Religiöse Vereine sind solche, welche eine metaphysische Beziehung zur Gottheit durch Lehre oder Gottesdienst zu fördern suchen. Philosophische und spiritistische Vereine gehören nicht hierher, dagegen Vereine nach Art der Heilsarmee, Pietistenvereine, Vereine zur inneren Erbauung usw. $ 170. Ob die Zwecke des Vereins einer dieser fünf, der polizeilichen Kontrolle verfallenden, Klassen angehören, bestimmt sich nicht nach einzelnen Symptomen, sondern nach der ganzen Anlage und Bestimmung. So wird z.B. fast jeder Erziehungsverein mehr oder minder in das Religiöse einschlagen, allein er ist deswegen doch kein religiöser Verein, wenn nicht gerade auf die religiöse Erziehung der Hauptnachdruck gelegt wird.') gehört jedenfalls nicht hierher; vgl. Preuß. 0.V.G. 16. Okt. 1900, Entsch. XXXVIOI, S. 418 (allerdings mit Rücksicht auf das Preuß. Vereinsgesetz vom 11. März 1850 8 8); daB nicht mittelbare politische Beziehung genügt, die bei jedem Verein vorkommen kann, darüber vgl. R.G. 25. Jan. 1892, Entsch. Strafs. XXII S. 337. t) Richtig Preuß. Oberverwaltungsgericht, 3. Juni 1902, Entsch. XLI, S. 398f. und im Arch. f. Strafrecht Bd. 50 S. 400. 399 III. Buch. A. Rechtssubjekte. Von Bedeutung ist aber insbesondere folgendes: möglicherweise werden Vereine gegründet mit der Absicht, nur Ausläufer eines andern, vielleicht verbotenen Vereins zu sein, z. B. eine als religiöser Verein nicht gestattete Gesellschaft will einen Erziehungsverein gründen, zu dem Zweck, um auf diese Weise die religiöse beeinflussende Tätigkeit auszuüben. Oder ein politischer Verein, der kein rechtliches Dasein hat, gründet einen Leseverein oder einen Verein zur Verbreitung der Volkskenntnis, zu dem Zweck, um auf diese Weise politisch zu wirken. In einem solchen Fall ist es selbstverständlich das Recht der Verwaltungsbehörde, durch die Verkleidung hindurch die richtige Absicht zu erschauen und das Ganze hiernach zu behandeln. Man vergleiche in dieser Beziehung die eben erwähnte bemerkenswerte Entscheidung des Preuß. 0.V.G. vom 3. Juni 1902. 8 171. I. Es fragt sich, inwiefern die Entscheidung der Verwaltungsbehörde, die als Verwaltungstätigkeit natürlich den Grundsätzen des Opportunitätshandelns entspricht, durch Rechtsgrundsätze geleitet werden muß, welche sie nicht überschreiten darf und deren Wahrung dem verwaltungsrechtlichen Austrag anheim gegeben ist. Zweifellos besteht nun ein Verwaltungsrechtssatz dahin, daß der Einspruch nur eingelegt werden darf, wenn der Verein einer der genannten fünf Ordnungen angehört; die Frage, ob dies der Fall ist, ist nicht Opportunitäts-, sondern Rechtsfrage; darüber besteht kein Zweifel. Insofern ist die verwaltungsrechtliche Überwachung gegeben, 88 61, 62 B.G.B.;') also beispielsweise, wenn die Verwaltungsbehörde einen nichtpolitischen Verein als politischen behandelte oder unrichtig einen Verein unter die Klasse der religiösen oder sozialpolitischen einreihte. Ob aber noch andere Rechtsgrundsätze zu beachten sind, ist fraglich. Die herrschende Meinung verneint es und nimmt an, daß, wenn die Vereine einer der fünf Klassen angehören, die t) Die Entscheidung erfolgt nach Preuß.V.O. vom 16. November 1899 A. 3 durch den Bezirksausschuß (mit Berufung an das Öberrverwaltungsgericht, $ 83 Landesverwaltungsges. v. 30. Juni 1883). III. Abschn. Jurist. Personen. Idealvereine. $ 171. 393 Verwaltungsbehörde völlig freie Hand habe, denn hier walte die Opportunität.!) Das ist im allgemeinen zutreffend, denn die Verwaltungsbehörde ist dafür verantwortlich, die aus den Vereinen erwachsenden Gefahren für das gemeine Wesen möglichst zurückzuhalten. Hier muß ihr daher die volle verantwortliche Prüfung überlassen werden, und man darf ihr nicht hineinreden. Wenn daher die Verwaltungsbehörde annimmt, daß ein religiöser oder politischer Verein im einzelnen Falle Störungen, gärende Erregungen bewirkt und die Kulturtätigkeit schmälert, den ruligen Gang des Staates gefährdet, dann handelt sie vollkommen in ihrem Bereich, wenn sie den Einspruch geltend macht. Alles dies hängt mit der gegenwärtigen Lage der Dinge zusammen, und etwas, was heute gefährlich ist, kann den andern Tag unbedenklich sein, und umgekehrt. Wollte man hier hineinsprechen, so würde man selbst verwalten. I. Wohl aber gelten nach zwei Richtungen hin Sätze des Verwaltungsrechtes: 1. Die Opportunitätserwägung mub Opportunitätserwägung sein; sie muß stets eine vernunftgemäße Erörterung der Opportunitätselemente des einzelnen Falles in sich tragen. Wollte einmal eine Verwaltungsbehörde von dem Satz ausgehen, daß alle politisch oppositionellen Vereine ohne Rücksicht auf die Prüfung des einzelnen Falles zu verbieten seien, wollte sie alle von unsympathischen Leuten gegründeten Vereine ohne weiteres untersagen oder sozialpolitische Vereine nur zulassen, wenn sie auf ein bestimmtes System gegründet sind, oder wollte sie Personen gewissen Glaubens ohne weiteres aus den Vereinen ausschließen, so wäre das nicht mehr Opportunitätspolitik, sondern eine durch fremde Rücksichten geleitete Tätigkeit; noch mehr etwa, wenn die Verwaltungsbehörde die Frage dem Zufall anheim gäbe und etwa bestimmen wollte, daß alle politischen Vereine, die an einem gewissen Wochentage gegründet würden, zu verbieten seien, oder daß das Los entscheiden solle usw. 2. Die Opportunitätspolitik muß eine Opportunitätspolitik sein in bezug auf das Sein oder Nichtsein der Vereine, nicht 1) So insbesondere auch das Preuß. Oberverwaltungsgericht, 1. März 1901, Entsch. 0.V.G. XXXIX, S. 440 und 444, 3. Juni 1902, ebenda XLIL, S. 398. 394 III. Buch. A. Rechtssubjekte. eine Opportunitätspolitik in bezug auf die Art und Weise ihrer künftigen Betätigung. Diese darf zwar. in Erwägung gezogen, aber nicht in anderer als gesetzlicher Weise in die Macht der Polizei gelegt werden. So wäre es keine Opportunitätspolitik, wenn etwa die Polizeibehörde, anstatt den Verein nach den individuellen Umständen zu genehmigen oder zu verwerfen, erklären möchte, ihn nur genehmigen zu wollen, wenn man sie in entsprechenden Fällen zum Schiedsrichter mache oder ihr die Beschlüsse jeweils zur Prüfung vorlege usw.; denn das wäre nicht mehr Opportunitätstätigkeit in bezug auf das Sein oder Nichtsein der Vereine, sondern ein Hineinregieren, welches der Verwaltungs- und Polizeibehörde nur soweit zukommt, als es durch die Vereinsgesetzgebung gestattet ist. Ill. Sollte daher die Verwaltungsbehörde auf solchem Wege eine Tätigkeit ausüben, die nicht Opportunitätspolitik wäre, sondern unter diesem Gewande etwas anderes enthielte, so wäre dies wider das Recht und es unterläge der verwaltungsgerichtlichen Zensur. Allerdings bestimmt der $ 61 nicht, daß die Verwaltungsbehörde bei ihrem Einspruch Gründe anzugeben habe,?) allein sie muß jedenfalls angeben, in welche der fünf Klassen der verbotsfähigen Vereine sie die angemeldete Vereinigung einrechne; und wenn die Angelegenheit zum verwaltungsrechtlichen Austrag kommt, so ist die Verwaltungsbehörde verpflichtet, ihren Standpunkt mindestens insoweit darzulegen, daß ersichtlich ist, daß wirkliche Opportunitätsgründe und nicht andere, der Opportunitätserwägung fremde, Umstände sie bei der Entscheidung geleitet haben. co) Änderung der Verfassung. 8 172. IL. Da die Mitglieder und Organe Herren des Vereins sind, so können sie ihn jederzeit ändern und aufheben. Dies ist ein Satz zwingenden Rechts. Zwar ist $ 35 als eine Bestimmung des nachgiebigen Rechtes bezeichnet, vgl. & 40, ————— m un 1) Vgl. 0.V.G., 3. Juli 1902, Entsch. des O.V.G. XLI, S. 399. IH. Abschn. Jurist. Personen. Vereine. Verfassungsänderung. 8172. 395 jedoch nur insofern, als die Art der Änderung verschieden geregelt werden kann; das jedoch kann nicht durch die Satzung verwehrt werden, daß eine Änderung unter Zustimmung sämtlicher Mitglieder des Vereins erfolgt: eine entgegengesetzte Bestimmung würde dem ganzen Wesen des Vereins widersprechen. II. Die Organisationsänderung erfolgt regelmäßig durch die Mitgliederversammlung nach Maßgabe der 88 33 und 40 B.G.B. Handelt es sich dabei um Verleihungsvereine, so ist es Sache der Verleihungsbehörde, ob sie sich zu einer Änderung zustimmend oder ablehnend verhält, und danach wird die Veränderung rechtlich eintreten oder der Änderungsversuch scheitern. Bei den eingetragenen Vereinen aber ist die Veränderung zum Register anzumelden; auf diese Anmeldung folgen dieselben Vorsichtsmaßregeln, wie bei der Anmeldung eines Vereins, also insbesondere auch die Mitteilung an die Verwaltungsbehörde, worauf dann entsprechenden Falls die Änderung zum Eintrag kommt. Es treten hier ganz ähnliche Rechtserscheinungen ein wie bei der Gründung, nur daß der Erfolg nicht eine neue Persönlichkeit, sondern eine Änderung der alten .Persönlichkeit ist; die Vorsichtsmaßregeln sind aber deshalb die gleichen, weil es sonst ein leichtes wäre, einen Verein mit ganz anderem Inhalte zu gründen und sodann, unter Umgehung der nötigen Instanzen, eine Änderung eintreten zu lassen. Eine Satzungsänderung ohne Eintragung wäre unwirksam, ein Funktionieren mit solcher veränderter, unwirksamer Satzung wäre ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung. Daher wäre von dem Registergericht nach 88 78, 71 gegen den Vorstand vorzugehen, in der Richtung, daß entweder nach der früheren Satzung verfahren oder die neue Satzung zum Register angemeldet werde (vgl. oben S. 384f.). Der Änderungsbeschluß ist in Urschrift und Abschrift vorzulegen, die Abschrift bei den Akten zu behalten, $8 71, 66 B.G.B. III. Die Änderung kann eine Änderung in der Rechtsstellung der Mitglieder zur Folge haben; sie kann ohne Zustimmung der Mitglieder erfolgen, denn diese sind der juristischen Person als einem sozialen, sich wandelnden Wesen untergeordnet. Davon gibt es aber Ausnahmen: die Mitglieder 396 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. brauchen nicht alles und jedes über sich ergehen lassen, sie würden sonst zu unberechtigten Hörigen erniedrigt. Die Änderung darf nur so erfolgen, daß die Sonderrechte gewahrt werden. Die Lehre von den Sonderrechten gehört also hierher; sie ist eine der wichtigsten und interessantesten im Gebiet der juristischen Person.?) Sonderrechte aber sind 1. das Recht der Mitgliedschaft als solches, und zwar im Zweifel als Mitgliedschaft in dem Stande der Gleichheit; daher a) keinem kann das Mitgliedschaftsrecht entzogen werden außer nach den bei seinem Eintritt in den Verein bereits vorhandenen Bestimmungen. Nachträgliche Satzungsänderungen, welche die Ausschließung eines Mitgliedes erleichtern, sind für die bereits eingetretenen Mitglieder bedeutungslos.?) Das ist selbstverständlich, denn es könnte ja sonst die Mehrheit einen Beschluß fassen, wonach die Minderheit beliebig ausgeschlossen werden dürfte. b) Es ist aber auch eine Satzungsänderung in der Art unzulässig, daß die Mitglieder mehr Beiträge als bisher leisten oder andere vielleicht sehr lästige Pflichten übernehmen sollen. Vgl. auch 8 276 H.G.B. und $ 53, Abs. 3 Ges. über Ges. m. b. H.?) Es könnten sonst den Vereinsmitgliedern die allerdrückendsten Leistungen, ja, die ihrem Streben und ihrer Anschauung widersprechendsten Pflichten auferlegt werden. Möglich ist allerdings, daß bereits in der Satzung die künftige Erhöhung von Beiträgen vorbehalten wurde.*) Auch das ist möglich, daß, selbst wenn die Satzungen über die Erhöhung von Beiträgen schweigen, sie doch so auszulegen sind, daß eine quantitative Steigerung durch Satzungsänderung vorbehalten ist, sofern sich hierdurch Wesen und Charakter des Vereins nicht ändert. Dies ist eine Auslegung der Vereinssatzung und kann nur in diesem Sinne verstanden werden. — ?) Hierüber besteht eine ältere und neuere Literatur, bezüglich welcher auf Gierke, Deutsches Privatrecht I S. 536 verwiesen werden kann. 2) Vgl. O.L.G. Rostock, 22, Juni 1901, Mugdan III, S. 267. 9) Vgl. dazu Reichsgericht, 12. Juni 1901, Entsch. 47, S. 181. Vgl. auch Leist S. 23. 4) Beispiele bei Leist, S. 35, 39. Bei Aktiengesellschaften steht & 212 Abs. 1 letzt. Satz im Wege. III. Abschn. Jurist. Personen. Sonderrechte. 8 172. 397 c) Es ist namentlich nicht statthaft, die Mitgliedsstellung eines Vereinsmitgliedes dadurch zu schmälern, daß er von nun an ein Mitglied geringeren Rechtes ist; und vor allem ist es nicht gestattet, auf solche Weise eine Ungleichheit unter den Mitgliedern herbeizuführen, denn auf diese Weise wäre ja nichts leichter, als daß die Mehrheit die Rechte der Minderheit verkümmerte, während sie sich im Vollbesitz ihrer Rechte erhielte. Dies hängt mit dem Prinzip zusammen, das unter 2 zu erörtern ist. d) Dagegen ist es unbedingt statthaft, durch Satzungsänderungen Bestimmungen zu treffen, wodurch die Wertbezüge vergrößert oder verringert werden, sofern hierdurch nur nicht eine Ungleichheit unter den Mitgliedern geschaffen wird; man kann z. B. Normen über Rücklagen, Unterstützungen, Versorgungen von Mitgliedern usw. begründen, infolge welcher die Gewinnbezüge sich verringern: dies gehört zu den Lebensbedingungen eines jeden sozialen Wesens, und solchen muß sich jeder fügen, der in einen derartigen Verband eintritt.!) Sollte dies soweit gehen, daß hierdurch die Mitgliedschaftsrechte einen ganz anderen Charakter bekämen, so wäre dies eine Änderung des Vereinszweckes, und gegen solche grundsätzliche Umgestaltungen gibt es das einfache Mittel, daß man nur solchen Satzungen beitritt, die für derartige Fälle Einstimmigkeit verlangen. 2. Sonderrechte sind alle Vorrechte, d.h. alles, wodurch den einen Mitgliedern eine bessere Stellung gegenüber den anderen gewährt ist.”) So beispielsweise, wenn den ursprünglichen Mitgliedern ein geringerer Beitragssatz gestattet ist.?) 3. gehören hierher überhaupt alle Fälle, wo die Rechte der Mitglieder ungleich sind, auch wenn sie sich nicht als Vorrechte und Nichtvorrechte kennzeichnen, so insbesondere 1) Dagegen hat Theorie und Praxis unendlich oft gefehlt und die soziale Vereinsentwicklung stark gehemmt. Eines Hinweises auf die frühere unrichtige Jurisprudenz über den Dividendenbezug bedarf es nicht; möge sie verschwinden und baldigst vergessen sein. ?) Vgl. in dieser Beziehung O.1.G. Stettin, 26. Februar 1901, Mugdan II, S. 461; R.G. 80. Okt. 1901 Entsch. 49 S. 150, 151. 3%), Beispiel bei Leist, 8. 37. 398 1ll. Buch. A. Rechtssubjekte. bei den Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit: hier ist das Recht eines jeden seinem Risiko entsprechend besonders bemessen.') Der Grund von Nr. 2 und 3 ergibt sich von selber daraus, daß eine soziale Beschlußfassung mit Mehrheitsentscheidung nur dann ihre Berechtigung hat, wenn gleiche Rechte und gleiche gewichtige Interessen in die Wagschale fallen, sodaß der eine soviel gewinnt und verliert als der andere, wenn auf der einen Seite die Ausgangspunkte gleich sind und auf der anderen Seite auch das Ergebnis den einen trifft wie den anderen; denn nur bei gleichartigen Belastungen sämtlicher Bestimmenden gibt die Mehrheit eine Gewähr dafür, daß das Richtige, Sachgemäße erzielt wird; und nur wenn die Ergebnisse den einen treffen wie den anderen, wenn also die Opfer gleich sind, ist es vernunftgemäß, daß der Mehrheitsbeschluß für das Maß des Opfers entscheide; das um so viel größere Opfer ist die Gewähr für das Zutreffende der Entscheidung. IV. Solche Sonderrechte können auch künftigen Mitgliedern eingeräumt sein, z. B. allen Mitgliedern einer bestimmten Ortsgruppe des Vereins. Es kann auch bestimmt werden, daß ein bestimmter Teil der Sonderberechtigten über ihr Sonderrecht zu verfügen vermögen; und ist das Sonderrecht genossenschaftlich organisiert, indem etwa die gegenwärtigen und künftigen Mitglieder einer Ortsgruppe das Sonderrecht haben, so kann sich die Gestaltung ergeben, daß es in einer Sondermitgliederversammlung ausgeübt und betätigt wird; hier ist anzunehmen, daß diese Sondermitgliederversammlung nicht nur für gegenwärtige, sondern auch für die künftigen Sonderberechtigten Bestimmungen treffen kann.”) 1) Vgl. Reichsgericht 10. März 1890, Entsch. 25, S. 152; Ob.L.G. Bayern 30. Nov. 1895, Seuffert 51 Nr. 167. 2) So bei den Aktiengesellschaften $ 275 H.G.B. Bei Gesellschaften m. b. Haft. fehlt eine solehe Bestimmung. Bedarf es des $ 275 H.G.B. auch, wenn umgekehrt durch Mehrheitsbeschluß Vorzugsaktien neu geschaffen werden sollen? Die Praxis scheint es zu verneinen; es ist auclı jedenfalls für den Fall zu verneinen, daß allen Aktionären, welche bestimmte Zuzahlungen leisten, Vorrechte zugesichert werden ($ 262 2. 3 H.G.B.); denn es ist statthaft, einen Vermögensvorzug durch Gegenleistung zu erkaufen: dies ist ein Mittel zweckdienlicher Begleichung, namentlich IIl. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsuntergang. $88 173, 174. 399 ım) Untergang der Vereinspersönlichkeit. aaa) Allgemeines. S 173. Der Untergang der Vereinspersönlichkeit kann erfolgen durch schlichten Verlust der Rechtsfähigkeit, er kann erfolgen durch Auflösung (S.352). Im ersten Fall hört nur dasjenige vom Verein auf, was ihn zur juristischen Person erhebt, im zweiten Fall hört mit der juristischen Person der Verein selbst auf, auch insofern als er außerhalb der juristischen Persönlichkeit rechtlichen Bestand hat, d. h. er hört auch als beschränkt rechtsfähiger Verein auf. BPB) Verlust der Rechtsfähigkeit. 8 174. Der Verein verliert seine Rechtsfähigkeit 1. durch den Konkurs und die dadurch gekennzeichnete Zerrüttung der Vermögensverhältnisse, $ 42, 2. durch Entziehung. Die Entziehung geschieht kraft Verwaltungsrechts oder kraft freiwilliger Gerichtsbarkeit. a) Die verwaltungsrechtliche Entziehung kann wegen gesetzwidrigen Verhaltens erfolgen und deshalb, weil der Verein über die ihm gesteckten Grenzen hinausgeht, insbesondere, wenn ein nicht-wirtschaftlicher Verein zum wirtschaftlichen wird oder ein der polizeilichen Genehmigung nicht bedürftiger Verein solche Geschäfte betreibt, die in die Tätigkeit eines derartigen Vereins übertreten, oder wenn ein Verleihungsverein die ihm in der Verleihung gesteckten Grenzen überschreitet, 8 43. Die Entziehung ist Sache nicht der Verwaltung, sondern des Verwaltungsrechtes, das Verfahren richtet sich nach den Landesgesetzen 88 43, 44. b) Die Entziehung der Rechtsfähigkeit durch Rechtspolizeitätigkeit kann erfolgen, wenn die Zahl der Mitglieder eines eingetragenen Vereins bis auf zwei herabgesunken ist; sie kann auf Antrag oder von Amtswegen erfolgen, $ 73.%) bei notleidenden Gesellschaften. Über diese Art der Sanierung ist anderweit zu handeln. Bezüglich der Genossenschaften vgl. den Fall bei Leist S. 89. 1) Ahnlich bei Genossenschaften, wenn die Zahl unter7 ist, 880 Gen.Ges. 400 1II. Buch. A. Rechtssubjekte. Das Verfahren entspricht den Bestimmungen über freiwillige Gerichtsbarkeit. Über die Beschwerde gilt das Obige ($.386). 3. Als statthaft ist auch zu erklären, daß die Mitgliederversammlung, anstatt den Verein aufzulösen, auf die Rechtsfähigkeit verzichtet, sodaß der Verein hierdurch zu einem nicht rechtsfähigen Verein wird. Das kann insbesondere geschehen, wenn der Verein seine Zwecke ändern will, in einer solchen Weise, daß er den polizeilichen Einfluß zu fürchten hätte und sich darum als rechtsfähiger Verein nicht nach dieser Seite hin gestalten möchte. Hier dem Verein es zu versagen, auf die Rechtsfähigkeit zu verzichten, liegt gewiß kein Grund vor. Und dasselbe ist dann der Fall, wenn der Verein sich der drückenden Haftung des $ 31 B.G.B. entziehen möchte. m Auflösung. 8 175, I. Die Auflösung kann, soweit der Verein polizeilicher Beaufsichtigung unterliegt, durch die Polizei- oder Verwaltungsbehörde erfolgen, vgl. 8 74, Abs. 3 B.G.B. Dies ist Sache der Verwaltung und unterliegt der Landesgesetzgebung.') Ein auf solche Weise aufgelöster Verein hat nicht nur die Rechtsfähigkeit verloren, sondern er besteht auch nicht mehr als beschränkt rechtsfähiger Verein weiter. Allerdings können möglicherweise die Mitglieder gegen das polizeiliche Verbot sich als beschränkt rechtsfähiger Verein zusammenschließen; aber dann ist es ein neuer Verein: der alte Verein ist erstorben. II. Sodann aber kann der Verein aufgelöst werden entweder durch Beschluß des obersten Organs nach Maßgabe der Satzung oder jedenfalls durch Beschluß der Mitgliederversammlung, unter allen Umständen durch einstimmigen Kollektivbeschluß (etwas anderes kann nicht bestimmt werden), möglicherweise aber auch durch einen bestimmten sozialen Mehr-!) So rechtfertigt sich auch A. 4, Preuß. A.G. zum H.G.B., welcher ein Auflösungsrecht bezüglich der Aktien- und Aktienkommanditgesellschaften gibt: so mächtige Vereine müssen der polizeilichen Beaufsichtigung unterstehen, und diese ist Sache. der Landesgesetzgebung. Für die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit gelten die besonderen Bestimmungen der 8S 67, 73, 84 Priv. Vers.Ges. III. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsauflösung. $ 175. 401 heitsbeschluß, im Zweifel mit einer Mehrheit von °;, der erschienenen Mitglieder, $ 41.) Die Möglichkeit der Auflösung durch die Mitgliederversammlung liegt im Wesen des Vereins begründet. Ein Verein ohne Mitglieder oder unter \Widerstreben solcher wäre eine Ungeheuerlichkeit, jedenfalls im Widerspiuch mit dem ganzen Charakter eines Vereins als einer Sammlung von Einzelintelligenzen und Einzelwillensbestrebungen zu Gunsten eines Ganzen, $ 41. Es wäre daher unstatthaft, etwa zu bestimmen, daß ein Verein nur aufgelöst werden könne mit Zustimmung eines Beamten oder irgend einer dritten Einzelperson oder mit Zustimmung eines anderen Vereins. \Venn z. B. mehrere Vereine einander angegliedert sind, so ist eine Bestimmung in der Art, dab ein Gliedverein nur mit Zustimmung des Gesamtvereins sich auflösen kann, unstatthaft und unwirksam. Gegen das Gesagte kann auch nicht das Sonderrecht irgend welcher dritten Person, welche Genußrechte am Vereinsvermögen hat nnd diese Genußrechte dadurch verliert, in Betracht kommen: denn diese Genußrechte sind davon abhängig, daß ein Verein, und daher auch, daß die Voraussetzungen eines Vereins bestehen. III. Eine Auflösung durch ein anderes Organ als durch das oberste Organ bezw. die Mitgliederversammlung ist unstatthaft. Dagegen kann die Satzung nicht nur bestimmen, daß eine größere, sondern auch, daß eine geringere Mehrheit zum Auflösungsbeschluß genügt.‘) Anders das H.G.B. bezüglich der Aktiengesellschaften, $ 292, wonach zwar schwerere, nicht aber leichtere Bedingungen als die gesetzlichen für die Auflösung bestimmt sein Können; ebenso das Genoss.Ges. & 78, IV. Ist der Verein in der Unmöglichkeit, seine Zwecke zu erreichen oder fallen die festgesetzten Zwecke nachträglich weg, so wird er dadurch nicht schon von selber aufgehoben, denn es rteht jederzeit den Organen frei, ihn umzubilden und neuen Zwecken zugänglich zu machen. Sollte dies aber nicht erzielt werden, so wäre ein Auflösungsanspruch gegeben, und zwar ein Auflösungsanspruch eines jeden interessierten Mitgliedes, also eines jeden Mitgiiedes, das bei der Auflösung des Vereins anfallsberechtigt wäre. Das bürger-1) So auch Ges. über Ges. m.b. H. 8 60 und & 43 Priv.Vers.Ges. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 26 402 IH. Buch. A. Rechtssubjekte. liche Gesetzbuch schweigt allerdings, allein eine derartige Auflösung ist in der Natur der Sache gegeben; denn jeder Verein ist nur vernünftig mit vernünftigen Zwecken.!) 666) Anfall und Liquidation. S 176. I. Hört der Verein auf, so tritt regelmäßig keine Gesamtnachfolge über sein Vermögen ein: sie findet nur dann statt, wenn das Vermögen dem Fiskus zukommen soll: in diesem Falle hat der Fiskus eine ähnliche Stellung wie der gesetzliche Erbe, und es treten vollständig die Bestimmungen des Erberwerbes ein, insbesondere auch, daß das Gesamtvermögen unmittelbar übergeht, $ 46 B.G.B. Dasselbe muß allerdings auch dann gelten, wenn das Vermögen, statt an den Fiskus, an einen entsprechenden andern Verband fällt, A. S5 E.G. Vgl. oben 8. 3521. II. In allen andern Fällen tritt kein Übergang des Verimögens ein, noch weniger ein solcher nach dem Recht der Gesamtnachfolge; der sog. Anfallsberechtigte bekommt vielmehr, wie oben (8.353) erörtert, nur einen obligationsrechtlichen Anspruch auf das ihm auszufolgende Nettovermögen, wie es sich aus der Liquidation herausstellt. Das ist etwas, was man schon in früheren Rechten, namentlich bei Bergwerksgeseilschaften, angenommen hat,?) und was auch nach dem bürgerlichen Gesetzbuch zweifellos ist.) Das Vermögen bleibt also bei der liquidierenden juristischen Person, bis die Übertragung stattgefunden hat, und die Übertragung muß in aller Form Rechtens geschehen, wie bei sonstiger Erfüllung einer Verbindlichkeit. Der Anspruch des Anfallsberechtigten ist ein Anspruch auf das Nettovermögen, nicht notwendig ein Geldanspruch. Die Versilberung hat nur soweit zu erfolgen, als die Zwecke der Liquidation es verlangen. Vgl. 8$ 45, 47, 49 B.G.B. Etwas anderes kann nicht ausgemacht werden. 1) Besondere Bestimmung enthält 8 61 Ges. f. G. m. b. H. 2) Vgl. R.O.H.G., 18. Januar 1876, Entsch. XIX, S. 190. 3) Vgl. Kammergericht, 23. Juni 1902, Mugdan V, S. 378. III. Abschn. Jurist. Personen. Liquidation. 8 176. 403 III. Eine Fusion ist (vgl. S. 353) bei Vereinen des bürgerlichen Rechts unmöglich, sie kann nur mittelbar dadurch erfolgen, daß ein anderer Verein als Anfallsberechtigter bezeichnet und ihm nach Liquidation das Nettovermögen übertragen wird.) IV. Das Gesagte gilt auch, wenn der Verein bloß seine Rechtsfähigkeit verliert, sodaß er in einen nicht rechtsfähigen Verein übergeht. Sind hier die Genossen des nicht rechtsfähigen Vereins Anfallsberechtigte, so haben sie einen oblisationsrechtlichen Anspruch, allerdings in der Art, daß der Anspruch zum Gesellschaftsvermögen gehört und der Anspruchsgegenstand als Gesellschaftsvermögen einzuverlangen und einzuziehen ist, soweit der nicht rechtsfähige Verein den Grundsätzen der Gesellschaft entspricht. Das auszuantwortende Vermögen wird also nicht Bruchteilsvermögen der einzelnen Mitglieder, sondern Gesamthandgut nach Maßgabe des & 718 B.G.B. V. Anfallsberechtigte sind entweder 1. durch das Gesetz oder 2. durch die Satzungen bestimmt, oder sie werden 3. bestimmt durch einen der letztwilligen Verfügung ähnlichen Bestimmungsakt des Vereins. Die Befugnis zu einer letztwilligen Verfügung in diesem Sinn kann wiederum a) auf Satzung beruhen oder b) auf Gesetz und kann im ersten Fall durch die Satzung irgend welchen Organen zugewiesen sein, der Mitgliederversammlung, dem Vorstand, dem Aufsichtsrat — nicht aber einem Nichtorgan. Auf Gesetz beruht diese Befugnis bei allen Idealvereinen in der Art, daß die Mitgliederversammlung die letztwillige Verfügung zu Gunsten einer öffentlichen Stiftung oder Anstalt errichten kann. Dies geschieht in der Form eines Beschlusses der Mitgliederversammlung; einer weiteren Form bedarf es nicht. Fehlt es an einer letztwilligen Verfügung, dann sind kraft Gesetzes Anfallsberechtigte entweder der Fiskus (oder an dessen Stelle eine durch Landesgesetzgebung bestimmte Körperschaft oder Anstalt) oder die Mitglieder, die zur Zeit des Verlustes der Rechtsfähigkeit vorhanden sind, und zwar sämtliche gleichmäßig nach gleichen Teilen (vgl. jedoch oben V); das letztere !) Über Fusion bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, vgl. 8S 14 und 44 Privat Vers.G. 26* 404 1Il. Buch. A. Rechtssubjekte. dann, wenn die Mitglieder die Wertberechtigten sind, was natürlich sowohl bei wirtschaftlichen als auch bei Idealvereinen möglich ist; ersteres aber dann, wenn die Mitglieder nur Wertansprüche für dritte Interessen haben (S. 343): in diesem Fall ist ein Anfallrecht der Mitglieder nicht angezeigt; das den Drittinteressen gewidmete Vermögen fällt an die Öffentlichkeit, an den Fiskus, & 45 B.G.B.') Die Satzung kann in allen Fällen etwas anderes bestimmen; insbesondere bestimmen, daß auch im letzteren Fall das Vermögen den Vereinsmitgliedern zukomme oder daß es einer Stiftung, einer Anstalt usw. zuzuwenden sei, $ 45 B.G.B. 8 177. Nach Auflösung oder Veriust der Rechtsfähigkeit wird der Verein in allen Fällen, wo eine Gesamtnachfolge nicht stattfindet, notgedrungen zum Liquidationsverein. Der Liquidationsverein ($$ 47 f£., 76 B.G.B.) ist ein Verein mit beschränkter Rechtsfähigkeit, mit Rechtsfähigkeit nur so weit, als die Zwecke der Abwicklung betrifft. Die Abwicklung besteht 1. in der juristischen Bereinigung des Vermögens, d. h. in der Lösung der durch Forderungen und Schulden entstandenen Spannung, 2. in der wirtschaftlichen Bereinigung, d. h. in den Tätigkeiten, welche erforderlich sind, um den Kreis der begonnenen wirtschaftlichen Spekulationen abzuschließen, 3. in der Tätigkeit, die nötig ist, um das Vermögen anfallsfähig zu machen. Eine vollständige Versilberung ist nur erforderlich, soweit dies durch die Art des Anfalls geboten ist (S. 402). Der Liquidationsverein hat besondere Organe, die Liquidatoren, die ganz nach Rechtsähnlichkeit des Vorstandes bestellt sind. Im Zweifel ist der letzte Vorstand zu gleicher Zeit Liquidator. Eine Besonderheit ist nur, daß bei Liquidatoren das Gesamthandeln regelmäßig in der Art des einstimmigen Kollektivhandelns erfolgt, 8 48. Über die Pflichten der Liquidatoren ist bereits oben (S. 345, 384f.) gesprochen worden. ——. 1) Bezüglich der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit vgl. Privatversicherungsgesetz & 48 und 53. Iil. Abschn. Jurist. Personen. Vereinsverbindung. $S178. 405 989) Verbindung von Vereinen. 8 178. 1. Ein Verein kann aus mehreren Vereinen bestehen, in der Art, daß die Gliedvereine die Mitglieder bilden, deren es bei Eintragsvereinen dann nicht weniger als sieben geben muß. In der Mitgliederversammlung müssen natürlich die Vereine durch ihre Organe, die Vorstände, handeln.) Ein solcher Verband ist besonders bedeutsam, sofern dadurch das Risiko der einzelnen Vereine verteilt werden soll. II. Doch dies ist nicht die gewöhnliche Art, wie Vereine sich zusammengliedern; meist kommt eine ähnliche Verbindung zustande, wie sie das Staatsrecht im Bundesstaat kennt. Mehrere Vereine tun sich zu einem Gesamtverein in der Art zusammen, daß die Mitglieder der Gliedvereine zu gleicher Zeit Mitglieder des Gesamtvereins sind, ebenso wie im Deutschen Reiche der Staatsangehörige eines Bundesstaats zugleich Reichsangehöriger ist (S. 354). Das ist dann einer der Fälle, wo jemand stillschweigend einem andern Verein beitritt (S. 368f.); denn wer dem Einzelverein angehört, wird von selber Mitglied des Gesamtvereins. II. Die Mitglieder der Einzelvereine sind Mitglieder des Gesamtvereins; daneben sind die Einzelvereine Organe des Gesamtvereins, welche Organschaft dadurch ausgeübt wird, daß Organe der Einzelvereine zu einer Organschaftstätigkeit im Hauptverein zusammentreten, ebenso wie die „Vertreter“ der deutschen Staaten im Bundesrat. IV. Hier haben natürlich sowohl die Gliedvereine als auch der Gesamtverein ihr eigenes Vermögen, und etwaige Streitigkeiten können durch Prozeß zwischen Einzelvereinen und Gesamtverein beglichen werden. Eigenartig ist es, daß in solchem Falle der Gliedverein sich in verschiedenen Beziehungen dem Gesamtverein unterordnet, sodaß dessen Beschlüsse für ihn maßgebend sind. Es ist das einer der Fälle, 1) Vgl. Gesetz über eingeschriebene Hülfskassen $ 35: „Eine Vereinigung mehrerer Kassen zu einem Verbande behufs gegenseitiger Aushülfe kann unter Zustimmung der Generalversammlungen der einzelnen Kassen und auf Grund eines schriftlichen Statuts erfolgen. — Der Verband ist durch einen aus der Wahl der Vorstände oder Ausschüsse der beteiligten Kassen hervorgegangenen Vorstand zu verwalten.“ 406 ll. Buch. A. Rechtssubjekte. wo bei juristischen Personen sich die eine der andern in der Art unterwerfen kann, daß ihre Beschlüsse für sie bindend sind (S. 283, 353). Dies kann sogar soweit gehen, daß dem Gesamtverein die Befugnis gegeben wird, den Gliedverein aufzuheben und über sein Vermögen anderweitig zu verfügen, vgl. S. 351f. Doch ist derartiges nicht die Regel und müßte in der Satzung besonders bestimmt sein. V. Der Gesamtverein hat hier Kompetenz-Kompetenz, kann also durch Satzungsänderung seine Rechtsstellung erhöhen, vorbehaltlich auch hier der Sonderrechte der Einzelvereine; insbesondere kann er sich ein Auflösungsrecht bezüglich der letzteren nicht ohne ihre Zustimmung geben, noch ihre Vorzugsrechte schmälern. VL Im Gegensatz zum Fall der Vereinsverbindung steht der Fali, wo, obgleich der Verein nur einer ist, doch innerhalb seiner selbst besondere Einzelgruppen bestehen mit eigenartigen Interessen und mit eigenartigen Rechten; so kann z. B. ein humanitärer Verein bestimmte Ortsgruppen bilden, welche speziell für die örtlichen Interessen tätig sind, und denen darum auch ein besonderes Vermögen zur Verfügung gestellt ist. In diesem Falie bleibt die Einheit bestehen: Ein Verein — ein Vermögen. Jedoch können 1. neben den Zentralorganen besondere örtliche Organe ernannt sein mit besonderer Berechtigung; 2. es kann den Mitgliedern der Ortsgruppen Sonderberechtigung verliehen sein, über ein bestimmtes Vermögen zu verfügen und über die örtlichen Interessen Bestimmung zu treffen (S. 398); 3. diese Sonderberechtigten können gleichfalls organisiert sein, sodaß sie eine Sondermitgliederversammlung bilden, in welcher wieder nach dem Grundsatze der Mehrheit abgestimmt wird (also eine itio in partes), vgl. S. 398; 4. in diesem Falle gilt der Grundsatz der Sonderrechte, wonach durch die gemeinsame Mitgliederversammlung im Zweifel nicht beschlossen werden kann, was der Sonderberechtigung der Ortsgruppen im Wege stünde; 5. eine gerichtliche Ausgleichung der hier entstehenden Streitigkeiten ist möglich; allerdings handelt es sich hier nicht um Prozesse zwischen mehreren Vereinen, sondern um IlI.Abschn. Jurist. Personen. Beschränkt rechtsf. Vereine. 8.179. 407 Prozesse zwischen den sonderberechtigten Mitgliedern und dem Vereinsganzen. 6. Die Ortsgruppe kann sich nicht auflösen; wohl aber können a) die Mitglieder nach den gewöhnlichen Grundsätzen austreten; db) sie können auf ihr Vorrecht verzichten, sie können es eigentlich nur für sich, nicht für künftige Glieder der Ortsgruppe; indes kann die soziale Organisation der Ortsgruppe so gestaltet sein, daß eine Versammlung der Ortsgruppe nicht nur die jetzigen, sondern auch die künftigen Ortsgruppenglieder repräsentiert und durch einen Beschluß auch die künftigen bindet, vgl. S. 398. u) Beschränkt rechtsfähige Vereine’) $ 179. J. Vereine, welche keine Rechtsfähigkeit erlangt haben, sind an sich Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, aber die Art des Vereinslebens gibt ihnen notwendig einen vereinsmäßigen Typus, dem sich die Rechtsordnung nicht entziehen kann. Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts wird in diesem Fall zum „beschränkt rechtsfähigen Verein“.”) Der Fall liegt aber dann vor, wenn eine Gesellschaft gebildet ist mit der Absicht, vereinsweise zu wirken, d.h. sowohl den Dritten. als auch den Mitgliedern gegenüber als selbständige Einheit aufzutreten, und zwar nicht bloß für kurze Zeit. sondern auf die Dauer, und auch in der Art, dab entweder keine geschlossene Mitgliederzahl aufrecht erhalten wird oder doch die Geschlossenheit nur die Zahl, nicht auch die Mitglieder betrifft; in der Weise endlich, dab der Ausscheidende ausscheidet, ohne einen „Anteil“ vom Vereinsvermögen nach sich zu ziehen. 1]. Sind diese Voraussetzungen gegeben. so gilt folgendes: l. Die Vereine haben Rechtspersönlichkeit für gewisse Beziehungen: !) Hierüber vgl. meine Abhandl. im Arch. f. eiv. Prax. 91 S. 200f. und die dort zitierten. ?) Der Ausdruck: „uicht rechtsfähiger Verein“ ist unzutreflend, 408 III. Buch. A. Rechtssubjekte. a) im Prozeß, soweit .es sich um die Rolie des Beklagten handelt, und b) im Vollstreckungs- und Konkurswesen, soweit diese Prozebhandlungen sich gegen sie richten,!) 88 50, 735 C.P.O., $ 213 K.O.; sonst nicht.?) | 2. Was das bürgerliche Recht nicht unmittelbar gewährt, versucht man ihm abzutrotzen; man sucht den Vereinsfunktionen dadurch gerecht zu werden, daß die Bestimmungen des Gesellschaftsrechts, soweit sie nachgiebigen Rechtes sind, in der Art gewandelt werden, daß möglichst dieselben Ergebnisse eintreten wie bei rechtsfähigen Vereinen: a) Einmal soll, wie bei den Gesellschaften, das Vermögen als Gesamtvermögen unabhängig gestellt sein von den Vermögensschicksalen der einzelnen Mitglieder, weshalb auch die Grundstücke mit dieser Maßgabe eingetragen werden und durch solchen Eintrag den Gesamthandbestimmungen unterworfen werden, $ 48 Grundb.O.: dadurch wird ein ähnliches Ergebnis erzielt, wie bei der Unterwerfung des Vermögens unter eine eigene juristische Person.°) b) Sodann soll der Eintritt und Austritt neuer Gesellschafter ermöglicht werden, ohne daß in dem Gesamthandvermögen eine Änderung eintritt. Daher hat «) im Zweifel (vgl. unten S. 411) jedes Mitglied die Befugnis des Austritts durch Kündigung; auch hat ß) der „Verein“ jedenfalls die Befugnis der Ausschließung aus besonderen Gründen, sofern Y) Sie haben dann Prozeßstandschaft bezüglich der das Gesellschaftsvermögen betreffenden materiell-rechtlichen Ansprüche für und gegen die Vereinsgenossen; vgl. Arch. f. civ. PraxisS.91 S.203. Diese Einrichtung ist unentbehrlich; auch das englische Recht nimmt an, daß ungesetzliche und daher im übrigen nicht rechtsfähige Vereine wenigstens durch gutgläubige Gläubiger verklagt werdenkönnen, Lin dley, Treatise on thelaw ofpartnership (6 Edit. 1893) p. 111. Aktiv besteht die juristische Persönlichkeit zwar nicht; hier haben die Vereinsgenossen zu klagen (auch wenn eine Widerklage erhoben werden wollte!); doch gilt auch hier der Gerichtsstand des 822C.P.O. Manvgl. auch O.L.G. Dresden 29. Jan. 1900 Sächs. Annalen XXIII, S. 271. ?) Daher weder für Eigentum, noch für Immaterial-, noch für Persönlichkeitsrechte; stets ist die Gesamtheit nur als Summe der einzelnen berechtigt. 9%) Zu diesem Gesellschaftsvermögen gehören auch die Ansprüche auf ausstehende Beiträge, vgl. R.G. 17. April 1903, Juristen-Z. VIII, S. 369. III. Abschn. Jurist. Personen. Beschränkt rechtsf. Vereine. 8179. 409 nicht ein weiteres Ausschließungsrecht satzungsmäßig vorbehalten ist, denn $$ 737, 727 B.G.B. sind nachgiebigen Rechtes; dagegen muß y) die Befugnis, durch Kündigung die Auflösung des Vereins herbeizuführen, als dem \Wesen des Vereins widersprechend, stets als ausgeschlossen betrachtet werden, es mub also stets $ 736 gelten gegenüber $ 723,') 6) es muß im Zweifel als vereinbart gelten, daß der Austretende oder Ausgeschlossene keinen Wert aus dem Vereinsvermögen herausverlangen kann; $ 738 ist nachgiebigen Rechtes. c) Die Geschäftsführung und Vertretung wird hier in der Art gestaltet, daß Geschäftsführende und Vertreter eine ähnliche Tätigkeit haben wie die Organe des Vereins, und ihnen gegenüber die einzelnen Gesellschafter in der Art einer Mitgliederversammlung wirken (88 709£. B.G.B.); daher gelten im Zweifel für die Geschäftsführer wie für die versanımelten Gesellschafter die Mehrheitsbestimmungen wie bei rechtsfähigen Vereinen, denn $ 709 läßt Mehrheitsentscheidungen zu. d) Letztwillige Zuwendungen an eine solche Gesellschaft können nur als Zuwendungen an die Gesellschafter, die im Augenblick des Anfalls Gesellschafter sind, betrachtet werden, und zwar so, daß sie in das Gesellschaftsvermögen fallen. e) Besondere Schwierigkeiten macht hier die Beschränkung der Haftung, denn bei Gesellschaften sollten eigentlich die Mitglieder nicht nur mit ihrem Gesellschaftsanteil ($ 733 B.G.B.), sondern, was die im Namen der Gesellschaft eingegangenen Vertragsschulden betrifft, auch mit ihrem sonstigen Vermögen gesamtschuldnerisch haften ($ 427 B.G.B). Das kann allerdings in der Art geändert werden, daß bei Verkehrsgeschäften ausdrücklich bedungen wird, die Vollstreckung solle auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sein. Infolgedessen kann den Gesellschaftern eine Befriedigungseinrede gewährt werden. sofern sie das Gesellschaftsvermögen seinerzeit den Gläubigern preisgeben. Nun wird man als Regel annehmen, daß eine derartige Beschränkung gewollt ist; noch mehr, auch die Vertreter der Gesellschaft(er) können in der Art bevollmächtigt werden, daß sie die Gesellschaft(er) nur mit dieser Beschränkung 1) Unrichtig O.L.G. Hamburg, 29. Mai 1902, Mugdan V, S. 880, 410 Ill. Buch. A. kechtssubjekte. verpflichten dürfen, denn die Vollmacht kanı beschränkt werden, und eine solche Beschränkung wird regelmäßig anzunehmen sein.?) f) Die Art des Gewinnbezugs oder der sonstigen Nutzungszuwendung an die Vereinsgenossen ist den Satzungen freigestellt. Auch können den Mitgliedern Unterstützungen zugewendet werden, vorausgesetzt, daß diese in das Belieben der Organe gestellt sind und kein Rechtsanspruch erwächst (denn sonst wäre es ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, der, auch wenn er in kleinen Verhältnissen besteht, der Erlaubnis des Aufsichtsamtes bedarf).”) g) Die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, daß das Vermögen des Vereins bei der Auflösung an einen Dritten fallen soll, ist als Versprechen zu Gunsten eines Dritten aufrecht zu erhalten. h) Wie bei Vereinen das Vereinsstatut, so kann bei Gesellschaften der Gesellschaftsvertrag nachträglich (vorbehaltlich der wohlerworbenen Gesellschaftsrechte, altas Sonderrechte) geändert werden. 3. Soweit für die Vereine zwingende Normen bestehen, sind sie für derartige Gesellschaften nur zwingend, wenn sie sich zugleich als zwingende Normen kraft des Geselischaftsverhältnisses darstellen. Man wird daher a) annehmen, daß Sonderrechte auch hier nicht durch die Mehrheit angetastet werden dürfen, 8 35 B.G.B.; welche Rechte Sonderrechte sind, ergibt sich aus der Rechtsähnlichkeit des obigen. Man wird ferner b) annehmen, daß durch die Erklärung sämtlicher Gesellschafter die Auflösung unter allen Umständen beschlossen werden kann. Dagegen ist c) die Bestimmung, daß eine gewisse Minderheit die Bevufung einer Mitgliederversammlung (Versammlung der Gesellschafter) erzwingen kann (8 37 B.G.B.) hier nicht maßgebend; !) Hierüber Archiv £. eiv. Praxis 91 S. 201f. Übrigens verlangt die Fortdauer dieser Beschränkung gewisse Vorsichtsmaßregeln, davon S. 411. ?) Privatversicherungsgesetz 8$ 1, 15, 53, 108, 124. Sonst tritt Strafe ein. III. Abschn. Jurist. Personen. Beschränkt rechtsf. Vereine. 8179. 411 d) die Bestimmung, daß in Fällen des fehlenden Vorstandes ein solcher durch das Gericht ernannt wird ($ 29 B.G.B.), findet keine Anwendung; denn wenn die gesellschaftlichen Geschäftsführer wegfallen, so treten die Gesellschafter (Mitglieder) in der Art hervor, als ob Geschäftsführer gar nicht ernannt wären; denn diese haben ja nur die Eigenschaft als Vertreter der Genossen, nicht als Organe einer juristischen Person. e) Die Bestimmung, daß die Austrittsfrist nicht über 2 Jahre hinausgeschoben werden kann ($ 39 B.G.B.), besteht nicht; es ist daher möglich, durch Zeitbestimmung den Austritt zu beschränken, nur daß er aus „wichtigem Grunde“ stets statthaft sein muß ($ 723, 736 B.G.B.);') f) die Bestimmung, daß der Verein für seine Organe haftet, $ 31, kann hier keine Anwendung finden, da ja von einem organmäßigen Handeln nicht die Rede ist, sondern nur von einem Handeln der Vertreter. Es trifft daher 5 831 B.G.B. zu; insofern sind diese Vereine gegenüber den Vollrechtsvereinen bedeutend begünstigt; eg) im Falle der Auflösung soll zwar auch eine Liquidation stattfinden, aber nicht nach Rechtsnotwendigkeit, sondern nur, wenn die Gesellschafter die beschränkte Haftung aufrecht erhalten wollen; denn die oben (S. 409f.) angeführte beschränkte Haftung setzt allerdings voraus, daß sie das Nötige tun, um das Gesellschaftsvermögen den Gläubigern darzubieten. Verteilen sie das Vermögen ohne Liquidation, so tritt wieder die unbeschränkte persönliche Haftung ein. Daher haften hier zwar auch die als Liquidatoren bestellten Geschäftsführer für die richtige Liquidation, sie haften aber nicht gegenüber den Gläubigern, sondern gegenüber den Genossen. 4. Eine Bestimmung zwingenden Rechtes für die beschränkt rechtsfähigen Vereine ist, daß alle, welche als Vertreter für sie Dritten gegenüber handeln, für diese von ilınen vertretungsweise eingegangenen Geschäftsverbindlichkeiten selbst haften und zwar unbeschränkt und als Gesamtschuldner; so $S 54 B.G.B. 1) Diese Bestimmung ist für die kirchlichen Vereine von der allergrößten Bedeutung; ebenso für die Kartelle. 412 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. x) Stiftungen. oa) Wesen. 8 180. I. Die Stiftung ist eine auf Menschensatzung gegründete juristische Person, die mehr oder minder unabhängig von der Willeusbestimmung der leitenden Organe gewissen Zwecken gewidmet ist. II. Wesentlich ist eine juristische Person; Zweckbestimmung eines Vermögensstückes, ohne daß es einer juristischen Person übertragen ist, macht noch keine Stiftung; so wenn z. B. ein Hotel gewisse Bänke für das Publikum baut oder ein Alpenverein eine Hütte gründet: hier ist die Zweckbestimmung eine tatsächliche, sie kann, soweit nicht Rechte Dritter, z. B. Rechte anderer Vereine erworben sind, jederzeit wieder aufgehoben werden. III. Davon verschieden ist die fiduziarische Stiftung; diese ist eine Stiftung, welche zwar auch eine juristische Persönlichkeit bildet, aber eine solche, welche mit einer anderen Persönlichkeit identisch ist, sodaß hier ein Fall vorliegt, wo eine Person in der Funktion zweier Persönlichkeiten tätig wird (S. 265). Daher kann eine fiduziarische Stiftung einer Öffentlichen Körperschaft, einem Verein, einer Anstalt, einer anderen Stiftung angegliedert werden. Ist sie es einem Verein oder einer Körperschaft, so fungiert der Verband in der Art einer Stiftung: er ist also in dieser Beziehung unbeweglich, kann die Satzung der Stiftung nicht ändern, die Stiftung nicht auflösen usw. Im übrigen fungiert er durch seine Organe wie gewöhnlich, insbesondere auch, indem er die Rechtsgeschäfte für die Stiftung abschließt, Rechtsstreitigkeiten führt usw. Hier könnte allerdings der bereits in der Enzyklopädie I, S. 577 erörterte Fall eintreten, daß ein Zusammenstoß beiderseitiger Interessen stattfände; in solchem Falle müßte dadurch geholfen werden, daß die Stiftung für dieses einzelne Verhältnis besondere Organe bekäme, da die regelmäßigen Organe unfähig sind, in diesem Falle des Zusammenstoßes für sie zu handeln; es müßte daher ebenso für Organe gesorgt werden, wie wenn es sonst bei einer Stiftung an allen Organen fehlen würde.’) 1) Geschichtliches vgl. Arch. f. b. Recht III S. 268 f., Enzyklop. 18.577. III. Abschn. Jurist. Personen. Stiftungen. $ 180. 413 IV. Findet sich der Fall, daß eine Stiftung einer leiblichen Person angegliedert ist, z. B. eine Krankenkasse an eine einer leiblichen Person angehörigen Fabrik,') so läßt sich die Sache nichts anders konstruieren, als daß eine juristische Persönlichkeit entsteht, deren leitendes Organ die genannte leibliche Person ist.”) V. Grundsätzlich ist die Familienstiftung von dem Familienfideikommiß unterschieden; denn das Familienfideikommiß ist Eigentum des Fideikommissars mit auflösender Bedingung, und es ist dies auch dann, wenn das Fideikommiß-Vermögen aus einem Kapital besteht: an Stelle des Eigentums tritt dann ein entsprechendes Forderungsrecht oder Wertrecht. Bei der Stiftung aber gehört das Vermögen der juristischen Person, und die Stiftlinge haben nur Ansprüche nach Maßgabe eines Wertrechts. Sie stehen daher dem Stiftungsvermögen als Dritte gegenüber. In der Praxis aber kann beides sich in der äußeren Gestaltung sehr annähern, denn ein Familiengenosse als Stiftling mit einem fest normierten Anrecht auf vermögenserträgnisse auf der einen Seite, und auf der anderen Seite ein Eigentümer, dessen Eigentum gebunden und im Ergebnisse auf die Nutzungen des Vermögens beschränkt ist; beides hat viele Ähnlichkeit, insbesondere sofern einesteils bei Familienstiftungen den Stiftlingen gewisse Regierungsrechte gestattet, andererseits bei Familienfideikommissen der Eigentümer in der Vermögensverwaltung verschiedenfach beschränkt sein kann. Auch kann bestimmt sein, daß beim Wegfalle der Stiftung die gegenwärtigen Stiftlinge Anfallsberechtigte sind, was zu ähnlichen Ergebnissen führt, wie wenn bei dem Familienfideikommiß die Fideikommißbelastung aufhört und der letzte Fideikommissar freier Eigentümer wird. Der unverkennbare wirtschaftliche Unterschied bestelıt darin, daß bei der Familienstiftung bestimmte Zweckleistungen Vgl. ferner Preuß. L.R. IL 6 $ 73, Badisches Stiftungsgesetz v. 5. Mai 187086 u.a. ») Vgl. $ 64 Krankenversicherungs-Ges. ?) Sehr viel einfacher wäre die Sache, wenn das B.G.B,, meinem Rate gemäß (Arch. f.b. R. III S. 291), die Rechtsverhältnisse der fiduciarischen Stiftungen, wenn auch nur kurz, geregelt hätte. Man hat es aber nicht getan. 414 II. Buch. A. Rechtssubjekte. aus dem Stiftungsvermögen an den Stiftling kommen sollen, während beim Familienfideikommiß der Fideikommissar das ganze Erträgnis im Laufe der Familienfideikommißperiode zu beziehen hat, ohne Rücksicht darauf, ob dieser Betrag einem bestimmten Zweck entspricht oder nicht. Allerdings ist auch bei Familienfideikommissen die Erhaltung eines Vermögens zum „Glanz“ der Familie der Zweck des Institutes, aber nur der Zweck des Institutes im allgemeinen, nicht der Zweck der Betätigung des Institutes im einzelnen Fall. Bei den Stiftungen, auch den Familienstiftungen, pflegen daher an die Personen der Stiftlinge noch besondere Anforderungen gestellt zu werden, wenn sie zu den Bezügen gelangen sollen, Anforderungen, die eben gewährleisten sollen, daß durch diese Stiftungshebung dem Stiftungszwecke gedient wird.?) BB) Organe. 8 181. I. Die Stiftung muß einen Vorstand haben; dieser besteht entweder 1. aus einer oder mehreren zu diesem Zwecke bestimmten leiblichen Personen, in welchem Fall die gleichen Grundsätze wie von dem Vereinsvorstand gelten, $ 86, verglichen mit 88 26, 27 Abs. 3, 28, 29 B.G.B., insbesondere also, was die Mehrheitsbetätigungen, die Passivstellung und die subsidiäre amtsgerichtliche Erneuerung betrifit; oder 2. aus einer öffentlichen Behörde; dann ist seine Tätigkeit eine Behördentätigkeit und unterliegt den Bestimmungen dieser, 8 86, also insbesondere bezüglich des Mehrheitshandelns und der Passivstellung; die subsidiäre Erneuerung durch das Gericht fällt weg. Allerdings handelt die Behörde in Erstreckung ihrer ursprünglichen Tätigkeit, allein sie handelt als Behörde. wenn auch in privatrechtlichen Geschäften. Sie unterliegt darin auch der Kontrolle der Vorgesetzten, hat aber andererseits auch innerhalb ihres Gebietes die Rechte der Behörde. Unter allen Umständen haftet auch die Stiftung für die in der Ausübung der stiftungsgemäßen Verrichtungen entwickelte Tätigkeit ihrer Organe, $$ 31, 86 BGB. 1) Über die Frage vgl. Gesammelte Abhandlungen, S. 91, wo auch Literatur. III. Abschn. Jurist. Personen. Stiftungsfunktion. $ 182. 415 Im übrigen richtet sich die Organisation nach der Satzung, eventuell nach Sondergesetzen (des Reichs oder) der Einzelstaaten, $ 85, weshalb hierauf nicht eingegangen werden kann. Eine Mitgliederversammlung gibt es nicht, und alles, was damit zusammenhängt, fällt weg. II. Sache des Vorstandes ist es auch hier, 1. das Dotationsvermögen zu verwalten, 2. die Stiftungszwecke zu erfüllen, und dazu gehört vor allem die stiftungsgemäße Verwendung der Vermögensergebnisse und namentlich die Zuwendung an die Stiftlinge, eventuell die Bestimmung der Stiftlinge selbst. III. Die Stiftungsorgane unterliegen, auch wenn sie nicht Behörden sind, der Oberaufsicht der Staatsbehörden.'!) Darüber gibt die Landesgesetzgebung Bestimmung. Sie gibt insbesondere Bestimmung, 1. inwiefern die Rechtsmacht der Stiftungsorgane beschränl-t und an die Zustimmung der Aufsichtsbehörde geknüpft ist; was geschehen kann, denn $ 26 (86) läßt eine solche Beschränkung zu; 2. inwiefern die Stiftungsorgane die Verpflichtung haben, die Genehmigung der Aufsichtsbehörde für Verwaltungs- und Rechtshandlungen einzuholen; 3. inwiefern sie außerdem zur Rechnungsablage, zur Aufstellung eines Voranschlags usw. verpflichtet sind.?) vv) Funktion. 8 182. I. Der Zweck der Stiftung kann ein unpersönlicher sein, 7. B. öffentliche Bekanntmachung, Einrichtung Öffentlicher Anlagen, Ausstattung des Gottesdienstes usw. In solchem 1) Die Oberaufsicht des Staates kann eine Verwaltungsoberaufsicht sein, sodaß der Staat mit in die Verwaltung eingreift, oder nur eine Oberaufsicht über die für jede Behördentätigkeit in einem geordneten Staat erforderliche Ordnungsmäßigkeit in der Funktion. Über die Lage ın Preußen vgl. Kammergericht, 29. Juni 1903 Mugdan VII, S. 200 und die dort zitierten. ?) Besondere ausführliche Bestimmungen darüber hat das badische Stiftungsgesetz $ 29f. 416 1II. Buch. A. Rechtssubjekte. Falle gibt es keine \Wertberechtigte, es gibt nur Wertansprüche, welche nach Rechtsähnlichkeit von 88 525, 2194 dem Staate zustehen oder einer vom Staate dazu ernannten Gemeinschaft. ll. Ist der Zweck zu Gunsten einzelner Personen festgelegt, so spricht man von Stiftlingen. Die Stiftlinge sind Wertberechtigte und können als solche ihre Wertansprüche zivilrechtlich zum Ausdruck bringen; zivilrechtlich, sofern nicht Landesgesetze, was ihnen ja zusteht, derartige Ansprüche dem verwaltungsgerichtlichen Austrag unterwerfen ($ 13 Gerichtsverf.). Ill. Das Wertrecht des Stiftlmgs ist regelmäßig nicht von Anfang fest bestimmt, sondern seine Entstehung in das freie Ermessen des Vorstandes oder anderer Organe gestellt; das will heißen: es ist derjenige wertberechtigt, der durch diese Organe als Stiftling erklärt wird. Nur ausnahmsweise ist im Stiftungsakt die Bestimmung der künftigen Stiftlinge objektiven Voraussetzungen unterworfen, sodaß eine subjektive Bezeichnung nicht mehr zu erfolgen hat, daß vielmehr mit Eintritt gewisser Bedingungen der Stiftling von selber Stiftling ist; so vielfach bei Familienstiftungen. In einem solchen Falle hat der Vorstand nicht den Stiftling zu ernennen, sondern nur zu erkunden, wer Stiftling ist und wer nicht. Hier kann daher der Stiftling, ohne durch den Vorstand ernannt zu sein, und auch gegen dessen Willen, die stiftungsmäßige Summe verlangen; denn er ist bereits Stiftling, er soll es nicht erst durch den Vorstand werden.') Die Bestimmung der Stiftlinge kann auch dem Ermessen Dritter vorbehalten werden; auch der Stifter kann sich das Ermessen vorbehalten. Über dieses „Arbitrium“ Dritter gelten rechtsähnlich 88 317—319 B.G.B. IV. Die Entschließungen des Vorstandes oder sonstiger Stiftungsorgane oder auch Dritter über die Verwendung der verwendbaren Erträgnisse, soweit sie nach außen Rechte nnd Pflichten schaffen, so insbesondere die Bestimmung der Stiftlinge, ist ein Rechtsgeschäft des Privatrechtes. Die Be-1) So auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts, die allerdings an Schärfe zu wünschen übrig läßt, 11. Februar 1882, Entsch. IX, S. 206, und 20. Juni 1901 bei Seuffert B. 56 S. 585. III. Abschn. Jurist. Personen. Stiftungsfunktion $ 182. 417 stimmung erfolgt durch ankunftsbedürftige Willenserklärung; sie ist mit dem Augenblick, wo sie an den Stiftling gelangt ist, fest und verbindlich. Hierbei gelten die Grundsätze der einseitigen Rechtshandlungen, und zwar der einseitigen Rechtshandlungen, welche lediglich zum Vorteil des Dritten gereichen, weshalb auch die Mitteilung an den geschäftsbeschränkten Stiftling genügt ($ 131 B.G.B.). Im übrigen ist die Erklärung nach allgemeinen Grundsätzen anfechtbar wegen Zwangs, Betrugs und Irıtums. Insbesondere kann der letztere in Betracht kommen, wenn die Zuwendung in Anerkennung bestimmter Verdienste stattgefunden hat, die nur irrig angenommen worden sind, beispielsweise zu Gunsten eines Erfinders, wenn es sich herausstellt, daß er die Erfindung lediglich einem anderen entnommen hat. Die Entschließung kann auch eine bedingte sein, z. B. falls dem Forscher innerhalb bestimmter Zeit ein Ergebnis gelingt, oder falls der Stiftling auf die Einkünfte aus einer anderen Stiftung verzichtet; oder auch eine conditio in praeteritum relata: falls er nicht bereits aus einer anderen Stiftung Bezüge hat. In allen Fällen aber steht das durch die Erklärung an die Stiftlinge geschaffene Recht unter einer auflösenden Bedingung: es gilt, sofern der Stiftling die Zuwendung nicht ablehnt; die Ablehnung ist nicht etwa ein (zweiseitiger) Verzicht auf ein Forderungsrecht, sondern eine einseitige Erklärung, wodurch die Stiftlingsbestimmung hinfällig wird, so daß die Summe für eine neue Bestimmung frei wird. V. Das Recht des Stiftlings ist nicht ein Forderungs-, sondern ein Wertrecht; denn, wie bereits anderweitig dargestellt, bekäme, wenn etwa die Stiftung in Konkurs fiele, der »Stiftling, selbst wenn er bereits fest bestimmt wäre, solange nichts, als die Gläubiger nicht völlig befriedigt sind. Erst dann wird es anders, wenn der Stiftling die fällig gewordene Summe nicht abgeholt hat, in welchem Falle es so zu betrachten ist, wie wenn er das Geld dem Verein leihweise belassen hätte: würde jetzt der Konkurs eintreten, so hätte der Stiftling ebenso eine Konkursforderung wie in ähnlichen Fällen der Aktionär, der die fällige Dividende in der Gesellschaft belassen hat. Übrigens kann das Wertrecht Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 27 418 Iil. Buch. A. Rechtssubjekte. auch hier nicht nur auf Geld gehen, sondern auch z. B. auf Benutzung eines Gartens, eines Bades, auf einen Theaterplatz. VI Mit Entstehung des Wertrechts erhält der Stiftling eine mittelbare Zuwendung, er erhält keine Freigebigkeit von den Stifter; er erhält nicht eine Freigebigkeit von der Stiftung, denn diese handelt kraft der ihr innewohnenden Pflicht. Daraus geht hervor: 1. Der Stiftling kann mit einer Auflage belastet werden, aber nur nach Maßgabe der Stiftung, nicht nach Belieben des Stiftungsvorstandes; über diese Auflagen gilt die Rechtsähnlichkeit des & 525. Der Stiftling wird allerdings zur Erfüllung der Auflage erst verpfiichtet, sobald er die Ernennung annimmt. Ist aber dies der Fall, so kann die Stiftung die Vollziehung der Auflage verlangen, $ 525; es steht ihr auch zu, nach & 527 wegen Nichterfüllung der Auflage das Gegebene ganz oder teilweise zurückzuverlargen. Der Stiftling kann Kraft des Stiftungsaktes mit einer Auflage belastet werden, denn zur Auflage gehört eine Zuwendung, aber nicht notwendig eine Freigebigkeit. 2. Die Grundsätze über Freigebigkeiten gelten im Verhältnis zwischen dem Stiftling und der Stiftung nicht; noch weniger die Grundsätze der Schenkung; daher wäre es a) unmöglich, die Ernennung des Stiftlings wegen Undanks zu widerrufen (auch nicht wegen Undanks gegen den Stifter) oder das Zugewandte wegen nachträglicher Verarmung der Stiftung herauszuverlangen, $$ 528, 530f. B.G.B.; b) von einer Schuldanfechtung kraft $ 32 Konk.O. 8 3, Z. 3 Anfechtungsges. kann nicht die Rede sein. 3. Die Grundsätze über Schenkung gelten auch im Verhältnis zum Stifter nicht. Daher braucht der Stiftling, wenn er etwa als Pflichtteilsberechtigter gegen eine Verfügung des Stifters auftritt, sich die Bezüge, die er von der Stiftung erhalten hat, nicht nach $ 2327 anrechnen zu lassen.') VII. Die Satzung kann über den Rechtsaustrag zwischen Stiftling und Stiftung Bestimmungen enthalten; sie kann insbesondere schiedsgerichtlichen Austrag bestimmen, sie kann 1) Unrichtig R.G. in der bereits zit. Entsch. v. 80. April 1903. Richtig für Fideikommisse der Fideikommißentw. & 18. III. Abschu. ‚Jurist. Personen. Stiftungsentstehung. $183. 419 auch bestimmen, daß gewisse Punkte dem Ermessen der Stiftungsorgane überlassen sind; in dieser Beziehung gilt das obige: die Stiftungsorgane Können nicht Schiedsgerichte sein (8. 365f.). 656) Entstehen, Änderung und Untergang. & 183. I. Der Gründungsakt der Stiftung heißt im B.G.B. speziell Stiftungsgeschäft (88 81, 83). Er hat die Stiftung, ihren Zweck und ein Vermögen zu bezeichnen, das vom Stifter der Stiftung zugewendet wird. Die Form ist die schriftliche, wenn es sich um Stiftungen unter Lebenden handelt; einer öffentlichen Beurkundung bedarf es nicht. Mit dieser Form entsteht bereits eine Rechtsiage, die allerdings noch nicht fest und unwiderruflich ist. Die Rechtslage führt zur Stiftung, d. h. zur juristischen Person, wenn die Genehmigung der Staatsbehörde hinzugetreten ist. Diese kaun erst erfolgen auf eine zweite Rechtshandlung hin, welche sich an die durch das Rechtsgeschäft (Stiftungsgeschäft) hervorgerufene Rechtslage anschließt, nämlich die „Nachsuchung“ der Genehmigung. Beides, das Stiftungsgeschäft wie das Gesuch verlangen Geschäftsfähigkeit. Mangelt diese im Augenblick des Stiftungsgeschäfts, dann kann die Stiftung überhaupt nicht werden, auch nicht durch Vertretung, denn eine Stiftungsgründung durch gesetzlichen Vertreter, überhaupt durch einen Vertreter, gibt es nicht. Fehlt sie aber erst bei dem zweiten, dann kann der gesetzliche Vertreter abhelfen; denn den Antrag auf Genehmigung kann er stellen; und ist der Stifter gestorben, so können die Erben des Stifters den Antrag stellen, denn die durch das Stiftungsgeschäft herbeigeführte Rechtslage geht auf die Erben über. II. Mit der weiten Rechtshandlung, der Nachsuchung, entsteht eine zweite Rechtslage, deren Besonderheit darin besteht, daß durch Genehmigung der Staatsbehörde die Stiftung wirklich zu stande kommt. Jedoch ist auch diese Rechtslage nicht unverbrüchlich; die Stiftung kommt nur zu stande, wenn nicht vor dem endgültigen Beschluß der Staatsbehörde ein Widerruf erklärt ist. Der Widerruf bedarf keiner besonderen Form, er erfolgt durch Erklärung gegenüber der Staatsbeliörde. 27% +20) III. Buch. A. Rechtssubjekte. Er zerstört die Rechtslage. Sollte daher trotzdem die Stiftung genehmigt werden, so würde die juristische Persönlichkeit nicht entstehen, eine Stiftung käme nicht zu stande. Der Widerruf kann auch, wenn der Stifter unterdessen geschäftsunfähig geworden ist, durch den gesetzlichen Vertreter erfolgen, mit der gleichen Wirkung. Was aber die Erben betrifft, so gilt folgendes: haben die Erben das Gesuch gestellt, so können sie es auch widerrufen, ist es aber bereits von dem Stifter oder seinem gesetzlichen Vertreter (vor seinem Tode) gestellt worden, dann ist die Rechtslage den Erben gegenüber unantastbar; ihr Widerruf hätte keine Bedeutung mehr ($ 81). III. Die Stiftung durch Verfügung von Todes wegen erfolgt in der Form des Testaments oder Erbvertrags ($ 83). Jedes Testament, auch das eigenhändige, auch das außerordentliche Testament ist hierzu fähig. Die Stiftung im Erbvertrag ist eine vertragsmäßige, nicht eine letztwillige; denn sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Erbeinsetzung oder Vermächtnis, welche vertragsmäßig erfolgen können ($ 2278). IV. Bei der Stiftung von Todes wegen tritt bereits mit dem Tode des Erblassers eine feste Rechtslage ein, so fest wie bei der Stiftung unter Lebenden mit dem Augenblick der Einreichung und Gesuchsstellung des Stifters; daher: 1. Es bedarf nicht mehr eines Genehmigungsgesuchs als Rechtshandlung, sondern es genügt, wenn die Staatsbehörde in irgend einer Weise von der Stiftung erfährt und dadurch tatsächlich in der Lage ist, sie zu genehmigen. Das Gesuch des Erben oder Teestamentsvollstreckers hat nur tatsächliche Bedeutung (Geschäftsfähigkeit unerheblich); es genügt Vorlegung durch das Nachlaßgericht, das hierzu verpflichtet ist. Auch Vorlegung durch eine andere Behörde wäre hinreichend. 2. Die Erben haben ebenso wenig ein Widerrufsrecht, wie sie es bei Stiftungen unter Lebenden nach Einreichung des Gesuchs hätten, $ 83 B.G.B. V. Von den genannten Grundsätzen ist insofern eine Abweichung durch das Stiftungsgeschäft möglich, als der Stifter die Rechtslage loser gestalten kann. Er kann bestimmen, daß a) bei Stiftungen unter Lebenden die durch Gesuch eintretende Rechtslage und b) bei Stiftungen von Todes wegen III. Abschn. Jurist. Personen. Stiftungsentstehung. $183. 491 die durch den Tod eintretende Rechtslage weniger fest sein solle, daß sie insbesondere widerruflich bleibe oder besonderen Bedingungen unterliege; dagegen wäre eine Bestimmung, welche dem Stifter selbst oder seinem gesetzlichen Vertreter das gesetzliche Widerrufsrecht nähme, nichtig, weil sie einen unzulässigen Eingriff in die Freiheit der Persönlichkeit enthielte. VI. Das Stiftungsgeschäft kann ein Teil eines gegenseitigen Geschäftes sein; dann gelten die Grundsätze der Rechtsgeschäfte zu Gunsten Dritter (die Stiftung ist der Dritte).‘) Das Stiftungsgeschäft kann auch Erfüllungsgeschäft sein auf Grund vorheriger Zusage; dann ist es unabhängig von der Gültigkeit der Zusage und die condictio spielt bloß unter den Kontrahenten. Wird die gemachte Zusage nicht erfüllt, so kann nicht das Gericht die Stiftung als begründet erklären, es kann nur einen Zwang zum facere eintreten lassen.”) VI. Wird Jemand durch Gewalt an der Errichtung einer Stiftung gehindert, so kann nicht eine Stiftung ad hoc angenommen werden, welche von dem Zwingenden als Schadenersatz die Stiftungsdotierung verlangt. Hier können nur diejenigen, die aus der Stiftung Vorteile zu erwarten gehabt hätten, Schadenersatz begehren, nötigenfalls der Staat mit Rücksicht auf 88 525, 2194 BGB. VIII. Die Genehmigung ist ein zum Stiftungsgeschäft hinzutretender und es zum juristischen Ziele führender Verwaltungsakt. Daraus ergibt sich von selbst: 1. sie ist in ihrer Wirkung abhängig von dem Bestehen des Stiftungsgeschäfts und den damit zusammenhängenden, oben geschilderten Rechtslagen, 2. der Staat kann nur die Stiftung genehmigen oder nicht genehmigen, er kann sie nicht ändern; wohl aber kann er sie dadurch beschränken, daß er einen Teil des Dotationsvermögens der Dotation entzieht und an diejenigen gelangen läßt, welche ohne die Stiftungsdotation kraft Trestaments oder kraft Gesetzes Erben wären. IX. Mißlich ist es allerdings hiernach, daß möglicherweise eine genehmigte Stiftung nichtig ist und darum auch 1) Über akzessorische Stiftungen als Abfindungsstiftungen bei Familienfideikommissen, vgl. Fideikommißentw. 88 97ff. 2) Ungehorsam und Vollstreckung 8. 129f. 429 III. Buch. A. Rechtssubjckte. die Geschäfte und Zuwendungen einer solchen; es wäre wünschenswert, wenn hier künitig, wie in & 1344 Fürsorge für gutglänbige Dritte getroffen wäre. Ob sich die Praxis nicht durch Analogie von $ 32 G.£.G. helfen wird? 8 184. I. Die Dotierung einer Stiftung bei dem Stiftungsgeschäft unter Lebenden entspricht den bei Dotierung der zu gründenden juristischen Personen überhaupt aufgestellten Grundsätzen (S. 349). Il. Die Dotierung einer durch Testament oder Erbvertrag begründeten Stiftung kann in derselben Verfügung geschehen, und somit die Form der Erbeinsetzung wie des Vermächtnisses an sich tragen. Allerdings ist dies nur eine rechtsähnliche Anwendung dieser erbrechtlichen Form, denn die Dotierung ist, wie bereits bemerkt, nicht bloß äußerlich mit der Stiftung verbunden, sondern ihr untrennbarer Bestandteil; mithin muß sie sich den Bestimmungen des ganzen Stiftungsgeschäftes unterordnen. Und wenn daher die Stiftung nicht zu stande kommt oder infolge einer bloß beschränkten Genehmigung nur mit Beschränkungen, so muß sich dem diese Bestimmung von Todes wegen fügen, z. B., wenn bei der Genehmigung Vorbehalte gemacht sind, diesen. Auch wird man annehmen müssen, dab die Stiftung nicht in der Lage ist, die Erbschaft auszuschlagen, da sie sich ja sonst ihre eigene Grundlage entziehen würde; eine Nachlaßverwaltung wäre möglich, zur Sicherung der Gläubiger oder zur Erhaltung des sonstigen Vermögens, das der Stiftung zukäme. Soweit aber nicht aus dieser Sachlage Besonderheiten abzuleiten sind, werden die Bestimmungen über Erbeinsetzung und Vermächtnis rechtsähnlich anzuwenden sein. Es war darum, wie ich bereits anderweitig darlegte,') ein im höchsten Grade verkehrter Streit, als man früher nach erbrechtlichen Grundsätzen sich darüber zankte, ob es statthaft sei, eine Stiftung zu gründen und sie zum Erben einzusetzen; als man so argumentierte: im Augenblick des Erbfalls müsse der Erbe vorhanden sein, das könnte aber hier unmöglich der Fall sein, da die Stiftung (als Erbe) erst mit der Genehmigung 1) Arch. f. b. Recht III S. 240 f. III. Abschn. Jurist. Personen. Stiftungsänderung. $ 185. 493 entstehe und die Genehmigung erst nach dem Tode erfolgen könne. Für uns ist diese Frage müßig, da die erbrechtlichen Grundsätze nur rechtsähnlich in Anwendung kommen, und die Eigenheit des Falles hier naturgemäß dahin führt, daß der erbrechtliche Anfall bis zum Augenblick der Entstehung verschoben wird. Doch hat das B.G.B., um jeden Zweifel zu beseitigen, in $ 84 eine besondere Bestimmung gegeben mit der Maßgabe, daß die Entstehung der Stiftung auf den Augenblick des Todes (ja sogar auf den Augenblick vor dem Tode) zurückzuschieben sei. Handelt es sich allerdings um eine Zuwendung an eine Stiftung außerhalb des Stiftungsgeschäftes, sofern also z. B. jemand eine von seinem Freunde begründete Stiftung zum Erben einsetzt oder ihr Vermächtniszuwenduugen macht, dann treten vollständig die erbrechtlichen Grundsätze ein, denn in diesem Falle besteht eine solche Verbindung von Zuwendung und Stiftungsgeschäft nicht. Die Zuwendung hat dann nicht den Charakter der Dotierung, weshalb auch das B.G.B. in S 2101 diesen Fall anders behandelt: die Zuwendung an eine im Augenblick des Todes nicht bestehende dritte Stiftung wird wie eine Zuwendung an eine im Augenblick des Todes noch nicht erzeugte Person behandelt. Wenn übrigens derselbe Stifter seiner eigenen Stiftung in einem zweiten oder dritten Testament Zuwendungen macht, so wird im Zweifel der Inhalt aller Testamente als Einheit aufzufassen sein, und es werden die an erster, nicht die an zweiter Stelle bezeichneten Grundsätze Anwendung finden: die Stiftung wird dann nicht nur bezüglich des ersten, sondern auch bezüglich der folgenden Testamente genehmigt. 8 185. Die Änderung der Stiftungsverfassung kann nur erfolgen 1. kraft Verwaltungsaktes in Fällen, wo der Staat die Stiftung aufzuheben berechtigt wäre: in diesem Fall kann er statt dessen Zweck und Verfassung ändern. Daß der Staat hierbei a) den Vorstand vernehmen, b) sich möglichst dem Kreise der bisherigen Stiftungszwecke annähern soll, 494 11I. Buch. A. Rechtssubjekte. ist Verwaltungsgrundsatz, aber kein durch irgend welchen Rechtsanspruch durchführbares Rechtsgebot, $ 87 BGB. Sie kann erfolgen 2. kraft eines Beschlusses a) der Verwaltungsorgane oder b) der Persönlichkeit, der die Stiftung als fiduziarische Stiftung angegliedert ist, c) des Staates oder eines sonstigen Öffentlichen Verbandes, alles dies nach Maßgabe der Satzung oder der Landesgesetze, 8 85 B.G.B., vgl. A. 4 Preuß.A.G. z. B.G.B. Eine Satzungsbestimmung, welche das Änderungsrecht einer dritten Person gäbe, wäre mit dem Grundgesetz der Stiftung im Widerspruch; doch ist es, wenn eine der vorgenannten Personen das Änderungsrecht hat, gestattet, einzelne Punkte dem Ermessen dritter anheimzustellen. 3. Familienstiftungen können durch einstimmigen Familienbeschluß aller vorhandenen Familienglieder in ihrer Verfassung geändert werden; dies entspricht dem obigen Gedanken, wonach die Familienmitglieder insofern wie Mitglieder eines Vereins behandelt werden, vgl. auch Preuß. AG. zum BGB. A.281. 8 186. I. Die Stiftung kann, wie bereits bemerkt, regelmäßig nicht durch ihre Organe aufgehoben werden. Hiernach würde die Stiftung nur den in ihr ruhenden Erlöschungsgründen erliegen können, und wenn solche nicht gegeben sind, würde sie auf die Ewigkeit bestehen. Dies ist undurchführbar. Die Gegenwart ist nicht Dienerin der Vergangenheit und hat sich keine Stiftungstätigkeiten gefallen zu lassen, welche ihrem Wesen widersprechen; und ist die Erfüllung des Stiftungszweckes unmöglich geworden, so hat es keinen Sinn mehr, das Vermögen weiter anzusammeln: es wäre ein totes Vermögen, und von den beiden Aufgaben der Stiftung, ein Vermögen zu erhalten und dieses Vermögen zweckentsprechend zu verwenden, bliebe nur die erste übrig. Daher bestimmen die neuen Gesetze,?) | 1) Ebenso wie schon das frühere Recht; z. B. badisches Stiftungsgesetz vom 5. Mai 1870 $ 10: „Wenn die fernere Erfüllung der Zwecke III. Abschn. Jurist. Personen. Stiftungserlöschen. 8 186. 495 1. daß, wenn die Stiftung unmöglich wird, sie entweder von selbst erlösche oder durch einen Akt der Verwaltung aufgehoben werden könne. Nach dem Schweizer lE.ntwurt, 8 106, erlischt sie hier von Gesetzes wegen. Bei uns verlangt man eine besondere Aufhebung, was sich damit rechtfertigt, daß es mitunter schwierig ist, zu entscheiden, ob die Erreichung des Zweckes dauernd oder nur zeitweise unmöglich ist, und ferne” damit, daß der Staat in solchem Falle die Stiftungspersönlichkeit für einen andern Zweck erhalten und, ohne die Persönlichkeit zu zerstören, das Vermögen einem sonstigen Zwecke zuführen kann; 2. bestimmen die Gesetze, daß, soweit die Erfüllung des Stiftungszweckes der Gegenwart schädlich ist oder Lebensinteressen unserer Zeit verletzt, die Stiftung aufgehoben werden kann. Hier bedarf es stets eines aufhebenden Aktes des Staates. Dieser Akt ist Verwaltungsakt. So $ 87 B.G.B,, vgl. mit & 107 des Schweizer Entwurfs. | II. Hier ist zu bemerken: 1. Eine Unmöglichkeit des Stiftungszweckes liegt nicht nur dann vor, wenn der erste, sondern auch dann, wenn der nachfolgende Zweck unmöglich geworden ist, dem gegenüber der erste sich nur als ein vorbereitender Zwischenzweck darstellt. Wenn beispielsweise eine Stiftung gemacht ist zur Herstellung von Tuberkulin oder zur Anlage einer Lungenheilstätte, so fällt der Stiftungszweck mit dem Augenblick weg, wo das Tuberkulin sich als unfähig erweist, die Zwecke zu erfüllen, welche der Stifter mit der Tuberkulin-Stiftung erstrebte, oder mit dem Augenblick, wo man der Heilstätte nicht mehr bedarf, weil man durch andere Mittel den Bazill unmittelbar zerstören kann. Und ebenso müßte es sich verhalten, wenn etwa eine Stiftung für die Beförderung des Eisenbahnbetriebes gemacht würde, während späterhin die Erfindung des Luftschiffes den Eisenbahnbetrieb völlig verdrängte. 2. Unmöglich ist die Erreichung des Stiftungszweckes auch dann, wenn dieser Zweck bereits in anderer Weise ereiner Stiftung nicht mehr möglich ist, oder wenn der Fortbestand und die fernere Wirksamkeit der Stiftung aus irgend welehen Gründen als dem Staatswohle nachteilig angesehen werden müssen . .“ 426 III. Buch. A. Rechtssubjekte. reicht worden ist, z. B. eine Stiftung zur Eıreichung des Nordpols, sobald der Nordpol erreicht ist, wie überhaupt eine Stiftung zur Lösung eines Problems, sobald das Problem gelöst ist. \Was erreicht ist, ist nicht mehr erreichbar. 3. Dem Gemeinwohl schädlich aber ist nicht nur eine Stiftung, deren Zweck schädlich ist, sondern auch eine solche, die durch die Art ihrer Mittel das Gemeinwohl beeinträchtigt, z. B. wenn sie durch reichliche Zuwendungen an nicht bedürftige leistungsfähige Personen den Müßiggang förderte oder für die Erlangung der Stiftungsbezüge solche Bedingungen setzte, die nach unseren Begriffen entwürdigend oder lächerlich wären. Il]. Nach preußischem Ausführungsgesetz, A. 4, scheint es, daß jede Stiftung durch den Stiftungsvorstand mit staatlicher Ermächtigung aufgehoben werden könne. Die Bestimmung in diesem Sinne widerspräche dem Reichsgesetz und könnte so nicht als wirksam betrachtet werden; zwar ist es nach & 85 des bürgerlichen Gesetzbuches den Landesgesetzen überlassen, über die Verfassung von Stiftungen Bestimmungen zu treffen, und zur Verfassung kann auch die Ordnung der Verhältnisse gehören, welche sich auf die Aufhebung der Stiftung beziehen. Allein alles dieses kann nur insoweit gelten, als nicht das Reichsrecht selbst abschließende Normierungen enthält, und dies ist der Fall, was die Aufhebung der Stiftungen betrifft, indem nach 8 87 die Stiftung nicht beliebig, sondern nur unter ganz besonderen Umständen durch staatliche Tätigkeit aufgehoben werden kann.’) Damit ist dieser Punkt als vollkommen erledigt zu betrachten und jede Erklärung einer Landesgesetzgebung, welche einer Aufhebung durch Staat oder Stiftungsorgane in anderer Weise stattgibt, wäre darum, als mit dem Reichsrecht in Widerspruch, unwirksam. In der Tat aber muß der Artikel 4 so verstanden werden, daß, wenn die Aufhebung der Stiftung satzungsgemäß vorgesehen, I) Man könnte allerdings $ 87 so auslegen, daß hiernach nur bestimmt werden sollte, daß mindestens in diesem Fall, ohne Rücksicht: auf die Landesgesetze, die Stiftung aufgehoben werden könne, und zwar auch ohne Zustimmung des Vorstandes. Allein die Bestimmung geht sicher dahin, für die Bestandfähigkeit der Stiftungen eine abschließende Ordnung zu geben; daher auch die Fürsorge in Abs. 2. IL. Abschn. Jurist. Personen. Stiftungserlöschen. $ 187. 437 die Art der Aufhebung aber nicht bestimmt ist, sie in der Form des Artikel 4 stattfindet. Etwas anderes gilt von Familienstiftungen, die durch einen gerichtlich bestätigten Familienschluß aufgehoben werden können, A.2 Preuß.A.G., wobei die Bestätigung den Charakter der freiwilligen Gerichtsbarkeit, nicht den der Verwaltung hat. Diese Aufhebung steht nicht im Widerspruch, sondern im Einklang mit $ 87 B.G.B., denn im Falle des Aufhebungsschlusses erweist sich die Stiftung als nicht mehr lebensfähig. & 187. I. Die Aufhebung bewirkt die Beendigung der Rechtsfähigkeit. II. Wenn die Stiftung die Rechtsfähigkeit verliert, so tritt entweder Gesamtnachfolge in das Vermögen ein, oder die Stiftungspersönlichkeit verfällt in Liquidation, zu dem Zwecke, damit das Vermögen nach erfolgter Bereinigung dem Anfallsberechtigten zugewendet werde. Die Liquidation entspricht den für Vereine entwickelten Grundsätzen, abgesehen von den Abweichungen, die sich daraus ergeben, daß der Vorstand der Stiftung und entsprechend die Liquidatorengesamtheit in anderer Weise konstruiert sein kann. III. Der Anfallsberechtigte wird durch die Satzung festgesetzt, 8 88. In Ermangelung einer Satzungsbestimmung gilt die Bestimmung der Landesgesetze; das Reichsrecht hat keine Anordnung, da eine solche viel zu sehr mit der Besonderheit der Verwaltung und der Landesinteressen zusammenhängt. Nach Preub.A.G. A.5 & 2 fällt die Stiftung an die Korporation des öffentlichen Rechtes, von welcher sie entweder 1. errichtet oder 2. verwaltet wurde; sonst an den Fiskus. Nach bayer. A.G. A. 5 fällt sie an den Fiskus, vorbehaltlich der Walırung der kirchlichen Rechte (bayer. Verfassung IV, 8 9 Abs. 4). IV. Abschnitt. Annahme einer fremden Persönlichkeit.‘) 1. Allgemeines und Treuhänderschaft. 8 188. I. Die Personifikation besteht darin, daß jemand rechtlich eine andere Persönlichkeit annimmt, d. h. mit Wirkung auf die Rechtssphäre einer anderen Person handelt. Dies kann in zweierlei Weise vorkommen, 1. in der Art der Treuhänderschaft, 2. in der Art der Vertretung. Il. Die Treuhänderschaft isteine unvollkommene Vertretung. Der Treuhänder handeitim eigenen Namen, erhandelt auch zunächst mit Wirkung in bezug auf sein Vermögen. Allein die Folgen seines Handelns werden mehr oder minder in das Vermögen des anderen künstlich hineingeschoben und er selbst mehr oder minder von den Folgen befreit. Derartige Verhältnisse hat schon das römische Recht gekannt, so bei der römischen Vormundschaft: der Vormund handelte regelmäßig nur im eigenen Namen, die Berechtigungen und Verpflichtungen traten zunächst, wenigstens sofern es sich nicht um Eigentumserwerb handelte, in seinem Vermögen ein, dann aber wurde mittelbar alles in das Vermögen des Bevormundeten hinübergewälzt. Ganz ähnlich ist das Verhältnis bei dem Treuhänder des englischen Rechts, insbesondere bei dem englischen Testamentsvollstrecker. Er handelt im eigenen r) Über Personifikation habe ich in der Eazyklop. I S. 597. gehandelt. Über die Personifikation im Kunstwerk vgl. Arch. f. ziv. Prax. 85 S. 381. IV. Abschn. Treuhänderschaft. & 188. 429 Namen und erwirbt zunächst ins eigene Vermögen, aber die Wirkung wird auf das Erbvermögen übertragen. Ebenso verhält es sich mit dem englischen Trustee im Konkurs. Er erlangt kraft Equity-Rechts ein Eigentum am Vermögen des Gant-Schuldners, allein die Folgen des Erwerbs sollen den Gläubigern zu gute kommen. Diese Überwälzung geschieht nicht kraft obligatorischer Verpflichtung, sondern kraft dinglicher Rechtsbeschränkung. Das Eigentum des Trustee ist in der Art bedingt, daß es unter bestimmten Umständen ohne weiteres wieder zurückfällt, z. B. wenn der Konkurs aufgehoben wird. III. Eine solche Treuhänderschaft kann auch bei uns begründet werden, in der Art, daß der Treuhänder Eigentum unter einer auflösenden Bedingung erlangt und dieses unter bestimmten Umständen an andere Personen fällt, so beispielsweise, wenn ein Treuhänder für einen nicht rechtsfähigen Verein ernannt wird. Er wird Eigentümer, aber unter bestimmten Umständen fällt das Eigentum den Vereinsgenossen anheim, so beispielsweise immer dann, wenn der Treuhänder stirbt und das Gut in Erbgang käme, ebenso wenn der Treuhänder in Konkurs fällt oder wenn die Gläubiger sich dieses Eigentumsstückes bemächtigen wollten. IV. Man hat angenommen, dab auch die Stellung des Testamentsvollstreckers im heutigen deutschen Gesetze eine solche Treuhänderschaft sei. Dies ist aber nicht der Gedanke unseres Bürg. Rechts: der Treuhänder wird nicht Eigentümer, nicht Gläubiger und nicht Schuldner, und wenn er sich verpflichtet, so trifft die Verpflichtung nicht ihn, sondern das Erbvermögen. Auch ist er bloß obligationsrechtlich gehalten, die Erbvermögensstücke an die Erben zurückzugeben. Vielmehr ist in allen diesen Fällen eine Vertretung anzunehmen und zwar eine Vertretung des Nachlasses als juristischer Persönlichkeit, wie dies bereits S. 365 angedeutet worden ist. Daß daneben ein Recht des Erben besteht, tut nichts zur Sache: das Recht des Erben ist eben in entsprechender Weise beschränkt, was im Erbrecht näher auszuführen ist.') t) Ich kann mich daher der Treuhändertheorie Schultzes, Jahrb. f. Dogm. XLIII S. 64f. nicht anschließen, so anregend die dortige Darstellung ist, welche auch reichliche Literaturnachweise enthält. 430 UI. Buch. A. Rechtssubjekte. 2. Vertretung (Stellvertretung). a) Wesen. 8 189. I. Die Vertretung ist eine vollständige Personifikation im rechtlichen Sinn, nicht in der Art natürlich, daß durch den Vertreter der Vertretene (den wir künftig auch Geschäftsherrn nennen) selbst handelt: dies anzunehmen wäre ebenso ein Irrgang, wie wenn man annähme, daß bei der Darstellung des Hamlet-Geistes durch den Schauspieler nicht der Schauspieler, sondern der Geist selber erschiene. Wohl aber soll bei der künstlerischen Darstellung das Handeln des Schauspielers im Zuschauer und Hörer die ästhetische Wirkung hervorrufen, als ob (allerdings in einer höheren Weltsphäre) der Dargestellte selbst erschiene und handelte;!) und so ist es bei der Stellvertretung juristisch: der Stellvertreter handelt, es soll aber eine rechtliche Wirkung eintreten, ähnlich der, wie wenn der Vertretene selbst handelt; oder mit anderen Worten, das Handeln des Vertreters soll in die Rechtssphäre des Geschäftsherrn einwirken, und zwar unmittelbar und ohne Durchgang durch die Person des Stellvertreters; weshalb auch, wenn das Geschäft wegen Hindernisses in der Person des Geschäftsherrn nicht vor sich gehen kann, es überhaupt nicht stattfindet und nicht etwa an der Person des Vertreters haften bleibt. Würde das Geschäft durch die Person des Vertreters hindurchgehen, so kämen die Rechte nicht unmittelbar und unverkümmert, sondern in einer durch die Rechtssphäre des Vertreters beeinflußten Weise in die Rechtssphäre des Vertretenen hinüber, und das widerspräche dem Zweck des Instituts. Eine derartige Konstruktion war nur erträglich zu einer Zeit, als man den wahren Vertretungsgedanken noch nicht erfaßt hatte. II. Die Vertretung findet sich nur bei Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften, nicht bei unerlaubten Handlungen, nicht bei neutraler Tätigkeit. 1) Den Seelenvorgang der Personifikation, von welchem die Stellvertretung ein Anwendungsfall ist, habe ich Enzyklop. I, S. 597 entwickelt. Im übrigen besitzen wir über Vollmacht eine im ganzen vortreffliche Darstellung von Hupka, die Vollmacht (1900); kritisch von Bedeutung ist Schloßmann, Lehre von der Stellvertretung, I. IH. Teil. IV. Abschn. Vertretung. 8 189. 431 UI. Der Vertreter ist ein die Rechtshandlung vollziehender, er ist nicht ein Willensäußerungsorgan. Er vollzieht die Rechtshandlung vollständig, er vollzieht nicht etwa bloß ein Bruchstück davon. Dadurch unterscheidet er sich wesentlich vom Boten und Briefträger. Der Bote handelt nicht, sondern er überträgt bloß die Äußerung des handelnden Geschäftsherrn an einen Dritten; er wirkt als Willensäußerungsorgan ähnlich wie ein Phonograph, er braucht darum den Inhalt der Worte nicht zu verstehen.!) Allerdings können ihm wahlweise verschiedene Erklärungen zur Übermittlung anvertraut, und es kann hierbei seiner Intelligenz überlassen werden, von diesen Erklärungen eine beliebige auszuwählen: er erlangt dadurch eine gewisse Einwirkung auf das Geschäft; aber das ist nur tatsächlich, es hängt mit der Art seiner Rechtsstellung nicht zusammen. Es ist ebenso, wie wenn man bei einem Phonograplıen oder bei einer Mechanik die Wahl der Erklärung dem Zufall unterstellte; in welcher Weise unter den verschiedenen Erklärungen die Wahl getroffen wird, kommt ja für das Prinzip nicht weiter in Betracht. Umgekehrt kann der Bote auch dazu benutzt werden, die Erklärung eines anderen entgegenzunehmen, aber er nimmt sie nur entgegen, um sie an den Geschäftsherrn weiter zu bringen: er ist Äußerungsempfangsorgan; das Geschäft ist daher noch nicht dann beendet, wenn der Bote die Gegenerklärung hört, sondern erst dann, wenn durch den Boten die Gegenerklärung an den Herrn zurückgelangt ist; es müßte denn sein, daß die Parteien bestimmt haben, daß die Erklärung des anderen Teils schon mit der Aussage an den Boten fertig und voll wirksam sei, was möglich ist, da die Annahme eines Antrags in anderer Weise als durch ankunftsbedürftige Willenserklärung geschehen kann, $ 151 B.G.B. IV. Derjenige, der handelt, ist der Vertreter und nicht der Vertretene; es wäre unrichtig, die Sache sich so zu vergegenwärtigen, daß etwa der Vertretene handelt, indem er sich durch die Vollmacht ein Organ schüfe und kraft dieses Organs in die Rechtsordnung einwirkte. Das wäre der umgekehrte Irrtum, wie wenn man bei der juristischen Person 1) Daher ist es ohne Belang, wenn der Bote geschäftsunfähig ist, O.L.G. Celle, 6. Dezbr. 1901, Seuffert 57 No. 29. 4392 Ill. Buch. A. Rechtssubjekte. die Organe als Vertreter betrachtete; dies würde auch dazu führen, der Vollmacht eine ganz unrichtige Stellung anzuweisen und sie zum Bestandteil des kraft Vollmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts zu machen; der Geschäftsherr würde durch die Vollmacht gewissermaßen das Geschäft beginnen, welches der Vertreter ausführen und mit besonderem Inhalte versehen müßte. Danach bedürfte die Vollmacht der Form des Geschäfts, was nicht der Fall ist: ist das Geschäft formell, so kann die Vollmacht formlos sein, & 167 B.G.B.!) Nur ausnahmsweise bedarf die Vollmacht einer Form, dies aber kraft besonderer Gesetzesvorschrift, so $ 1945 B.G.B,, 8 29 Grundb.O., vgl. $ 80 C.P.O., $ 252 H.G.B. V. Der Vertreter ist ein die Rechtshandlungen vollziehender, er kann aber auch ein Vertreter als Ankunftsadresse von Rechtshandlungen, also ein Vertreter in der Passivlage sein. Da auch ein Bote in der Art denkbar ist, daß die Annahme eines Antrags durch Erklärung an den Boten vollendet sein soll (S. 431), so steht der passive Vertreter dem Boten oft recht nahe. Vertreter ist er aber 1. wenn nicht nur Annahmen, sondern auch Anträge mit unmittelbaren Wirkungen auf den Geschäftsherrn an ihn gelangen können, 2. auch bei Antragsannahmen, wenn ihm in dieser Beziehung eine Einwirkung zusteht. Nicht selten hat jemand Rechtsmacht in der passiven Stellung, ohne sie in der aktiven zu haben; so der Zustellungsgewalthaber des Civilprozesses, und ähnliches gibt es im Civilrecht.”) 8 190. I. Der Vertreter handelt also selbst, aber er handelt in der Weise, daß die rechtlichen Folgen der Handlung im Rechtskreise einer anderen Person eintreten. Da er selbst 1) Das ist von äußerster Wichtigkeit bezüglich des $ 318 B.G.B., vgl. R.G. 2. Juli 1902, Juristen-Z. VII, S. 475, und bezüglich der Bürgschaft, R.G. 87. April 1905, ebenda VII, S. 369. ?) Viele Irrtümer rühren daher, daß man nicht bedachte, daß jemand Vertreter in der Passivlage sein kann, ohne ces in der Aktivstellung zu sein; richtig R.G. 5. Novbr. 1902, Wochenschr. 1902 S. 632. IV, Abschn. Vertretung. $ 19. 433 handelt, so muß er geschäftsfähig sein, eine Vertretung durch einen Geschäftsunfähigen gibt es nicht; so auch $ 165 B.G.B. Dagegen wäre es allerdings möglich, daß eine rechtsunfähige Person Vertreter wäre, da bei der Vertretung eben die Rechtswirkung in einer anderen Rechtssphäre eintritt, weshalb es unnötig ist, dab der Vertreter selbst seine Rechtssphäre hat.!) Der Geschäftsbeschränkte kann Vertreter sein, und zwar ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. Denn was ihm fehlt, ist die Verfügungsfähigkeit; der Stellvertreter bedarf aber, da er nicht in sein eigenes Rechtsgebiet hinein handelt, einer Verfügungsfähigkeit nicht; so auch 8 165 B.G.B. II. Der Vertreter vollzieht die Rechtshandlung; bestimmend ist es daher auch, wie er sie vollzieht; ob das Geschäft ein Schein-, Scherzgeschäft oder ein rechtliches Geschäft ist, hängt von ihm ab, und etwaige Anfechtungsgründe in seiner Person sind maßgebend. Und ebenso ist seine Subjektivität maßgebend für den ethischen Charakter der Handlung: sein guter oder böser Glaube ist entscheidend, $ 166 B.G.B. III. Er vollzieht die Rechtshandlung als eine Rechtshandlung mit Rechtsfolgen in der Person des Geschäftsherrn; er vollzieht sie im Namen dieses, er vollzieht sie für ihn.?) Dies muß bei dem Geschäftsschluß hervortreten; wenn nicht, so handelt der Geschäftsschließende mit Rechtswirkung für sich.°) Es tritt aber zu Tage, sofern das Geschäft ausdrücklich oder stillschweigend für den Geschäftsherrn abgeschlossen wird. Wenn sich hier der Gegner insofern irrt, als er, während der Prokurist (A)für den Geschäftsherrn handelt, diesen für den Geschäftsherrn ansieht und meint, daß A in eigenem Namen handle, so ist dies allerdings ein Irrtum, aber ein unerheblicher Irrtum, ebenso unerheblich, wie wenn er beim Barkauf sich in der Person des Käufers irrt. So kann es leicht 1) Es ist daher möglich, daß ein Ordensmitglied, das sonst keinen Schenkungsvertrag passiv abschließen kann, ihn zu Gunsten einer dritten, vollkommen rechtsfähigen Person abschließt. Eine Ausnahmebestimmung enthält $ 456 B.G.B. °) Dies entspricht auch der geschichtlichen Entwicklung. Vgl. Einzyklop. I, S. 598. %) So $ 164 Abs. 2 B.G.B., wo dieser einfache Gedanke allerdings init hervorragender Künstlichkeit ausgedrückt ist. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 28 434 1Il. Buch. A. Rechtssubjekte. vorkommen, dab beispielsweise in einem Laden oder Geschäftsraum jemand mit dem Handelsbevollmächtigten ein Geschäft abschließt, wälrend er ihn für den Handelsherrn hält, sodaß ihm nicht zum Bewußtsein kommt, daß dieser Bevollmächtigte, dieser vermeintliche Geschäftsherr, im fremden und nicht im eigenen Namen handelt.!) Das ist aus den angeführten Gründen unerheblich: es genügt, daß das Geschäft im Namen des Handelsherin abgeschlossen wird, gleichgiltig ob der Handelsherr die Physiognomie des Bevollmächtigten oder eine andere an sich trägt. IV. Weil das Geschäft in den Rechtskreis des Geschäftsherrn fällt, so kann auch dessen ethische Stellung (dessen guter oder böser Glaube) von Bedeutung sein, aber nur, wenn er am Geschäfte beteiligt ist durch Vollmacht und wenn die Vollmacht eine in bezug auf das Geschäft spezialisierte ist; denn nur dann ist zwischen seinem ethischen Verhalten und dem Geschäft ein Zusammenhang, $ 166 B.G.B. b) Anwendungsfälle. 8 191. I. Die Stellvertretung ist eines der segensreichsten Rechtsinstitute; sie ist überall gestattet, wo sie nicht wegen der Innerlichkeit des Geschäftes ausgeschlossen ist. II. Ausgeschlossen ist sie: 1. bei gewissen Rechtsliandlungen des Familienrechts, die sich auf Ehe, Rechte des Ehemannes, Ehelichkeit, Ehelichkeitserklärung, Ankindung beziehen, 88 1307, 1317, 1336, 1358; 1595; 1728 (1731), 1748, 1750 (1755, 1770);”) vor allem aber 2. bei Verfügungen von Todes wegen, sofern jemand als Erblasser handelnd auftritt; so bei Errichtung und Widerruf eines Testaments, $ 2064, 2229f., 2254, 2255, 2256, bei der Zustimmungserklärung des $ 1516, bei Errichtung, Bestätigung, Anfechtung und Aufhebung eines Erbvertrages und Rücktritt von solchem, $$ 2274, 2282, 2284, 2290, 2296, und ebenso 1) Vgl. Kammergericht 27. März 1902 Mugdan V S.48. Man denke an den nicht seltenen Fall, daß der Ehemann der Prokurist seiner Frau ist. 2) Das Verlöbnis kann durch einen Vertreter abgeschlossen werden, z. B. wenn der eine Teil im Ausland lebt. IV, Absehn. Vertretung. $& 192. 435 bei Annahme eines Erbverzichts, $ 2347. Das gleiche muß aber auch 3. gelten von einem Stiftungsgeschäft unter Lebenden, da ja selbst das viel weniger bindende Stiftungsgeschäft von Todes wegen keine Vertretung zuläßt;!) dies was den Stiftungsakt betrifft: das Genehmigungsgesuch kann auch ein Vertreter einreichen, auch einen Widerruf, wie dies oben S. 419f. ausgeführt worden ist. 4. Ausgeschlossen ist die Vertretung beiamtlichem Handeln, so beim Handeln des Vormundes, bei der Tätigkeit des Familienrates, $ 1872 BGB.; daß es dem Vormund gestattet ist, für einzelne Geschäfte einen Vertreter des Mündels aufzustellen, ist etwas anderes: ein solcher ist Vertreter des Mündels, er ist nicht Substitnt des Vormundes. Ausnahmsweise ist nicht eine Vertretung schlechtweg, wohl aber eine Vertretung durch einen gesetzlichen Vertreter ausgeschlossen, $ 1437 (Begründung einer allgemeinen Gütergemeinschaft). III. Ausgeschlossen scheint sie, von Ausnahmen abgerechnet, bei Geschäften zu sein, die der Vertreter mit sich selbst als Eigenperson oder mit sich selbst als Vertreter eines anderen abschließt, &8 181 BGB. Allein diese Bestimmung gehört nicht hierher. In den Fällen, wo das Verbot des $ 181 zutrifft, fehlt es nicht an der Befugnis des als Vertreter Handelnden, es fehlt an den’ Voraussetzungen der Rechtshandlung: die Rechtshandlung ist nichtig, weil ein derartiges Handeln mit Selbstvertretung von der Rechtsordnung nicht als Rechtshandeln anfgefaßt wird. Daher fällt dieser Punkt hier weg: die Erörterung gehört in die Lehren von der Rechtshandlung. c) Vertretungsmacht. a) Allgemeines. $ 192. I. Die Einwirkung in den Rechtskreis eines Dritten erfolgt kraft der Rechtsmacht, welche man Vertretungsmacht !) Nach dem Fideikommißentw. $ 11 kann auch kein Familienfideikommiß durcli Stellvertretung begründet werden. 28* 436 IIl. Buch. A. Rechtssubjekte. nennt. Diese ist eine Rechtslage des Vertreters, so gestaltet, daß es ihm rechtlich möglich ist, Rechtswirkungen in der Person des Geschäftsherrn hervorzurufen. Diese Rechtslage ist wohl zu unterscheiden von dem Rechtsgeschäft, das sie etwa erzeugt, insbesondere von der Vollmacht. Es muß allerdings zugegeben werden, daß der praktische Sprachgebrauch nicht immer unanfechtbar ist, sondern sehr häufig bezeichnet man mit dem Ausdruck Vollmacht auch die durch das Vollmachtsgeschäft eingetretene Rechtslage. Das ist allerdings nicht empfehlenswert und hat zu Mißverständnissen und zu verfehlten Angriffen gegen die ganze Volimachtslehre geführt. Auch ist hervorzuheben, daß, solange der Begriff der Rechtslage nicht gegeben war, es nicht möglich war, die Rechtsmacht in einer höheren rechtlichen Kategorie unterzubringen. Das ist aber nun der Fall; ebensogut wie jemand Geschäftsfähigkeit haben kann, um in seine eigene Rechtssphäre einzuwirken, ebensogut kann er Rechtsmacht haben, um in die Sphäre eines andern einzudringen. Mit diesem Begriff der Rechtslage ist die Rechtsmacht vollkommen gekennzeichnet: der Begriff ist unter einen höheren Gattungsbegriff gebracht und dadurch zu gleicher Zeit den Rechtsgrundsätzen dieses höheren Gattungsbegriffs unterstellt worden. Damit ist die konstruktive Aufgabe für den Rechtsforscher gelöst. II. Die Rechtsmacht kann a) auf Gesetz, b) auf staatlicher Ernennung, c) auf Rechtsgeschäft beruhen. In den Fällen a und b spricht man von gesetzlichen Vertretern, vgl. 88 8, 107f., 206, 672, 1304, 1364, 1437, 1492, 1516, 1595, 1676, 1728, 1748, 1750, 2229, 2275ff., 2347 B.G.B., 8$ 51, 56f., 86, 241, 246, 612, 641, 664 u. a. C.P.O., vgl. auch 88 1630, 1634, 1635 u. a. B.G.B. (Vertretung). III. Die Rechtsmacht kann in der Art gestaltet sein, daß nur mehrere im Zusammenhandeln in das fremde Vermögen einwirken, so bei der Gesamtprokura des Handelsrechts (Gesamtvollmacht). IV. Von der Vollmacht ist besonders zu handeln. Wichtig ist, daß unter Umständen eine (unwiderrufliche) Vollmacht in der Art gegeben werden kann, daß sie jeden bindet, der künftig in den Rechtskreis eintritt; ein solcher Fall ist in S$ 1189 B.G.B. gegeben. Vgl. auch Ges. v. 4. Dez. 1899 S 14. IV. Abschn. Vollmacht. $& 198. 437 V. Der Vertreter übernimmt eine gewisse Gewähr für das Vorhandensein der Vertretungsmacht, ja noch mehr, auch dafür, daß sie künftig im Prozeß nachgewiesen wird, sofern sie etwa zwischen dem Dritten und dem Geschäftsherrn in Frage käme; denn wer mit der Behauptung solcher (außerordentlicher) Machtfülle auftritt, hat zu gewähren, daß andern hieraus kein Schaden entsteht. Die Folge ist, daß 1. wer als Bevollmächtigter auftritt, gehalten ist, die Vollmacht vorzulegen und über sie Auskunft zu erteilen,!) 2. daß eine Verpflichtung des Vertreters entstehen kann, wenn die Gewähr zusammenbricht, d.h. das Gewährte nicht zutrifft. Dies muß später zur Darstellung kommen.?) Hervorzuheben ist, daß diese Haftung insbesondere auch dann zu Tage tritt, wenn die Vollmacht aus rechtsgeschäftlichen Gründen nichtig ist und wenn sie mit Fug angefochten worden ist und sich kraft der Anfechtung als von Anfang an niehtig erweist ($ 142 B.G.B.). ß) Vollmacht. aa) Allgemeines. $ 193. I. Die Vertretungsmacht kann herbeigeführt werden durch Vollmacht, d. h. durch Erklärung, daß jemandem Vertretungsmacht zukommen solle.?) Vollmacht ist eine Selbstentäußerung, eine Eröffnung des eigenen Rechtskreises für das Vertretungshandeln eines andern. Vollmacht ist ein einseitiges, ankunftsbedürftiges Rechtsgeschäft, welches mit KRechtswirksam-!) Dies ist im bürgerlichen Gesetzbuch nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber mittelbar aus $ 179. Unrichtig Kammergericht, 7. November 1901, Mugdan V, S. 52. ?) Gesteigert ist die Haftung bei Unterzeichnung eines Wechsels, A. 95 W.O.; jedoch muß auch hier die Milderung gelten, daß die Haftung wegfällt, wenn der andere Teil den Mangel kannte oder kennen mußte; so R.G., 7. Mai 1902, JuristenZ. VII, S. 845. %) Sie ist daher wohl zu unterscheiden von der Einwilligung, d. h. der Zustimmung zu dem Eigenhandeln eines Dritten, welche Zustimmung wegen der Verfügungskraft von Bedeutung ist. Tatsächlich kann natürlich jemand etwas äußern, was alternativ Vollmacht oder Einwilligung ist, R.G., 15. Januar 1903, löntsch. 58, S. 274. 438 III. Buch. A. Rechtssubjekte. keit an den Bevollmächtigten oder an einen Dritten, mit dem das Geschäft abgeschlossen werden soll, oder auch an das Publikum (an die Öffentlichkeit) erklärt werden kann. Sie ist auch dann ein einseitiges Rechtsgeschäft, wenn sie mit einem zweiseitigen Geschäft, namentlich mit einem Vertrag verbunden ist, insbesondere mit einem Auftragsvertrag; die selbständige Geltung zeigt sich darin, daß sie im ganzen Umfange wirkt, auch wenn die aus dem Auftragsverhältnis hervorgehenden Pflichten bloß ein beschränktes Handeln zulassen, und daß sie bestehen bleiben kann, auch wenn das obligationsrechtliche Verhältnis eine solche Wandlung erfährt, daß hiernach der Bevollmächtigte nicht mehr auf Grund des Geschäftes handeln soll.) Die Vollmacht wirkt daher auch, selbst wenn der Vertreter, der vielleicht den Vollmachtbrief oder die öffentliche Vollmachtserklärung nicht gelesen hat, nichts davon weiß, sofern er nur im Namen des Geschäftsherrn handelt oder sofern ihm gegenüber in diesem Namen gehandelt wird.?) Insbesondere kann die Vollmacht auch einem Dritten geäußert werden, während der Auftragsvertrag zwischen dem Geschäftsherrn und dem Bevollmächtigten abgeschlossen wird; möglicherweise ist hierbei der Auftragsvertrag ein Scheingeschäft, während die Vollmacht einem Dritten gegenüber in Wirklichkeit und unberührt von dem Vorbehalt des Scheingeschäftes besteht: in diesem Falle ist eine wirkliche Vollmacht gegeben, während das damit verbundene obligationsrechtliche Geschäft zwischen dem Geschäftsherrn und dem Bevollmächtigten (Auftraggeber und Beauftragten) als Scheingeschäft nichtig is. Wir haben hier also den Fall, daß durch die Tätigkeit des Stellvertreters das Vermögen des Geschäftsherrn beeinflußt wird, ohne daß dies den zwischen ') Enzyklop. I, S. 598f. 2) Das kann allerdings zu Belästigungen führen, z. B. jemand erklärt mich öffentlich als seinen Zustellungsbevollmächtigten, und nun kommt der Gerichtsvollzieher zu jeder Stunde. Indes ist die Belästigung keine größere als die, deren sich jeder versehen muß, den das Publikum für irgend welche Dienste tauglich hält und der für jeden Tag 20 Briefe öffnen muß. Ohne Papierkorb ist heutzutage überhaupt nicht auszukommen. IV. Abschn. Vollmacht. 8 193. 439 dem Geschäftsherrn und dem Vertreter schwebenden Schuldverhältnissen entspricht, in welchem Falle eben die Sache so zu behandeln ist, als ob ohne ein jedes obligationsrechtliche Geschäft in die Rechtssphäre des Geschäftsherrn eingegriffen worden wäre. Es ist dann Sache der Parteien, die Rechtsfolgen unter sich nach den Grundsätzen des Schuldrechts zur Ausgleichung zu bringen.') II. Die Adresse der Vollmacht kann eine dreifache sein: entweder der Vertreter oder ein bestimmter Dritter, oder die Öffentlichkeit (88 167, 171 B.G.B.). Schon im römischen Rechte war anzunehmen, daß das Geheiß des Hausvaters sowohl an das Hauskind, als auch an den Dritten gerichtet sein kann. Das eine oder andere muß genügen. \Venn also der Vertreter nur unter vier Augen bevollmächtigt wird und dementsprechend handelt, so ist der Geschäftsherr gebunden; er ist aber auch dann gebunden, wenn die Vollmacht etwa dem Dritten gegenüber geäußert wird, mit dem der Vertreter Rechtsgeschäfte abschließen soll. Die Erklärung an die Öffentlichkeit endlich ist eine besondere Art der ankunftsbedürftigen Rechtsgeschäfte: sie wirkt von dem Augenblick an, wo die Erklärung an die Außenwelt gelangt ist, und zwar an die Außenwelt gelangt ist durch die dazu bestimmte Tätigkeit. \Venn also z. B. eine derartige Erklärung in die Presse kommen soll, so ist sie an die Adresse gelangt, sobald eines der Preßerzeugnisse verbreitet worden ist, sje ist aber nicht an das Publikum gelangt, wenn etwa der Setzer davon erfahren hat oder der Redakteur, oder wenn etwa durch Bruch des Redaktionsgeheimnisses etwas an die Öffentlichkeit gelangt sein sollte. Eine Erklärung gegen Dritte und eine Erklärung gegenüber dem Vertreter kann auch verbunden werden; dies geschieht dadurch, daß man dem Vertreter Vollmacht erteilt und sodann davon Dritten Kenntnis gibt ($ 171 B.G.B.). Diese Kenntnisgabe ist nicht etwa bloß eine intellektuelle Mitteilung, sondern sie hat selbständigen rechtsgeschäftlichen Charakter,?) sie wirkt daher auch, wenn z. B. seinerzeit die Erklärung gar nicht an den Vertreter gelangt wäre, sie wirkt auch, wenn etwa die Erklärung an den Vertreter erloschen sein 1) Enzykl. I S. 598f. ?®) Vgl. auch Enzyklop. I S. 599. 440 III. Buch. A. Rechtssubjekt. sollte. Und dasselbe gilt von derartigen Mitteilungen an das Publikum ($$ 170, 171 B.G.B.), z. B. der Mitteilung durch Anmeldung der Prokura ins Handelsregister. III. Eine besondere Art der Erklärung an Dritte besteht darin, dab man dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde gibt. Wer dies tut, spricht \. die Bevollmächtigung dem Vertreter gegenüber aus; er schafft 2. einen „Apparat“, der durch jeweiliges Vorweisen an Dritte ständig eine Bevollmächtigung gegenüber diesen Dritten schafft auf Grundlage des von ihm Geschriebenen, der also ähnlich wie ein Phonograph wirkt; weshalb a) die Vollmacht immer und immer neu entsteht, mit jeder neuen Vorlegung, auch wenn der Vollmachtgeber unterdessen geschäftsunfähig geworden ist, während sie natürlich nicht entsteht, wenn der Vollmachtgeber zur Zeit der Ausstellung geschäftsunfähig war, auch wenn er nachträglich vor der Vorweisung geschäftsfähig geworden sein sollte; und weshalb b) die Vollmacht immer und immer neu entsteht, auch wenn der Vollmachtgeber unterdessen (dem Vertreter gegenüber) einen Widerruf ausgesprochen hätte. 3. Dies gilt, bis die Urkunde funktionsunfähig gemacht ist. Letzteres geschieht a) durch Widerruf, wenn der Widerruf an den Dritten gelangt, bevor ihm die Urkunde vorgelegt wird; b) durch Kraftloserklärung kraft öffentlicher Bekanntmachung nach Art der öffentlichen Ladungszustellung, auf Antrag, nach Anordnung des Amtsgerichts ($ 176). IV. Die Vollmacht kann eine allgemeine und eine besondere sein; eine allgemeine Vollmacht heißt auch Ermächtigung, 88 714, 715, vgl. auch $ 2199 B.G.B.; sie kann an mehrere Personen kollektiv oder einzeln gerichtet sein, sie kann auch ‚an unbestimmte Personen gerichtet sein (den Inhaber eines Briefes). V. Die Vollmacht ist ein Rechtsgeschäft und unterliegt den Grundsätzen des Rechtsgeschäfts; sie muß wie ein anderes Rechtsgeschäft nach Treu und Glauben ausgelegt werden,') rt) Vgl. RG. 28. Juni 1902, Entsch. 52 S. 96. IV. Abschn. Erlöschen der Vollmacht. 8 194. 441 für sie gilt insbesondere auch der Grundsatz, daß das Scheingeschäft nichtig ist, und ebenso der Grundsatz der Anfechtung wegen Zwangs, Betrugs und Irrtums.. Diese Grunäsätze können erst späterhin in der Lehre von den Reclıtshandlungen zur Darstellung gebracht werden, denn sie verlangen eine vollständige Durcharbeitung. Nur bezüglich des Scheingeschäfts ist folgendes hier noch hervorzuheben. Wird die Vollmacht durch Erklärung gegenüber dem Vertreter erteilt, dann ist zwar ein Scheingeschäft (Simulation) möglich, aber es ist nur möglich, sofern und soweit es bei dieser Erklärung bleibt. Tritt eine Erklärung an einen Dritten hinzu, dann ist Dritten gegenüber die Erklärung Wirklichkeit. Sie wäre nur Schein, wenn auch Dritten gegenüber die Scheinnatur zur Geltung gekommen wäre. Eine Verabredung mit dem Stellvertreter, daß die Vollmacht keine Wirkung gegen Dritte haben solle, wäre in solchem Fall Dritten gegenüber nur ein geheimer Vorbehalt (Mentalreservation) und infolgedessen bedeutungslos. Allerdings kann eine solche Erklärung für das Obligationsverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber und dem Vertreter von Bedeutung sein, in der Eigenschaft einer verbindlichen Instruktion, allein dies hat mit dem Wesen der Vollmacht nichts zu tun. Möglich wäre auch noch, daß nmıan die Scheinerklärung dem Dritten mitteilte, nicht aber dem Bevollmächtigten selbst. In einem solchen Falle würde die - Scheinerklärung gegenüber dem Dritten durchschlagen; z. B. man gibt dem A als Bevollmächtigten einen sehr wichtigen Auftrag an den B, um im Einverständnis mit dem B lediglich dem A zu imponieren: das Geschäft wäre vollmachtlos abgeschlossen. Vgl. auch S. 438. BB) Erlöschen. aaa) Allgemeines. 8 194. 1. Das Erlöschen der Vollmacht kann unmittelbar oder mittelbar sein, unmittelbar in der Art, daß der Erlöschungsgrund an sich schon die Vollmacht zu Ende bringt, mittelbar so, daß der Erlöschungsgrund nur ein Element des Erlöschens ist, zu dem hinzukommen muß, daß der Beteiligte den Er- 442 1II. Buch. A. Rechtssubjekte. löschungszrund kennt oder aus Fahrlässigkeit nicht kennt. Bemerkenswert ist, daß auch dasjenige, was unmittelbarer Erlöschungsgrund sein soll, wenigstens als mittelbarer Erlöschungsgrund wirkt, wenn es diese unmittelbaren Funktionen nicht ausübt, z. B. wenn der Widerruf an die falsche Person eelangt, oder auf dem Wege gescheitert ist, sodaß ein Widerruf nicht zu stande kam, und infolgedessen ein unmittelbares Erlöschen nicht erfolgte. II. Unmittelbarer Untergang der Vollmacht erfolgt 1. durch Tod des Bevollmächtigten, aber doch so, daß, wenn er die Handlung, z. B. die Erklärung begonnen hat, die Sache sich ebenso weiter entwickeln kann, als wenn jemand als Eigenhandelnder seine Erklärung angefangen hätte und daraufhin verstorben wäre, wovon später zu sprechen ist; 2. durch Widerruf. Über den Widerruf ist noch besonders zu handeln. III. Mittelbares Erlöschen der Vollmacht tritt ein 1. unter Umständen mit dem Tod des Vollmachtgebers, dies aber nicht in allen Fällen. Allerdings sollte man erwarten, daß die Vollmacht als Entäußerung der Persönlichkeit höchst persönlich wirkte, daß der Erblasser nur seine eigene Persönlichkeit, nicht auch die seiner Erben zu entäußern vermöchte. Indes hat die neuzeitliche Welt davon manche Abweichung gestattet; es gibt ja auch sonst Fälle, wo ausnahmsweise das Persönlichkeitsrecht auf die Erben überwirkt: so auch die Vollmacht. Sie erlischt durch den Tod des Vollmachtgebers nur dann, wenn das materielle Geschäft, zu dessen Ausführung die Vollmacht dient, z. B. das Gesellschaftsverhältnis, mit dem Tod erlischt, $ 727. Anders verhält es sich mit dem Auftragsverhältnis, das nach dem BGB. im Zweifel trotz des Todes des Auftraggebers fortbestehen bleibt, daher auch die entsprechende Vollmacht, 88 168, 672 BGB.') Wo aber die Vollmacht durch den Tod erlischt, ist das Erlöschen ein mittelbares in der oben bezeichneten Weise: die Erlöschung tritt nur ein, wenn Kennen oder Kennenmüssen des Beteiligten hinzukommt. In diesem Falle tritt sie aber selbst dann ein, wenn etwa der Beauftragte selbst von dem Tode 1) Vgl. OLG. Kolmar 5. Nov. 1902, Recht VII, S. 41 IV. Abschn. Vollmachtswiderruf. 8 195. 443 nichts wußte und in gutem Glauben den Auftrag weiter ausführte, $$ 168, 169, 173, 674, 729 BGB,; 2. der zweite Fall ist gegeben, wenn die Vollmacht sich an ein vergängliches Rechtsverhältnis anschließt, in der Art, dab sie dieses Verhältnis begleitet und in diesem Verhältnis wirken soll. Wird bei der Bevollmächtigung, die einem Dritten gegenüber geäußert wird, diese Beziehung nicht zur Bedingung gesetzt, dann hat sie keine Bedeutung; ist dies aber der Fall, so ist anzunehmen, daß das Erlöschen der Beziehung an und für sich die Vollmacht nicht zum Erlöschen bringt, sondern nur bei Kennen und Kennenmüssen des Beteiligten, denn man kann ihm nicht zumuten, alle Entwicklungsgänge des materiellen Verhältnisses zu verfolgen: er wird als ermächtigt gelten, auf die Vollmacht zu vertrauen, solange bis ihm das Erlöschen des Verhältnisses bekannt wird oder Umstände eintreten, kraft deren es ihm bekannt sein sollte. Dies ist besonders bedeutsam für das Auftrags- und für das Gesellschaftsverhältnis, vgl. $S 168ff. BGB. Insbesondere richtet sich hiernach das Erlöschen der Vollmacht im Konkurs.') BB3) Widerruf. 8 195. T. Die in der Vollmacht liegende Entäußerung der Person kann regelmäßig nur eine widerrufliche sein; man würde sonst mit der Vollmacht seine Person aufgeben.?) Davon ist ausgenommen 1. der Fall der Gesellschaft, denn das Gesellschaftsleben verträgt ein solches Schwanken nicht: wer die Zügel der Gesellschaft hat, dem können sie nicht ohne äußerste Schädigung: des Gesellschaftslebens aus der Hand gerissen werden: die Folge wäre, daß das Ganze, und damit auch die Interessen des Gesellschafters selbst, verkümmerten. Daher die Bestimmung: die Vollmacht des im Gesellschaftsvertrage aufgestellten Geschäftsführers kann nicht beliebig zurückgenommen werden, sie kann nur zurückgenomnen werden, wenn ihm die Stelle des Geschäftsführers entzogen wird, und das kann 1) Leitiaden des Konkursrechts S. 182. ?) Vgl. auch O.L.G. Kiel, 8. Februar 1902, Mugdan VI S. 37. 444 1ll. Buch. A. Rechtssubjekte, regelmäßig nur im Falle eines gewichtigen Grundes geschehen; $$ 168, 712, 714 B.G.B. Allein es muß eine wirkliche Gesellschaft sein: eine Beteiligung am Gewinn bei dem commis interesse kann natürlich nicht genügen: denn ihm gegenüber will man freie Hand behalten. Die Unwiderruflichkeit gilt noch mehr 2. dann, wenn die Vollmacht nur den Eigenerwerb des Bevollmächtigten vermitteln soll und dies aus der Vollmacht hervorgeht: dann ist sie ebenso unwiderruflich, wie die Übertragung; das ist der Fall des mandatum in rem suam, der noch heutzutage vorkommen kann, namentlich wenn die Übertragung formelle Schwierigkeiten findet oder wenn der Übertragende als die potentior persona erscheint oder wenn er noch eine Zeit lang Einfluß auf das Verhältnis gewinnen will. II. Abgesehen davon kann der Widerruf erfolgen, er muß aber dem gegenüber erfolgen, der die Erklärung bekommen hat; er muß daher, wenn der Vertreter allein die Erklärung erhielt, diesem Vertreter gegenüber erfolgen; wenn aber Dritte diese Erklärung erhielten, so muß sie diesen Dritten gegenüber geschehen. Geschah die Erklärung der Öffentlichkeit gegenüber, so muß der Widerruf auch der Öffentlichkeit gegenüber vollzogen werden, $ 171 Abs. 2 B.G.B. Dabei gilt aber das Prinzip: die eine Art des Widerrufs ist der anderen gleichwertig, sobald derjenige, an den der Widerruf gelangen sollte, von einer anderen Art des Widerrufs weiß oder aber in dieser Beziehung in Fahrlässigkeit ist, 8 173 B.G.B. m Folge des Erlöschens. 8 196. Die Vollmacht ist ein Geschäft des Personenrechts. Aus dem Personenrecht entspringt der Anspruch auf Rückgabe der Vollmachtsurkunde nach Erlöschen der Vollmacht. Das ist ein Anspruch des Personenrechts; er ist 1. unabhängig von den obligationsrechtlichen Beziehungen zwischen beiden Teilen; 2. er geht auch gegen Dritte, welche etwa in den Besitz der Urkunde gekommen wären; 3. er unterliegt nicht der Zurückbehaltungseinrede, die nur bei Vermögensansprüchen zutrifft, 8 175 B.GB. IV. Abschn. Genehmigung. 8 197. 445 y) Genehmigung. & 197. I. Die Vollmacht muß regelrecht im Augenblick der Rechtshandlung vorhanden sein.) Folgt die Vollmacht der Rechtshandlung nach, so spricht man von Genehmigung.?) Diese wirkt, sofern das vollmachtlose Geschäft in der Genehmigungslage ist, und soweit sich der Genehmigende noch in der Verfügungslage befindet. Soweit die Genehmigungslage besteht, ist das genehmigte Geschäft dem durch Vollmacht gedeckten gleich; inwieweit die Verfügung wirksam ist, richtet sich nach der Verfügungslage. II. Über die Genehmigungslage aber gilt folgendes: Handelt jemand als Vertreter eines anderen ohne Vertretungsmacht, so ist sein Handeln im allgemeinen wirkungslos, denn er erklärt, in eine fremde Rechtssphäre hinein zu handeln, und diese Rechtssphäre ist ihm verschlossen; in seine eigene Sphäre aber, in die hinein er handeln könnte, wirkt er nicht ein. Doch behält es bei dieser Unwirksamkeit nicht immer sein Bewenden, sondern es kann sein, daß die Rechtshandlung eine Genehmigungslage erzeugt. In dieser Beziehung ist wie oben (S. 279£.) zu entscheiden: 1. Liegt ein einseitiges Rechtshandeln vor, dann ist die Vertretungshandlung uuwirksam, sofern nicht der andere Teil sich einem späteren Genehmigungsschicksal unterwerfen muß. Das muß er aber dann, wenn er erklärt, er wolle die Genehmigung abwarten, er muß es auch dann, wenn er die Vertretungshaudlung nicht beanstandet, $ 180. Die Beanstandung muß sofort geschehen, nicht bloß unverzüglich, d.h. !) Bei ankunftsbedürftigen Rechtshandluugen kommt der Augenblick der Ankunft (z. B. des Einlaufs bei Gericht) in Betracht; jedoch muß angenommen werden, daß, wenn die Vollmacht nachher eintrifft, aber beides zu gleicher Zeit dem Empfänger bekannt wird, die Ankunft noch rechtzeitig ist. Über diese Frage vgl. Kammergericht 30. Sept. 1901, 23. Juli 1902, Entsch. f. Gerichtsb. II S. 216, III S. 168. :) Wohl zu unterscheiden von dem Fall, :wo die Vollmacht bereits im Augenblicke des Geschäfts vorhanden ist, aber erst nachträglich nachgewiesen wird. Doch gilt in letzterer Beziehung mitunter eine Gleichstellung zwischen nicht vorhandener und nicht bewiesener Vollmacht. 446 1ll. Buch. A. Itechtssubjekte. es cenügt nicht, daß sie in einer kurzen, den subjektiven Lebensumständen entsprechenden Frist nachgeholt wird. Erfolgt die Beanstandung nicht, dann muß sich der andere Teil einstweilen der Genehmigungslage fügen. — Das Nichtbewiesensein steht in gewissem Sinn dem Nichtvorhandensein gleich: der Gegner kann die schriftliche Vorlegung der Vollmacht verlangen, und wenn sie nicht erfolgt, das Geschäft unverzüglich zurück weisen, $ 174 B.G.B. Und auch hierbei gilt, was die Erklärung an eine Behörde betrifft, das (S. 280) Erwähnte. Der S$ 1945 findet hier seine unmittelbare Anwendung: Erbausschlagung ohne Vorlegung einer öffentlich beglaubigten Volmacht ist unwirksam, auch ohne daß es einer Zurückweisung bedarf; sie wird nur dann wirksam, wenn eine solche Vollmacht innerhalb der Frist nachgebracht wird. 2. Handelt es sich um ein zweiseitiges Geschäft, namentlich um einen Vertrag, so ist kraft des Abschlusses des Geschäftes der andere Teil stets der Genehmigungslage unterworfen. Im übrigen ist wieder zu unterscheiden: wußte er bei dem Abschluß von dem Mangel der Rechtsmacht nichts, dann steht es ihm zu, die Genehmigungslage durch eine Widerruiserklärung wieder aufzuheben. Wußte er es aber, dann muß er eine Zeitlang in der Genehmigungslage bleiben. Diese Zeit kann bei dem Vertrag bestimmt sein; wenn nicht, so tritt die gesetzliche Frist ein. Er kann dem Geschäftsherrn die Aufforderung zukommen lassen, sich zu erklären, und dieser hat Zeit, innerhalb 2 Wochen die Genehmigung zu geben. Das Schweigen wirkt wie Verweigerung, SS 177, 178 B.G.B.') 3. Ganz dasselbe nun tritt ein im Falle 1, wenn bei einem einseitigen Geschäfte der andere Teil in der einen oder andern Weise der Genehmigungslage unterworfen ist. Er kann also auch hier, wenn er im Irrtum war, durch einen Widerruf die Genehmigungslage zerreißen; sonst muß er innerhalb der betr. Frist die Genehmigungserklärung des Geschäftsherrn abwarten, & 180 B.G.B. III. Für die Verfügungslage ist die Zeit der Vollmacht, 1) Dies gilt auch für die Auflassung, Kammergericht 4. März 1901, Jahrb,. des Kamm.G. XXL A. 146. IV. Abschn. Genehmigung. $ 197. 447 hier die Zeit der Genehmigung entscheidend. Hat daher der Genehmigende vor der Genehmigung aus irgend einem Grunde (durch eigene Verfügung oder sonst) die objektive Verfügungskraft verloren, so wirkt die Genehmigung nur unter Vorbehalt dessen; sie wirkt, ebenso wie ein in dieser Lage gegebene Vollmacht, nur, soweit dem Genehmigenden die Verfügungskraft geblieben ist, vgl. $S 184 B.G.B. B. Rechtsobjekte. 1. Abschnitt. Das Rechtsobjekt im allgemeinen. 8 198. I. Rechtsobjekte sind teils Persönlichkeiten, teils Güter. Persönlichkeiten können dies nur in beschränktem Maße sein, in der Art nämlich, daß sie ihre Rechtssubjektivität nicht aufgeben und daß die ihnen zustehenden Persönlichkeitsrechte gewahrt bleiben. II. Rechtsobjekte können leibliche Personen sein kraft des Familienrechts, dessen Charakter in der Gegenseitigkeit besteht: wo der eine berechtigt ist gegen den andern, ist auch dieser berechtigt gegen jenen. Darüber ist im Familienrechte zu handeln. Rechtsobjekt können juristische Personen sein, sofern Persönlichkeitsrechte an ihnen bestehen, den Zwecken der juristischen Person entsprechend. Davon ist bereits oben 8. 338f£., 360 gehandelt worden. III. Rechtsobjekte können leibliche und juristische Personen in der Art sein, daß in ihren Rechtskreis eingewirkt wird, um aus ihm eine Leistung (oder ein Unterlassen) zu erlangen. Die Benutzung einer Persönlichkeit als Rechtsobjekt rechtfertigt sich durch den „partiarischen“ Charakter des Eingriffs, der aber ein partiarischer bleiben und die Persönlichkeit in ihrer Selbständigkeit unangetastet bleiben lassen muß. Die weitere Darstellung gehört dem Schuldrecht an. IV. Rechtsobjekt ist aber vor allem auch die eigene Persönlichkeit. Dies habe ich schon so oft dargelegt, und was entgegnet worden ist, ist so unstichhaltig, daß nicht weiter darauf einzugehen ist. Die Wichtigkeit des Persönlichkeitsrechts aber wird sich unten ergeben.') 1) Vgl. neuerdings meine Schrift über das Eigenbild im Recht. I. Abschn. Allgemeines. $& 198. 449 V. Rechtsobjekte sind ferner Güter, d. h. Gegenstände, die nicht in der Person liegen, die der Außenwelt angehören oder, wenn sie innerhalb der Person sich befanden, sich von der Person losgelöst haben und selbständig geworden sind. Die Güter können körperlich und unkörperlich sein. Körperliche Güter sind diejenigen, die sich in einer räumlichen Ausdehnung und Begrenzung darbieten und sich durch diese räumliche Ausdehnung und Begrenzung, meist auch durch eine direkt sinnliche Einwirkung dem Menschen ofienbaren.’) Körperliche Güter heißen nach dem bestimmten Sprachgebrauch des bürgerlichen Gesetzbuches Sachen, $ 90 B.G.B. VI. Eine Sache ist also ein körperlicher Gegenstand, sei sie im festen, flüssigen oder gasartigen Zustand. Auch Gase gehören hierher, vorausgesetzt, daß sie sich in einer solchen Umschließung befinden, daß sie die für unser Recht nötige Umgrenzung aufweisen. Daher ist insbesondere auch das Leuchtgas eine Sache und als solche Gegenstand unseres Rechtes und unserer Rechtsübertragung. Anders die Elektrizität, über deren unkörperlichen Charakter ich mich anderwärts geäußert habe.?) VII. Nicht alle körperlichen Sachen aber sind Güter, sondern nur diejenigen, die in der möglichen Einwirkungssphäre des Menschen stehen und daher in der einen oder andern Weise beherrscht werden können. Was wir nicht beherrschen können, gehört dem Recht nicht an. Es gibt kein Recht an der Sonne oder am Monde, und die Sterne begehrt man- bekanntlich einstweilen nicht. Es würde aber in dem Augenblick anders werden, wo es uns gelänge, wenn auch nur in elektrischem Wege eine Einwirkung auf diese Himmelskörper auszuüben und wieder von da aus Einwirkungen auf die Erde zu erzeugen. Dies ist in absehbarer Zeit als erreichbar zu erachten. Im übrigen genügt zur Sacheigenschaft die Möglichkeit der menschlichen Herrschaft; nicht notwendig ist, daß das Gut in der individuellen Herrschaftssphäre des Berechtigten liegt. 1) Notwendig ist das letztere nicht: auch ein nicht durch unsere Sinne wahrnehmbares Gas, welches sich etwa durch seine elektrische Wirkung kundgibt, würde hierher gehören. ®?) Enzyklop. I, S. 620. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 29 450 III. Buch. B. Rechtsobjekte. VIII. Unkörperliche Güter (Immaterialgüter) bieten der Rechtsordnung reiche und schwierige Probleme dar. Ihre Lösung findet sich nicht im bürgerlichen Gesetzbuch; sie bleiben daher unserer Darstellung fern. & 199. I. Das Recht selber als subjektives Recht kann nicht Gegenstand des Rechtes sein. Es gibt kein Recht am Recht. Gegenstand des Rechts ist immer nur ein Lebensgut, an dem das Rechtssubjekt in irgend einer Weise beteiligt ist. Die Beteiligung an einem Lebensgut aber kann nicht wieder ein Lebensgut sein: sie ist die Prärogative des Rechtssubjektes; in diese Beteiligung, in diese Beziehung des Rechtssubjektes hinein kann niemand wiederum eine Beteiligung legen. Was man Recht am Recht nennt, ist immer nur ein Recht an einem Rechtsobjekt, das bereits einem Rechtssubjekt zusteht, bezüglich dessen aber das bisherige Rechtssubjekt sich die Mitbeteiligung eines andern gefallen lassen muß. Wenn ich ein Pfandrecht an einem Nießbrauch habe, so ist dies nichts anderes, als ein Pfandrecht an einer Sache, das innerhalb der Sphäre des Nießbrauchs liegt, ebenso wie das regelmäßige Pfandrecht ein Pfandrecht innerhalb der Sphäre des Eigentums ist. Und ebensowenig als man dieses als Pfandrecht am Eigentum charakterisiert, ebensowenig ist das Pfandrecht am Nießbrauch ein Recht am Recht. Wenn wir nichtsdestoweniger von einem Pfandrecht am Nießbrauch sprechen, so ist das nur ein sprachlicher Notbehelf, weil wir für ein Pfandrecht, das sich in der Sphäre der Nießbrauchsbefugnisse hält, keinen andern Ausdruck haben. Was aber die Rechte an einem Patent usw. betrifft, so dürfte es nunmehr nicht mehr bestritten werden, daß sie in der Tat Rechte an Immaterialgütern sind, welche das sogen. Eigentum am Patent, d. h. das Normalrecht ebenso belasten und teilweise zurückdrängen können, wie die dinglichen Rechte an einer Sache das Eigentum. Und was endlich Pfandrecht und Nießbrauch an Forderungen angeht, so handelt es sich auch hier nur um Rechte gegenüber dem Schuldner auf die Leistung, die eben dahin charakterisiert sind, daß sie sich zugleich im Umkreis der Pfandrechts- und Nießbrauchsbefugnisse halten. I. Abschn. Allgemeines. 8& 199. 451 II. Daß in allen Fällen die Idee des Rechts am Recht unrichtig ist, ergibt sich auch daraus, daß, sofern die Gesetzgebung nicht etwas anderes bestimmt, ein solches „Recht am Recht“ fortbestehen kann, auch wenn das zu Grunde liegende Recht erlischt. Es ist denkbar, daß der Nießbrauch an einem Patent fortbesteht, auch wenn der Patentberechtigte verzichtet, oder das Pfandrecht an einer Forderung, auch wenn der Forderungsberechtigte die Forderung erläßt.?) Allüberall handelt es sich nur um die Unbehilflichkeit unseres Sprachgebrauchs, welche zu unrichtigen Vorstellungen geführt hat. 1) Man vergleiche namentlich den Fall der Hypotheken nach Kaduzierung des Bergrechts oder nach Verzicht auf die Bergwerksgerechtigkeit, Preuß. Berggesetz 88 158ff.; ferner bezüglich des Patentrechts Handbuch S. 667f. Das BGB. allerdings hilft sich in $$ 1071, 1276 mit der Bestimmung, daß ein dem Nießbrauch oder Pfandrecht unterworfenes Recht nur mit Zustimmung des Nießbrauchs- oder Pfandberechtigten aufgehoben werden kann. Indes steht nichts im Wege, daß der Hauptberechtigte auf die Berechtigung, soweit sie ihn trifft, verzichtet, sofern nur das aufliegende Recht gewahrt wird. Daher läuft die ganze Bestimmung auf eine ungenügende Denkform der Redaktoren hinaus. 29* II. Abschnitt. Sachen. I. Begrenzung. 8 200. I. Sachen sind räumlich begrenzt, sie haben eine Ausdehnung. Die Begrenzung ist teilweise Folge menschlichen Beliebens, teilweise ist sie durch die Zwecke des menschlichen Gebrauches von selbst gegeben. So ist insbesondere die Verteilung der Erdoberfläche im allgemeinen frei: ein Grundstück kann (soweit nicht besondere wirtschaftliche Rücksichen entgegensprechen) beliebig geteilt und eingeteilt werden. Wäre aber mit dem Grundstück ein Gebäude verbunden, so wäre eine Verteilung nur insoweit möglich, als sie mit der Zweckbestimmung des Gebäudes nicht in Widerspruch stände: nach unserer Anschauung nur bei baulicher Trennung; in orientalischen Zuständen, wo man in ein Zimmer mehrere Wohnungen legt, ist es anders. II. Auch bei beweglichen Sachen ist für die Abgrenzung Belieben und Brauch entscheidend; sie ist keine außerhalb unseres Denkens liegende, fest bestimmte. Die in dieser Beziehung gemachten Bemühungen sind, weil auf ein unmögliches Ergebnis gerichtet, fruchtlos gewesen. Entscheidend ist zunächst die Handhabung des Lebens und der Brauch des Verkehrs. Es ist etwas ganz anderes, ob ein Haufen Äpfel, Trauben, Eier oder ein Haufen Kaffeebohnen, Sand oder Getreidekörner oder eine Flüssigkeitsmenge vor uns liegt. Im letzteren Falle wird man nicht annehmen, daß soviel Sachen als Kaffeebohnen, Körner oder Tropfen gegeben sind, sondern die ganze Anhäufung ist eine Sache. Der Grund liegt darin, daß im Verkehr diese kleinen Einzeldinge als solche nicht in Betracht kommen, während bei Eiern, Äpfeln usw. auch einzelne Stücke im Verkehr kursieren. Daher der Satz: wenn bei mehreren zusammengebrachten Sachen ein einzelnes Stück U. Abschn. Sachen. Einteilung. 8 201. 453 im Verkehr zu kursieren pflegt, dann ist jedes einzelne Stück Gegenstand des Rechts; wenn nicht, dann nur die „Anhäufung“. III. Innerhalb der Anhäufung aber kann, wie bei Grund und Boden, die Grenze beliebig bemessen werden; sie wird gebildet durch die Art, wie sich die Sache dem Verkehr bietet; so kann ein Haufen Getreide in zwei, drei Teile zerlegt werden, welche dann selbständige Sachen bilden. Diese Abscheidung ist der beliebigen menschlichen Tätigkeit, sie ist der Willkür unterworfen: in dieser Beziehung gilt das gleiche wie bei der Erdoberfläche. IV. Ist aber ein Einzelstück als Rechtsobjekt zu betrachten, so ist die Zusammenfassung mehrerer solcher Stücke nicht eine neue Sache, sondern eine Sammlung von Sachen. Eine Bibliothek, eine Herde ist kein Rechtsobjekt, sondern eine Verbindung verschiedener Rechtsobjekte. Würde man bald die Einzelsachen, bald die Gesamtheit als Rechtsobjekt behandeln, dann würde man schwere Konflikte in das Recht einführen. Namentlich die Frage, wer Eigentümer ist, wann Diebstahl vorliegt, kann nicht auf schwankendem Boden entschieden werden: entweder wird die Einzelsache oder die Gesamtheit zu Grunde gelegt. Ist die Einzelsache als solche im Verkehr wirksam, dann muß sie die maßgebende sein. Damit ist von selbst entschieden, daß die sog. universitates facti wie Bibliothek, Herde als universitates keine Rechtsobjekte sind; sie sind eine Summe vieler Rechtsobjekte. Man kann hier von einem Sachganzen (S. 471f.) sprechen, nicht von einer Gesamtsache. V. Eine andere Frage ist es, ob die Zusammengehöriekeit mehrerer Sachen nicht Einfluß hat auf das Rechtsleben und nicht bewirkt, daß das Einzeleigentum durch den Zusammenhang beeinflußt wird. Davon wird später (S. 471£f.) zu handeln sein. II. Einteilung. 1. Allgemeines. & 201. I. Die Sache kommt in Betracht l. in ihrem Verhältnis zur Erde, 2. in ihrer individuellen Nutzbarkeit für den Menschen und | +54 MI. Buch, B. Rechtsobjekte. 3. in ihrer sozialen Auswechslungsfähigkeit: es ist eine der wichtigsten Verkehrserscheinungen, daß eine Menge von Gegenständen einander völlig gleichartig ist, sodaß die eine Sache für die andere genommen wird, wodurch die Dinge ihre Individualität abstreifen und ganz neue Verkehrskonjunkturen ermöglichen. II. Nach der ersten Richtung unterscheidet man bewegliche und unbewegliche, naclı der zweiten Richtung verbrauchbare und unverbrauchbare Sachen, bei letzteren kommen Nutzungen und Früchte in Betracht. Nach der dritten Richtung hin scheidet man die Gattungssachen und unter diesen wieder die vertretbaren Sachen aus. 2. Bewegliche, unbewegliche Sachen. 8 202. I. Das Verhältnis zur Erde bedingt den Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen. Nicht die größere oder geringere Schwierigkeit der Sachbeförderung kommt in Betracht, sondern die Zugehörigkeit zu „unserem Planeten“: es ist begreiflich, daß etwas, was einen Teil der Erde bildet, im Rechtsleben eine ganz andere Gestaltung annimmt, als etwas anderes; denn 1. ist alles, was zur Erde gehört, nur in ganz bestimmt beschränktem Maße vorhanden: die Erde duldet keine Ausdehnung; 2. die verschiedenen hierbei berechtigten Personen grenzen dauernd an einander, was zu besonderen Vorsichtsmaßregeln der Rechtsordnung führen muß; 3. ein bestimmter Bestandteil der Erdoberfläche bildet die Grundlage des Staates (Territorialstaates) und muß darum einer besonderen Rücksichtnahme unterliegen; 4. gegenüber dem beweglichen Vermögen bildet das unbewegliche ein gewisses zurückhaltendes, konservatives Element, ‚was von selber dazu führen wird, die Rechtsgeschäfte etwas umständlicher zu gestalten, als bei sonstigen Sachen. Alierdings weiß die Menschheit über derartige Schwierigkeiten mehr oder minder zu obsiegen, und durch den Begriff des Wertrechts zehrt die fortschreitende Kultur an dem unbeweglichen Vermögen mit Macht. II. Abschn. Sachen. Bewegliche. 8 202. 455 II. Unbewegliche Sachen (Grundstücke) sind diejenigen, welche Teile der Erdoberfläche sind oder mit dieser zusammenhängen und zwar 1. entweder als wesentliche Bestandteile, sodaß sie nicht nur die Natur der Erdoberfläche teilen, sondern auch ihren Rechtsschicksalen folgen; oder 2. als mit der Eräoberfiäche verbundene Sachen, welche wesentliche Bestandteile wären, wenn nicht die Bestandteilseigenschaft aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen wäre. Diese folgen zwar nicht den Rechtsschicksalen der Grundstücke, aber sie nehmen von ihnen die Eigenschaft der unbeweglichen Sachen an.’) So die Gebäude im Fall des Erbbaurechts usw. (S. 469f.). III. Alle anderen Sachen sind beweglich, auch dann, wenn die Fortbewegung mit Schwierigkeiten verbunden ist. Beweglich sind auch die Schiffe, doch werden sie in einigen Punkten den Grundstücken gleich behandelt. IV. Diese Einteilung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen war nicht die des deutschen Rechts. Das deutsche Recht entnahm den Einteilungsgrund nicht der Natur der Dinge, sondern der Art des Verkehrs. Sein Einteilungsgrund war ein logischer, nicht ein naturaler alogischer. Indem es die beweglichen Sachen und die Grundstücke ganz andern Rechtsgrundsätzen unterwarf, so präfte es, ob die Verkehrsschicksale des bestimmten Gegenstandes zutrefiender in der einen oder in der andern Art geregelt sein möchten, und aus dieser Erwägung schöpfte es seinen Einteilungsgrund. Daher wurden gar vielfach unbewegliche Sachen als bewegliche betrachtet und umgekehrt, sofern eben die einen schicklicher dem Mobiliar-, die anderen schicklicher dem Immobiliarrechte unterworfen werden konnten. Wir haben dieses System nicht mehr; wir unterscheiden allerdings auch in den Rechtsfolgen sehr streng zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen, lassen aber die Natureigenschaft bestimmend sein, weil wir keine durchschlagenden Gründe finden, davon abzuweichen. Die Rechtsfolgen der Beweglichkeit und Unbeweglichkeit aber können erst im Sachenrecht erörtert werden. 1) Verkehrt R.G. 19. Septbr. 1903, Jurist.Z. VIII, $. 501. 456 III. Buch. B. Rechtsobjekte. 3. Verbrauchbare, unverbrauchbare Sachen. a) Verbrauchbare Sachen. 8 208. I. Die Sachen sind entweder zur Nutzung oder zum Verbrauch bestimmt; zur Nutzung, wenn sie trotz ihrer regelrechten Verwendung bestehen bleiben, sollten sie auch mehr oder minder der Abnutzung unterworfen sein; denn die Abnutzung ist nur eine nicht bestimmungsgemäße, ja unbequeme Schattenseite der Verwendung, die man möglichst zu beseitigen sucht. Im Gegensatz dazu besteht bei verbrauchbaren Sachen geradezu die Verwendung im Verbrauch, d.h. in der Substanzzerstörung (Substanzzerstörung natürlich nicht im naturwissenschaftlichen, sondern im wirtschaftlichen Sinn gemeint), denn sie sollen ihre wirtschaftliche Funktion dadurch vollziehen, daß sie ihre Substanz aufgeben und eben hierdurch nutzbringende Folgen herbeiführen. Die Zerstörung kann eine absolute oder eine relative sein, relativ in der Art, daß die Sache nur dem Gebrauchenden entzogen wird, wie z. B. beim Geld, dessen Funktion eben darin besteht, daß es vom Gebrauchenden auf einen Dritten übergeht. II. Die auf solche Weise dem Verbrauch anheim gegebenen Sachen heißen verbrauchbare Sachen. Die Eigenschaft, ob verbrauchbar oder nicht verbrauchbar, wird durch die allgemeine Verkehrsübung bestimmt, sie wird nicht bestimmt durch die Übung des einzelnen Falles. Wenn beispielsweise jemand Gegenstände, welche nicht verkehrsmäßige Zahlungsmittel sind, zur Zahlung verwendet, so benutzt er sie als verbrauchbare Sachen; sie bleiben aber unverbrauchbar, denn nur der allgemeine Verkehr kann Eigenschaften bestimmen, deren Rechtsfolgen für den ganzen Verkehr bedeutungsvoll sind. Davon macht das B.G.B. eine Ausnahme in Fällen, wo eine solche, nicht durch den bestimmungsgemäßen Sachverkehr gegebene, Verwendung so häufig ıst, dab sie für eine große Reihe von Verkehrstreibenden entscheidende Bedeutung hat. Das ist der Fall bei Verkaufswaren eines Magazins, überhaupt bei einer Warenansammlung, die zum Zweck des Verkaufs zusammengebracht ist. Sind es solche Waren, die dem Publikum nicht durch Verbrauch, sondern II. Abschn. Sachen. Nichtverbrauchbare. 8 204. 457 durch Nutzung dienen, so sind es an und für sich unverbrauchbare Sachen; das B.G.B. aber gibt ihnen für die Zeit, in welcher sie diese Wareneigenschaft als Teile des Ganzen haben, die Eigenschaft der verbrauchbaren Sachen. Man kann hier von relativ verbrauchbaren Sachen sprechen ($ 92 B.G.B.) III. Der Unterschied zwischen verbrauchbaren und nicht verbrauchbaren Sachen muß notwendig Rechtsfolgen herbeiführen. 1. Alle Rechtsgeschäfte, welche sich auf bloße Benutzung bezieben, müssen weglalien, vgl. 5 706. 2. Ein dingliches Nutzungsrecht muß zu einem Verbrauchsrecht werden, so z. B. der Nießbrauch entweder zu einem Verfügungsnießbrauch oder zu einem uneigentlichen Nießbrauch im Sinne der $$ 1067, 1075, 1084, 1086, 1087 B.G.B. Eine Verfügungsnutznießung kommt insbesondere im Familienrechte vor, so die Verfügungsnutznießung des Ehemanns an dem Frauenvermögen; vgl. $$ 1376, Z. 1, 1377, 1391, 1392, 1411, vgl. auch $ 1540; so die Verfügungsnutznießung des Vaters vom Vermögen des Kindes, 85 1653, 1659 B.G.B. 3. Bei der Wertberechnung wird entweder die Zeit zu Grunde gelegt, wo die verbrauchbare Sache verbraucht ist oder wo sie verbraucht werden konnte, & 2325 B.G.B. 4. In gewissen Fällen sprechen Vermutungen für eine bestimmte Art der Verwendung, $ 1540. b) Nichtverbrauchbare Sachen. Nutzungen. a) Nutzungen iin engeren Sinne. 8 204. I. Nicht verbrauchbare Sachen gewähren Nutzungen. Die Nutzungen können Früchte sein, $ 100 B.G.B. 1. Nutzung ist jeder Vorteil, den eine Sache nach Maßgabe ihrer qualitativen Zweckbestimmung unmittelbar gewährt; unmittelbar, d. h. entweder ganz ohne menschliche Tätigkeit (z. B. durch naturgemäße Abtrennung von Früchten), oder durch die einfache Benutzungstätigkeit ohne Rücksicht auf die weiteren Vorteile, welche man 458 ILL. Buch. B. Rechtsobjekte. ladurch erlangt, daß dieser Vorteil mit anderen Vorteilen verbunden wird. Es ist also Nutzung, wenn jemand ein Haus bewohnt, eine Maschine zur Arbeit verwendet, ein Pferd reitet, mit der Feder schreibt. Darin erschöpft sich aber auch die Nutzung. Will man daher die Nutzung werten, so muß man sie werten nach der Bedeutung, welche eine derartige Nutztätigkeit im allgemeinen hat, nicht nach dem \ert, den sie infolge einer speziellen Kombination hat. Eine individuelle Wertung kann angezeigt sein aus besonderen Gründen des Schuldrechts; wo aber die Nutzung nur als Nutzung in Betracht kommt, ist lediglich ihre allgemeine Bedeutung ohne Rücksicht auf den Kombinationsvorteil in Rechnung zu ziehen. III. Die Benutzung ist Nutzung, sofern man sich innerhalb der qualitativen Zweckbestimmung der Sache hält.) Eine Benutzung außerhalb solcher ist Benutzung, aber keine Nutzung. Es ist keine Nutzung, wenn man einen Park zum Weizenfeld macht, wenigstens so lange nicht, als nicht die Zweckbestimmung der Sache von maßgebender Seite geändert worden ist. Ebenso ist es keine Nutzung, wenn man ein Buch als Beschwerungsmittel gebraucht, oder ein Aktenstück als Fußschemel. Dagegen kommt für den Nutzungsbegriff nur die qualitative Beschränkung in Betracht. Ist etwas qualitativ Nutzung, so bleibt es Nutzung, ohne Rücksicht darauf, in welchem Umfang die Ausbeute stattfindet. Auch dann liegt Nutzung vor, wenn in einem Wohnhause jeden Tag sechs mal getanzt wird; es liegt Nutzung vor, wenn jemand in einem Wald Baumstämme über Baumstämme abhaut. Das ist schon darum richtig, weil möglicherweise die Nutzung ohne jede menschliche Tätigkeit stattfindet, z. B. dadurch, daß die Baumstämme von Dritten gefällt oder durch einen heftigen Sturmwind entwurzelt werden. 8 208. I. Die Nutzung hat eine doppelte Bedeutung: 1. sie ist das wirtschaftliche Verdienst der Sache (nicht der Person), !) Ausgedrückt ist dies für Früchte in $ 99 („aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß“). II. Abschn. Sachen. Nutzungen. 8 205. 459 2. sie verselbständigt sich der Sache gegenüber, denn durch sie wird die Sache zwar vielleicht abgenutzt und abgewirtschaftet, aber nicht zerstört. II. Daher gibt es 1. besondere Rechtsgeschäfte, kraft welcher jemandem die Nutzung der Sache ohne die Sache selbst übertragen wird; die Übertragung kann in dinglicher Weise geschehen, so daß die Nutzung Gegenstand eines dinglichen Rechtes wird, so bei Nießbrauch, Nutznießung, Nutzpfand, $ 1214; 2. in besonderen Fällen ist jemand verpflichtet, der Ausgleichung halber die Nutzung herauszugeben. Diese Ausgleichung aber ist, sofern es sich nicht um Früchte handelt, eine lediglich obligationsrechtliche. Hiervon gilt folgendes: Es ist nicht so, als ob die Nutzung unmittelbar in das Vermögen des andern hinüberliefe. Wenn der eine die Nutzung bezieht, während sie dem anderen gebührt, so führt dies nur dahin, daß er dem anderen mehr oder minder ersatzpflichtig wird. Die Art dieser Ausgleichung ergibt sich aus den einzelnen Formen des Vermögensverkehrs und kann nicht allgemeinen Regeln unterstellt werden. III. Zu beiden Punkten ist aber ein doppeltes zu bemerken: 1. wer berechtigt ist, Nutzungen einer Sache zu beziehen, kann verpflichtet sein, sich nicht nur innerhalb der Nutzungsgrenzen zu halten, sondern auch die Nutzungen ordnungsmäßig: zu beziehen, d. h. in einer angemessenen, schonenden Weise und so, dab nicht mehr Nutzungen genommen werden, als dem regelmäßigen Betrieb einer auf dauernde Benutzung angelegten Sache angemessen ist. Doch ist diese Beschränkung keine dingliche, sondern nur eine obligationsrechtliche. Vgl. 88 1030, 1036, 1039 auch 2133 B.G.B. 2. Wenn jemand verpflichtet ist, die Nutzungen herauszugeben, d. Iı. die Vorteile, die er, der qualitativen Bestimmung der Sache entsprechend, gezogen hat, so ist er auch verpflichtet, diejenigen Vorteile herauszugeben, die er im Widerspruch mit der qualitativen Bestimmung der Sache erlangt hat. Wer die Vorteile zu ersetzen hat, die er aus der Benutzung eines Parkes erwarb, hat auch die Vorteile herauszugeben, die er erzielte, indem er den Park bestimmungswidrig als Lagerplatz 460 11T. Buch. B. Rechtsobjekte. bemutzte. Wer die Nutzung eines Wohnhauses herauszugeben hat, der hat auch die Vorteile herauszugeben, die er sich verschaffte, indem er das Haus bestimmungswidrig als Aquarium verwandte. 3. Mitunter ist die Herausgabepflicht eine beschränkte, vgl. $$ 302, 487, 818, 820, 993, (292), (2023), 2184 B.G.B. ß) Früchte. 8 206. Nutzungen finden eine besondere rechtliche Behandlung, wenn sie verkörpert werden; die Verkörperung kann in zweierlei Weise erfolgen, 1. durch die Natur, 2. durch Rechtsgeschäft. Verkörperte Nutzung heißt Frucht. Im Fall 1 spricht man von natürlichen oder Sachfrüchten, im Fall 2 von bürgerlichen Früchten. oa) Sachfrüchte. 8 207. I. Frucht (Sachfrucht) ist eine körperliche Nutzung, welche einer Sache in der Art entnommen werden kann, dab eine regelmäßig wiederkehrende Entnahme möglich ist, ohne die Sache in naher Zeit zu erschöpfen. 1I. Frucht ist daher 1. nicht identisch mit Frucht im biologischen Sinn, d.h. mit einem Erzeugnis, das, aus dem organischen \Vesen einer Sache hervorgehend, die Kraft hat, die Sache neu zu erzeugen; sie ist auch 2. nicht identisch mit organischem Erzeugnis, obgleich dieser Begriff weiter geht als der Begriff 1: zu den organischen Erzeugnissen gehört jede Nutzung, die durch organisches Leben entsteht, also auch der Dünger der Tiere, die Bäume des Waldes, die abfallenden Zweige, abgestoßenen Wurzeln ') und das Unkraut des Feldes. 1) Natürlich sind Zweige und Wurzeln im Sinn des $ 910 B.&.B. Frucht; sie sind eine Frucht, die eben unter bestimmten Umständen dem Nachbarn zukommt, wie die (Baum)früchte nach $ 911. II. Abschn. Sachen. Sachfrüchte. 8& 207. 461 Aber der Begriff der Frucht geht 3. weiter, wie solches das B.G.B. mehrfach klar ausspricht: so in $ 99, wo von Erzeugnissen der Sache und sonstiger bestimmungsgemäßer Ausbeute, so in & 955, wo von Erzeugnissen und sonstigen zu den Früchten der Sache gehörigen Bestandteilen, und so in $ 1120, wo von Erzeugnissen und sonstigen (als Früchte zu behandelnden) Bestandteilen die Rede ist. Ist nämlich eine regelmäßige Entnalıme ohne baldige Sacherschöpfung möglich, dann ist das Verhältnis dem der Erzeugnisse im vorigen Sinn ähnlich, um so ähnlicher, wenn, obgleich olıne organische Prozesse, ein Nachbilden (sog. Nachwachsen) stattfindet, so bei Torffeldern, so auch bei Steinen, soweit man annimmt, daß Steine wachsen können; aber auch, sofern kein Nachbilden stattfindet, kann immer noch der Fruchtcharakter bestehen, wenn nur die Materialien in solchen Massen vorhanden sind, daß die Ausbeute auf lange Zeit hinaus sich regelrecht vollziehen kann: dann liegt der nämliche wirtschaitliche Gesichtspunkt vor wie bei der Frucht, und es ist die nämliche rechtliche Behandlung angezeigt. Das gilt namentlich von Bergwerken und Steinbrüchen.') Wollte man entgegenhalten, daß, wo überall kein Nachwachsen stattfindet, die Sache sich mit der Zeit erschöpfen muß, so würde man dabei überselıen, daß einmal menschliche Verhältnisse, die auf längere Zeit währen, ständig dauernden Verhältnissen gleich behandelt werden können, und sodann würde man nicht berücksichtigen, daß auch bei wirklichen organischen Früchten die Sache mit der Zeit sich erschöpfen und ihre Fruchtfähigkeit verlieren, daß sie mit der Zeit gänzlich absterben muß. Ill. Wo aber die erwähnten Eigenschaften nicht zutreffen, ist der Fruchtbegriff nicht gegeben; die Schatzhälfte ist darum keine Frucht, noch weniger natürlich die durch Zerlegung der Sache gewonnenen Teile — dies schon darum nicht, weil solche Teile keine Nutzungen sind (S. 464). IV. Fraglich ist es, ob in einigen Beziehungen der Fruchtbegriff nicht verengert ist. !) Gleichgültig, ob das Grundstück im einzelnen Falle zur Gewinnung solcher Sachen bestimmt ist oder nicht. Unrichtig Kammergericht 8. Dezbr. 1902, Mugdan TJ, S. 217. +62 1ll. Buch. B. Rechtsobjekte. l. In $ 810 C.P.O. ist von der Zeit der Reife die Rede. Danach ließe sich annehmen, daß nur Pflanzenfrüchte gemeint sein können. Indes ist dieser Schluß kein notwendiger, und es steht nichts im Wege, auch beispielsweise Mineralien auf solche Weise zu pfänden, vorausgesetzt, daß die Pfändung nicht länger als einen Monat vor der Zeit der möglichen Förderung geschehen kann. 2. In $ 1212 B.G.B. ist nur von Erzeugnissen die Rede. Hier steht aber Erzeugnis an Stelle von Frucht (im Gegensatz zu den sonstigen Nutzungen der 88 1213f.). Man muß berücksichtigen, daß an dieser Stelle von Früchten beweglicher Sachen die Rede ist, die wohl fast ausschließlich organisch sein werden. Vgl. übrigens noch 88 911, 923. V. Die Sachfrüchte haben mit sonstigen Nutzungen in der Behandlung das gemein, dab sie 1. das Verdienst der Sache sind und daß sie sich 2. der Sache gegenüber verselbständigen. Daraus folgt: a) Sie sind, wie die Nutzung Gegenstand besonderer obligationsrechtlicher Beziehungen, sie sind auch Gegenstand besonderer dinglicher, dinglich gesictherter Rechtsverhältnisse.) Ferner können Früchte eines Grundstücks, bevor sie getrennt sind, gepfändet werden, $ 810 C.P.O., und Früchte landwirtschaftlicher Grundstücke unterliegen dem gesetzlichen Pfandrecht des Verpächters, $ 585 B.G.B. b) Es kann auch bei ihnen eine Herausgabepflicht bestehen, wovon noch unten (S. 463) zu handeln ist. VI. Sie unterscheiden sich aber von den sonstigen Nutzungen durch ihre Körperlichkeit. Daraus folgt: 1. Sobald sie getrennt werden, sind sie neu entstandene Sachen, und ihr jetziges Dasein gilt nicht als Fortsetzung des Daseins, welches sie früher als Bestandteile der Fruchtsache geführt haben. Wenn also beispielsweise eine Fruchtsache in einem vom Nießbrauch belasteten Eigentum steht, so sind die 1) Daher kann ein solches dingliches Verhältnis nicht für eine Nichtfrucht, z. B. nicht für den etwa in einem Grundstück zu findenden Schatz begründet werden, Kammergericht 21. Mai 1902, Entsch. freiw. G. II, S. 136. II. Abschn. Sachen. Sachfrüchte. 8 207. 463 Früchte mit dem Augenblick der Trennung nicht in einem vom Nießbrauch belasteten Eigentum, sondern sie gehören dem Nießbraucher zu freiem Eigentum. Maßgebend ist stets der Augenblick der Trennung. Das deutsche Recht wollte dagegen den Grundsatz: „wer sät, der mäht“ durchführen; er ist aber im B.G.B. nicht durchgedrungen ($ 101). 2. Die Herausgabe der Früchte kann, wie die der Nutzung, kraft obligationsrechtlicher Ausgleichungspflicht erfolgen, sofern der Herausgebende Früchte zu eigen übertragen muß, deren Eigentum er erworben hatte, 88 988, 993, 2020£.) Der Fall kann aber auch so liegen, daß jemand, der die Früchte zog, nicht ihr Eigentümer geworden ist und das Nichteigentum herauszugeben, d. h. den Besitz dem Anspruchberechtigten zu überantworten hat, 85 990 (955). 3. Die dinglichen Schicksale der Frucht führen zu besonderer Ausgleichungspflicht: a) Es kommen die Fruchtkosten in Rechnung, indem, wer auf die eine oder andere Weise die Früchte herauszugeben hat, die ordnungsmäßigen Kosten bis zum Wert der Früchte beanspruchen kann, 88 102, 592, 1055. b) Bezieht jemand mehr als ordnungsgemäße Früchte, so kann ein Erstattungsanspruch bestehen, obgleich der Fruchtberechtigte das Eigentum sämtlicher Früchte erwirbt; denn möglicherweise gebührt ihm trotz seines dinglichen Gesamterwerbs nur der ordnungsgemäße Ertrag. Davon ist sofort zu handeln. VII. Die Frucht ist eine Nutzung der Sache. Daraus ergibt sich: 1. Sie ist nicht identisch mit dem Ertrag einer Sache, d. h. mit demjenigen, was man bei ordnungsgemäßer Benutzung an körperlichen Sachen aus ihnen gewinnt. Mit Recht wird dieser Unterschied vom B.G.B. mehrfach hervorgehoben. Das B.G.B. sagt ausdrücklich in $ 581: Früchte, soweit sie nach Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind; ähnlich in $ 993; es spricht von „gebührendem Wert“ wie von „gebührenden Nutzungen“, 88 1039, 2133. 1) Fruchtherausgabepflicht ohne Nutzungsherausgabepflicht findet sich in & 2184. 464 III. Buch. B. Rechtsobjekte. Es sagt ausdrücklich, daß Früchte Früchte sind, auch dann wenn sie nicht ordnungsmäßig bezogen werden; das gilt umsomehr, als, wie schon oben S. 458 bemerkt, möglicherweise die Abtrennung der Früchte gar nicht durch Menschentätigkeit, sondern durch Ereignisse stattfindet, z. B. wenn ein Windbruch einen großen Teil des Waldes verwüstet: die vom Boden getrennten Bäume und Baumteile sind eben Früchte. Wollte man einen anderen Fruchtbegriff unterstellen, dann müßte man sagen: nur soviel ist Frucht, als einer ordnungsmäßigen Ausbeute entspricht; allein dann wäre die Regelung der dinglichen Verhältnisse eine außerordentlich schwierige, jedenfalls ganz unpraktische: der Windbruch müßte Miteisentum des Nießbrauchers und Eigentümers werden und zwar nach dem Verhältnis des wirklich Getrennten zu dem, was nach einer ordnungsmäßigen Wirtschaft getrennt werden dürfte, das wären völlig abwegige Dinge. Eine andere Frage ist, ob nicht aus dem zu Grunde liegenden Verhältnis eine obligationsrechtliche Ausgleichung stattfinden muß. Diese ist allerdings zu bejahen, es ist auch ausgesprochen in 88 581, 1039, 2133, 993 B.G.B. Dies führt zu besonderer Gestaltung beim Nießbrauch einer Gesamtheit von Sachen, wovon unten S. 472 die Rede ist. 2. Andererseits ist hervorzuheben, daß der Fruchtbegrifi unter den Nutzungsbegriff fällt: was daher außerhalb der Nutzung liegt, kann niemals Frucht sein. Daher sind Bäume eines Parks oder eines Obstgartens keine Früchte, weil sie keine Nutzungen sind; daher ist, von allem anderen abgesehen, Fleisch und Haut eines Tieres keine Frucht, denn es ist keine Nutzung: es gibt keine Nutzung durch den Verbrauch der Sache. So & 99 Abs. 1. VII. Früchte sind Sachfrüchte, die allerdings kraft des bestehenden Rechtszustandes dem einen oder anderen Sachberechtigten zu Eigentum zukommen. Man kann daher sagen: die Früchte sind dem einen oder andern Berechtigten bestimmt; man kann nicht sagen: die Früchte sind Früchte des einen oder andern Rechts. Hier weist das B.G.B. in $ 99 einen terminologischen Fehler auf: es spricht von Früchten von Rechten, insbesondere bei „einem Rechte auf Gewinnung von Bodenbestandteilen.“ Dies beruht auf Verwechselung; es kamn II. Abschn. Sachen. Bürgerl. Früchte. $ 208. 465 sich nur fragen, wem die Frucht gehört, ob dem Eigentümer der Sache oder demjenigen, dem an der Sache ein Recht zusteht, wie ein Nießbrauch oder eine Bergwerksgerechtigkeit.') Der Fruchtbegriff aber muß entwickelt werden ohne Rücksicht auf das Recht an der Sache. Eine herrenlose Sache kann ebenso gut Früchte tragen, wie eine Sache, die im Eigentum steht. Eine Sache, die im reinen Eigentum steht, hat ihre Früchte ebenso, wie die, welche dem Nießbrauch oder einem anderen dinglichen Recht unterworfen ist. Die Sache trägt die Früchte, und nicht das Recht. Auch in der Art läßt sich der Begriff der Frucht eines Rechtes nicht halten, daß man auf die Grunddienstbarkeiten hinweist (kraft welcher der Grundberechtigte Früchte eines Nachbargutes beziehen kann), oder auf die mit einem Grundstück verbundenen Reallasten, kraft welcher dem Grundstücksberechtigten Wertrechte an einem anderen Grundstücke zustehen. In dieser Beziehung handelt es sich, wie noch S. 470f£. auszuführen um eine Erstreckung des Grundstücks, und die Früchte, welche der Eigentümer kraft seiner Grunddienstbarkeit aus dem Nachbargrundstück gewinnt, sind Früchte des Nachbargrundstücks, das in gewisser Beziehung seinem Grundstück einverleibt ist. Bß) Bürgerliche Früchte. 8 208. I. Bürgerliche Frucht kann entstehen, indem eine unkörperliche Nutzung gegen ein periodisches körperliches Entgelt übertragen wird; sie kann auch entstehen durch Übertragung der körperlichen Fruchtziehung in gleicher Weise. Das periodische Entgelt (Miet- = Pachıtzins) ist die bürgerliche Frucht. II. Die bürgerlichen Früchte führen eine gewisse Regelmäßigkeit ein und verbessern die Zufälligkeit der Natur. Sie sind 1. unabhängig von dem größeren oder geringeren Gedeihen, !) Auch wem von zwei Nachbareignern die Frucht zusteht, S$ 910, 911, 923 B.G.B. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 1. 30 466 IIl. Buch. B. Rechtsobjekte. 2. sie verteilen sich gleichmäßig über eine Periode und gleichen auf solche Weise das Sprunghafte der Naturentstehung aus. Daher auch der Satz: folgen sich mehrere Nutzungsberechtigte hintereinander, so verteilen sich die bürgerlichen Früchte nach der Dauer ihrer Nutzungsrechte; es entscheidet nicht der Zeitpunkt der Fälligkeit: denn das würde dem rationalen Prinzip widersprechen, $& 101. 4. Individuelle und Gattungssachen. 8 209. I. Die Sachgegenstände können im Verkehr als Individuen oder als Gattungssachen in Betracht kommen, als Gattungssachen in der Art, daß alle Sachen, die gewisse Eigenschaften in sich vereinigen, im Verkehr als gleichwertig angenommen werden. Dieser Gedanke ist von der größten Bedeutung, denn auf solche Weise ist es möglich, Gegenstände von bestimmten Funktionen, die entweder durch die Natur in großer Menge hergestellt oder durch die Industrie massenhaft produziert werden können, zum Objekte des Verkehrs zu machen und zwar zum Gegenstand des Massenverkehrs, und dies in der Art, daß noch gar nicht vorhandene oder zwar vorhandene, aber nicht näher bestimmte oder bestimmbare Individuen in den Verkehr einbezogen werden. Außerdem wird hierdurch ein Tauschhandel eigener Art ermöglicht, wonach gegen die einen Individuen andere Individuen derselben Gattung umgewechselt werden; ist dieser Tauschhandel ein gegenwärtiger, so erfüllt er meist keine wichtige Verkehrsfunktion; erfolgt er aber mit zeitlicher Trennung, dann tritt die Möglichkeit hervor, daß jemand solche Individuen zu einer Zeit bekommt, wo er sie braucht, und zu einer späteren Zeit, wo er sie nicht mehr braucht, in anderen Exemplaren zurückgibt.') II. Der Gattungsbegriff kann entweder ein gewillkürter 1!) Die Behandlung der Gattungssachen ist eine für das Verkehrsleben grundlegende, für seine Entwicklung entscheidende Angelegenheit; die Niederdrückung des Gattungsverkehrs ist der Islamkultur verhängnisvoll gewesen; vergl. Berliner Beiträge II (Cohn, Der Wucher) und dazu mein Nachwort 8. 32f. li. Abschn. Sachen. Gattungssachen. 8 209. 467 oder ein durch die allgemeine Verkehrsriehtung bestimmter sein. Im ersten Falle erklären die Parteien Gegenstände gewisser Art für gleichartig und vereinigen sie zu einer Gattung, im anderen Falle ist es der allgemeine Verkehr, der dies bestimmt. In beiden Fällen ist ein Gattungsverkehr gegeben, im letzten Falle nimmt die Gattungssache den Charakter der vertretbaren Sache an. Vertretbare Sachen sind also solche, welche durch den allgemeinen Verkehr so sehr als gleichartig bezeichnet werden, daß sie regelmäßig zum Gegenstand des Gattungsverkehrs gemacht werden, und daß insbesondere auch der Gattungsbegriff verkehrsmäßig festgestellt und begrenzt ist. Darüber gibt der allgemeine Verkehr Bestimmungen, 891. Es kommt darauf an, daß 1. im Verkehr gewisse Gattungen allgemein anerkannt werden und daß es 2. üblich ist, gattungsweise, also ohne Beziehungen auf Individuen, Verträge abzuschließen, was natürlich umsomehr der Fall sein wird, je weniger die Individualisation verkehrsmäßig in Betracht kommt: bei Stockfischen ist es anders, als bei Hunden oder Pferden. III. Diesem Charakter der Gättungs- und der vertretbaren Sache entsprechen auch besondere Bestimmungen der Rechtsordnung. Es gibt Sonderbestimmungen für Gattungssachen, d. h. für Geschäfte in Gattungssachen und besondere Bestimmungen für vertretbare Sachen. Bei Gattungsgeschäften treten Eigentümlichkeiten ein in bezug auf die Erfüllung, in bezug auf die Gefahr, in bezug auf die Haftung. Vgl. 88 243, 2155; 279, 300; 480, 491, 524, 21821. Vertretbare Sachen aber sind dadurch ausgezeichnet, daß gewisse Rechtsgeschäfte nur mit ihnen möglich sind, weil nur im Falle einer solchen allgemein anerkannten Gattungseigenschaft die Rechtsordnung veranlaßt war, gewisse Rechtstypen bereit zu stellen. So ist insbesondere das Darlehen, das Depositengeschäft nur in bezug auf vertretbare Sachen möglich (83 607, 700). Besonderes gilt von der Wandelung, & 473, vom Werkvertrag, & 651, und. von der Gesellschaft, 8 706. Gewisse Prozeßformen gelten nur für vertretbare Sachen, namentlich Urkundenprozeß, Mahnverfahren, ebenso die reichsgesetzlich vollstreckbare Urkunde. Auch die Anweisung des B.O.B. setzt vertrretbare Sachen voraus ($ 783). 30* +68 Ill. Buch. B. Rechtsobjekte. III. Sache und Sachbestardteil. 8 210. 1. Bestandteil ist dann gegeben, wenn mehrere Sachen zu einer Zweckbestimmung auf die Dauer fest aneinander vefügt sind. Hierbei ist aber ein doppeltes möglich. Entweder gilt diese Zusammenfügung als wesentlich in der Art, daß ihre Trennung eine dauernde Minderung des Gesamtwertes herbeiführt, oder aber es ist hierbei die eine der verbundenen Sachen auf Abweclıselbarkeit angelegt. In letzterem Falle ist die Bestandteilseigenschaft keine wesentliche, denn der eine Bestandteil kann einem anderen Platz machen, ohne daß hierdurch die Einheitssache einen Verlust erleidet. So das Verhältnis zwischen Vase und Blume, zwischen Vase und Flüssigkeit, zwischen Lampe und Docht, zwischen dem elektrischen Licht und der Birne, zwischen Horn und Hornbogen, Federhalter und Feder, Hemd- und Einlegeknopf. Hier überall ist zwar vorgesehen, daß eine Sache mit einer anderen verbunden ist, aber das eine Verbindungsglied kann einen beliebigen Wechsel erfahren, ohne daß hierdurch eine Leere oder ein Gebrauchsmangel entstünde Ganz anders bei Bild und Rahmen: hier pflegt keine Auswechslung vorzukommen; der Rahmen wird dem Bild entsprechend gewählt; nimmt man ihn weg, so muß für das Bild erst wieder ein individuell passender Rahmen gefunden werden. Und ebenso verhält es sich mit den meisten Teilen eines Gebäudes, ebenso mit Tisch und Schublade, Wagen und Rad, Fenstereinfassung und Fenster; ebenso mit einem Feld und den darauf stehenden Pflanzen: nimmt man sie weg, so können zwar andere Pflanzen nachwachsen, allein nur kraft besonderer, oft lange dauernder Veranstaltungen ($ 93 BGB.). Wie innig die Verbindung sein muß, damit eine Einheitssache vorliegt, ergibt sich aus der Gebrauchsweise und der Art der Aneinanderfügung. Jemehr 1. die Teile dem einen Zweck dienen, jemehr 2. die Zusammenfügung eine individuelle, für die Sondersache zugerichtete ist, umso eher wird eine Einheitssache anzunehmen sein. Zusammengefügte Sachen, die nur zufällig verbunden I. Abschn. Sachen. Sachbestandteile. $ 210. 469 und dazu bestimmt sind, vor dem Gebrauch getrennt zu werden, bilden keine Einheitssache, z. B. die mit dem Wertpapier verbundenen Coupons, die Briefmarken eines Briefmarkenbogens. Gegenstände, die nicht zusammengefügt sind, wie Tasse und Untertasse, Schale und Deckel, Flasche und Stöpsel, Bilder und Mappe, können nicht Bestandteile sein; es kann höchstens ein Zubehör- oder Quasizubehörverhältnis zwischen ihnen bestehen (S. 473f£., 477£.). iIL. Von besonderer Bedeutung ist die Bestandteilseigenschaft bei unbeweglichen Sachen (Grundstücken). Bestandteil des Grund und Bodens ist etwas, was durch menschliche Kraft damit fest verbunden ist, zu dem Zweck, um in dauernder Verbindung zu bleiben, daher selbstverständlich ein Wohnhaus, eine Scheune, aber auch eine Turnhalle,’) nicht aber eine Badehütte, ein Marktstand oder die vorübergehenden Gebäude einer Weltausstellung ($ 94). Bestandteil des Gebäudes ist, was zur Herstellung des Gebäudes eingefügt ist, 8 94, — zur Herstellung des Gebäudes, somit alles desjenigen, was das Gebäude befähigen soll, seinen Dienst als Gebäude zu vollziehen, also selbstverständlich die Bedachung, die Fenster, auch die eingefügten Jalousien,’) ebenso die Kamine und die fest verbundenen Heizeinrichtungen, insbesondere auch die steinernen Öfen. Ill. Aus dem Gesagten ergibt sich von selber, daß diejenigen Dinge keine Bestandteile und darum auch keine wesentlichen Bestandteile sind, die nur zum vorübergehenden Gebrauch eingefügt sind, auch die, die zwar auf längere Dauer verbunden werden, aber doch so, daß sie in Beziehung zu einem Rechte an der Sache stehen und nur diesem Rechte dienen sollen. Sie hängen zwar mit der Sache zusammen, aber nur mit der Sache, soweit sie der Gegenstand eines besonderen Rechtes ist. Daraus ergibt sich von selber, daß l. was der Mieter in die Sache einsetzt, nicht Bestandteil wird, ebenso auch 2. nicht dasjenige, was der Nießbraucher t) Vgl. Oberst, L.G. Bayern, 13. Mai 1903, Recht VII, S. 337. ®?) Vgl. O.L.G. Dresden, 22. Januar 1908, Recht VII, S. 208. 470 III. Buch. B. Rechtsobjekte. oder Grunddienstbarkeits- oder Erbbauberechtigte mit der Sache verbindet, insbesondere auch nicht die von einer Gasoder Blektrizitätsgesellschaft durch fremde Grundstücke gelegten Röhren ($ 95 B.G.B.). IV. Wesentliche Bestandteile gelien in der Einheitssache so auf, daß sie nicht Gegenstand selbständiger Rechte sein können, sondern vollständig dem Rechtsbereich der Einheitssache angehören, sowohl was das Eigentum, als auch was die dinglichen Rechte betrifft. Möglich ist allerdings ein Recht an der Sache in der Art, daß der Berechtigte die Befugnis haben soll, einen Einzeibestandteil aus der Sache herauszunehmen; doch ist diese Befugnis nur in beschränktem Maße anerkannt, sie gilt in bezug auf Früchte und kann in dieser Richtung gerichtlich begründet werden durch Pfändung von Früchten „auf dem Halm“. Unwesentliche Bestandteile dagegen können verschiedene Eigentümer haben: Lampe und Birne, Blumentopf und eingelegte Pflanze können verschiedenen Personen gehören. Doch muß auch hier folgendes gelten: 1. Eine Übertragung wird im Zweifel beide zusammen ergreifen; doch bestimmt hierüber die Gewohnheit des Verkehrs; 2. es ist als unstatthaft zu erachten, einen auch nur unwesentlichen Bestandteil zu pfänden und kraft Pfändungsrechts von der Sache zu trennen. Das geht aus Vergleichung mit & 865 C.P.O. hervor; denn wenn eine Zubehörsache nicht von der Hauptsache weg gepfändet werden kann, so noch viel weniger ein wenn auch unwesentlicher Bestandteil. V. Auch ein Grundstück kann zum wesentlichen Bestandteil eines Grundstücks werden in dem Fall, wenn es kraft Grunddienstbarkeit mit ihm verkrüpft wird. Das bürgerliche Gesetzbuch begeht hier in & 96 den terminologischen Fehler, zu sagen, daß in solchem Fall ein Recht (am Nachbargut) Bestandteil des (herrschenden) Grundstücks würde. Das ist verkehrt: nicht die Grunddienstbarkeit wird in solchem Fall Bestandteil des herrschenden Grundstücks, sondern die Fläche des Nachbargrundstücks, über welche die Grunddienstbarkeit sich erstreckt: sie tritt in eine Verbindung mit dem herrschenden Grundstück in der Art, daß das Recht am herrschenden Grund- II. Abschn. Sachen. Sachganzes. $ 211. 471 stück zugleich auch diese Nachbargrundfläche nach bestimmter Richtung erfaßt. Betrachtet man die Dinge so, dann hat die Auffassung des bürgerlichen Gesetzbuches einen richtigen Kern. Man wird dem Verhältnisse nicht dadurch gerecht, dab man sagt: die Grunddienstbarkeit gehört dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks: denn nicht nur dieser, sondern auch der Nießbraucher des herrschenden Grundstücks hat das Recht, die Grunddienstbarkeit in der Sphäre seines Nießbrauchsrechts zu gebrauchen, und das Hypothekenrecht am herrschenden Grundstück umfaßt auch die Grunddienstbarkeit. Wesentlich ist eben, daß durch die Grunddienstbarkeit ein Zusammenhang zweier Grundstücke geschaffen und dadurch ein gewisses Gemeinschaftsverhältnis zwischen beiden hergestellt wird. Nicht die Grunddienstbarkeit, wohl aber ihre körperliche Unterlage ist ein Bestandteil des herrschenden Grundstücks, woraus von selbst folgt, dab jedem am herrschenden Grundstück Berechtigten eine der Grunddienstbarkeit entsprechende Berechtigung am Nachbargrundstück zusteht, — eine Berechtigung in der Sphäre seines Rechts am herrschenden Grundstück. IV. Sachganzes. 1. Allgemeines. ’ 8 211. Die Zusammenfassung mehrerer Sachen (oder auch (segenstände) zu einer Gesamtheit kann verschiedene juristische Bedeutung haben; danach sind verschiedene Grade der Zusammengehörigkeit zu unterscheiden: 1. Das einfache Sachganze, bei welchem die Zusammengehörigkeit als Element des rechtsgeschäftlichen Willens und als Moment der obligationsrechtlichen Ausgleichung hervortritt; es ist dies das Sachganze mit Einzelsachgebrauch und Gesamtverwaltung, wie Bibliothek und Herde; 2. Zubehörsache, 3. Unternehmung, 4. Unternehmereinheit, 5. Vermögen. 472 Ill. Buch. B. Rechtsobjekte. 2. Das einfache Sachganze. 8 212. I. Das einfache Sachganze kommt 1. kraft des Gesamtverwaltungsprinzips als ein Ganzes in Betracht, sofern eine auf das Ganze gerichtete Willenserklärung als eine Willenserklärung gilt, ein auf das Ganze gerichteter Anspruch ein Anspruch, eine auf das Ganze gerichtete Klage eine Klage ist; 2. Im Fruchtrecht ist auf obligationsrechtlichem Wege das Ergebnis herzustellen, daß der Fruchtberechtigte (der Nießbraucher, der gutgläubige Besitzer) das aus dem Sachganzen entspringende Einkommen und nur dieses behält: mittelbares Einkommensprinzip. Hierbei ist zu bemerken: Es gibt nur Früchte einer Sache, nicht Früchte eines Sachganzen: es ist völlig unrichtig, von Herdefrüchten oder von Früchten der Landwirtschaft oder gar von Früchten eines ganzen Vermögens zu sprechen.!) Hier kann nur die Rede von Einkommen sein, Einkommen als demjenigen, was bei ordnungsgemäßer Benutzung und Verwaltung an Gewinn erzielt wird, indem man von den zum Sachganzen gehörigen Gegenständen Nutzungen und Früchte zieht, davon die Kosten abrechnet und das Sachganze möglichst im ursprünglichen Stande erhält. Mit dem Einkommensbegriff kann man sachenrechtlich nicht auskommen; sachenrechtlich muß feststehen, wem das einzelne Stück gehört: die Frage der Zugehörigkeit kann nicht bis zur Ermittelung des Einkommens ausgesetzt werden; wohl aber kann eine obligationsrechtliche Ausgleichung in der Art stattfinden, daß gegenseitig so viel zu leisten ist, daß dem Fruchtberechtigten das regelrechte Einkommen und nur dieses bleibt. Das ist eine obligationsrechtliche Ausgleichung, welche die sachenrechtlichen Fruchtfolgen nicht berührt; aber es ist eine Ausgleichung, die sich aus der Zweckbestimmung der Dinge ohne weiteres ergibt. II. Zeitweise hat allerdings auch das römische Recht dem unrichtigen Grundsatze gehuldigt, als ob es Früchte des Sachganzen gebe; es war dies bei der Herdenfrucht und speziell beim Nießbrauch der Herde. Darüber gilt folgendes: Es ist sicher, daß bestimmungsgemäß die Herde möglichst in ihren 1) Oben S. 4601. II. Abschn. Sachen. Zubehör. $ 213. 473 * Stand erhalten bleiben soll, sodaß schließlich der Nießbraucher nur soviel, aber auch soviel, erhält, als dem ordnungsgemäßen Einkommen der Herde entspricht. Hieraus ergibt sich aber weiter, daß in diesem Fall der Nießbrauch teilweise ein Verfügungsnießbrauch ist, indem der Nießbraucher das Recht hat, alte, verbrauchte Sachen abzustoßen, während er dann wieder von den Jungen soviel einstellt, als nötig ist, damit das Ganze als ordnungsgemäßes Ganze bestehen bleibt. Das war die Auffassung römischer Juristen, namentlich von Pomponins. Julian aber legte den unrichtigen Fruchtbegriif zu Grunde und kam damit zur gequälten und unbrauchbaren Konstruktion, daß die Herdentiere einstweilen in schwebendem Eigentum wären und, jenachdem sie seinerzeit eingestellt werden oder nicht, dem Nießbraucher oder dem Eigentümer gehörten. Ist das schon eine sehr unpraktische Behandlung der Sache, so ist es ebenso unrichtig, etwa anzunehmen, daß alte Stücke, welche der Nießbraucher herausnimmt und für sich verwendet, damit nachträglich Fruchteigenschaft annähmen. Die ganze Konstruktion zeigt, zu welchem unrichtigen Ergebnis jene Idee führt; will man in gleicher Weise mit anderen Gesamtheiten verfahren, so z. B. mit dem Inventar oder mit einer Vermögensgesantheit, so kommt man zu noch viel verkehrteren und unbrauchbareren Eırgebnissen. Der Fruchtbegriff ist sachenrechtlich und muß sachenrechtlich sein.') 3. Zubehörverhältnis, & 213. I. Es gibt Fälle, wo die mehreren Sachen eines Sachganzen sich dinglich beeinflussen. Das erste dieser Verhältnisse ist das Verhältnis des Zubehörs.”) Zubehör setzt eine Hauptsache voraus, der die andere Sache dient. Dieser Begriff der Hauptsache ergibt sich schon vielfach aus dem Gebrauch von selbst, sofern eine Sache gerade zur Schonung, zur Sicherung oder zur Gebrauchsbeförderung der anderen Sache dienen soll: was auf solche Weise aushelfend dient, — 1) Vgl. meine Abhandlung über Dispositionsnießbrauch, Jahrb. £. Dogm. XX1V S. 221. 2) Vgl. Enzyklop. I S. 578f.; Jahrb. f. Dogm. XXVIS. If. 474 III. Buch. B. Rechtsobjekte. ist Zubehör, das andere ist Hauptsache. Der Begriff erfährt aber dadurch eine ungeahnte Erweiterung, daß, wenn unbewerliche und bewegliche Sachen in der Art wirtschaftlich verbunden sind, daß beide einem gemeinsamen Zwecke dienen, die unbewegliche Sache (das Grundstück) stets die Hauptsache ist und damit die andere Sache als Nebensache (Zubehör) an sich zieht. So kommt es, daß eine große Reihe wirtschaftlicher Einheiten nach dem Grundsatze des Zubehörbegrifis sicher beurteilt werden können, während es sonst schwierig wäre, festzustellen, welches die Haupt- und welches die Nebensache ist. Während die verschiedensten Sachen hier zu einem Zweck zusammenwirken, bildet das Grundstück den festen Pol, der allen Halt und Stütze gibt. Es ist daher das Entscheidende: es ist die Hauptsache, das andere das Zubehör. II. Der Gedanke des Zubehörs besteht darin, daß der wirtschaftliche Zusammenhang, weil er den Wert des Ganzen und damit den Wert jeder einzelnen Sache vermehrt, von dem Recht möglichst aufrecht erhalten werden soll, denn es ist Aufgabe des Rechts, die wirtschaftlichen Güter der Menschen zu fördern, nicht, sie zu zerstören. Ein Recht, welches den Zubehörzusammenhang nicht berücksichtigte und rücksiehtslos auf die Zerstörung der Einheit losstürmte, würde sich gegen die wirtschaftliche Kultur der Menschheit versündigen. Der treibende Gedanke liegt daher nicht etwa in der subjektiven Absicht des einzelnen, welcher mit dem Ganzen auch das Zubehör veräußert, sondern er liegt in der objektiven Zweckbestimmung des Rechts. Allerdings gehen diese Anforderungen nicht so weit, dem einzelnen die freie Bestimmung zu nehmen: die Zubehöreigenschaft kann daher durch Verfügung gelöst werden, aber es bedarf dazu einer Verfügung. Daraus ergibt sich auch von selbst: was Zubehör ist, bestimmt der Verkehr und die Sachbestimmung, nicht der Wille der einzelnen: es gibt kein gewillkürtes Zubehör, 8 97 B.G.B. III. Die logische Natur des Rechts tritt auch hier hervor: auch bei der Zubehöreigenschaft ist die menschliche Bestimmung wesentlich. Zubehör ist eine Sache nur dann, wenn es nicht bloß für wandelnde Zwecke, sondern auf die Dauer dem Dienste des Sachganzen einverleibt worden ist. Es liegt also II. Abschn. Sachen. Zubehör. 8& 213. 475 eine solche Eigenschaft nicht vor, wenn jemand etwa ein Grundstück pachtet, mietet und die dienenden Sachen mit ihm in Verbindung setzt; denn hier ist der Gedanke der, daß die wirtschaftliche Einheit zwischen den Nebensachen und dem Grundstück, und damit die Gesamteinheit nur eine vorübergehende sein soll. Anders, wenn der Konkursverwalter einen Gegenstand in die von der Konkursmasse betriebene Fabrik einbringt; denn dies erfolgt nicht nur für die Dauer des Konkurses, sondern für immer.!) Dagegen kommt nicht in Betracht, ob die eingebrachte Sache dem Einbringenden gehört oder nicht: Zubehör liegt auch dann vor, wenn jemand eine fremde Sache als Gerätschaft in das Grundstück einführt. Dem entspricht auch der weitere Grundsatz, daß eine Zubehörsache Zubehör bleibt, auch wenn der Eigentümer des Ganzen sie veräußert hat: sie bleibt Zubehör, solange ihre wirtschaftliche Bestimmung dauert. Es genügt auch nicht die innere Absicht, die Zubehöreigenschaft dauernd aufzuheben, sondern diese bleibt, bis die Absicht durch Lösung des Zusammenhangs verwirklicht wird, 8 97 B.G.B. IV. Die Zubehöreigenschaft tritt übrigens nicht schon dann ein, wenn die wirtschaftliche Bestimmung geplant ist, sondern erst dann, wenn sie dadurch verwirklicht wurde, daß die Sache in die Gemeinschaft des wirtschaftlichen Zweckes eingefügt worden ist. Es genügt daher nicht, wenn Fabrikgerätschaften gekauft sind: sie müssen dem Gebrauch der Fabrik überantwortet, mindestens in einen dem Gebrauch entsprechenden Zusammenhang mit der Fabrik gesetzt werden. Und dasselbe gilt auch von Theaterrequisiten. Nicht nötig ist allerdings, daß die Sachen in demselben Gebäude untergebracht sind. Es genügt, wenn sie in einer solchen Beziehung stehen, daß sie zum regelmäßigen Gebrauch herausgeholt werden können, wie z. B., wenn Theaterkulissen in einem benachbarten Magazin in Bereitschaft stehen. V. Es ist auch denkbar, daß eine Zubehörsache zwei Hauptsachen dient, wie z.B. wenn eine Theatergarderobe für zwei Theater bestimmt ist, wenn Fabrikgeräte mehreren Fabriken dienen. Man denke insbesondere an den Fall, daß immer ab-1) R.G. 24. Januar 1903, Entsch. 55 S. 350. 476 11. Buch. B. Rechtsobjekte. wechselnd in zwei Theatern gespielt, in zwei Gebäuden produziert wird. In diesem Falle tritt die Zubehöreigenschaft naclı beiden Seiten hin in gleicher Weise zu Tage, und wenn daher über den einen Gegenstand verfügt wird, so folgt das Zubehör der Verfügung zur Hälfte; daher wird nunmehr ein Miteigentum entstehen, mit der Bestimmung, daß die Zubehörsache von beiden Grundeigentümern benutzt werden kann; also ein Miteigentum mit Ausschluß der Teilung.’) VI. Über die Bedeutung des Zubehörs im Landwirtschaftsbetrieb, wie im Industrieleben ist bereits anderwärts gehandelt worden.?) Dem Industriebetrieb ist auch ein Quasiindustriebetrieb gleichzustellen. Es gehören daher unter diese Kategorie auch die Gerätschaften einer "Klinik und die Ausrüstungsstücke eines Gasthauses, namentlich aber die „Requisiten“ eines Theaters. Das B.G.B. hat in $ 98 Einzelfälle aufgezählt, aber nicht erschöpfend. VII. Die Folgen der Zubehöreigenschaft sind 1. eine (dingliche) Verfügung über die Sache, insbesondere Veräußerung und Belastung erfaßt auch das Zubehör. Sie erfaßt es, auch wenn nur die für die Hauptsache erforderliche Form der Veräußerung und Belastung gewahrt ist, so insbesondere bei Grundstücken die Auflassung oder die sonstige Einigung und Eintragung ins Grundbuch. Und was von Veräußerung und Belastung gilt, gilt auch von dem Aufgeben des Rechts. Dies ist im B.G.B. anerkannt für die Übertragung des Eigentums an Grundstücken, 8 926, für die Bestellung des Nießbrauchs an Grundstücken und für die Aufhebung des Nießbrauchs, 85 1031, 1062; es gilt ferner für die Begründung des dinglichen Vorkaufsrechtes, & 1096, für die Begründung einer Hypothek und Grundschuld, 88 1120, (1192); es gilt für die Bestellung eines Pfandrechtes, namentlich an Schiffen, 88 1265, 1268, und in gleicher Weise folgt das Zubehör der Hauptsache, wenn kraft des ehelichen Gütergemeinschaftsrechtes Sondergut und Gesamtgut sich abzweigen, insbesondere ist das Zubehör von !) Man vergl. den Fall des O.L.G. Dresden, 3. April 1902 Qual. XX1V S, 224, wo allerdings die Frage nicht zur Entscheidung kam. 2) Enzyklop. I, S. 579. II. Abschn. Sachen. Zubehör. $ 213. 477 Grundstücken liegenschaftliches, Kein Fahrnisvermögen, $ 1551 BGB. 9. Die Begründung einer Pflicht zur Verfügung über die Hauptsache begründet auch eine Pflicht zur Verfügung über das Zubehör (im Zweifel), $ 314; so beim Vermächtnis $ 2164, und so auch im Fall des Wiederkaufs $ 498. Dieses gilt auch negativ: eine Verpflichtung zur Übertragung von Haushaltungsgegenständen bricht sich an der Zubehöreigenschaft, so insbesondere beim gesetzlichen Vermächtnis des $ 1932. 3. Rechtsänderungsvorgänge von außen sollen den Zusammenhang nicht brechen; daher gilt folgendes: a) die Enteignung der Sache kann auch zur Enteignung des Zubehörs führen; jedenfalls ist der Zusammenhang bei der Entschädigung mit zu berücksichtigen, vgl. z. B. Preuß. Enteignungsgesetz 8 8; b) die Beschlagnahme der Hauptsache trifit auch das Zubehör, & 20 Z.V.G. (verb. mit $ 1120 B.G.B.), und ebenso gehen mit dem Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren die Zubehörsachen mit über, $& 55, 90 ZVG., c) eine Pfändung von Zubehörsachen, wodurch sie von der Hauptsache abgetrennt würden, findet nicht statt, $ 865 CPO. VIII. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Zubehörsache eine fremde ist. Nur wirkt natürlich die Verfügung über den fremden Zubehörgegenstand nur so, wie er wirken könnte, wenn dieser fremde Gegenstand selbständig Objekt der Verfügung wäre. Das Eigentum geht daher nur dann über, wenn sonst nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs ein Eigentumserwerb stattfände; vgl. $ 926: es ist also Besitzerwerb nötig und guter Glaube. Entsprechend überträgt die Zwangsversteigerung eines Grundstücks auch das fremde Zubehör, sofern nicht der Eigentümer in entsprechender Weise eingegriffen hat, 88 37 Z. 5, 55, 90 Z.V.G. Hypotheken- und Pfandrechte können allerdings die fremde Sache nicht ergreifen, denn die Grundsätze von gutgläubigem Erwerb gelten von diesen Rechten nicht; daher die besonderen Vorbehalte des B.G.B. in $$ 1120 und 1265. IX. Gehören mehrere Sachen im Gebrauch zueinander, ohne daß die eine als Zubehör der anderen betrachtet werden 478 11T. Buch. B. Rechtsobjekte. kann, weil kein Haupt- und Hülfsverhältnis besteht, sondern beide Sachen zusammen einem dritten Zwecke dienen, wie 2. B. bei mehreren Blättern eines Bildes, die man zusammen aufzustellen oder mehreren Baukastensteinen, die man zusammenzufügen pflegt (Quasizubehör), dann gilt, wie bei unwesentlichen Bestandteilen (S. 470), dab 1. eine Verfügung im Zweifel sämtliche Gegenstände trifft, und es 2. als unstatthaft erscheint, einen einzelnen Gegenstand aus der Verbindung heraus abzupfänden (vgl. $ 865 CPO.). 4. Geschäftsunternehmung, Uniernehmungseinheit und Vermögen. S 214. I. Sachen können nicht nur unter sich, sondern auch mit anderen Vermögensgütern verbunden sein. Solcher Art ist 1. die Geschäftsunternehmung. Die Unternehmung ist keine Sache, auch nicht ein einheitliches Vermögensgut, sondern eine eigenartige Zusammenfassung von Vermögensgütern mit folgenden Wirkungen: a) Sie kann dem übrigen Vermögen entgegentreten durch die conti finti, welche nach bestimmter Seite hin eine Realität haben (S. 266, 496). b) Sie kann, soweit sie dem Handelsrecht angehört, übertragen werden, auch unter Beibehaltung der Persönlichkeitsbezeichnung (Firma) des ursprünglichen Trägers. c) Bei der Übertragung kann die Gesamtnachfolge begründet werden, indem die ganze Unternehmung mit Forderungen und Persönlichkeitsrechten übergeht und auch .die Schulden übernommen werden; dies allerdings nicht immer unbedingt und niemals in der Art, daß der wrsprüngliche Schuldner dadurch befreit würde. Dagegen hat das Unternehmen nicht etwa eine Anziehungskraft in bezug auf die darin befindlichen Gegenstände, sodaß etwa fremde Sachen, sobald sie in den Kreis des Unternehmens treten, diesem einverleibt würden. Auch wird es in dem Kreise der Persönlichkeit nicht als besonderes Vermögen behandelt; daher kann über ein derartiges Unternehmen kein besonderer Konkurs eröffnet werden. II. Abschn. Sachen. Unternehmung. $ 214. 479 II. Viel inniger ist 2. die Unternehmungseinheit, die sich insbesondere als Bahneinheit bei Großbeförderungsanstalten entwickelt hat, die aber aus unserem Rahmen herausfällt und anderweit behandelt worden ist.') III. Sachen und andere Gegenstände können sich endlich 3. zu einem Vermögen zusammenschließen, so daß mehrere Vermögensmassen in der Hand einer Person verbunden sind; hier bildet jedes Vermögen eine Einheit. Diese äußert sich im Ersatzprinzip, im Verwendungsprinzip und im Prinzip der Schuldenhaftung; endlich gilt hier natürlich auch das S. 472 dargelegte Prinzip des Fruchtrechts. Hierüber ist folgendes zu bemerken: 1. das sog. Ersatzprinzip ist das Prinzip, daß, was mit den Mitteln des einen Vermögens erlangt wurde, auch diesem Vermögen zukommen soll.”) Das Vermögen hat daher eine Anziehungskraft in bezug auf alles, was mit dem Vermögen erworben worden ist (oder durch ein Rechtsgeschäft, das sich auf das Vermögen bezieht). Dieser Grundsatz gilt entweder unbedingt oder er gilt, sofern nicht eine Gegenerklärung gemacht worden ist. Unbedingt gilt er, wenn die Vermögensmassen einander gleichberechtigt gegenüberstehen, so Erbgut und sonstiges Vermögen, $$ 2019, 2111, so Vorbehaltsgut, eingebrachtes Gut, Gesamtgut, 88 1370, 1473, 1524 (1554), freies und nicht freies Kindesvermögen, 88 1638, 1651. Beschränkt gilt er im Verhältnis zwischen dem Eigenvermögen und dem Vermögen, das jemandem nur kraft Nutzungsrechts zusteht, so zwischen dem Eigenvermögen des Ehemanns und dem eingebrachten Gut der Frau, dem Eigenvermögen des Vaters und dem in seiner Nutznießung stehenden Kindesvermögen, 88 1381, 1382; 1646; beschränkt gilt er auch für das Konkursvermögen, das im Beschlagsrecht der Beschlagsrechtsgemeinschaft steht. Die Beschränkung besteht darin, I) Enzykl. I, S. 579£. ?) Die ganze Lehre habe ich näher begründet im Archiv für bürgerliches Recht XXIL S. 1f. Während in dieser Beziehung die Romanistik des 19. Jahrhunderts ganz versagte und nicht in der Lage war, den Bedürfnissen des Lebens zu folgen, wollte sich die Germanistik mit der Lehre von der Gesamtsache behelfen, wonach die Gesamtheit der Sachen eine Sache bildete. Die negative Richtung war praktisch wertlos, die 480 Ill. Buch. B. Rechtsobjekte. a) er gilt (abgesehen vom Konkurs) nur für bewegliche Sachen und nur für die durch bloßen Vertrag erwerbbaren Güter; b) er gilt nur, wenn der Erwerbende bei der Erwerbung nichts anderes bestimmt hat. Etwas erweitert ist dies in $ 1382, gemindert im Fall des Gesellschaftsvermögens, & 718, indem etwas nur dann Gesellschaftsvermögen wird, wenn es positiv für die Gesellschaft erworben wird, also nicht, wenn, wie im Fall der stillen Gesellschaft, der eine Gesellschafter lediglich für sich erwirbt und der andere nur obligationsrechtlich beteiligt ist. 2. Als Verwendungen kommen nicht nur die Sachverwendungen, sondern die Vermögensaufwendungen in Betracht, und wegen Aufwendung auf ein Vermögensgut kann nicht nur dieses, sondern jede Vermögenssache zurückbehalten oder in Anspruch genommen werden, $$ 2022, 1000£f. B.G.B. 3. Jedes Vermögen haftet für seine Schulden, jedes ist daher eines Konkurses fähig. 4. Nutzungen und Früchte eines Vermögens gibt es ebensowenig, als Früchte eines sonstigen Sachganzen; es gibt nur Nutzungen und Früchte einzelner Sachen (und Gegenstände); doch kommt auch hier kraft Ausgleichung das mittelbare Einkommensprinzip zur Geltung. Insofern spricht das B.G.B. von Nutzungen des Mündelvermögens, 1813 Z.4, von Nutzung des eingebrachten Gutes, 1371, 1383, 1525, des Nutznießungsvermögens, 1652, des Erbvermögens, 2020, 2379. Ausnahmsweise gilt das unmittelbare Einkommensprinzip, so dab der Nutzungsberechtigte nicht die Früchte und Nutzungen der Einzelsachen bezieht vorbehaltlich der Ausgleichung, sondern nur einen obligationsrechtlichen Anspruch auf das Einkommen hat. Das ist der Fall a) bei der elterlichen Nutznießung, wenn dem Elternteil die Vermögensverwaltung entzogen ist, $ 1656, b) bei der gleichen Nutznießung, wenn es sich um ein Erwerbsgeschäft handelt, $& 1655. germanistische, wie in so vielem, ohne konstruktiven Erfolg. Wie in so vielem, mußte hier das 20. Jahrhundert eintreten. III. Abschnitt. Sonstige Gegenstände. 8 215. I. Die Lehre von den unkörperlichen Gütern gehört nicht in unsere Darstellung; über die Persönlichkeit, die gleichfalls Rechtsobjekt sein kann, ist bereits oben S. 449 gesprochen worden. Hier sind nur einige Punkte zu erörtern, die in das Bereich des Bürgerlichen Gesetzbuchs fallen, weil gewisse Rechtsgestaltungen einige Ähnlichkeiten mit den im ‚Sachenrecht entwickelten Grundsätzen aufweisen. II. Der Unterschied von beweglichen und unbeweglichen Sachen wurde auch auf die übrigen Vermögensgegenstände übertragen. Da nun die Kennzeichnung der beweglichen Sachen eine negative, die der unbeweglichen eine positive ist, so sind ohne weiteres alle Gegenstände den beweglichen Sachen zuzurechnen, sofern sie nicht mit unbeweglichem Vermögen eine unmittelbare Beziehung haben. Daher werden die Immaterialgüterrechte sämtlich unter das bewegliche Vermögen gezählt, was nach mehrfacher Richtung bedeutungsvoll ist. Forderungen können nur dann unter das unbewegliche Vermögen fallen, wenn sie auf die Übertragung unbeweglicher Sachen oder auf Bestellung oder Befreiung von Rechten an unbeweglichen Sachen gerichtet sind. Das Substrat der Wertrechte ist regelrecht Geld und daher bewegliches Vermögen. Das ist insbesondere für das eheliche Güterrecht (Fahrnisgemeinschaft) von Bedeutung, $ 1551 B.G.B. III. Der Unterschied zwischen verbrauchbaren und unverbrauchbaren Sachen kann auch bei sonstigen Gegenständen von Bedeutung sein. Immaterialgüterrechte sind durchgehend unverbrauchbare, Forderungen regelmäßig verbrauchbare Gegenstände, womit aber nicht gesagt ist, daß darum die Forderungen (als verbrauchbare Gegenstände) in allen Beziehungen den verbrauchbaren Sachen gleichgestellt Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 31 4852 III. Buch. B. Rechtsobjekte. werden. Insbesondere ist der Nießbrauch an Forderungen kein Quasi-Nießbrauch, er unterliegt besonderen Regeln, 88 1074, 1075 B.G.B. Unverbrauchbar aber sind diejenigen Forderungen, welche Zinsen, Renten oder sonstige Bezüge aus sich gewähren, die das Kapital unangetastet lassen. Hier ist in der Tat von einem Nutzen der Forderung die Rede, ohne daß dadurch der Grundstock aufgezehrt würde, $ 1076f. Auch Forderungen, welche mit Sachen in Beziehung gesetzt sind, Schuldverschreibungen auf den Inhaber, können hiernach verbrauchbar und unverbrauchbar sein ($ 1081£.). Verbrauchbar sind insbesondere Banknoten und Zinsen- und Gewinnanteilsscheine, 88 1081, 1084; und da sie sachenrechtlich behandelt werden, so wird der Nießbrauch hier zum uneigentlichen Nießbrauch, & 1084, 1067 B.G.B. IV. Der Begriff der Nutzung ist zunächst (wie der der Frucht) ein sachenrechtlicher; er geht aber über das Sachenrecht hinaus. Das Gesetzbuch spricht nicht nur von Nutzungen von Sachen, so 88 379, 446, 487, 987f., 1030£., 1213, sondern auch von Nutzungen von Gegenständen, also einschließlich der unkörperlichen Güter, so 8$ 292, 302, 347, 452, 597, 745, 818, 820, 1283 (Nutzungen der Forderung), 2184, so in & 1068. In gleicher Weise ist es logisch möglich, den Fruchtbegriff auf unverbrauchbare unkörperliche Gegenstände zu erstrecken, indem man unkörperliche Gegenstände als Früchte unkörperlicher Gegenstände behandelt und zwischen ihnen dasselbe Verhältnis annimmt, wie zwischen Frucht und Fruchtsache. Gerechtfertigt ist eine solche Erstreckung, wenn aus dem Walten des unkörperlichen Hauptgegenstandes mit einer gewissen Regelmäßigkeit und ohne Erschöpfung dieses Hauptgegenstandes und ohne individualisierende Menschentätigkeit andere unkörperliche Gegenstände hervorgehen. Dies ist insbesondere der Fall, was die Zinsen einer ausstehenden Forderung, was die Rentenbezüge eines Erb- oder Leibrentenrechts betrifft. Doch können die Bestimmungen über Fruchtrecht hier nur rechtsähnlich angewendet werden. Von Bedeutung ist dies namentlich für den Nießbrauch, $$ 1068, 1073 B.G.B. Mit der Sachfrucht haben sie jedenfalls das gemein, daß eine Frucht nur dann vorliegt, wenn die Substanz des unkörperlichen Gegenstandes im wesentlichen un- Ill. Abschn. Sonstige Gegenstände. $ 215. 483 berührt bleibt; daher ist der Lotteriegewinn nicht als Frucht aufzufassen, ebenso wenig die Amortisationsleistung: diese gehört auch nicht zu den Nebenieistungen im Sinne des 8 1115, obgleich sie in 8$ 197, 902 B.G.B. und $ 10 Z.V.G. ihnen angenähert ist.’) Der auf solche Weise gekennzeichnete Begriff der Forderungsfrüchte kommt besonders in Betracht: 1. für den Nießbrauch: der Nießbrauch an Früchte tragenden Forderungen wird anders behandelt als der sonstige Forderungsnießbrauch, 8 1073, 1076ff£.; für das Pfandrecht, vgl. 8 1283 (1213, 1214), 1289, 1296. 2. Der Fruchtcharakter der Zinsen tritt auch sehr bedeutsam im Hypothekenwesen hervor, $$ 1115, 1118£. Auch das ist möglich, daß körperliche Sachen zu unkörperlichen Gegenständen in einem der Fruchtbeziehung ähnlichen Verhältnis stehen, so vor allem, was die Buchexemplare gegenüber dem Autorrecht betrifft, die Maschinen und Geräte gegenüber dem Erfinderrecht, welches sich auf derartige Arbeitsmittel beziehen. Allein hier kommen die besonderen Bestimmungen des immateriellen Rechtes in Betracht, und es fallen daher diese Gegenstände völlig aus unserer Darstellung heraus. V. Die Behandlung dieser Früchte unterliegt überhaupt größtenteils den Sonderbestimmungen des Schuld- und Immaterialrechts; allgemeine Grundsätze, ähnlich wie bei der Sachfrucht, sind hier nicht zu entwickeln. Nur folgendes ist zu sagen: bestehen die Früchte in Leistungen, die dem Fruchtberechtigten zu machen sind, so entspricht dem Moment der Entstehung der Sachfrucht der Augenblick der Fälligkeit dieser Leistung, und die Folge ist, daß, wenn mehrere Personen hintereinander fruchtberechtigt sind, jeweils derjenige zum Bezug der Leistung befugt ist, in dessen Periode sie fällig geworden ist. Dies ist einer der Zufälligkeitssätze, die ja auch bei Sachfrüchten gelten. Er ist (vgl. S. 465£.) bei bürgerlichen Früchten überwunden worden; man hat ihn aber auch bei einigen dieser Fälligkeitsfrüchte überwunden, man hat dann eine Ausnahme 1) R.G. 4. März 1903, Entsch. 54 S. 88, Enzykl. I S. 617. 81* 484 III. Buch. B. Rechtsobjekte. gemacht, wenn es sich um Zinsen oder ähnliche, in der Zeit sich entwickelnde Leistungen handelt, bei denen ein regelmäßiges Anwachsen von Tag zu Tag festgestellt werden kann. Bei diesen wird, wie bei bürgerlichen Früchten, der Zufälligkeitsstandpunkt überwunden, und es entscheidet nicht mehr der Augenblick der Fälligkeit, sondern die Frist, während welcher Zinsen oder Gewinnanteile sich in der einen oder anderen Periode entwickeln ($ 101 2. 2 B.G.B.) VL Insofern könnte der oben gerügte Ausdruck Frucht eines Rechtes in & 99 eine besondere Beziehung erlangen. Doch auch hier beruht er auf unzweifelhafter Begriffsverwechselung. Zinsen sind nicht Früchte des Forderungsrechtes, sondern Früchte der dem Gläubiger zur Verfügung gestellten Leistungsfähigkeit des Schuldners, wie dies im Schuldrecht darzustellen ist. Patentrechtliche Früchte sind nicht Früchte des Patentrechts, sondern Früchte des durch Patentrecht geschützten Erfindergutes. Spricht man hier von Früchten des Rechts, so begeht man die gleiche Ungenauigkeit, wie das B.G.B,, wenn es unkörperliche Gegenstände als Rechte bezeichnet. VO. Zu den vertretbaren Sachen finden sich im Immaterialgüterrecht keine Ähnlichkeiten, wohl aber im Forderungsrecht. Denn nicht nur bei Forderungen auf vertretbare Sachen tritt der Charakter der Vertretbarkeit zu Tage, sondern auch bei gewissen Forderungen auf Handlungen (facere). Diese Handlungen können derart gestaltet sein, daß ihre Verrichtung ohne Rücksicht auf die Person des Arbeitsleistenden im Leben geschätzt wird, weil es gewöhnliche Hantierungen sind, die ein individuelles Hervortreten der Persönlichkeit nicht gestatten. Im Gegensatz dazu stehen diejenigen Handlungen, welche ein stärkeres Eingreifen persönlicher Eigenschaften verraten und darum im Verkehr als höchst persönlich betrachtet werden, sodaß die Arbeit des einen nicht der Arbeit des anderen gleichgeachtet wird. Das Nähere hierüber ist im Schuldrecht zu entwickeln. Es kommt insbesondere in Betracht beim Werkvertrag, es ist ferner von Bedeutung bei der Vererblichkeit, es ist bedeutsam bezüglich des $ 279 (Unvermögen) u. a. C. Verkehr. I. Abschnitt. Rechtsverkehr. I. Rechtshandlungen im allgemeinen. 8 216. I. Im Verkehr kommen Rechtshandlungen, Unrechtshandlungen und neutrale Tätigkeiten in Betracht. Rechtshandlungen sind solche, in denen der menschliche Wille der logischen Natur des Rechts entsprechend wirkt, Unrechtshandlungen solche, in denen der logische Wille dem Recht widerspricht, neutrale Handlungen dagegen sind solche Betätigungen, bei welchen nicht die logische Natur des Rechts, sondern die durch die Handlung bewirkte Veränderung der natürlichen Umstände für die Rechtsentwicklung von Bedeutung ist. II. Rechtshandlungen sind also Handlungen, welche durch die Rechtsordnung kraft ihrer logischen Natur dazu bestimmt sind, das Rechtsleben zu beeinflussen. Kraft ihrer logischen Natur, das will heißen, nicht kraft ihrer Naturwirkung, d. h. nicht kraft ihrer alogischen Funktionen. Alogisch ist, wie bereits früher (S. 231f.) erwähnt, dasjenige, was wirkt, weil die Rechtsordnung sich dem Naturleben anschließen muß. Wo also durch Änderung des Naturlebens eine Änderung des Rechts von selber erzeugt wird, ist eine diesem Naturleben entsprechende Tätigkeit keine Rechtshandlung. Das Naturleben allerdings kann nicht nur ein leibliches, sondern auch ein geistiges Naturleben sein, sofern nämlich die Rechtsordnung an gewisse geistige Zustände gewisse Rechtsfolgen anknüpft; so z. B. Rechtshandlungsunfähigkeit an Bewußtlosigkeit ($ 105 B.G.B.): wer sich selbst bewußtlos macht, vollzieht kein Rechtsgeschäft; und ebenso, wenn das Recht an gewisse seelische Zustände +56 1II. Buch. C. Verkehr. gewisse Rechtsfolgen anknüpft: ob diese Zustände eintreten, ob sie gehoben werden, hat keinen rechtsgeschäftlichen Charakter, man denke an den guten oder bösen Glauben. III. Die logische Einwirkung aber ist stets eine Einwirkung durch den menschlichen Willen nach Maßgabe des dem menschlichen Willen durch die Rechtsvernunft bereit gestellten Maßes rechtlicher Kausalität, Kausalität natürlich in dem abgeleiteten Sinne verstanden; denn die Rechtsordnung ist es, die wirkt, sie wirkt aber in gewisser Unterwerfung unter die bewußte menschliche Tätigkeit. Vgl. oben S. 21f. IV. Diese Kausalität wirkt nicht in dem Sinn, als ob gerade diejenigen Rechtsfolgen einträten, welche die Parteien gewollt hätten, sondern in dem Sinn, daß die Rechtshandlung in Verbindung mit andern begleitenden Umständen die Rechtsfolgen bestimmt. Die Rechtshandlung ist ein Element in der Erzeugung der Rechtsfolgen, nicht mehr.') II. Willenserklärung. 1. Allgemeines. 8 217. I. Die Rechtshandlungen enthalten eine Willenserklärung, womit nicht gesagt ist, daß Rechtshandlung und Willenserklärung identisch ist, denn zur Rechtshandlung Kann außer der Willenserklärung noch etwas weiteres erforderlich sein. II. Willenserklärung aber ist nicht Willensoifenbarung, sondern Willenstat, beruhend auf der absichtlichen Versenkung des Willens in die Außenwelt. Willenserklärung liegt daher nicht vor, wenn ich etwas schreibe und ein anderer es zu frühe liest, oder wenn ich einen Brief aufsetze und ihn nicht fortschicke; denn in diesem Falle will ich den Willen erst dadurch, daß der Brief an den Empfänger gelangt, in die Außenwelt senden. Mit anderen Worten, Willenserklärung ist eine Tat und hat insofern den Charakter der Tat; sie ist daher auch nur dann vollendet, wenn sie nach Maßgabe der bekundeten Ausführungsabsicht vollendet ist. 1) Daß der Rechtsfolgewille nicht allein entscheidend ist, habe ich Jahre lang gegen eine verkehrte Scholastik verfochten. Ich denke, dab jetzt auch die Gegner zugestehen, daB der bekämpfte Irrtum für alle Zeiten beseitigt ist. I. Abschn. Rechtsverkehr. Willenserklärung. 8 218. 487 2. Willenserklärung als Willenstat. a) Wirklichkeit. a) Vorbehalt und Schein. 8 218. Die Willenserklärung ist eine Willenstat. Daraus ergibt sich von selber die Unwirksamkeit eines sog. geheimen Vorbehalts, was man auch Mentalreservation nennt, $ 116.1) Der geheime Vorbehalt ist entweder so gedacht, daß man etwas in die Außenwelt geben will und doch nicht geben will, oder so, daß man es in die Außenwelt senden will, aber ohne die entsprechenden Rechtsfolgen. In beiden Fällen enthält er einen Widerspruch mit der Tat. Ebenso wie ich im Strafrecht verantwortlich bin, wenn ich jemanden töten will, auch wenn ich im Inneren zu gleicher Zeit die Tat verabscheue, ebenso ist es im bürgerlichen Recht; denn maßgebend ist diejenige Willensregung, die an die Außenwelt gelangt. Daher kann es im bürgerlichen Recht nicht in Betracht kommen, wenn ich eine Erklärung abgeben will und zu gleicher Zeit einen Widerspruch im Herzen trage und in mein Innerstes versenke. Die Nichtigkeit des geheimen Vorbehalts beruht nicht auf der Lügenhaftigkeit; Nichtigkeit liegt auch dann vor, wenn der geheime Vorbehalt kein ethisches Verfehlen enthält, z. B. wenn ich mir bei einer erzwungenen Handlung durch einen geheimen Vorbehalt helfen will: hier treten die Folgen des Zwangs ein, aber die Rechtshandlung ist im übrigen vollzogen.) Soweit aber jemand eine Erklärung abgeben will, ohne daß die mit der Erklärung verbundenen Rechtsfoigen eintreten, so tritt er in Widerspruch mit der Rechtsordnung: es kann niemand verlangen, außerhalb der Rechtsordnung zu wandeln. Ebenso-!) Meine Studien über Mentalreservation und Simulation, Jahrb. f£. Dogm. XVI, S. 91f., haben vor Jahren dem Problem zuerst die richtige Seite eröffnet. Ilan hat sie damals vielfach bekämpft, heute wird man schwerlich ihre Bedeutung verkennen. Vgl. auch ebenda XXVIII, S. 185. Gegen die dortige Ausführung über c. 26 X de spons. hat Hinschius unstichhaltige Einwendungen gemacht, auf die ich anderwärts zurückkomme. 2) Diesen schlagenden Beweis habe ich bereits vor mehr als 20 Jahren in den Jahrb. f. Dogmat. XVI, S. 96, gebracht. Neuerdings hat man gemeint, damit etwas Neues zu bieten! 488 III. Buch. C. Verkehr. wenig wie jemand ein Verbrechen begehen kann, ohne strafbar zu werden, ebensowenig kann er eine rechtsgeschäftliche Erklärung äußern und verlangen, daß die Rechtsfolgen nicht eintreten. & 219. I. Wenn ich zwei Erklärungen abgebe, eine Erklärung und eine Gegenerklärung, so nehme ich zwei Akte vor, von denen der eine den anderen neutralisiert. In diesem Falle tritt natürlich ein rechtliches Nichts ein: die Willenstat ist eine Scheinwillenstat. So also, wenn ich mit jemandem verabrede, dab ein Geschäft ein Scheingeschäft sein soll und daraufhin das Geschäft mit ihm abschließe: dann erkläre ich ja und nein, und es hebt daher das eine das andere auf. Das ist der Fall des Scherz- und Scheingeschäftes ($ 117, 118). Dies gilt auch dann, wenn die neutralisierende Scheinerklärung, welche das Geschäft nichtig macht, nicht in Worten, sondern in anderer Weise erfolgt, daher 1. wenn jemand den geheimen Vorbehalt des andern kennt, und diese Kenntnis in solcher Weise äußert, daß er damit sein Einverständnis ausspricht;!) 2. im Fall des ästhetischen Spieles. In diesem Falle besteht die der Rechtsgeschäftserklärung widerstrebende Gegenerklärung darin, daß das Gesagte dem ästhetischen Schein dienen und dadurch der Wirkliehkeit entrückt sein solle. Dahin gehören alle Geschäfte auf der Bühne: Kauf, Verkauf, Darlehen, Verlobungen, Eheschließungen, die Faschingsgeschäfte und die Geschäfte desjenigen ästhetischen Scheins, der durch den Gegensatz zwischen Wirklichkeit und Idee den Humor erwecken will (Scherz). II. Hier kann nun der Fall vorkommen, daß diese Gegenerklärung, welche die Sache dem ästhetischen Schein zuweist, von der anderen Seite nicht verstanden wird; trotzdem ist ein derartiges Geschäft ein Scherzgeschäft, sofern nur diese !) So muß die ungeschickte Fassung des $ 116 Satz 2 verstanden werden. Es wäre himmelschreiend, wenn ein Vertrag nicht zu stande käme mit einem Arbeiter, von dem ich weiß, daß er geheime Vorbehalte zu machen pflegt und wenn ich einen solchen Gesellen nicht am Wort fassen könnte! I. Abschn. Rechtsverkehr. Scheingeschäft. 8 219. 489 Gegenerklärung im Verkehr richtig erkannt wird: der Irrtum des einzelnen im Verständnis kommt nicht in Betracht; die Verkehrsauffassung ist entscheidend, und daher gilt von selber der Satz, daß auch in diesem Falle Erklärung und Gegenerklärung sich neutralisieren und ein Geschäft nicht zu stande kommt. Von diesem Falle ist der andere zu unterscheiden, daß jemand eine solche Gegenerklärung abgeben, die Sache also nur scherzhaft äußern will, daß aber der Verkehr dieses anders versteht, daß der Verkehr die Erklärung ernst nimmt. Hier sollte das Geschäft gültig, aber anfechtbar sein, ähnlich, wie ein Abirrungsgeschäft. Das bürgerliche Gesetzbuch jedoch wirft in $ 118 diesen Fall mit dem vorigen zusammen und erklärt auch in diesem Falle das Geschäft als nichtig, ohne daß es also, wie beim Abirrungsgeschäft, eine Anfechtung verlangt (vgl. $ 122). III. Auch bei formellen Geschäften kann der Scheincharakter in Betracht kommen, und wenn jemand die Rechtsgeschäftserklärung in der entsprechenden Form macht, zugleich aber dem Empfänger der Erklärung in formloser Weise einen Gegenwillen äußert, so heben sich Erklärung und Gegenerklärung auf. Der Gegenwille braucht nicht in der nämlichen Form geäußert zu sein und der Widerspruch braucht nicht in derselben Form hervorzutreten,;, denn wenn die Form das Geschäft decken soll, so kann sie es nur dann zur Geltung bringen, wenn das ganze Geschäft in der Form steckt. Hier aber ist nur die eine Hälfte von der Form bekleidet worden, die andere Hälfte formlos geblieben.’) IV. Das Scheingeschäft muß aber seinen scheinhaftigen Charakter allen an dem Geschäft mitwirkenden Personen kundgeben, sonst ist in bezug auf diese eine bloßer geheimer Vorbehalt gegeben. Ist darum auch nur eine der Personen, deren Mitwirkung zum Geschäft notwendig gehört, des Scheincharakters unkundig, indem ihr die Erklärung ernsthaft gegeben wird, so hat die Gegenerklärung keine neutralisierende Wirkung: das Geschäft ist bindend, die Erklärung gilt als ernstlich. Sie gilt völlig als ernstlich, soweit eine Aus-1) Vgl. 0.L.G. Dresden, 28. November 1902, Recht VII, S. 311. 490 III. Buch. 0. Verkehr. scheidung nicht gemacht werden kann. Das ist insbesondere wichtig im Grundbuchrecht: die Erklärung an das Grundbuchamt, welche zur Eintragung führt, wirkt, auch wenn die Parteien sich gegenseitig verständigen, daß die Erklärung bloßer Schein sein soll; es müßte denn auch dem Grundbuchamt gegenüber diese Gegenerklärung, welche die Haupterklärung zum Schein herabwürdigt, gemacht sein, in welchem Fall das Grundbuchamt nicht eintragen dürfte. Wäre es anders, so würde das ganze Grundbuchwesen den Boden unter den Füßen verlieren.!) Dasselbe gilt aber noch mehr von der Ehe. Sind auch beide Brautleute willens, daß die Ehe nur zum Schein abgeschlossen sein soll und haben sie sich auch ausdrücklich in diesem Sinne verständigt, so ist die Ehe doch abgeschlossen, wenn sie nicht dem Standesbeamten und dem Publikum gegenüber diese Gegenerklärung zur Äußerung bringen.?) Die Betrachtungsweise der Römer kann hier in keiner Weise stichhaltig sein, da sie die Ehe nur als privates Rechtsgeschäft behandelten. Das Gegenteil würde zu den schlimmsten Folgerungen führen; Leute, die in wilder Ehe leben wollten, würden derartige Heiraten eingehen, sodaß sie unter dem Publikum als Ehegatten gälten und erst, wenn es ihnen nicht mehr paßt, den Scheincharakter der Ehe an den Tag brächten. Dasselbe muß auch bei der Kindesannahme gelten: auch diese ist heutzutage ein Geschäft unter staatlicher Garantie, wie die Ehe; von einem Scheingeschäft könnte deshalb nur dann die Rede sein, wenn die G@egenerklärung auch dem Amtsgericht in maßgebender Weise mitgeteilt worden wäre, was dann natürlich die Bestätigung verhindern würde.?) V. Scheingeschäfte kommen insbesondere in der Art vor, 1) Anders verhält es sich mit der notariellen oder gerichtlichen Beurkundung. Der Notar hat hier nur die Dinge zu beurkunden, die vor ihm geschehen, weiter hat er am Geschäft nicht teilzunehmen. 2) Daher auch $ 1352 B.G.B. Kine Ehe kann angefochten werden, wenn der Ehegatte „eine Erklärung, die Ehe eingehen zu wollen, nicht hat abgeben wollen“. Hier wollte cr aber die Erklärung gegenüber dem Standesbeamten abgeben. Vgl. Jahrb. f. Dogm. XXVIIL S. 166f£. %) Unrichtig Kamm.G., 3. Oktober 1903, Mugdan VII, S. 425. I. Abschn. Rechtsverkehr. Scheingeschäft. $ 219. 491 daß Dritten gegenüber die Meinung erregt werden soll, als wäre ein Rechtsgeschäft abgeschlossen worden, während dies nicht der Fall ist. Man pflegt hier die Tätigkeit in zwei Teile zu spalten, die positive nach außen kundzugeben und die negative zu verbergen. Es kommt auch vor, dab man zwar ein Rechtsgeschäft A will, aber den Schein erweckt, als ob man das Rechtsgeschäft B abschlösse; z.B. A will der B schenken und hüllt die Schenkung in die ‚Form eines Kaufes. Hier wird nach außen hin ein Kauf abgeschlossen, unter den Parteien aber werden die Elemente, welche den Kauf von der Schenkung unterscheiden, durch Gegenvertrag neutralisiert. Es besteht dann zwischen den Parteien eine Schenkung, die nach den Regeln der Schenkung zu behandeln ist, aber kein Kauf. VI. Die Scheingeschäfte sind keine Geschäfte, sie haben keine Rechtsfolgen. Das kann nicht immer durchschlagen; denn wenn es Taktik der Parteien ist, nach außen hin einen Rechtsgeschäftsverkehr vorzuspiegeln und die Gegenerklärung im Gegenbriefe zu verdecken, so entstehen dadurch im Verkehr mißliche Verhältnisse: Dritte erwerben Rechte, von denen sie annehmen, daß sie an den Inhaber übertragen worden seien, während diese Übertragung nur Schein war. Bei uns sind diese Gefahren nicht mehr so groß, wie im gemeinen Rechte, da, namentlich bei Grundstücksgeschäften, die Intervention der öffentlichen Behörden der Sache einen anderen Charakter gibt, sodaß die Gegenerklärung unwirksam bleibt, wenn sie nicht auch der Grundbuchsbehörde gegenüber geäußert worden ist. Bei beweglichen Sachen kann der gute Glaube des Erwerbers die Härten decken. Dagegen liegt die Wunde vollständig bloß bei Schuldverhältnissen. Wenn hier ein Scheingeschäft abgeschlossen worden ist, dessen Scheincharakter in der Schuldurkunde nicht zu Tage tritt und jemand die Forderung auf Grund der Schuldurkunde erwirbt, dann wäre es sehr schlimm, wenn ihm der Schuldner den Scheincharakter entgegenlalten könnte Auf derartige Fälle habe ich schon vor über 20 Jahren hingewiesen; mit Recht hat das bürgerliche Gesetzbuch in & 405 diesem Hinweis entsprochen und bestimmt, daß der Scheincharakter nicht zur Geltung gelangen könne, wenn er in der Schuldurkunde nicht erwähnt 499 IIl. Buch. C. Verkehr. ist und dem Zessionar unbekannt blieb: mit dem gutgläubigen irwerb wird die Nichtforderung zur Forderung. $ 220. I. Von den Scheingeschäften wohl zu unterscheiden sind die verdeckten Geschäfte und eine Abart derselben, die sogenannten Fiduciargeschäfte. Im Gegensatz zum Scheingeschäft will das verdeckte Geschäft vollständig dasjenige herbeiführen, was es besagt, aber es will dabei nicht stehen bleiben, sondern auf einem Umwege soll etwas anderes erreicht werden, als das, was das Geschäft bestimmungsgemäß zu erzielen hat; z. B. jemand will eine pfandmäßige Sicherheit bestellen und überträgt zu diesem Zwecke das Eigentum, aber mit dem Zusatz, daß das Eigentum nur Sicherheitszweck erfüllen soll. In diesem Fall will der Übertragende ganz sicher, daß das Eigentum übergehen soll; er will aber den Empfänger verpflichten, in der Art tätig zu sein, daß keine größere wirtschaftliche Folge eintritt, als ob bloß ein Pfandrecht begründet worden wäre. Dieser soll also insbesondere, sobald ihm die Schuldsumme bezahlt wird, das Eigentum zurückübertragen. Das Eigentum wird daher zu Zwecken verwandt, für welche es eigentlich nicht bestimmt ist; allein das ist an sich nicht unzulässig; denn die Rechte und Rechtsverhältnisse sind im ganzen dem freien Willen der Beteiligten überlassen, und es steht ihnen frei, sie entweder zu den Zwecken zu gebrauchen, für welche sie die Rechtsordnung zunächst bestimmt hat, oder zu anderen. Ein Eingriff des Rechts in dieses Gebiet würde die Parteifreiheit in der empfindlichsten Weise schmälern und es mitunter unmöglich machen, gewisse eigenartige Erfolge zu erreichen, die im einzelnen Falle eben gerade der Absicht der Parteien und den Zwecken des Geschäftes am besten entsprechen.') Gerade der angegebene Fall ist der der römischen fidueia,: ‚und darum spricht man auch von fiduciarischen Geschäften, sobald jemandem ein größeres Recht eingeräumt wird, als dem Zwecke des Geschäfts entspricht, und das Übermaß des Rechts durch anderweitige Rechtshandlungen aufgehoben 1) Darüber meine Ausf. im Jahrb. f. Dogm. XVIS.140f. Vgl. auch R.G. 13. Januar 1903, Recht VII S. 152. I. Abschn. Rechtsverkehr. Verdecktes Geschäft. 8220. 493 und der Erfolg zu dem von den Parteien Beabsichtigten herabgemindert werden soll. Ein ähnlicher Vorgang liegt darin, daß die Parteien statt Pfandrechtsbestellung Kauf und Wiederkauf wählen: der eine überträgt also die Sache zum Eigentum (nämlich eben der Schuldner, der damit dem Gläubiger eine Sicherheit geben will), er behält sich aber vor, die Sache zurückzukaufen. I. Ein anderer häufiger Fall besteht darin, daß man jemanden beauftragt, Rechtshandlungen vorzunehmen, diesem Auftrag aber die energische Form gibt, daß man den Beauftragten zum Eigentümer macht, so daß er als Eigentumsberechtigter im eigenen Namen über die Sache verfügt. Diese Form ist durchaus üblich im Wechselrecht: wer einen Wechsel einziehen läßt, tut dies meist in der Art, daß er ihn aı den Beauftragten überträgt (indossiert), sodaß dieser den Wechsel als den seinigen einkassiert. Schon die Römer kannten diese Rechtsform und sprachen von der fiducia quae contrahitur cum amico. Aber es gibt auch noch andere Arten, wie durch künstlichen Gebrauch von Reclıtsformen eigenartige Erfolge erzeugt werden können. \enn man z. B. jemandem ein Darlehn geben will, so kann dies auch durch Kauf und Wiederkauf bewirkt werden: man verkauft eine Sache an ihn, zahlbar nach einiger Zeit und kauft sie sofort wieder zurück, zahlbar sofort. Die Folge ist, daß mit der Sache sich nur eine augenblickliche Rechtswandlung vollzogen hat, die ohne Bedeutung bleibt, und daß im übrigen der eine Teil sofort Geld gibt, während es der andere nach einiger Zeit zurückzuzahlen verspricht (dieselbe Summe oder auch mehr, worin der Wucher liegen kann). Hier ist das Geschäft kein fiduciarisches: hier ist nicht von einem Plus oder Minus von Rechtsfolgen die Rede; wohl aber liegt ebenfalls eine Anwendung von Rechtsformen zu außergewöhnlichen Zwecken vor, welche unmittelbar durch eine dafür gegebene Rechtsform, das Darlehn, hätten erzielt werden können. So auch die Geschäfte mit untergeschobenen Personen, von welchen S. 494 die Rede sein wird. III. Sicher ist ein Bedürfnis gegeben, alle diese Geschäfte, welche nach einem eigenartigen Ziel durch künstliche Benutzung der rechtlichen Formen hinstreben, unter 494 IlI. Buch. C. Verkehr. einen Ausdruck zu fassen, und dafür habe ich den Namen „verdeckte Geschäfte“ gewählt, und zwar deshalb, weil der häufigste Grund dieser absonderlichen Benutzung der Rechtsformen das Bestreben ist, ein Ziel zu verdecken, das sofort ofien läge, wenn man sich der gewöhnlichen Rechtsform bediente. Nicht immer ist diese Verdeckung gerade der Zweck; allein nur wegen der Verdeckung kommen diese Geschäfte überhaupt in Betracht; sofern sie offen zu Tage treten und kein Hell an sich tragen, liegt überhaupt kein Grund vor, sie einer besonderen ausnahmsweisen rechtlichen Behandlung zu unterwerfen. IV. Verdeckte Geschäfte sind darum nicht nichtig und nicht wirkungslos; nur dann tritt eine Nichtigkeit ein, wenn sie gegen das Gesetz verstoßen, und das ist dann der Fall, wenn sie einen Erfolg zu erstreben suchen, den das Gesetz verbietet. Dann tritt der $ 134 B.G.B. ein. Dieser verbotene Erfolg wird in vielen Fällen ein wirtschaftlicher sein; und solchen habe ich seinerzeit als das Prototyp hervorgehoben und zur Klarlegung an das Licht gerückt. Natürlich kann auch ein personenrechtlicher Erfolg gemeint sein, wenn man etwa z.B. eine Ankindung (Annahme an Kindes Statt) in den Ländern, wo eine freiere Behandlung des Instituts möglich ist, benützen wollte, um einer Vormundschaftspflicht oder einer Militärpflicht zu entgehen, während die Ankindung, nachdem dieses Ziel erreicht ist, rückgängig gemacht werden sollte. Ob eine solche Kombination gegen das Gesetz verstößt, d.h. ob der Erfolg ein dem Gesetz widerstrebender ist, mub im einzelnen Falle beantwortet werden.!) Eine Gesetzwidrigkeit würde z. B. dann vorliegen, wenn das Gesetz Verfügungen zu Gunsten gewisser Personen verbietet, und wenn man das Verbot auf die Weise umginge, daß man die Verfügung zu Gunsten einer andern Person machte und diese andere Person verpflichtete, das Empfangene derjenigen Person zuzuwenden, der gegenüber die Verfügung nicht gemacht werden konnte. Das ist der Fall der unterschobenen 1) So liegt z, B. eine Gesetzwidrigkeit nicht vor, wenn der Vorkaufberechtigte sich des Vorkaufs bedient, um die Sache für den Verkäufer zurückzugewinnen, O.L.G. Königsberg, 17. Juni 1903, Mugdan, VII, S. 37, I. Abschn. Rechtsverkehr. Verdecktes Geschäft. $ 220. 495 Person, der persona interposita. Der Fall kommt besonders häufig vor, wenn Verfügungen an juristische Personen, Kirchen usw. einer Beschränkung unterworfen sind, und wenn man diese Beschränkung dadurch umgehen will, daß man die Verfügung zu Gunsten einer leiblichen Person macht, diese aber verpflichtet, der juristischen Persönlichkeit das Entsprechende zukommen zu lassen. Selbst dann würde eine Gesetzwidrigkeit vorliegen, wenn man diese Persönlichkeit gar nicht eigentlich hierzu verpflichtete, wenn man nur darauf baute, daß sie von sich aus der Absicht des Zuwendenden entspräche und das Empfangene an die juristische Person gelangen ließe. Durch eine solche Tätigkeit würde der gesetzliche Zweck, daß Zuwendungen an Kirchen usw. beschränkt sein sollen, auf einem Umwege vereitelt und damit das Gesetz zur Ohnmacht verdammt. Das kann sich die Rechtsordnung nicht gefallen lassen: wenn sie daher einen bestimmten rechtlichen Erfolg verbietet, so verbietet sie damit von selber auch alle Wege, um diesen Rechtserfolg zu erreichen. Man muß hier davon ausgehen, daß die Rechtsordnung nicht etwa bloß das unmittelbare Geschäft, das diesen Rechtserfolg ohne weiteres erzielen würde, verbietet, sondern daß sie den Rechtserfolg selbst verbietet, somit alle Geschäfte, die ihn auf irgend eine Weise zu erreichen suchen. Die Frage ist daher immer die, ob das gesetzliche Verbot in diesem weiteren Sinne zu verstehen ist.) Die Schwierigkeit der Frage liegt immer nur darin, dab die Gesetzgebung das Verbot nicht immer in diesem allgemeinen Sinn ausspricht, sondern nur mit Rücksicht auf ein einzelnes Geschäft, welches den Erfolg regelrecht herbeiführt, während die Bestimmung so gemeint ist, daß der ganze Erfolg samt allen dahin führenden Geschäften als gesetzwidrig bezeichnet werden soll. Wie dieses aufzufassen ist, 1) Die Wahl des Kaufs auf Wiederkauf statt des Faustpfandes kann nicht als verboten betrachtet werden; allerdings wird dadurch die Publizitätsvorschrift, wonach das Pfand an beweglichen Sachen stets ein Besitzpfand sein soll, umgangen; allein diese Vorschrift ist keine Vorschrift mit allgemein wirtschaftlicher Bestrebung, sondern eine Vorschrift, welche nur das Pfand als Pfand betrifft, nicht das Eigentum, mag es auch Pfandfunktionen ausüben. 496 11J. Buch. C. Verkehr. und welcher Erfolg hiermit als gesetzwidrig bezeichnet werden soll, das herauszufinden, ist Sache juristischer Kunst. ß) Entwicklung nach außen. aa) Allgemeines. & 221. l. Die Rechtshandlung muß eine Handlung sein im Verkehrsleben, sie muß daher aus dem individuellen Kreise heraussehen. Eine Erklärung in den eigenen vier Wänden, wenn monologisch oder vor Personen der traulichsten Umgebung erfolgt, hat nicht den Charakter der Rechtshandlung. Das ist bei Rechtshandlungen, die nicht einer bestimmten Person gegenüber erfolgen müssen, z. B. bei der Erbschaftsannahme, von Bedeutung. ') Daraus ergibt sich auch der Grundsatz, daß Geschäfte in sich selber, d. h. Geschäfte, welche jemand mit seiner eigenen Person abschließt, nicht den Charakter der Rechtshandlung an sich tragen oder es mindestens nur dann tun, wenn sie in irgend einer Weise nach außen hervortreten. Der Fall kann eintreten, 1. wenn jemand mehrere Persönlichkeiten in sich vereinigt und namentlich als Träger mehrerer Vermögenskreise tätig ist.) Hier wird gewöhnlich die Äußerung dadurch aus der Innensphäre heraustreten, daß eine mehrfache Verwaltung vorhanden ist und von der einen Verwaltung in die andere hinein gewirkt wird, z. B. wenn der Kaufmann für seine Privathaushaltung im eigenen Laden kauft, oder wenn eine Universität, welche zu gleicher Zeit Trägerin einer fiduciarischen Stiftung ist, mit der Stiftung Geschäfte abschließt. Eine gesetzliche Regelung hat dieser Fall nicht gefunden. Nur bei der einen Kombination, wenn der Kommissionär als Selbstkontrahent auftritt, ist die Bestimmung gegeben, dad ein solches Selbstkontrahieren als geschehen angenommen wird, sobald die Erklärung darüber an den Auftraggeber abgesandt („zur Absendung abgegeben“) ist, 8 405 H.G.B. !) Dies hat man, auf meine Ausführungen hin (Jahrb, f. Dogm. XVI S. 125), im gemeinen Recht allmählich angenommen. ®) Hierüber oben 8. 265. I. Abschn. Rechtsverkehr. Entwicklung nach außen. 8221. 497 Von diesem Falle soll hier nicht weiter gehandelt werden. 2. Ein zweiter Fall liegt dann vor, wenn jemand als Stellvertreter eines andern handelt und als solcher entweder ein Geschäft mit sich selbst als Eigenperson abschließt oder mit sich selbst als dem Vertreter einer andern Person, so z. B., wenn jemand mehrere Vormundschaften führt und von der einen Vormundschaft in die andere hinein wirken möchte. Hier fehlt es regelmäßig an der gehörigen Äußerung der Willenserklärung, und darum nimmt das B.G.B. in dem berühmten $181 an, daß eine derartige Rechtshandlung nichtig ist. Sie ist nicht deshalb nichtig, weil es an der Vertretungsmacht fehlt, denn bei solcher Betrachtungsweise kämen andere Folgen zu Tage: sie ist nichtig, weil es an der Erklärung fehlt. Die Erklärung an das eigene Iclı entbehrt des objektiven Charakters. Ein solches Rechtsgeschäft ist daher nichtig: es ist nichtig, weil sonst das ganze Verkehrsleben der piastischen Kraft und Sicherheit entbehrte. Man denke sich, daß die halbe Stadt einen Vertrauensmann A zu ihrem Bevollmächtigten ernannte und dieser alle Verkehrsgeschäfte der Stadt „in sich“ abschlösse! Es ist nichtig, solange die Gleichvertretung bleibt; die Aufstellung eines Substituten, um mit ihm das Geschäft abzuschließen, hebt das Hindernis: das Geschäft mit dem Substituten ist nicht nichtig, wenigstens nicht mehr aus diesem Grund. Vorausgesetzt ist, daß der Substitut gültig ernannt, daß also der Vertreter zur Ernennung des Substituten befugt ist. Ist er es nicht, dann ist das Geschäft zwar nicht nichtig aus & 181, aber es ist das Geschäft mit einem vollmachtlosen Vertreter und nach diesen Regeln zu behandeln.?) II. Die Nichtigkeit gilt hier bei allen ankunftsbedürftigen Geschäften, wo immer das Geschäft eine Zweiheit von Personen verlangt; sie gilt insbesondere auch bei den Parallelerklärungen, namentlich bei den Vereinsgründungen, wo die Erklärungen von einem Gründer an den anderen gemacht werden.?) Sie gilt aber insbesondere bei Verträgen; daher auch bei dem 1) Über diesen Fall hat die Praxis Zweifel, die doch eigentlich unbegründet sind; vgl. O.1L.G. Colmar, 10. Juli 1901, Juristen-Z. VIII, S. 204. Vgl. L.G. Bischweiler 23. August 1901, 7. f. Els.-Lothr. XXVIU, S. 516. 2) So bezüglich der Gründung einer Kommanditgesellschaft, Kammergericht Berlin, 18. November 1901, Entsch. freiw. Gerichtsb. III, S. 20. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 32 498 III. Buch. CO. Verkehr. Vertrag zwischen dem Schuldner und Schuldübernehmer im Sinn des & 415,') daher auch, wenn ein Geschäft unter mehreren Mündeln stattfindet: sie müssen durch verschiedene Vormünder oder Pileger vertreten sein, namentlich, wenn eine Auseinandersetzung unter ihnen, nicht’etwa bloß eine Auseinandersetzung mit einem Dritten erfolgen soll.?) Kann die Erklärung, statt an den Gegenteil, an eine Behörde erfolgen und geschieht dies, dann trifft das Prinzip nicht zu. Die Erklärung an die Behörde ist eine Erklärung an die Allgemeinheit, nicht eine Erklärung an den von dem Erklärenden vertretenen Gegner.?) 8 222. I. Aus dem angeführten Grunde würde folgen, daß das Prinzip keine Ausnahmen zuließe und vor allem, daß nicht willkürliche Ausnahmen gemacht werden könnten. Das B.G.B. aber hat Ausnahmen gestattet, in der Erwartung, daß hier die geschilderten Mißverhältnisse nicht in unleidiger Weise zu Tage träten. Ausnahmen sind: 1. wenn der Vollmachtgeber sich mit einer derartigen Verwendung der Vollmacht einverstanden erklärt hat, was ausdrücklich oder stillschweigend geschehen kann;®) 2. wenn es sich um Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt ($ 181). II. Davon ist die erste Ausnahme wenig begründet, denn es sind Rücksichten des öffentlichen Rechts, welche dem Prinzip zugrunde liegen; dagegen läßt sich die zweite Ausnahme erklären, denn hier ist die Art der Handlung schon durch die D R.G. 7. Juni 1901, Entsch. 51, S. 422 (wobei aber zu erwägen ist, ob das Geschäft nicht nach $ 414 aufrechterhalten werden kann). 2) Vgl. Kammergericht 22. April 1901, Mugdan UI, S. 107. 3) Vgl. über einen solchen Fall Kammergericht 18. April 1900, Seuffert 56, No. 44. Wäre es daher bei einer Mehrheit von Vormundschaften möglich, die Erklärung an das Vormundschaftsgericht zu geben, so würde die 8. 497 erwähnte Schwierigkeit wegfallen. 4) So wenn gerade für Geschäfte zwischen mehreren Mündeln ein Vertreter bestellt wird, O.L.G. Colmar, 12. Sept. 1902, Mugdan VI, 8. 39, Kammergericht 13. Oktober 1902, Mugdan VI, S.58. Auch in anderen Fällen kann aus der Vollmacht eine solche Gestattung entnommen werden; vgl. O.L.G. Kiel, 1. April 1902, Mugdan V, S. 46; vgl. auch noch O.L.G. München, 3. Sept. 1902, Juristen-Z. VII, S. 407. I. Abschn. Rechtsverkehr. Ankunftsbed. Willenserkl. 8 223. 499 Art der Verpflichtung vorausgebildet, sodaß die Scheinhaftigkeit weniger zu fürchten ist, andererseits drängt die Verbindlichkeit nach Erfüllung, und man muß diese möglichst befördern. Die Ausnahme gilt für sämtliche Geschäfte der Erfüllung, soweit diese überhaupt eine Stellvertretung gestattet, insbesondere für die Auflassung,') für das constitutum possessorium u. a.;?) sie gilt auch bezüglich des gesetzlichen Vertreters.”) Der Vertreter kann in diesen Fällen auch eine Quittung ausstellen, und diese ist voll beweiskräftig, denn wo erfüllt werden kann, muß auch richtig quittiert werden können.‘) III. Allerdings müssen auch die Erfüllungshandliungen irgendwie an die Außenwelt treten, insbesondere dadurch, daß der Kaufmann das Geschäft in seine Bücher einträgt, daß der Vormund das Geld in die Mündelkasse legt, den Gegenvormund zuzieht usw.; denn wenn schon die Gesetzgebung hier eine Ausnahme gemacht hat, so muß sie dafür sorgen, daß das normale Bild eines Rechtsgeschäftes, wenn nicht erreicht, doch möglichst angestrebt wird.?) Bß) Ankunftsbedürftige Willenserklärungen. 8 223. I. Die Ordnung des Rechts kann so gestaltet sein, daß es unerheblich ist, in welcher Weise eine Willenserklärung nach außen dringt; so bei der Erbannahme, so bei der Bestätigung einer nichtigen Ehe. Oder die Erklärung muß in bestimmter Weise nach außen gelangen, entweder an die Allgemeinheit oder an eine gewisse Person (ankunftsbedürftige Erklärung). Während die ersteren Formen im besonderen Teil zu behandeln 1) Kammergericht 4. März 1901, Mugdan II, S. 493. ®) Reichsgericht 4. Juli 1902, Entsch. 52, S. 130. Fälle sind angeführt in meinen 12 Studien zum B.G.B. S, 338f.; vgl. namentlich 88 588, 1048, 1878 B.G.B. ®) So insbesondere auch bei der elterlichen Gewalt, Kammergericht 8. Juli 1901, Mugdan III, S. 105, 106. Die Auseinandersetzung (8$ 749, 2042) ist Erfüllung einer Gemeinschaftspflicht (wenn auch nicht einer schuldrechtlichen, II, S.3 und 12). *) Unrichtig Kammergericht 16. Dezember 1901, Entsch. f. freiw. Gerichtsb. III, S. 44. 5) Vgl, R.G. 4. Juli 1902, Entsch. 52, S. 130, 3. Januar 1903, Wochenschrift, Beilage 1903, $. 31. 32* 500 III. Buch. C. Verkehr. sind, ist die letztere so vielseitig und verbreitet, daß sie eine allgemeine Darstellung erheischt. II. Ankunftsbedürftige Willenserklärungen müssen einer Person gegenüber geäußert oder wenigstens in verkehrsmäßiger \Weise in das Gewahrsam dieser Person (Adressaten) gelangt sein, so daß die Kenntnisnahme ermöglicht ist. Daher muß die Äußerung erfolgen: 1. in verkehrsüblicher Weise, folglich in der Sprache, welche der Adressat versteht oder verkehrsüblich verstehen muß) (z.B. einem Chinesen kann in Berlin in chinesischer und deutscher Sprache gekündigt werden). 2. Ankunftsbedürftige Willenserklärungen müssen bei der Bestimmungsperson ankommen. Sind sie schriftlich, so genügt es, wenn sie in einer die Kenntnisnahme unter üblichen Umständen ermöglichenden Weise in der Behausung (dem Geschäftsraum) abgegeben werden (8 130). Sind sie mündlich, so müssen sie an ihn selbst gelangen: eine mündliche Erklärung an einen Hausgenossen würde nicht genügen, und auch die Weitergabe von dem Hausgenossen an die Bestimmungsperson kann bei der Unsicherheit aller mündlichen Mitteilungen und der Möglichkeit der Entstellung nicht als ausreichend betrachtet werden. 3. Sie muß an eine geschäftsfähige, mindestens an eine insoweit geschäftsfähige Person gerichtet sein, 8 131. 4. Sie muß an die richtige Person gerichtet sein. Die Person, an die sie gerichtet sein muß, heißt Passivpartei. Die Passivpartei wird durch das werdende oder gewordene Recht oder Rechtsverhältnis bezeichnet (S. 559). Hier gilt folgendes: a) Unter Umständen wird die Person, an welche die Erklärung gerichtet sein soll, im Gesetz besonders angegeben; So soll namentlich eine Einwilligung an den erklärt werden, zu dessen Gunsten sie geschieht, 88 1071, 1178, 1245, 1255, 1276; das Ermessen eines Dritten soll an die besonders bestimmte Person gelangen, 8$ 318, 2151, 2154, 2193. b) Unter Umständen hat der Erklärende zwischen zwei Personen die Wahl, so 88 1064 (Eigentümer oder Besteller), 1255 (Eigentümer oder Verpfänder); vgl. auch noch $ 318, 1748 B.G.B. 1) Vgl. O.L.G. Breslau, 22. Juni 1903, Recht VII, S. 359. Zum Ganzen vgl. Titze, Jahrb. f. Dogm. 47 S. 379. I. Abschn. Rechtsverkehr. Ankunftsbed. Willenserkl. 8 223. 501 c) Oder die Erklärung muß zugleich an zwei Personen geschehen, 85 1077, 1283. d) Oder sie erfolgt an eine Behörde; so in den Fällen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 85 59, 72, 77, 928, 1109, 1139, 1188, 1196, 1560 u. a.; so in den Fällen der 88 376f., so in gewissen Fällen der Anfechtung, 88 1342, 1597, 2081, 2281; so in Nachlaßsachen an das Nachlaßgericht, 88 1945, 1955, 2004, 2198, 2202, 2226, auch 1491, 1492, so an das Vormundschaftsgericht in Sachen der elterlichen Gewalt und Vormundschaft, 88 1662, 1679, 1786 £.; so an eine landeseesetzlich zu bestimmende Behörde in Sachen des Namenrechts, 88 1577, 1706; so in Sachen der Staatsverwaltung, 88 80f., 795, 17231. e) Mitunter kann die Erklärung an die Behörde oder an eine Partei geschehen, 88 875, 876, 880, 1168, 1180, 1183, 1726, 1748, f) Mitunter erfolgt die Erklärung an die Öffentlichkeit, 88 171, 176, 132, 2061. g) Mitunter wird ein Erklärungsmittel geschaffen, dessen Vorweisung stets von neuem die Wirkung der Erklärung hat, 85 172, (175, 176), 409. Vgl. oben S. 440. III. Jede ankunftsbedürftige Willenserklärung (a—e) kann auch durcli den Zustellungsbeamten auf dem Wege zivilprozessualischer Zustellung erfolgen. Eine solche ist wirksam, soweit sie in civilprozessualisch richtiger Weise erfolgte, also insbesondere auch, wenn sie an einen Hausgenossen oder nötigenfalls durch Abgabe an eine Behörde und entsprechende Ankündigung an der Tür geschah. Von der größten Bedeutung aber ist, daß sämtliche ankunftsbedürftige Willensäußerungen unter besonderen Umständen auch auf dem Wege der öffentlichen Bekanntmachung in der Art erfolgen können, daß die Form gewählt wird, welche die Civilprozeßordnung für öffentliche Zustellung von Ladungen verlangt, also Anheftung an die Gerichtstafel, Bekanntmachung in Zeitungen und Abwarten eines Monats von der letzten Zeitungsbekanntmachung an, $ 132 B.G.B., $ 204 Z.P.O. Diese Art der Willensäußerung ist gegeben: l. wenn man zwar den Gegner kennt. aber nicht seinen Aufenthaltsort. In diesem Falle wird die Bekanntmachung verfügt durch das Amtsgericht des letzten Wohnsitzes bezw. des letzten Aufenthaltsortes der Bestimmungsperson, denn 502 III. Buch. C. Verkehr. es ist entsprechend, daß man ihr auf solche Weise entgegengeht. Anders im zweiten Fall, 2. wenn die Bestimmungsperson selber unbekannt ist; man ist z. B. zu einem Geschäft gezwungen worden von einer Person, die einem gänzlich fremd ist, und will das Geschäft anfechten. In diesem Fall kann Wohnsitz oder Aufenthaltsort der Bestimmungsperson nicht entscheidend sein; es bleibt nichts anderes übrig, als den Wohnsitz bezw. Aufenthaltsort des Erklärenden selber als bestimmend anzunehmen und das hiernach maßgebende Amtsgericht als das für die Bekanntmachung zuständige zu bezeichnen. So B.G.B. in 8 132. An und für sich ist der Gedanke gut, allein die Sache kann zu außerordentlichen Umständlichkeiten führen. Es kann Fälle geben, wo drei, vier Erklärungen auf einander folgen, sodaß hier der ganze schwerwiegende Apparat mehrmals in Bewegung gesetzt und jeweils ein Monat abgewartet werden muß. Man denke sich den Fall, daß der Gläubiger sein Wahlrecht nicht ausübt, der Schuldner ihn in Annahmeverzug setzt, ihm eine Frist bestimmt, um das Wahlrecht auszuüben und schließlich nach Ablauf der Frist das Wahlrecht selbst ausübt. Das würde zwei oder drei Erklärungen hintereinander verlangen und die Erledigung der ganzen Sache auf mindestens ein Vierteljahr hinausschieben. Ob hier nicht in anderer Weise abgeholfen werden kann, muß später (IL, S. 52) erörtert werden. IV. Die ankunftsbedürftige Rechtshandlung wirkt als Ergebnis des rechtsgeschäftlichen Willens. Daraus geht hervor: sie wirkt auch dann, wenn der \Vollende vor Ankunft der Willenserklärung stirbt oder geschäftsunfähig wird, ebenso wie der abgeschossene Pfeil seinen Lauf nimmt, auch wenn der Täter vorher dem Schicksal unterliegt ($ 130).”) Dies gilt auch, wenn sich zwei Erklärungen zu einem Vertrag zusammenschließen. Daß es sich bei der Einigung anders verhält, wird unten (8. 550) dargelegt werden. V. Die ankunftsbedürftige Willenserklärung wirkt als Ergebnis, sofern sie nicht durch eine entgegengesetzte \Villenserklärung neutralisiert wird; denn treffen zwei widersprechende Willenserklärungen zusammen, so heben sie einander auf, weil dann in der Tat keine Erklärung vorliegt. Dasselbe gilt !) So auch bei Erklärungen an eine Behörde. I. Abschn. Rechtsverkehr. Bestimmtheit und Vollständigkeit. 503 auch dann, wenn eine Erklärung angelangt und, bevor sie angelangt ist, eine andere Erklärung ankommt, welche sie im voraus vernichtet; z.B. ich schicke jemandem eine Kündigung, bereue es, nachdem der Brief abgegangen ist, und telegraphiere, daß der Kündigungsbrief nicht gelten solle: kommt das Teleeramm gleichzeitig oder vorher an, so ist keine Kündigung erfolgt, denn in beiden Fällen hat die Kündigungserklärung ihre vernichtende Gegenwirkung erfahren. Das gilt aber nur dann, wenn die Gegenerklärung wirklich gleichzeitig oder früher ankommt; hier kann der Zufall spielen. Wie überhaupt in der Welt der Taten, so ist man auch hier des Schicksals Knecht (8130). Dies gilt auch bei Erklärungen an Behörden. VI. Eine ankunftsbedürftige Willenserklärung wird im Interesse des Absenders zurückdatiert, wenn die Ankunft durch Umstände in der Bestimmungsperson verzögert worden ist (Nachsendung der Post). Hierüber II, S. 27. b) Bestimmtheit und Vollständigkeit. 8 224. I. Die Rechtshandlung verlangt eine Willenserklärung mit verkehrsmäßiger Bestimmtheit. Ist der geäußerte Wille zu unbestimmt, so kommt es darauf an, ob das Rechtsgeschäft in sich die Mittel enthält, um die Unbestimmtheit zu lösen. Enthält es sie nicht, dann ist es nichtig. Enthält es sie zwar, versagen aber die Mittel aus Gründen des eimzelnen Falles, dann ist das Rechtsgeschäft unwirksam; so z. B. dann, wenn die näheren Bestimmungen dem freien Ermessen eines Dritten anheim gestellt sind, dieser aber von seinem Ermessen keinen Gebrauch machen kann oder will, $ 319 BGB. II. Rein subjektive Unbestimmtheit ist unerheblich, sofern nur das Geschäft im Kreise vernünftiger Lebensberechnung liegt (vgl. II, S. 91). 8 225. Die Rechtshandlung verlangt einen vollständig geäußerten Willen. Ist der Wille unvollständig geäußert, dann ist das Rechtsgeschäft nicht zustande gekommen und zwar in keinem Teil. Das gilt insbesondere dann, wenn die Parteien bei dem Vertrag sich vorbehalten, über einen Punkt weitere Vereinbarung zu treffen. Das Vertragsverhältnis tritt nur ein, wenn 504 III. Buch. CO. Verkehr. auch dieser Punkt beglichen ist. Auf diese Weise kann an einem einzelnen Punkte der ganze Vertrag scheitern, $ 155. Dies auch mit Recht, denn niemand soll vergewaltigt werden, niemand soll in einen Zustand hineingeraten, den er nicht will, und sei es auch nur wegen einer Kleinigkeit. Daher ist: auch ein Testament in keinem Teil gültig, wenn es sich als unvollständig erweist; allerdings, wenn der Erblasser sagt, dab er noch Verfügungen beisetzen will, so macht das Fehlen dieser Verfügungen noch keine Unvollständigkeit, denn es ist möglich, daß der Erblasser nur eventuell eine Ergänzung geplant, sie aber aufgegeben hat; dann aber ist das Testament ohne den Zusatz ebenso gültig, wie wenn die Vertragsparteien einen Zusatz vorgehabt und ihn beiderseits aufgegeben hätten, & 2086.) 3. Willenserklärung als Absichtshandeln. a) Allgemeines. 8 226. I. Willenserklärung ist nicht eine Offenbarung, sondern eine Geltendmachung des Willens in der Außenwelt. Nicht das gilt, was man innerlich erstrebt, sondern das gilt, was man erklären will. Andererseits ist die rechtsgeschäftliche Willenserklärung eine Absichtserklärung, d.h. es kommt hierbei nicht bloß der Körperbewegungswille oder Äußerungswille in Betracht, sondern der Erfolgswille insofern, als die Erklärung oder vielmehr die Mitteilung eines Erklärungsinhalts gewollt ist. Daneben steht der Ausführungswille, nämlich der Wille, diejenigen Tätigkeiten zu vollziehen, welche den Ausdruck des Erklärungswillens bezwecken. II. Wie bei allen Absichtshandlungen, kann eine Abirrung nach zweierlei Richtungen vorkommen: °) 1. eine Abirrung, indem die Ausführung infolge irgend welcher seelischer Umstände in unrichtiger Weise, d. h. im Widerspruch mit dem Ausführungswillen vor sich geht: Abirrung des Ausführungswillens, der aberratio tetus vergleichbar; 1) Dafür spricht auch die Vermutung. ?) Vgl. zum folgenden Saleilles, De£claration de volonte p. 11f., Gradenwitz, Anfechtung und Reurecht beim Irrtum (1902). I. Abschn. Rechtsverkehr. Abirrung. $ 227. 505 2. oder die Abirrung besteht darin, daß man zum Zweck der Äußerung des Erklärungsinhalts Ausführungshandlungen vornimmt, die ihm nicht entsprechen, sei es nun Handlungen im engeren Sinn, sei es Worte und Sätze, durch die man den Erklärungswillen kennzeichnen wollte (dem error ın corpore vergleichbar).') Der Fall 1 liegt vor, wenn jemand in irgend welcher Geistesabwesenheit spricht oder schreibt, ohne im Augenblick Herr seiner Gedanken zu sein; desgleichen, wenn er sich durch Wink oder körperlichen Hinweis ausdrücken will und sich dabei vergreift oder „verdeutet“. Hierher gehört aber namentlich auch der Fall, wenn man sich eines Mitteilungsfaktors bedient und dieser in wnrichtiger Weise sich betätigt. Solches ist dem Fall vergleichbar, wenn man im Strafrecht ein Werkzeug benutzt und dieses in seinem Erfolg abirrt. So insbesondere, wenn der Bote etwas falsch ausrichtet, der Telegraphist ein Telegramm unrichtig ausfertigt,?) oder wenn sonst durch Mittelspersonen etwas in falscher Weise besorgt wird; auch wenn eine Sache an die falsche Person abgegeben wird, sofern sie an diese Person in der Weise abgegeben wird, als ob sie die richtige wäre, $ 120 B.G.B. Vom Falle 2 ist im folgenden zu handeln. III. Die Anfechtung kann und muß unverzüglich nach Abirrungserkenntnis erfolgen; 30 Jahre aber decken alles zu, 8121. b) Abirrung. a) Hauptgrundsätze. 8 297. I. Der Zwiespalt zwischen dem Ausführungswillen und dem Erklärungsinhalt kann handgreiflicher Art sein. Ich will etwas bezüglich einer Person oder eines Gegenstandes A und äußere es in bezug auf Person oder Gegenstand B.?) Das !) Man pflegt von Irrtum zu sprechen; so auch das B.G.B. $ 119; dies ist selbst die Quelle vieler Irrtümer gewesen; man sollte von Abirrung sprechen! Der Doppelsinn des Wortes Eıror hat die gemeinrechtliche Theorie irre geführt. -. ®) Vgl. O.L.G. Braunschweig 7. April 1908, Mugdan VIII. S. 22. 9) In $119 wird dies nicht besonders hervorgehoben, wohl aber bei der Ehe,.$ 1333, wo sich besonders heikle Fragen entwickeln. Hierbei muß man unterscheiden: entweder kennt man eine Person kraft ihres 5006 lIf. Buch. C. Verkehr. ist der error in corpore im eigentlichen Sinne. Aber die Sache kann sich viel feiner gestalten. Ich will etwas bezüglich einer, gewisse Eigenschaften an sich tragenden Person oder eines, gewisse Eigenschaften an sieh tragenden, Gegenstandes, will gewisse Verbindungen und Beziehungen und halte diesen Willen als durch den Ausdruck gedeckt, was nicht der Fall ist; ich halte ihn insbesondere darum als durch den Ausdruck gedeckt, weil ich den Ausdruck auf die bestimmte Sache oder Verumständigung beziehe, und weil ich der Sache?) oder Verumständigung gewisse Eigenschaften zumesse. Vorausgesetzt ist, dab ich diesen Willensinhalt erklären will, daß ich diese Eigenschaften nicht nur in meinem Innern verlange, sondern als durch meinen Ausdruck gedeckt halte. II. Eine solche Abirrung kann insbesondere vorkommen: 1. Wenn man die Sprache, überhaupt das Erklärungsmittel, nicht richtig kennt und daher etwas äußert, was der Willensmitteilungsabsicht widerspricht. Das kann namentlich auch vorkommen, wenn es sich um eine konventionelle Sprache oder um eine Chiffresprache handelt und sich jemand dieser in unrichtiger Weise bedient, weil er ihrer nicht vollkommen Herr ist, oder wenn er über die Bedeutung der Ausführungshandlung getäuscht wird.”) 2. Ein zweiter Fall liegt vor beim Unterschreiben, wenn jemand Urkunden unterschreibt, die einen ganz anderen als den von ihm vorausgesetzten Inhalt haben. Er vollzieht in solchem Falle den Ausführungswillen richtig, denn er will die vorliegende Urkunde unterzeichnen, ganz ebenso, wie ein Täter, der den A töten will und auf den B losfährt, weil er ihn für unmittelbaren Gesamtwirkens, oder man kennt sie nur kraft eines besonderen geschichtlichen Zusammenhangs; im ersten Fall liegt noch kein Error in persona vor, wenn man sich in bezug auf ihre geschichtlichen Zusammenhänge irrt, wohl aber im letzten, wenn man sich z. B. mit einem Mann verheiratet, von dem man nichts weiteres weiß, als daß er der Sohn des A. ist. Vgl. Sedlmayer und die dort zit. in Jahrb. f. Dogm. 46 S. 185£. 2) Oder der Gegenstand; der $ 119 Abs. 2 spricht von Eigenschaften der Person oder Sache, indeß ist der Abs. 2 des $ nur erklärender Natur. 2?) So der Fall des Patriarchen, der den falschen Sohn segnete, weil ihm die unrichtige Person vorgestellt wurde. Daß man damals die Sache anders auffaßte, ist begreiflich, weil man in jener Zeit das Segnen in mehr sinnlich-übersinnlicher Weise, nicht als reine Willenserklärung verstand. I. Abschn. Rechtsverkehr. Abirrung. $ 2297. 507 den A hält; auch hier will ja der Täter die Ausführung so, wie er sie vornimmt, aber er nimmt sie vor als Ausführung eines davon verschiedenen Tötungswillenss Ein gewisser Fatalismus des Unterschreibenden, als unterschreibe er, was kommt, ändert die Sachlage nicht; auch wenn jemand erklärt, alles unterschreiben zu wollen, so unterschreibt er nicht sein Todesurteil.?) Noch viel häufiger liegt 3. eine Abirrung darin, daß man aus irgend welchen individuellen Gründen die Tragweite seiner Ausführungshandlung verkennt, also seinen Worten eine andere Bedeutung beilegt, als ihnen nach der Verkehrsanschauung zugeschrieben wird: die Verkehrsanschauung gibt der Erklärungihren Charakter (S.534f.), der individuelle Wille sucht der Erklärung ihre Bedeutung beizulegen: widerspricht sich beides, so liegt eine Abirrung vor. Solche kann sowohl dann vorkommen, wenn jemand bei dem Bechtsgeschäft die Initiative ergreift, als dann, wenn er auf die Erklärung eines anderen eine übereinstimmend sein sollende Annahmeerklärung folgen läßt. So, wenn man eine Erfindung kauft als die Lösung eines bestimmten Problems, oder als eine neue Lösung des Problems, so wenn man eine Sache kauft als eine bestimmt geeigenschaftete, als eine im Verkehr in bestimmter Weise geltende oder kursierende.”) Daher kann es vorkommen, daß die Anfechtung und die Wandelung in gleicher Weise möglich sind.?) Ill. Von besonderer Bedeutung ist die Abirrung im Versicherungsrecht. Das vom Versicherer übernommene Risiko wird durch die Angaben im Versicherungsvertrag bezeichnet. Sind die Angaben unrichtig, so liegt eine Abirrung vor, denn 1) Vgl. O.L.G. Dresden 4. Febr. 1902, Mugdan VI 8. 31; R.G. 1. Nov. 1902, Recht VII S. 41. Dagegen gilt die Unterschrift für das Geschäft zugleich für alle Geschäftsbedingungen, und man kann sich nicht darauf berufen, daß man die eine oder andere nicht gekannt hat. Vgl. die Entscheidungen bei Warneyer II ad $ 119 No.1. 2) So ist es eine Abirrung, wenn eine Sache als Verkehrssache gekauft wird, die als Geheimmittel nicht angepriesen werden darf, R.G. 18. Nov. 1902, Wochenschr. 1903 S. 14; so wenn ein Buch, das nicht verbreitet, ein Theaterstück, das nicht aufgeführt werden darf. 3) R.G. 16. Juni 1903, Wochenschr. S. 90; vgl. auch O.L.G. Karlsruhe 19. Januar 1903, Recht VII S. 235. 508 III. Buch. CO, Verkehr. der Versicherer übernimmt das wirkliche Risiko als ein mit der Beschreibung des Versicherungsvertrages übereinstimmendes. Eigentlich sollte hier Anfechtung gegeben sein, allein die Bedürfnisse des Versicherungswesens haben zu anderer Behandlung geführt.’) 8 228. I. Hier ist nun aber folgendes hervorzuheben : 1. Nur der Willensinhalt, der zum Ausdruck bestimmt ist, kommt in Betracht. Nicht in Betracht kommen die Motive, die das Geheimnis eines jeden sind, und auch, wenn sie ausgesprochen werden, nur dann einen Anspruch auf Glaubwürdigkeit und bestimmende Bedeutung erheben, wenn sie in irgend einer Weise zum Bestandteile des Vertrages erhoben werden. Was ich daher im Innern glaube und bei mir behalten will, ist Gegenstand meines eigenen Denkens und Wollens, aber nicht Gegenstand meines Willensausdrucks, es ist darum für die Willensäußerung, auf die es ankommt, unerheblich; denn man will eben gerade einen solchen Punkt nicht äußern, sondern bei sich behalten, man will ihn nicht zum Bestandteil des Geschäfts erheben. Wenn ich z. B. ein Bild kaufe und in meinem Innern denke, daß es ein Werk Rembrandts sei, dies aber nicht zum Ausdruck bringe, weil ich es nicht zum Ausdruck bringen will, weil ich dem Verkäufer keine Gelegenheit geben will, darum den Preis höher zu schrauben, so ist dieser mein Glaube völlig unerheblich: ich kann das Geschäft nicht anfechten, wenn ich mich in meiner Meinung täusche. Und ebenso verhält es sich beim Kauf von Antiquitäten aller Art, wenn ich mich über meinen Antiquitätenglauben nicht erklären will. Dasselbe gilt auch dann, wenn ich mich aus irgend welchen Gründen für einen Gegenstand entschieden habe und diesen Gegenstand wähle; der Grund meiner Wahl ist für das Rechtsgeschäft völlig unerheblich, denn ich will das Ergebnis meiner Entscheidung äußern, nicht ihre Entstehungsweise und nicht den Werdegang, den die Idee in meinem Innern genommen hat. Der Irrtum im Motiv bewirkt nicht eine Abirrung der Erklärung; denn ich habe das Motiv nicht er-3) Enzykl. I, S. 688. Vgl. übrigens O.L.G. Stettin, 24. Nov. 1902, Recht VII S. 41. Uber Leibrentenvertrag Sepp, Leibrentenvertrag S. 45. I. Abschn. Rechtsverkehr. Abirrung. 8 228. 509 klären wollen, mindestens nicht als Bestandteil meines rechtsgeschäftlichen Willens erklären wollen. So wenn ich auf Grund falscher Berechnung den Kaufpreis eines Dinges festsetze: ich will nicht meine Berechnung, ich will eine bestimmte Summe zur Äußerung bringen, die Berechnung bleibt mein Geheimnis;!) und ebenso, wenn ich auf Grund meiner Berechnung auf den Pflichtteil verzichte,”) ebenso, wenn ich auf Grund meiner Erkundigungen jemanden für zahlungsfähig halte und mit ihm Verträge schließe.?) Ich glaube möglicherweise auf Grund meiner Erkundigungen ein gutes Geschäft zu machen, gerade dadurch, daß ich die Erkundung bei mir behalte und sie anderen verberge; man stellt z. B. jemandem, der im Verkehr keinen großen Kredit genießt, ungünstige Angebote, während man ihn auf Grund besonderer Nachrichten für zahlungsfähiger erachtet, als Dritte meinen. Ebenso kann der Irrtum über die Rechtsfolgen des Geschäfts nicht in Betracht kommen, sofern die Geschäftsfolgen nicht selbst zum Gegenstand des Vertrags gemacht worden sind.*) 2. Nur der Willensinhalt kommt in Betracht, der als sicher bestehend geäußert wurde, nicht der vermutungsweise geäußerte Willensinhalt, dieser auch dann nicht, wenn man sich für den Fall, daß er nicht zutrifft, Zusicherungen machen läßt; denn in diesem Fall kontrahiert man über etwas Problematisches mit einer bestimmten Zusage, was geschehen soll, wenn die Sache nach anderer Seite hin ausfällt. Es ist daher etwas anderes, ob ich eine Erfindung kaufe, die ich als eine Problemlösung erprobt zu haben glaube, oder ob ich eine Erfindung kaufe, ohne sie näher zu kennen, mir aber ihre Eigenschaft als Problemlösung zusichern lasse.?) II. Diese beiden Gesichtspunkte sind von wesentlicher Bedeutung, denn sie allein verhindern es, daß das Gesamt-1) Vgl. O.L.G. Hamburg 11. Oktober 1902, Mugdan V1S.30, O.L.G. Braunschweig 80. Okt. 1902, Warneyer II zu $ 119 No. 8, R.G. 16. Okt. 1903, Entsch. 55 S. 868. 2) O.L.G. Kolmar 13. Februar 1903, Mugdan VI S. 329. ®) Vgl. den Fall des Amtsgerichts Straßburg 1. März 1901, Z. f. Eils.-Lothr. XXV1 S. 340. *) R.G. 9. Mai 1902, Entsch. 51 S. 281. 6) Vgl. auch O.L.G. Hamburg 11. April 1904 Mugdan, VIIIS. 421; bezüglich des Kuxenkaufs R.G. 10. Okt. 1903, Monatsschr. f. Hand.K. XIIIS. 26. 510 lli. Buch. C. Verkehr. gebiet der Beweggründe mit in die Abirrungslehre hineinspielt und man damit auf einen Stand zurückgerät, den schon die hömer längst überholt hatten.?) Es ist daher irrtümlich: anzunehmen, daß, wenn jemand ein altes Bild verkauft, das sich nachher als Rubens darstellt, er das Geschäft anfechten könne, oder wer eine Geige verkauft, das Geschäft anfechten könne, wenn die Geige sich nachträglich als eine Cremoneser Geige herausstellt, oder wenn eine verkaufte Münze etwa nachträglich als eine Seltenheit oder ein Grundstück als besonders wertvoll erscheint, weil es in einem Bebauungsplan liegt.?) Alle diese Umstände kommen nur dann in Betracht, wenn derartige Eigenschaften zum Bestandteil der Erklärung geworden sind, sodaß derjenige, welcher das Geschäft abschloß, diese Eigenschaften oder vielmehr die Abwesenheit dieser Eigenschaften mit zum Gegenstand des Geschäftsinhalts machte, sodaß also das Geschäft etwa so aufzufassen ist: ich verkaufe das Bild als einen Nichtrubens, das Grundstück als ein nicht zum Baugelände gehöriges usw. Liegt aber dies der Vertragsberedung völlig fern, dann kann der Vertragschließende durchaus nicht sagen, daß der Ausdruck solcher Negative in seiner Absicht gelegen sei und er in der Ausführung seiner Absicht fehlgegangen sei. Daß die Sache eine andere Wendung nimmt, als er erwartete, liegt nicht in einer Abirrung zwischen Absicht und Ausführung, sondern darin, daß jeder Absichtswille in eine Menge von unbeabsichtigten Einzelheiten einschlägt; wenn diese unerwartet eintreten, so kann man zwar behaupten, daß sie nicht in der Absicht, aber nicht, daß sie gegen die Absicht gewesen sind. Wenn ich beispielsweise jemanden leicht am Körper verletzen will und er infolgedessen ein Auge verliert, so kann ich nicht geltend machen, daß dies meiner Absicht zuwider war, wohl aber, dab es eine absichtslose Folge meiner Handlung war. Und so ist es hier, wenn ich aus einer Rumpelkammer ein Bild verkaufe ‘und dies Bild ein Dürer ist; hier kann man zwar nicht sagen, 1) Vgl. darüber meinen Aufsatz über Wille im Privatrecht, Jahrb. f, Dogm. XXVIIL S. 256f., dessen Ergebnisse in neueren Erörterungen vergessen zu sein scheinen. 2) Solche und ähnliche Fälle bringt Schloßmann, Irrtum über wesentliche Eigenschaiten S. 69. I. Abschn. Rechtsverkehr. Wesentlichkeit der Iırung. 8230. 511 dab ich einen Dürer verkaufen wollte, aber auch nicht, daß der Verkauf eines Dürer gegen meine Absicht war; denn dieser Punkt lag vollständig unter der Sphäre meines Bewußtseins, und die Absicht war weder dafür noch dagegen. 8 229. Früher nahm man an, daß eine Abirrung auch dann stattfindet, wenn beim Vertrage der eine das eine, der andere das andere meint. Dies ist völlig unhaltbar. Es kommt darauf an, wie der Verkehr die Willenserklärung auffaßt (S.534f£.); daher ist die Willenserklärung beider, sofern sie äußerlich zusammenstimmt, eindeutig, nicht zwiespältig: jeder muß sich der Verkehrsauffassung unterwerfen, unter dem Vorbehalt, daß er, wenn seine Absicht eine andere war, sich der Anfechtung bedienen kann; dann aber ist eine Anfechtung wegen des Zwiespalts zwischen Ausführungs- und Absichtswille dieser Partei gegeben, nicht eine Anfechtung wegen des angeblichen Zwiespalts zwischen der Erklärung des einen und des anderen.') B) Wesentlichkeit der Irrung. 8 230. I. Aber auch wenn man alle diese notwendigen Beschränkungen annimmt, ist es unmöglich, alle Abirrungen der Erklärung auf solche Weise zur Geltung zu bringen. Wollte man jede Zwiespältigkeit dieser Art als Grund der Anfechtung betrachten, so wäre ein Verkehr überhaupt nicht möglich. Der Verkehr will Taten, und bei jeder Tat muß ein Zwiespalt zwischen dem Ausführungs- und dem Absichtswillen als möglich, ja als wahrscheinlich angesehen werden, da wir kaum je vollständig dasjenige, was wir wollen, durch unsere Ausführungen zu decken vermögen. Darum hat die Rechtsordnung im Civilrecht, ebenso wie im Strafrecht, das Prinzip der Äquivalenz oder Gleichwertigkeit festgesetzt, wonach, wenn die Ausführung auch nicht vollkommen den Willen deckt, sie doch als eine dem Täter zukommende 1!) Vorzüglich hierüber Danz, Jahrb. f. Dogm. 46 S. 381f. 512 1ll. Buch. C. Verkehr. Tat betrachtet wird, sofern sie sich nicht wesentlich von seiner Absicht unterscheidet. Unterschiede, die der Verkehr nicht als wesentlich und durchschlagend betrachtet, werden als unerheblich erklärt, ebenso wie es im Strafrecht als unerheblich erscheint, wenn jemand sein Opfer an einer anderen gleich schlimmen Stelle verwundet hat, als er es verwunden wollte. Daher das Prinzip unseres Zivilrechts, daß ein Zwiespalt zwischen der Ausführung und dem WVillensinhalt nur dann in Betracht kommt, wenn er wesentlich ist. Wesentlich ist der Unterschied, wenn eine Abirrung in handgreiflicher Weise stattfindet, indem eine andere Sache bezeichnet wird oder auch eine andere Vertragsperson, sofern ein Interesse speziell an der gewählten Persönlichkeit haftet; andere Unterschiede kommen nur dann in Betracht, wenn sie nach den Anschauungen des Verkehrs so bedeutsam sind, daß ein Rechtsgeschäft mit dem einen Inhalt einen anderen Charakter annimmt und andere Verkehrsfunktionen erfüllt, als ein Geschäft mit dem anderen.) II. Diese Beschränkung ist völlig gerechtfertigt. Es ist begreiflich, daß man, wenn der Verkehr Kategorien schafft und eine Person oder Sache in eine ganz andere Kategorie des Verkehrs fällt, es als eine verkehrsmäßige Abirrung empfindet, sobald der Willensinhalt auf das eine und die Ausführung auf das andere geht. Im Gegensatz dazu stehen andere Abirrungen, welche zwar persönlich bedeutungsvoll sein können, aber durchaus nicht für den allgemeinen Verkehr eine durchgreifende Wichtigkeit gewinnen. Das Recht kann, wenn es so schneidende Bestimmungen trifft, wie hier, wo es ohne Rücksicht auf die Art des Rechtsgeschäfts die Anfechtung gestattet, nur mit den vom Verkehr gesetzten Einteilungen operieren. Alles andere muß es den besonderen Hilfsmitteln überlassen, welche die einzelnen Geschäfte, wie z. B. Kauf- oder Dienstvertrag, den Vertragschließenden bieten, wenn sie nicht zum Ziel ihrer Wünsche gelangen. Es ist ganz der nämliche Unterschied wie zwischen vertretbaren Sachen und Gattungssachen, wo die vertretbaren Sachen solche sind, die der Verkehr ein für allemal ausgeschieden hat, während andere Gattungssachen durch die Parteien herausgebildet werden. Wie die Rechts-1) O.L.G. Karlsruhe 29. Januar 1903, Warneyer II zu $ 119 No. 5. I. Abschn. Rechtsverkehr. Wesentliche Irrung. 8 230. 513 ordnung ihre Bestimmungen über vertretbare Sachen nur aus der Allgemeinheit des Verkehrs entnehmen kann, so auch die Bestimmungen über wesentliche Eigenschaft in der Abirrungslehre. Das Gegenteil würde dem Prinzip der Rechtstechnik widersprechen: die persönlichen Einzelbestrebungen sind nach Maßgabe der Einzelgeschäfte zu behandeln, und nur die allgemeinen, verkehrsmäßig anerkannten Eigenschaften sind allgemeinen Grundsätzen unterworfen, die für alle Geschäfte gelten. III. Die wesentlichen Eigenschaften müssen also nach Grundsätzen des Verkehrs beurteilt werden, allerdings unter Berücksichtigung der Umstände des Falles. Das ist insbesondere wichtig beim Dienstvertrag. \Venn die dienstleistende Person nicht die erwarteten Kenntnisse und Fähigkeiten hat, die man bei ihr voraussetzt, so ist dieser Mangel nur dann wesentlich, wenn die Person infolgedessen nicht in die Kategorie derjenigen Leute gehört, welche als dem Dienst entsprechend im Verkehr zu gelten haben; also, wenn man z. B. eine Sängerin suchte und eine Schauspielerin findet, einen Tenor suchte und einen Bariton erlangt, wenn man statt einer Köchin eine nur für den Hausdienst technisch gebildete Persönlichkeit bekommt, oder wenn jemand z. B. eine Gouvernante nimmt und diese als eine reichlich bescholtene Person sich darstellt, einen Kassierer und dieser ein Einbrecher ist. Dagegen können die besonderen Voraussetzungen des Arbeitsgebers und seine besonderen Wünsche und Hoffnungen nicht in Betracht kommen. Es ist keine rechtswesentliche Irrung, wenn die Köchin eine weniger geschickte Köchin ist oder die Gouvernante zänkisch oder der Kassierer das eine oder das andere Mal in die Kasse gegriffen hat. Nicht als ob das Recht diese Umstände außer Betracht ließe und die Parteien hilflos ließe — allein solche Besonderheiten können nur in anderer Weise, nach Maßgabe des einzelnen Vertragsverhältnisses, Einfluß gewinnen, insbesondere können sie das Recht der Kündigung geben — für die Irrtumslehre sind sie ohne Bedeutung.!) 1) Dies wird übersehen von Schlossmann a. a. O. S.80f. Man vgl. die Entscheidung O.L.G. Dresden, 31. Dezember 1902 (Warneyer II ad $ 119 No. 7) bezüglich der Unbescholtenheit des Reisenden; weiteres hier ad No. 10. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 33 514 Ill. Buch. C., Verkehr. y) Kausalität. 8 231. I. Auch unter dieser Voraussetzung soll jedoch eine Anfechtung nur unter einer weiteren Bedingung stattfinden, nämlich unter der Voraussetzung der subjektiven Kausalität, d. h. der Zwiespalt muß so bedeutsam sein, daß nicht nur ein wesentlicher Unterschied besteht, sondern auch im einzelnen Falle der Erklärende, wenn er den Zwiespalt erkannt hätte, die Erklärung nicht geäußert hätte; denn niemand darf störend in den Verkehr einbrechen, wo er nach seiner subjektiven Anschauung einen Gleichwert findet: nur wenn nach subjektiver und objektiver Seite der Gleichwert gebricht, ist eine Anfechtung gestattet. II. Man beliauptet auch noch, daß eine zweite, objektive Kausalität nötig se. Man dürfe nämlich nur dann die subjektive Kausalität geltend machen, wenn die Gründe die Billigung des Verkehrs finden und sich bei vernünftiger Würdigung des Verkehrslebens aufrecht erhalten lassen (8 119). Allein dies führt auf den Grundsatz von der Wesentlichkeit des Irrtums zurück; denn wenn der Zwiespalt nicht so geartet ist, daß er nach dem gutgläubigen verständigen Verkehr beachtenswert ist, so ist er überhaupt nicht als ein wesentlicher Zwiespalt anzuselien. Ist er andererseits wesentlich, so muß der Verkehr ihn als vernünftig ansehen. Der Irrtum über die Identität von Sache oder Person (soweit die Person von Bedeutung ist) ist stets ein Irrtum, der vernunftgemäß die Anfechtung rechtfertigt, denn man kann niemandem zumuten, sich eine andere Sache aufdrängen zu lassen: wenn ich das Haus No. 15 kaufen will und das Haus No. 14 bekomme, so ist dies immer wesentlich: niemand kann mir entgegenhalten, daß das letztere ebenso gut sei wie das erstere, denn es entspricht der vernünftigen Erwägung des Verkehrs, daß man ein Haus nicht als eine vertretbare Sache behandelt, sondern als eine Sache, die einem individuell zu Herzen geht, und die ınan individuell lieb gewinnt. Eine andere Behandlungsweise wäre eine Vergewaltigung des persönlichen Geschmackes. Der Verkehr hat nicht das Recht, der Person in der Auswahl der Dinge Gesetze vorzuschreiben. I. Abschn. Rechtsverkehr. Zwang. 88 232, 233. 515 4. Willenserklärung als freies Willenshandeln. a) Allgemeines. & 232. I. Der Beweggrund des Handelns kann für die Rechtsordnung: nicht von Bedeutung sein, weil er der Unendlichkeit der persönlichen Beziehungen des einzelnen angehört und der einzelne weder gehalten ist, noch auch Veranlassung hat, im Verkehr das Motiv zum Ausdruck zu bringen. Je mehr der Verkehr sich entwickelt, desto mehr treten die inneren Beziehungen, welche zu dem Geschäftswillen geführt haben, zurück, und der Geschäftswille tritt al$ Äußerung der Persönlichkeit rein und ungetrübt hervor. So wenigstens bei Verkehrsgeschäften. Beim letzten Willen verhält es sich anders, denn dieser ist selbst ein Stück der menschlichen Persönlichkeit und soll nicht etwa als abgeschlossenes Ganze gelten, sondern mehr oder minder ein Bild des Wollens und Bestrebens des Erblassers darstellen. Bei dem letzten Willen kommt daher mehr oder minder das Motiv in Betracht, wie dies noch unten (S. 534f.) näher darzulegen ist.‘) II. Ausnahmsweise gibt es Fälle, wo der Beweggrund zur rechtlichen Bedeutung kommt; dann nämlich, wenn die ethischen Mächte der menschlichen Gesellschaft eine Berücksichtigung gebieterisch erheischen, wenn nämlich der Wille vergewaltigt wird durch Drohung und Arglist. In solchen Fällen ist eine Anfechtung gegeben innerhaib eines Jahres von der wiedererlangten Freiheit des Willens (Aufhören der Zwangslage, Entdeckung der Wahrheit), jedoch so, dab 30 Jahre alles zudecken, $ 124. Neben der Anfechtung kann ein Aufhebungsanspruch nach $ 823, 853 bestehen und eine entsprechende Einrede (S. 197). b) Zwang. 8 233. I. Für die Gültigkeit der Rechtshandlungen kann eine volle Freiheit im Sinne der Unmotiviertheit nicht verlangt werden; ja, dies wäre undenkbar. Jedes menschliche Handeln 1) Das Preuß. L.R. I 4, $ 150 spricht den gleichen Satz auch von den Schenkungen aus. 83" 516 Ill. Buch. C. Verkehr, und darum auch jede Willensäußerung ist durch Beweggründe geleitet. Fraglich könnte es nur sein, ob, wenn gewisse Motive in sehr starkem Maße wirken, die Willensäußerung der Selbständiekeit entbehrt.e Doch davon kann keine Rede sein. Gerade in Fällen, wo die Not sehr stark ist, ist ein Hinaustreten in das Recht, um sich zu helfen, am unentbehrlichsten. Will sich jemand aus fremder Gewalt oder aus irgend einer Zwangslage retten, so muß es ihm möglich sein, ein Darlehen aufzunehmen oder sonst Mittel zu suchen, um sich aus der Bedrängnis zu helfen. Wollte man sagen, ein derartiges Rechtsgeschäft sei ungültig, so hieße dies nichts anderes, als die Wohltaten der Rechtsordnung demjenigen verweigern, der ihrer am notwendigsten bedarf. Es ist darum nichts unrichtiger, als Geschäfte in der Not wegen der Heftigkeit der einwirkenden Motive als nichtig oder anfechtbar zu erklären. Das habe ich schon vor langer Zeit!) dargelegt. Allerdings ist es unstatthaft, die Notlage auszubeuten zu übermäßigen Vorteilen: in diesem Falle liegt Wucher vor, und die Folge ist Nichtigkeit oder Herabsetzung, oder es wird, wenn es sich um Leistungen für einen Notleidenden handelt, an Stelle der Vertragsvergütung eine Vergütung nach Umständen des Falles gesetzt. Davon ist hier später (IL, S. 98f£.) zu handeln. Selbstverständlich sind nicht alle Geschäfte in der Notlage Wuchergeschäfte, und nicht jeder, der mit einem Verunglückten zusammenkommt, ist auch willens, ihn in schamloser Weise auszubeuten. II. Dies gilt auch dann, wenn die Notlage durch einen Menschen absichtlich herbeigeführt worden ist; z. B. Räuber haben jemanden gefangen genommen, und dieser bedarf eines Lösegeldes, schließt darum ein Darlehen zu mehr oder minder hohen Zinsen ab. Hier ist es nicht anders, als wenn jemand durch Naturereignisse in eine derartige mißliche Lage gekommen wäre. Anders ist es nur dann, wenn jemand die Notlage herbeiführt oder unterhält zu dem Zweck, um den in Not befindlichen zu einem Rechtsgeschäft zu zwingen, durch welches die Notlage aufhört, also um ein Rechtsgeschäft zu erpressen. Das war der Fall der römischen actio quod metus 1) Jahrb. f. Dogm. XXV S. 9£. I. Abschn. Rechtsverkehr. Zwang. 8 233. 517 causa, und das ist ein Fall der Anfechtbarkeit nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, 8 123. Vorausgesetzt ist, daß jemand eine Notlage herbeigeführt hat oder sie unterhält: es genügt nicht, daß er die bereits bestehende Notlage benutzt. Es ist keine Erpressung, wenn jemand einem halb verschmachteten Reisenden nur dann aufhilft, wenn dieser ihm einen Schuldschein für 1000 Mk. ausstellt oder wenn er ihm einen Trunk Wasser für 100 Mk. verkauft. Das kann Wucher sein, aber nicht Erpressung. Anders, wenn er den Verschmachteten aus einer Örtlichkeit, wo er Hilfe erwarten kann, in eine menschenleere Gegend bringt, wo er auf seine Hilfe angewiesen ist, und wenn er dann die Geldsumme von ihm erzwingt. III. Der Grund, warum die Rechtsordnung hier entgegenwirkt, ist die ethische Verwerflichkeit. Es ist verwerflich, eine Notlage herbeizuführen, um sie als Motiv zu benutzen, um einen anderen auszubeuten.) Man darf an die Notlage Rechtshandlungen anknüpfen, aber man darf die Notlage nicht bewirken, um Rechtshandlungen eines anderen notwendig zu machen. Eine Notlage macht den Menschen nicht unfrei, sie bewirkt nur eine starke Motivierung; aber die Verursachung einer Notlage ist eine von der Rechtsordnung verbotene Motivierung, denn sie bringt den einen Menschen in seiner Rechtstätigkeit in die willkürliche Gewalt des andern, und dies steht im Widerspruch mit dem Grundwesen der menschlichen Freiheit. Daraus ergibt sich von selber: 1. nur unberechtigte Herbeiführung einer Notlage führt zur Anfechtbarkeit, denn die berechtigte Herbeiführung kann keine unerlaubte Motivierung sein: das, was die Notlage Mißliches hat, wird hier durch die Rechtsordnung gebilligt. Daher liegt eine widerrechtliche Notlageerregung nicht vor, wenn ein Beamter oder ein Gericht jemandem kraft Gesetzes mit Zwangsmitteln beikommt, um ihn zu einem Zeugnis oder zu einer Leistung zu zwingen. Wohl aber ist es widerrechtlich, wenn ein Gläubiger seinen Schuldner in Notlage bringt, um eine wirklich vorhandene Verpflichtung zu erfüllen; denn auch wenn er einen Anspruch auf Erfüllung hat, ist 1) „Die Freiheit des Willens wird gegen unberechtigte Einwirkungen geschützt.“ R.G. 16, März 1893 Eintsch. XXXI S. 161. 518 IH. Buch. C. Verkehr, er nicht berechtigt, sie unter Durchbrechung der Friedensordnung zu erzwingen. Das ist gegen die Gebote des Rechtslebens, und die Gestattung würde auch zu den ungeheuerlichsten Folgerungen führen: wer so frech wäre, durch Drohung zu wirken, würde unter den Gläubigern die Oberhand gewinnen. Der nämliche Grundsatz zeigt sich auch im Völkerrecht. Es ist unanfechtbar, wenn ein Staat, der durch Krieg in die äußerste Bedrängnis geraten ist, zu einem Frieden gezwungen wird, denn nach unseren heutigen Begriffen ist man berechtigt, im völkerrechtlich geführten Kriege einen Staat in Bedrängnis zu bringen, ihn zu Zugeständnissen oder gar zu einem Aufgeben seiner selbst zu nötigen. Dagegen wäre ein völkerrechtlicher Vertrag, der etwa durch Gefangennahme des Staatsoberhauptes diesem abgezwungen würde, unverbindlich oder doch anfechtbar, denn eine Erlangung von Vorteilen durch Peinigung oder Freiheitsentziehung eines den fremden Staat vertretenden Staatsoberhauptes oder Gesandten wäre eine völkerrechtliche Widerrechtlichkeit. 2. Von Erpressung ist auch nur dann die Rede, wenn der Drohende in verantwortungsfähigem Zustande ist, also nicht, wenn mir ein Wahnsinniger droht. Schliesse ich in solchem Falle ein Rechtsgeschäft ab, dann ist dieses ebenso wenig erpreßt, als wenn mich eine sachliche Gewalt bedrängt und zum Abschluß eines Rechtsgeschäfts genötigt hätte. 3. Nur im Falle wirklicher Drohung liegt Erpressung vor, nicht dann, wenn die Drohung nicht ernst gemeint war und ich die Scheindrohung für eine wirkliche hielt. Dabei ist aber zu bemerken, daß es nicht darauf ankommt, ob der Drohende wirklich gewillt war, seine Drohung auszuführen, sondern daranf, daß er diese Drohung so geäußert hat, dab sie ernstlich verstanden werden sollte. Anders, wenn er scherzte und man den Scherz mibverstanden hat. IV. Die Drohung muß Drohung mit einem erheblichen Übel sein. Das römische Recht verlangt einen ganz außerordentlichen Grad der drohenden Gewalt; mit Recht, denn es handelte sich bei der actio guod metus causa nicht etwa um eine Reaktion gegen den Drohenden, sondern um einen Eingriff in den ganzen Verkehr, auch gegen den gutgläubigen Erwerber. Hier ist es begreiflich, daß man nur im äußersten 1. Abschn. Rechtsverkehr. Zwang. $ 233. 519 Falle eine so einschneidende Maßregel gewähren wollte: in milderen Fällen der Drohung war es ja immerhin möglich, gegen den Drohenden oder gegen den, der in bösem Glauben erworben hatte, in irgend einer der Formen des Arglistanspruchs vorzugehen. Das hat man im gemeinen Recht nicht verstanden und darum das Erfordernis der schweren, einschneidenden Drohung mehr oder minder fallen lassen. Auch nach dem B.G.B. können wir nicht soweit gehen als nach römischem Recht, aber wir müssen trotzdem, ganz ebenso wie bei dem strafrechtlichen Begriff der Erpressung, eine ungewöhnlich schwere Drohung annehmen. Eine derartige Drohung kann es immerhin sein, wenn jemand einem Hilisbedürftigen erklärt, daß er ihn verlasse, falls er ihn nicht im Testament einsetze.!) Ebenso wäre natürlich die Drohung mit einer Kriminalanzeige eine schwere, und ebenso die Drohung mit einem Prozeß, sofeın es sich nicht um eine gewöhnliche Sache, sondern etwa um eine Anfechtung der Ehelichkeit oder einen ähnlichen schweren Eingriff handelt, welcher das ganze Dasein des Beklagten zu untergraben droht. Dagegen wäre etwa die Drohung, aus der Mietwohnung auszuziehen oder zu kündigen, oder die Drohung, eine nicht bezahlte Forderung einzuklagen, oder die Drohung mit der Feindschaft einer Person, mit der Verstimmung der Eltern (metus reverentialis) nicht genügend.?) V. Die Folge der Erpressung ist, daß das erpreßte Geschäft angefochten werden kann, in der Art, daß mit der Anfechtung alle Ansprüche und damit alle Rechtsfolgen von Anfang an zusammenfallen und das Rechtsgeschäft sich als ein nichtiges erweist; und zwar gilt dies: 1. ohne Rücksicht darauf, von wem die Drohung herrührt. Droht also beispielsweise A, damit B eine Verlobung oder eine Ehe mit einer Person C eingeht, dann liegt Anfechtbarkeit vor, und ebenso, wenn etwa A droht, damit jemand eine Verfügung zu Gunsten des B mache; daher auch dann, wenn die Drohung 1) Vgl. Reichsgericht 27. Oktober 1902, Juristenz. IX, S. 55. 2?) Frühere Gesetze haben hier besondere Einzelheiten: eine niedliche lehrbuchartige Kasuistik bietet das Preuß.LR. 14 8 32£.; der C.civ. a. 1114 erwähnt die crainte r&verentielle usw. 520 Ill. Buch. ©. Verkehr. von einer Menschenmenge ausgeht, also in heftig bewegten Zeiten, wo jemand, durch eine zusammengerottete Bande angegrilien, sich zu irgend welchen Zusagen an einen Dritten versteht. 2. Das Rechtsgeschäft ist, soweit es durch die Drohung veranlabt ist, anfechtbar; ist die Anfechtung vollzogen, so ist es von Anfang an nichtig, und die bisher eingetretenen Rechtsfolgen sind nur scheinbar eingetreten. War daher das Rechtsgeschäft ein dingliches, so ist das dingliche Recht nicht begründet worden, das Eigentum nicht übergegangen, und die Sache kann insoweit in jede dritte Hand verfolgt werden, als überhaupt eine Verfolgung in dritte Hand möglich ist. Mithin ist zu unterscheiden: wird nur das Versprechen, nicht auch die Erfüllung des Versprechens erpreßt, so wird nur das Versprechen durch Anfechtung nichtig; ist aber auch der dingliche Vertrag (die dingliche Einigung) erpreßt worden, dann wird durch Anfechtung auch die Einigung nichtig und das Eigentum ist nicht übergegangen. VL Aus dem Gesagten ergibt sich auch die Rechtfertigung dafür, daß wir den Begriff der Erpressung auf solche Weise einengten. Bin ich durch einen Wahnsinnigen zu einem Geschäft gezwungen worden, so versteht sich allerdings von selber, daß der gesetzliche Vertreter des Wahnsinnigen aus dem Geschäft keine Rechte geltend machen darf, ebensowenig: ein Dritter, der von der Entstehung des Rechtsgeschäftes weiß, oder der Zessionar der erpreßten Forderung, aber dies nicht wegen der Anfechtbarkeit, sondern deswegen, weil eine derartige Ausübung nach $ 823 ein Unrecht und nach $ 826 B.G.B. eine sittliche Entwürdigung wäre. Dagegen ist kein Grund vorhanden, in solchem Falle in das gutgläubige Verkehrsleben hineinzuwirken und die Rechtsfolgen in jede dritte Hand hinein als ungültig zu erklären. Das wird nur gereclıtfertigt durch eine wirkliche ethische Verwerflichkeit, denn um ihr zu entgegnen, ist Grund vorhanden, die übliche Rücksicht gegen den gutgläubigen Verkehr beiseite zu setzen. Dasselbe gilt dann, wenn zwar eine Drohung vorliegt, aber eine Drohung nur leichter, nicht in die tiefsten Interessen eingreifender Art. Hier kann immerhin eine Gegenwirkung erfolgen, aber nicht eine Gegenwirkung in der eindringlichen I. Abschn. Rechtsverkehr. Zwang. 8 233. 521 Art der gegen Dritte wirkenden Anfechtung. Die Beschränkung des römischen Rechts war sehr berechtigt. VII. Noch eines ist zu bemerken: die Drohung bringt den Bedrohten in eine Notlage; benutzt sie nun der Drohende in einer solchen Weise, daß er von dem Bedrohten eine Leistung erwirkt, die weit über den Wert der Gegenleistung hinausgeht oder überhaupt durch keine Gegenleistung gedeckt ist, dann liegt nicht nur widerrechtliche Drohung, sondern auch Wucher vor ($ 138). Denn ein solcher läge vor, wenn jemand die von einem andern oder durch die Natur erzeugte Notlage in dieser \Veise ausbeutete: das Geschäft, das ein Dritter in dieser Weise machte, wäre wegen Wuchers nichtig, mithin natürlich auch das Geschäft, das der Erreger der Notlage selbst „erwuchert“. Man denke sich den Fall, daß ich jemanden im Gebirge an einer unwegsamen Stelle festbinde mit der Erklärung, ihn erst loszulassen, wenn er mir 1000 Mk. verspricht. \Würde ich den auf solche Weise von einem Dritten festgehaltenen nur gegen ein Versprechen von 1000 Mk. lösen, so wäre dies Wucher, und das Versprechen wäre nichtig. Dies gilt natürlich auch, wenn ich ihn selbst angebunden und in die Notlage gebracht habe. Ich würde sonst besser behandelt, wenn ich die Notlage herbeiführe und dann wucherisch benutze, als wenn ich die bereits vorhandene Notlage bloß wucherisch ausbeutete. Daraus ergibt sich von selbst: wenn der Drohende zu gleicher Zeit die durch ihn geschaffene Notlage wucherisch ausbeutet, so ist das Geschäft nichtig; ein solches bedarf daher keiner Anfechtung, ja es kann gar nicht angefochten werden, denn ein Nichtiges kann nur in seiner Nichtigkeit festgestellt, es kann nicht erst in ein Nichtiges verwandelt werden. Aber selbstverständlich: nicht in jeder Benutzung der durch den Benutzenden selber geschaffenen Notlage liegt ein Wucher. Man denke sich den Fall, daß man jemanden zu einem Geschäft zwingt, das an sich gar nicht besonders nachteilig ist, gegen das er sich aber aus irgend welchen Gründen sträubt; oder man erwirkt von ihm durch Drohung ein Geschäft, das ihm zwar nachteilig ist, aber nicht in solcher Weise, daß sein Nachteil ein ganz unverhältnismäßiger ist: in diesem Falle ist das Geschäft anfechtbar, aber es ist nicht nichtig. 522 IlI. Buch. C. Verkehr. c) Arglistige Täuschung. S 234. I. Auch arglistige Täuschung ist ein Fall, wo der Irrtum im Motiv zur Bedeutung kommt. Er kommt zur Bedeutung, wenn der andere Teil diesen Irrtum erregt hat, um unter dem Einflusse dieses Motivs einen Entschluß hervorzurufen. Auch dies ist ein unethischer Eingriff in die Entschließungsfreiheit: der Wille wird durch den erregten Irrtum gebunden und dem Irrtumserreger dienstbar gemacht. Der Vorgang ist der: der Täuschende bricht in die Freiheit des Mitmenschen ein unter Verletzung des sittlichen Gebots von Wahrheit und Treue. Der Irrtum kann erregt werden durch Vorbringen falscher Tatsachen oder durch verkehrswidriges Verschweigen. Das Vorbringen braucht nicht eine Vorspiegelung zu sein: es genügt eine einfache trügerische Erklärung über Dinge, über welche man im Verkehr eine Äußerung des Gegners erwartet und erwarten kann. Ebenso braucht das Verschweigen kein Unterdrücken zu sein: es ist nicht notwendig, daß der Verschweigende einen Umstand verdeckt oder durch trügerische Mittel unerkenntlich macht, sondern es genügt, daß er etwas nicht sagt, was man in den gegebenen Umständen im Verkehr erwartet. In beiden Punkten unterscheidet sich die arglistige Täuschung des Zivilrechtes vom strafrechtlichen Betrug.‘) Dazu kommt noch das weitere: eine arglistige Täuschung ist auch dann gegeben, wenn kein Vermögensnachteil des Getäuschten eintritt, denn er hat das Recht, daß sein Wille nicht vergewaltigt wird, dies auch dann, wenn hierdurch etwas für ihn finanziell nicht Ungünstiges, sondern Günstiges erreicht werden sollte;”) während es begründet sein kann, hier von Bestrafung abzusehen. 1) Vgl. hierüber meine Schrift: Treue und Glauben im Verkehr (1893). Über Verschweigungen vergl. auch Oberst.L.G., 19. Juni 1903, Recht VL, S. 359 und O.L.G. Dresden, 24. November 1902, bei Warneyer II ad 8 123 No. 5. Man verschweigt nur, was der andere Teil zu erfahren verkehrsmäßig erwarten kann; daher regelmäßig nicht die Vermögenslage, welche man im Verkehr dem Vertragsgenossen nicht offen zu legen pfiegt, O.L.G. Hamburg, 27. November 1908, Mugdan VIII S. 421. 2) RG. 4. Februar 1903, J. Woch. 1908, S. 40. I. Abschn. Rechtsverkehr. Täuschung. 8 234, 5923 Il. Arglist kann in dem ganzen Verlauf des Geschäftes vorliegen. Sie kann insbesondere auch vorliegen, wenn an das eine Geschäft sich ein zweites zu einem einheitlichen Ganzen anschließt und bei dem zweiten arglistig verfahren wird. Eine solche Arglist im zweiten Teil der Entwicklung genügt, um das ganze Geschäft anzufechten, so beispielsweise, wenn jemandem ein Stiftungsstipendium zugewendet worden ist, die Kommission sich geirrt hat und er das Stipendium in dem Bewußtsein annimmt, dab er auf Grund falscher Annahmen auserkoren worden ist. In einem solchen Fall kann die Stiftung ihre Zuwendung wegen Arglist anfechten. Zwar war die Zuwendung bereits vollendet, als die Erklärung dem Stiftling zukam, allein doch nur mit einer auflösenden Bedingung, und diese hat der Stiftling durch seine Annahme beseitigt. Er hat dadurch, daß er nicht ablehnte, sondern arglistige annahm, die auflösende Bedingung gehindert, das Fortbestehen bewirkt und dieses Fortbestehen ist daher etwas durch eine Arglist Hervorgerufenes (oben 8. 416£.). III. Nach fast allen Kulturrechten ist die Anfechtung wegen Arglist insofern persönlich, als nur die Arglist dessen in Betracht kommt, mit dem man das Geschäft abgeschlossen hat, oder dessen, auf den das Geschäft unmittelbar wirkt; allerdings mit der Erweiterung, daß, wenn dieser zwar nicht Arglist geübt hat, sie aber im maßgebenden Zeitpunkte kannte oder kennen mußte (d. h. aus Fahrlässigkeit nicht kannte), auch hier der Anfechtung Raum gegeben ist. So auch $ 123 B.G.B.!) Die Arglist eines Dritten, die der geschäftliche Erwerber nicht kannte, kommt dahernicht in Betracht, und insofern ist man gegen Arglist viel weniger geschützt als gegen Gewalt. Das läßt sich damit rechtfertigen, daß die Arglist ein viel weniger roher Eingriff in das Recht der Persönlichkeit ist, und daß darum eine so schwere Belästigung des Verkehrs, wie sie in der unbedingten „objektiven“ Anfechtbarkeit liegt, hier nicht als geboten erscheint. IV. Ist allerdings die Anfechtung erfolgt, dann wirkt sie insofern auch gegen Dritte, als das abgeschlossene Geschäft !) Wird der Vertrag mit mehreren abgeschlossen, dann genügt es, wenn die Täuschung von einem der Vertragsgegner ausging, R.G. 4. Febr. 1903 J. Wochenschr. 1903, Beil. S. 40. 524 III. Buch. C. Verkehr. nichtig ist, nichtig natürlich auch gegenüber den Rechtsnachfoigern, sofern sie nicht durch den guten Glauben des Erwerbers gedeckt werden; so, wenn ich aus Arglist veranlaßt wurde, eine Forderung oder ein Patent zu übertragen, und ich es dem Arglistigen gegenüber anfechte; die Übertragung wird als nichtig erklärt, und darum hat der etwaige Rechtsnachfolger des Arglistigen weder Forderung noch Patent erworben. In dieser relativen Weise wirkt also die Arglist gegen Dritte. So ist es auch im französischen Rechte, während im gemeinem Rechte die Wirkung der Arglist in dem Maße persönlich war, daß nur derjenige, der an der Arglist teilnahm, mit einer ach doli verfolgt werden konnte. Mit anderen Worten: bei uns ist die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung persönlich in bezug auf ihren Ursprung, dinglich in bezug auf ihren Erfolg, während sie nach römischem Rechte sowohl in bezug auf den Ursprung als auch in bezug auf die Wirkung bloß persönlich wirkte. iIl. Form der Rechtshandlungen. A. Gesetzliche Form. 1. Allgemeines. 8 235. I. Willensäußerungen können durch die Rechtsordnung einer bestimmten Form unterworfen werden, sie können auch formlos sein; formlos, d.h. so, daß die Form unerheblich ist, denn ohne jede Form ist natürlich eine Äußerung nicht möglich. Die Formen können entweder 1. Symbole oder feierliche Zutaten sein, sie können 2. darin bestehen, daß eine bestimmte Wortfassung gebraucht wird, welche Wortfassung in früheren Zeiten oft einen rituellen Charakter hatte, indem man deu Worten eine bestimmte, geheimnisvolle Kraft beimaß; sie können endlich 3. darin bestehen, daß die Willensäußerung in der einen oder anderen Weise schriftlich festgelegt wird. Die erstere Art von Formbetätigung hat im Verkehrsleben lange Zeit eine große Rolle gespielt, sie war der Ausfluß der Volksphantasie, die sich im Rechte betätigte, und gab dem Rechts- I. Abschn. Rechtsverkehr. Form. 8 235. 5925 leben vielfach Farbe, Fülle und Wärme. Sie ist mehr und mehr verschwunden, und das Recht ist immer mehr abstrakt und formlos geworden; die Formen des heutigen Rechts beruhen auf rationellen Erwägungen. Dies gilt auch von der Wortfassung: regelmäßig ist heutzutage die Wortfassung unerheblich: der Gedankeninhalt kann durch die verschiedensten Wortformen gedeckt werden. Doch gibt es auch jetzt einige Rechtsinstitute, welche an gewisse Worte gebunden sind, aber dies nicht in dem Sinne, daß man den Worten eine besondere Zauberkraft beimäße, wohl aber verlangt man das Wort, um das Institut ein für allemal zweifellos zu kennzeichnen und über das Sein oder Nichtsein der Rechtsfoleen keine Frage aufkommen zu lassen. So ist es, wenn beispielsweise bei uns der Wechsel die Bezeichnung als „Wechsel“ oder das Orderpapier die Klausel „An Order“ haben muß. Von diesem Fall kann, als anderen Rechtsgebieten angehörend, hier abgesehen werden. Im streng bürgerlichen Recht haben wir dieses nicht, wir haben es nicht einmal bei der Eheschließung. Noch mehr ist die dritte Form, die Forn der schriftlichen Wortäußerung, rationell geworden; es sind Gründe der Zweckmäßigkeit, welche eine bestimmte Art der Wortfestlegung erheischen. Hierüber gilt folgendes: II. Der Zweck der Schriftform ist vor allem, das Zustandekommen des Geschäftes zu sichern, also zuverlässigerweise festzustellen, ob ein Geschäft vollendet worden ist oder nicht; denn zwischen der Vorbesprechung und dem endgültigen Geschäft pflegen oft manche Mittelstufen zu liegen, sodaß die Frage, ob die Vollendung bereits erreicht ist oder nicht, zweifelhaft sein kann. Indes hat man diesen Punkt vielfach übertrieben; diese Erwägung spielt heutzutage keine große Rolle mehr. Ein anderer Grund der Form liegt darin: es soll die Unabhängigkeit des Einzelwesens gesichert und diesem zu gleicher Zeit ein gewisser Schutz dafür gegeben werden, daß das Rechtsgeschäft in einer bestimmten Reife des Willens, nicht unbedacht und voreilig, zustande kommt. Das ist der Zweck der meisten Formen. Insbesondere muß hierbei in Betracht gezogen werden, daß die schriftliche Form zur Überlegung zwingt, denn sie verlangt eine Formulierung, und diese drängt 526 III. Buch. C. Verkehr. zu eimer genauen Erwägung der einzelnen Punkte Noch mehr eilt dies dann, wenn das Rechtsgeschäft notariell oder gerichtlich beurkundet werden soll, denn der Weg zum Notar und Richter wirkt auf die Parteien regelmäßig ernüchternd ; und wenn hier der Beamte seine Aufgabe versteht, so wird er auf solche Weise einwirken können, daß Unüberlegtheiten und momentane Launenhaftigkeiten schwinden, und daß auch die etwaige unberechtigte Macht, die der eine über das Gemüt des anderen hat, überwunden wird. Ill. Ein dritter Zweck der Form des Rechtsgeschäftes ist die Wirksamkeit im Verkehr; denn der Verkehr verlangt nicht nur, daß das Geschäft abgeschlossen wird, sondern dab es auch den Dritten gegenüber zum Nachweis gelangt. In sehr vielen Fällen läßt man sich nur dann auf ein Geschäft ein, wenn vorherige rechtliche Zustände einen sichern Beweis gefunden haben. Man denke an den Beweis der Vollmacht, an den Beweis der Forderungsübertragung u. a. Dieser Gedanke wird nun besonders ausgeprägt in den Fällen, wo die Form dem Geschäfte eine leichtere Zirkulation ermöglicht, wie z. B. bei Inhaber- und Orderpapieren. 2. Die Formen des gegenwärtigen Rechts. 8 236. I. Ist eine Form vorgeschrieben, so muß sie das ganze Geschäft decken; es ist nicht statthaft, wesentliche Teile des Geschäfts einer außerhalb der Form stehenden Erklärung zu überlassen: die Parteien haben es nicht in der Macht, etwas in das formelle Geschäft einzubeziehen, was draußen steht.‘) Die Formen des Bürgerlichen Gesetzbuches aber sind: 1. die Schriftform (Urkunde), 2. die öffentlich beglaubigte Erklärung, 3. die gerichtliche oder notarielle Beurkundung (oder sonstige öffentliche Beurkundung). il. Diese Formen kommen in Betracht, entweder a) indem sie eine Bedingung für die Gültigkeit des Geschäfts sind (was die Regel bildet), oder b) weil das Geschäft ohne sie zwar gültig ist, aber doch gewisser Vorteile entbehrt; oder c) sofern die Rechtsordnung aus polizeilichen Gründen eine Schriftform erheischt, oder endlich d) sofern ein jeder 1) Vgl. Entscheidungen bei Warneyer, B.G.B. zu $ 766. I. Abschn. Rechtsverkehr. Form. 8 286. 527 Teil mit Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs die Schriftform verlangen kann. II. 1. Die Schriftform besteht darin, daß die Willenserklärung inSprachform festgelegt und dann von dem Erklärenden unterzeichnet wird. Die Unterzeichnung ist eine Unterzeichnung durch eigenhändigen Namen (ausnahmsweise durch beglaubigtes Handzeichen). Der Name muß durch den Erklärenden geschrieben werden oder durch einen Stellvertreter; der übrige Teil der Urkunde kann von irgend jemand geschrieben oder auch in irgend einer anderen Weise, z. B. mechanisch, hergestellt sein: durch die Unterzeichnung macht man den Inhalt sich zu eigen. Als Unterzeichnung gilt eine Unterzeichnung im Sinne des Lebens, es genügt die Unterschrift des Geschlechtsnamens, es genügt die Unterschrift mit einem allgemein anerkannten Decknamen. Die Unterschrift muß sich als Unterzeichnung kundgeben, die örtliche Stellung ist nicht wesentlich.‘) Die Unterzeichnung muß, wenn es sich um eine ankunftsbedürftige Erklärung handelt, dem Gegner gegenüber erfolgen. Eine Unterschrift, die nicht dem Gegner vorgelegt ist, ist Unterschrift, aber nicht Unterzeichnung. ”) Nur ausnahmsweise wird der Unterzeichnung gleich gestellt eine Unterfertigung in technischer \eise, d. h. dadurchı, daß von einer gegebenen eigenhändigen Schrift ein Abklatsch genommen wird. Das ist gestattet in solchen Fällen, wo Erklärungen so massenhaft abgegeben werden, daß das Verlangen einer eigenhändigen Unterzeichnung eines jeden Exemplars belästigend und zwecklos wäre; so bei Inhaberschuldverschreibungen und bei Aktien, $ 793 B.G.B., $ 181 H.G.B.?) ) Es genügt, wenn der Stellvertreter den Namen des Vertretenen schreibt, auch dies ist ein (zwar nicht empfehlenswertes, aber ein durch die Rechtsmacht) gedecktes Handeln; R.G. 21. Dez. 1901, Entsch. 50 S.51. So auch O.L.G. Breslau 25. April 1901, Mugdan II S. 889, Hamm 21. Juni 1901 ib. IILS. 350, Kammergericht 10, Okt. 1901 ib. ILL S. 351, Königsberg 8. Nov. 1901 ib. IV S. 209; a. A. Marienwerder 11. Dez. 1900 ib. IL S. 51. — Über schwere richterliche Irrtümer bezüglich des eigenhändigen Testaments ist im Erbrecht zu handeln. 2) Es ist daher gestattet, sie durch Gegenvermerk zurückzunehmen, O.L.G. Dresden 7. April 1908 Mugdan VII S. 3. ®) Etwas Besonderes gilt von deu Karten und Marken des & 807. 528 III. Buch. ©. Verkehr. 2. Die zeitliche Reihenfolge, in der die einzelnen Teile geschrieben sind, kommt nicht in Betracht; die Unterzeichnung kann auch vorher geschrieben sein. Die entgegengesetzte Ansicht ist verkehrsmäßig unmöglich und würde der Urkunde jede Sicherheit nehmen.) 3. Die Unterzeichnung muß eine Unterzeichnung der Geschäftswillensäußerung sein, es genügt nicht, wenn man Urkunden unterzeichnet, welche den geschichtlichen Gang des Geschäfts darlegen. Daher genügt bei Verträgen nicht die Unterzeichnung der Korrespondenz oder die Unterzeichnung des Telegramms. Die Verträge entstehen allerdings, wie S. 546f. darzustellen ist, durch Antrag und Annahme, es kann daher der Antrag schriftlich gemacht und unterzeichnet sein und ebenso die Annahme: beides zusammen bildet einen Vertrag, aber keinen schriftlichen Vertrag, denn der schriftliche Vertrag muß nicht nur das werdende Geschäft, sondern das gewordene Geschäft, das Ergebnis von Antrag und Annahme, unterzeichnet däarbieten, $ 126 B.G.B. Anders ist es nur bei der vertragsmäßigen (durch Rechtsgeschäft, nicht durch das Gesetz bestimmten) Schriftlichkeit: bei dieser soll „im Zweifel“ die schriftliche Fassung der Vertragsbestandteile genügen, 8127. 4. Schriftlichkeit wird teils im Bürgerlichen Gesetzbuch, teils in anderen Gesetzen verlangt, und zwar bald Schriftlichkeit des Vertrags, $ 566 (581) B.G.B, bald bloße Schriftlichkeitder Verpflichtungserklärung, $8 761, 766, 780,781, der Übertragungserklärung, 88 792, 1154, ferner Schriftlichkeit des Testaments $ 2231 (2267), der Kollektiverklärung $$ 32, 33, der Vereinssatzung 88 57, 59, des Stiftungsgeschäfts $ 81, der Anzeige $ 416, des Verzeichnisses, $$ 1035 (1528), 2121, 2215; so im H.G.B. z. B. die Aktienzeichnung $ 189, die Vollmacht des 8 252, so $ 22 Auswanderungs-Ges. u. a. Gewöhnlich ist die schriftliche Form die Bedingung des Rechtsbestandes; jedoch nicht immer; mitunter ist die Schriftform nur polizeilich vorgeschrieben, so der schriftliche Lehrvertrag der Gew.O., 8$ 126b, 150 Ziff. 4a Gew.O.; mitunter hat der nichtschriftliche Vertrag ebenfalls Folgen, aber nicht 1) Daher ist es auch möglich, daß ein Teil, z. B. der Name des Gläubigers, nachträglich eingefügt wird, auch von einem andern, der mit Vollmacht handelt, R.G. 18. Febr. 1904 Recht VIII 8. 252. I. Abschn. Rechtsverkehr. Öffentl. Beglaub. $ 236. 529 so weitgehende, wie der schriftliche, so der erwähnte Lehrvertrag, $ 127d Gew.O., 8 79 H.G.B. Vgl. auch SS 111, 174, 410 B.G.B., Auswand.G. 88 22, 43. IV. 1. Die öffentlich beglaubigte Erklärung ist eine schriftliche Urkunde, mit der Besonderheit, daß die Unterschrift öffentlich als richtig bestätigt wird. Die Beglaubigung kann erfolgen durch Notar oder auch durch andere, mit Beglaubigungsrecht versehene Behörden oder Beamte, $ 129 B.G.B.!) Die Beglaubigung geschieht, nachdem die Unterschrift vor der publica persona vollzogen oder anerkannt worden ist, durch Vermerk, $$ 167, 185 G.£.G. Im übrigen folgen die öffentlich beglaubigten Urkunden den Grundsätzen des schriftlichen Geschäftes. Beglaubigt wird die Unterschrift, nicht die Urkunde: daher kann auch eine Blankettunterschrift beglaubigt werden ; hierfür gilt das obige. 2. In gewissen Fällen kann die eine Partei von der andern eine öffentliche Beglaubigung verlangen, so die Beglaubigung eines Verzeichnisses, 88 1035 (1372, 1439, 1528), 2121, 2215, einer Einwilligung, & 2120 oder Übertragung, $$ 403 (41 2), 1154, eines Anerkenntnisses, $ 371. Vgl. auch 8 80 Z.P.O. V. Bedeutsamer ist aber, daß 1. gewisse Rechtshandlungen zu ihrer Rechtsbeständigkeit einer Öffentlichen Beglaubigung bedürfen, so vor allem die Rechtshandlungen durch Erklärung an Behörden, welche einen endgültigen Zustand herbeiführen sollen, namentlich die Erklärung an das Nachlaßgericht, 88 1342, 1491, 1492, 1597 (1599), 1945, 1955, 2198, an das Vormundschaftsgericht, $ 1662, an die Registerbehörde, 8$ 77, 1560, 1577, 1706 B.G.B., $12 H.G.B., an das Grundbuchamt $ 29, 32 Grund.B.O. u. a. 2. Gewisse Rechtshandlungen sind zwar olıne diese Beglaubigung gültig, entbehren aber dann einer bestimmten Rechtsfolge, $$ 411, 1155 (1192) B.G.B. VI Von der öffentlichen Beglaubigung in diesem Sinne ist wohl zu unterscheiden die Beglaubigung einer von einer 1) Außer Notar und Amtsgericht können andere Beglaubigungspersonen landesgesetzlich bestimmt sein, & 191 Gf£.G.; es kann auch die Tätigkeit der Amtsgerichte (nicht der Notare) landesgesetzlich ausgeschlossen werden, & 191 eit. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 34 530 IIJ. Buch. ©. Verkehr. öffentlichen Behörde aus Öffentlichen Akten gegebenen Abschrift. Sie unterliegt den Grundsätzen der öffentlichen Beglaubigung nicht. Vgl. 88 1563, 2261, 2264, 2273.%) Dagegen ist in den Fällen, wo Gesetze, statt von Öffentlicher Beglaubigung, von gerichtlicher oder notarieller Beglaubigung sprechen, wie $ 80 Z.P.O.,8 2 Ges. über Ges. m. b. H. und $ 59 Börsenges., von unserem Rechtsinstitut und nur von ihm die Rede. „Die Ausdrucksweise dieser Gesetze muß nach dem B.G.B. eine Berichtigung erfahren; daher findet der $ 191 G.£.G. Anwendung: es muß gestattet sein, daß ein landesgesetzlich bestimmter sonstiger Beamter die Beglaubigung vornimmt. Anders bei der Handzeichenbeglaubigung: diese ist nicht Beglaubigung einer Unterschrift, $ 126, 129 B.G.B., 183,191 G.£.G. VI. ı. Eine öffentliche Beurkundung stellt sich dar als die protokollarische Erkiärung vor dem mit Beurkundungsrecht versehenen Beamten oder quasi-Beamten. Das B.G.B. kennt vor allem Beurkundungen vor Richter oder Notar. Die Beurkundung besteht darin, daß vor einem derartigen Beamten oder quasi-Beamten eine Erklärung abgegeben, diese zu Protokoll genommen, das Protokoll vorgelesen, von den Beteiligten genehmigt und unterschrieben wird. Nötigenfalls können, namentlich wenn ein Beteiligter nicht schreiben kanı, (egenwerte eintreten. Das Nähere hierüber bestimmt das Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit, 8$ 168f. Die Erklärung geschieht vor dem Beamten als Organ des Staates; auch der Notar hat eine solche Stellung: die Notariatsbeurkundung ist aus der Tätigkeit der Richter und Gerichtsschreiber hervorgegangen. Früher verlangte man noch den Zuzug von Zeugen, welche gewissermaßen das Volk mit zu vergegenwärtigen hatten. Heutzutage ist der Zuzug von Zeugen (2 Zeugen, statt dessen bei dem Richter auch der Gerichtsschreiber, bei dem Notar auch ein zweiter Notar) nur noch eine Ausnalme, so bei Testamenten, so im Falle des $ 169 @. f. Gerichtsbarkeit. 2. Fälle, wo die gerichtliche oder notarielle Beurkundung verlangt wird, sind gewisse bedeutungsvolle Veräuberungsverpfichtungen, 88 311, 312, 313,°) 2371 (der ganze Vertrag); ) Vel auch 8 444: öffentlich beglaubigter Auszug; $S9 H.G.B. u. a. 2) Also jeder Vertrag, welcher das Versprechen der (vollen oder teilweisen) Übertragung des Eigentums an einem Grundstück enthält, und I. Abschn. Rechtsverkehr. Öffentl. Beurk. 8 236. 531 das Schenkungsversprechen $ 518 (nur das Versprechen); gewisse Verfügungen, $ 2033, namentlich Grundbuchgeschäfte 88 873, 877, 880, Geschäfte des Familienrechts und Familiengüterrechts, 8 1434 (Ehevertrag);881491,1492, 1501, 1516, 1517; 1730, 1748, 1750, 1770; Geschäfte von Todes wegen, 2231, 2232f. (2254), (2271), 2276, 2282, (2290), 2291, 2296, (2301), 2348, (2351), (2352). Dazu kommen Geschäfte naclı Aktienrecht, nach dem Gesetz über Gesellsch. m. beschr. Haftung usw. 3. Solche öffentliche Beurkundung muß die maßgebende Geschäftsäußerung enthalten. Hier gilt aber folgende bedeutende Erleichterung: Es genügt bei Verträgen, wenn die zwei Vertragsbestandteile, durch deren Zusammenhalt der Vertrag zustande kommt, öffentlich beurkundet werden. Eine Beurkundung des schließlichen Ergebnisses ist nicht erforderlich; denn sonst würde die öffentliche Beurkundung eines Vertrages notwendig die Anwesenheit beider Teile verlangen, was die Sache zu sehr erschwerte, 8 128 B.G.B.?) Doch davon gilt wieder eine wichtige Ausnahme: es gibt eine Reihe von Fällen, wo die Rechtsordnung verlangt, daß beide Personen vor der Urkundsperson gleichzeitig erscheinen und ihre Erklärungen abgeben, sodaß nicht nur Antrag und Annahme, sondern der ganze Vertrag als Ergebnis beurkundet werden muß; so Ehevertrag, Erbvertrag und dessen Aufhebung, Annahme an Kindes Statt (nicht aber der Erbverzichtvertrag), $$ 1434, 2276, (2290), 1750, (1770) — anders (2348). zwar der Vertrag mit allen seinen Nebenbestimmungen (Vertragsstrafen, Bedingungen, Befristungen), R.G. 10 Jan. 1903 Entsch. 53 S. 257, auch die Zusicherung von Eigenschaften, R.G. 7. Juni 1902 Seuffert 58 Nr. 5, sei es der Sache, sei es der Gegenleistung, O.L.G. Dresden 7. April 1903 Recht VII S. 263, Beredungen über die mit dem Grundstücke verbundenen Rechte usw., Entsch. bei Warneyerll zu $313 Nr. 1; auch die Abänderungen des bereits abgeschlossenen Vertrags, R.G. 12. April 1902 Entsch. 51 S. 180, O.1L.G. Königsberg 15. Okt. 1902, Mugdan VI S. 40; nicht aber die Vertragsaufhebung, nicht die Zession des aus dem Vertrag hervorgehenden Forderungsrechts, R.G. 10. Januar 1903 Entsch. 53 S. 269, oder der Erlaß oder die Anweisung; nicht der Auftrag, ein Grundstück zu erwerben, I.G. 28. Febr. 1903 Entsch. 54 S. 75, nieht die Vollmacht (8 167), es müßte sich denn um eine unwiderrufliche Vollmacht zur Gesetzesumgehung handeln, R.G. 5. Febr. 1902 Seuffert 57 nr. 187. 1) Vgl. auch R.G. 18. Novbr. 1902 Entsch. 52 S. 433. 34* 539 III. Buch. C. Verkehr. 4. Wichtig ist noch folgendes: die öffentliche Beurkundung: einer Willensäußerung oder irgend eines Geschäftes, namentlich auch eines Vertrages, steht dem schriftlichen Geschäfte gleich. Wo daher das Gesetz einen schriftlichen Vertrag verlangt, kann durch eine solche Beurkundung der beiden Vertragshälften dem Gesetz entsprochen werden; es genügt die.Beurkundung des Antrags und die Beurkundung der Annahme; sie stelit dem schriftlichen, sie steht auch dem öffentlich beglaubigten Vertrag gleich, 88 126, 129 B.G.B. 5. Ob die Beurkundung notariell oder gerichtlich sein kann, oder beides, bestimmt das Landesgesetz, A 141. In Preußen ist beides zulässig, A. 31 Ausf.Ges. zum G.£.G. Die Bestimmung der Landesgesetze nach A. 141 trifft auch da zu, wo andere Reichsgesetze von notarieller oder gerichtlicher Beurkundung sprechen, z. B. das H.G.B., das Gesetz über Ges. m. b. H. (oben S. 530). VII. Eine eigene Form ist die öffentliche Beurkundung vor dem Standesbeamten im Familienrecht, wo die Urkundenpersönlichkeit eine ganz andere ist, und wo auch sonst besondere Grundsätze gelten. Nicht unbestritten ist die Frage, inwieweit der Standesbeamte auch jetzt noch zur Beurkundung befugt ist. Zwar bestimmt $ 167 G.£.G. ausdrücklich, daß die Anerkennung der Vaterschaft nach der Geburt des Kindes (88 1718, 1720) durch den Standesbeamten dann beurkundet werden kann, wenn die Anerkennung bei der Anzeige der Geburt des Kindes oder bei der Eheschließung stattfindet, während nach $& 25 Personenst.Ges. diese Beurkundung Keiner solchen Beschränkung unterliegt. Es ist nicht anzunehmen, daß der erwähnte 8 167 die Befugnis der Standesbeamten beschränkt habe. IX. Was nicht in die Form aufgenommen ist, ist auch hier nicht Bestandteil des Vertrags (S. 526),') was aber nicht ausschließt, daß Umstände außerhalb des Vertrages, hier wie sonst, zur Auslegung herangezogen werden können, aber natürlich nur als auswärtige Fremdumstände, nicht als Vertragsbestandteile. Dies gilt insbesondere, was $ 314 betrifft. 1) O.L.G. Hamburg 23. Februar 1901 Seuffert 57 Nr. 148, R.G. 12. Juni 1903, Recht VII, S. 428, OLG. Karlsruhe, 11. November 1902, Warneyer Ilzu 8133 Nr. 2, O.L.G. Frankfurt 14. Januar 1904, Mugdan VIL, S. 397. I. Abschn. Rechtsverkehr. Gewillk. Form, 8 237. 533 B. Gewillkürte Form. 8 237. I. Ein Rechtsgeschäft, das formlos stattfinden kann, kann nach der maßgebenden Parteibestimmung einer Form unterworfen werden. Die maßgebende Parteibestimmung aber kann ein Vertrag sein, und dieser kann insbesondere dahin gehen, daß erst mit Abfassung einer schriftlichen Urkunde der Vertrag vollendet, daß also erst der schriftliche Vertrag ein rechtlich bindender Vertrag sein solle; die maßgebende Bestimmung kann aber auch durch einseitige Erklärung in der Art erfolgen, daß ein einseitiges Geschäft erst durch Schriftlichkeit einen geschäftlichen Charakter erlangen soll. Eine derartige maßgebende Bestimmung schafft eine Rechtslage, welche bewirkt, daß erst eine schriftliche Tätigkeit rechtsgeschäftlich bestimmenden Charakter hat.!) Allerdings kann eine derartige Rechtslage nicht unbedingt und für alle Zukunft geschaffen werden: sie ist, sofern es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt, jederzeit durch Gegenerklärung widerruflich; handelt es sich um einen Vertrag, so kann der Vertrag jederzeit ausdrücklich oder stillschweigend?) durch beiderseitige Erklärung aufgehoben werden. II. Ist auf solche Weise die Schriftlichkeit durch Rechtsgeschäft eingeführt, so gelten im allgemeinen die Regeln der Schriftlichkeit; doch bestehen folgende Erleichterungen: 1. zur Schriftlichkeit genügt Telegramm, also Telegramm mit Telegrammunterschrift (letzteres zu Unrecht bestritten); 2. bei Verträgen genügt die getrennte Unterschrift unter Antrag und Annahme (Briefwechsel), es genügt auch Antrag und Annahme in der Form des Telegrammwechsels, & 127 B.G.B. Ill. Wird eine Schriftform bedungen, so sind zwei Auffassungen möglich: entweder die Form soll Form des Rechtsgeschäfts sein, oder die Form soll zu dem Rechtsgeschäft hinzutreten. Die erste Auffassung ist die desnachgiebigen Rechts, & 154; sie stützt sich darauf, daß die Schriftform vor allem ') Ein besonderer Fall dieser gewillkürten Forın und einer der wichtigsten Fälle liegt in & 793 B.G.B., $ 181 H.G.B. 2) Oberst.L.G. Bayern, 19. Juni 1908, Recht VII, S. 859. 534 II. Buch. C. Verkehr. eine Sicherung für die Reife des Urteils sein soll, auch nach der Richtung hin, daß bei der Schriftform das Geschäftliche viel mehr in allen Einzelheiten erwogen zu werden pflegt. Die Parteien, welche die Schriftform vereinbaren, werden vor allem diese Überlegung und Ausarbeitung des Rechtsgeschäfts erstreben. Bei der zweiten Auffassung käme die Schriftform nur nach der beweisenden Seite hin in Betracht.?) IV. In gewissen Fällen kann die eine Partei von der andern Kraft Gesetzes verlangen, daß eine Rechtshandlung in einer bestimmten Form vorgenommen werde, obgleich diese nicht zur Giltigkeit gehört, $ 368, 371, 403 B.G.B., $ 1027 Z.P.O.; vgl. ferner oben bezüglich der Beglaubigung (S. 529). IV. Sinn und Bedeutung der Rechtshandlungen. 8 238. I. Über die Auslegung von Rechtsgeschäften, d. h. über die Art und Weise, wie der in der Äußerung liegende geistige Inhalt bestimmt wird, gelten nicht einheitliche Grundsätze: man kann die Verkehrsgeschäfte und Testamente nicht in gleicher Weise behandeln. Bei Testamenten ist, soviel als möglich, auf das Wollen des Erblassers und seine Beweggründe einzugehen, und namentlich auch zu berücksichtigen, was er etwa gewollt hätte, wenn er das eine oder andere gewußt hätte; denn hier handelt es sich darum, den innersten Absichten und Wünschen des Erblassers möglichst nahe zu kommen; und nur dasjenige bleibt außer Betracht, was er selber nicht erklären wollte, was er in sein Herz verschloß, eben weil er ihm nicht die bestimmende Marke des Rechtsgeschäftes einzuprägen wünschte. Ganz anders verhält es sich mit den Verkehrsgeschäften. Wer im Verkehr tätig ist, gibt nicht sein eigenes Selbst um seiner selbst willen, sondern er wirkt in den Verkehr ein und vollzieht etwas, was im Verkehr weiter wirken soll: er begibt sich also in das Bereich der Interessen und Wünsche Dritter. Bei diesem Sachverhalt wäre es völlig ungerecht-1) Wie, wenn eine besondere Art der Schriftform bedungen worden ist, z. B. zu Protokoll des Rechtsanwalts? Es kommt auf die Würdigung des Falles an, O.L.G&. Bamberg, 13. Dezb. 1902, Mugdan, VI. S. 219. 1. Abschn. Sinn der Rechtshandl. $ 238. 535 fertigt, wenn er bloß sein eigenes Selbst berücksichtigt haben wollte Was zu berücksichtigen ist, ist der ganze Verkehr; und nicht darauf kommt es an, was man selbst gewollt hat, sondern wie etwas im Verkehr aufgefaßt und welche Bedeutung den Worten im Verkehr beigemessen wird. Das eine Tun regt wieder ein anderes an, und so geht es weiter: hier kann also nur die gemeinsame Auffassung des Verkehrs maßgebend sein; diese Auffassung ist gleichsam der gemeinsame Nenner, unter den alle Handlungen gebracht werden, das gemeinsame Licht, das alle Erklärungen bestrahlt; und zwar gilt hier der sog. gutgläubige Verkehr, es gilt Treu und Glauben, d. h. die Art und Weise, wie etwas verstanden werden muß, damit man auf die Erklärung bauen und das Vertrauen haben kann, daß der Erklärung die sachgemäße Wirkung folgen wird, die der Verkehr ihr beimißt. Treue und Glauben ist Wahrhaftigkeit: Glauben ist Wahrhaftigkeit in bezug auf die Gegenwart, Treue in bezug auf die Zukunft. Treu und Glauben will daher heißen: die Erklärung gilt in dem Verständnis, das der Verkehr ihr beimißt, denn dann ist sie wahr; und sie gilt mit den Folgen, die der Verkehr als die entsprechenden Rechtsfolgen an sie knüpft, denn dann ist sie treu. So 8 157, der allerdings nur von Verträgen, und der $ 242, der nur von Erfüllung von Verbindlichkeiten handelt. Allein beide drücken ein Prinzip aus, das den ganzen Verkehr und das Verkehrsleben beherrscht.) Daher ist insbesondere auch anzunehmen, daß, wer mit einer Verkehrsanstalt in Verbindung tritt, sich den bei ihr gebräuchlichen Satzungen unterwirft; was nicht schon dann der Fall ist, wenn ein gewöhnlicher Kaufmann gewisse Geschäftsbedingungen beobachtet wissen will.) Entscheidungen über Auslegung, namentlich vonVersicherungsverträgen beiWarneyerll zu 8 157 No. 5f. vgl. $ 133 B.G.B. II. Außerdem ist bei dieser Verkehrsanschauung nicht die Rechtshandlung in ihrer Vereinzelung in Betracht zu ziehen, sondern so wie sie sich äußert in der Umgebung, in der sie — — ) Vgl. O.L.G. Dresden, 28. Juli 1902, Warneyer II zu $ 133. ?) O.L.G. Hamburg, 5. Januar 1903, Juristen Z. VIIL, S. 228, O.L.G. Karlsruhe, 5. Mai 1903 u. a. Literatur bei Schneider, Arch. £.b. R, XXV S. 269 ff. 536 III. Buch. C. Verkehr. auftritt; nur daß eben nicht die einseitigen Innenverhältnisse des Firklärenden in Rücksicht kommen, sondern die im Verkehr hervortretenden, den maßgebenden Kreisen bekannten Umstände. III. Vermeintliche gesetzliche Auslegungsregeln sind nicht Auslegungsregeln, sondern nachgiebiges Recht, Arch. f. civ. Prax. 96 S. 3681. V. Arten der Rechtshandlungen. A. Privatrechtshandlungen. 1. Rechtsgeschäfte und abhängige Rechtshandlungen. & 239. I. Die Rechtshandlungen sind wieder entweder Rechtsgeschäfte oder abhängige Rechtshandlungen (Rechtshandlungen im engeren Sinn). Der Unterschied zwischen beiden besteht darin, daß letztere in ihrer Rechtswirksamkeit von dem Vorhandensein des Rechts, Rechtsverhältnisses oder der Rechtslage, auf welche sie sich beziehen, abhängig sind, also in deren Ermangelung keine Rechtswirksamkeit ausüben. Es verhält sich mit ihnen ebenso wie mit denjenigen Unrechtshandlungen, welche nur darum Unrechtshandlungen sind, weil ein Rechtsverhältnis besteht, welches dadurch verletzt wird, während, wenn ein solches nicht bestünde, die Handlung nicht gegen das Recht verstieße. Wie bei solchen abhängigen Unrechtshandlungen, so treten bei diesen abhängigen Rechtshandlungen die Rechtsfolgen nur dann ein, wenn das Rechtsverhältnis wirklich vorhanden ist, für welches die Handlung vollzogen wird, und dies nur dann, wenn die Rechtshandlung das bestimmungsmäßige Bestreben zeigt, Rechtsverhältnis oder Rechtslage nach ihrer Anlage und Natur weiter zu entwickeln. II. Die unabhängigen Rechtshandiungen, die sg. Rechtsgeschäfte können sich zwar auch an ein Recht oder an eine dem Recht entsprechende Befugnis anlelınen; allein sie sind nicht die naturgemäßen Fortbildner dieser Befugnisse, vielmehr wird mit ihrer Hilfe etwas wesentlich Neues geschaffen. Dahin gehören vor allem die Verträge des Geschäftsverkehrs und des Familienrechtes. Sie gehen zwar hervor aus einer Befugnis des Persönlichkeitsrechtes, allein sie dienen nicht zur I. Abschn. Rechtsverkehr. Rechtshandl. 8 240. 537 Fortbildung dieses, sondern haben neue Zwecke und Aufgaben. Dahin gehören auch die Kreationen, also die einseitigen Schuldschöpfungen, dahin gehört auch der Vertragsantrag. Dagegen ist die Vertragsannahme und ebenso die Annahme und Ausschlagung von Erbschaften und Vermächtnissen nicht ein Rechtsgeschäft, sondern eine Rechtshandlung, denn sie hat die Aufgabe, die Rechtslage, welche durch den Antrag, den Erb- und Vermächtnisanfall eingetreten ist, weiter zu bilden und zu dem einen oder anderen Abschluß zu führen. Ebenso ist der Verzicht auf ein Recht stets ein Rechtsgeschäft, ebenso die Änderung eines Rechtsverhältnisses durch Änderungsvertrag, die Änderung und Aufhebung eines Vereins, einer Gesellschaft durch Änderungs- und Aufhebungsbeschluß; während z. B. die Ernennung des Vorstandes, die Berufung der Generalversammlung Rechtshandlungen sind.?) IIf. Die abhängigen Rechtshandlungen können nur in Verbindung mit ihrem Rechtsverhältnis, nicht zum Voraus erfolgen; eine Ausnahme macht die Zustimmung S. 541f. 2. (Abhängige) Rechtshandlungen insbesondere. 8 240. I. Abhängige Rechtshandlungen können folgende Aufgaben erfüllen: 1. ein Recht oder Rechtsverhältnis zu vollenden, zu erhalten oder zu befestigen, 2. es zu steigern oder zu verstärken, es näher zu bestimmen, u einen Beihilfeanspruch zu erzeugen, es zu ändern, an es zu beendigen, 7. es zu vernichten oder vielmehr es in seiner Nichtigkeit oder Aktionsunfähigkeit darzulegen. 1) Unrichtig ist die Unterscheidung, als ob die Rechtshandlungen im engeren Sinne außerhalb des Willens der Parteien, die Rechtsgeschäfte nach dem Willen der Parteien wirkten. Dem widerspricht jede Betrachtung des Rechtslebens so schr, daß eine Widerlegung nicht als erforderlich erscheint. 338 III. Buch. C. Verkehr. Il. Zu 1 gehören a) die Annahme eines Vertragsantrags Ss 146f., einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, 8$ 1943f., 2180; b) die Bestätigung: Bestätigung anfechtbarer oder auch gar nichtiger Rechtsverhältnisse,') $$ 144, 1731, 2284, 1325 (1351), 1337,°) und auch c) der Vorbehalt, kraft dessen eine Berechtigung, die sonst verloren ginge, bestehen bleibt, 8$ 341, 464 (539), 640, und ebenso d) die Billigung, 88 495, 496, e) der Rücknahmeverzicht, $ 376 Z.1 (kann der Hinterlegung nachfolgen), f) Aufrechterhaltung, $ 34 VerlagsG., g) Inanspruchnahme, $ 777 B.G.B., h) Fortbestanderklärung, 8 141 H.G.B. Zu 2 gehören Mahnung, Androhung, Fristsetzung, Beschlagsanzeige, so a) die Mahnung, welche die Rechtslage des Verzuges herbeiführt, 88 284 (410, 1160); Abmahnung, 8 550, 553, 1053f£., 1217; Aufforderung zur Klage, $ 1571; b) die Androhung, wodurch die Sache auf die Schneide getrieben wird, 88 1220, 1234, 303, 384; c) die Fristsetzung, welche die Sache in der Art drängt, daß, wenn innerhalb der Frist eine Leistung oder Rechtshandlung nicht geschieht, ein bestimmter Rechtserfolg eintritt, so 88 250, 264, 283 (325), 326, (527), 354, 355, 466, 496, 516, 542, 634, 643, 910, 1003 (974), 1056, 1133, 1347, 2193, 2307;,°) an Stelle der Fristsetzung durch die Partei kann auch eine richterliche Fristsetzung treten, in welcher Beziehung auf oben S. 263 zu verweisen ist; d) die Beschlagsanzeige des $ 1289 (1123—1125); e) das Verlangen, Sicherbieten, 8 33 Verl. Ges. Zu 3 gehören a) die Rechtshandlungen, welche eine Wahl, em Ermessen, eine Hebung der Unbestimmtheit durch Bezeichnung einer der Möglichkeiten enthalten, so 1) Zu unterscheiden von der Bestätigung als einem Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit in 88 1741, 1748f. (2043). 2) Nicht hierher gehört die Bestätigung nach $ 141 B.G.B.: diese ist nichts anderes, als Abschluß eines neuen Geschäfts gleichen Inhalts. also Rechtsgeschäft (welches daher auch die Form des Rechtsgeschäfts bedarf) R.G. 19 März 1908, Entsch. 55, S. 37, 40. 3) Vgl. auch 817 Verl.G. Die Frist muß eine „angemessene“ Frist sein. Wie wenn eine nicht angemessene, d.h. zu kurze Frist gesetzt wird? Darüber vgl. unter S. 544. Keine Angemessenheit ist verlangt in $S$ 415, 976 B.G.B. f. Abschn. Rechtsverkehr. Rechtshandl. 8 240. 539 a) eigentliche Wahl, Arbitrierung,$$263, 315,661, 2151, 2153f., 2193; einer besonderen Behandlung unterliegt die Ausübung der Freiwahl, 8$ 251 (633), 281, 1087, 1973, 1992; ß) Bestimmung unter mehreren gesetzlichen Möglichkeiten, 8$ 286, 323, 325, 326, 340, (342), 366, 396; 538; 447, 644; 85 Abs. 2 Verl.Ges.; y) Ablösungserklärung, 85 843, 915, 1201, 1580; ö) Festsetzung einer gesetzlich gestatteten Besonderheit, 88 923, 1023, 1246, 1282, 1345 (1347), 1478, 1612; e) besondere Billigkeitsanforderung, 8$ 629, 669; b) die Rechtshandlungen, welche die Regelung eines dauernden Verhältnisses bewirken, $$ 745, 1024, 1172; c) die Rechtshandlungen, welche Klarheit verschaffen und damit für die Tätigkeit des anderen Teils die nötige Grundlage bewirken sollen,') so a) Anzeige einesMangels, 85478, (639),485, 545, 1042, 1218; 466 B.G.B., („behaupten“), so auch die handelsrechtlichen Mängelrüge $ 377 H.G.B.; P) Anzeige eines sonstigen Mißverhältnisses, welches in irgend einer Weise zur Abhilfe veranlassen kann, 88 149, 650, 665, 692, 694, 703, 789, 804, 973 (Anmeldung), 974 B.G.B., und Anzeige der Abhilfe, 85 639, 1448, 1829 (Mitteilung der Genehmigung) und (1643); vgl. auch 87 Verl. G.; y) Anzeige einer für den Rechtsstand erheblichen Änderung, so 88 409, 411, 415, 576, 792 (Mitteilung), 1128, 1205, 1280, 510 und 1099 (Mitteilung), 2035 (Benachrichtigung), 416 (Mitteilung, Benachrichtigung); 6) Anzeige einer Geschäftsführung, $ 681, und eines Fundverhältnisses, 8 965 (971); e) Anzeige der Aufhebung eines Verhältnisses, 88 673, 727; Ö) auch die Anzeigen an das Gericht, $ 1493, 1669, !) Manche dieser Anzeigen können auch als tatsächlicher Natur betrachtet werden, soweit sie bloß die Aufgabe erfüllen, etwas bekannt zu machen, und es gleichgültig ist, ob der andere die Sachlage aus dieser Anzeige oder anderswoher kennt (vgl. 8 694 B.G.B., S 7 Verl.G.). Indes ist dies durchaus nicht überall der Fall; vielfach hat die Anzeige neben dem tatsächlichen noch einen besonderen rechtlichen Charakter; vgl. 88 409, 576, 1280 B.G.B. Dies gilt insbesondere auch für die Mängelrüge des 8 377 H.G.B. Vgl. O.L.G. Dresden, 20. Februar 1903, Mugdan VI, S. 224. 540 III. Buch. C. Verkehr. 2146, 2384 u. a, und an die Polizeibehörde, $ 965 (973) kommen in Betracht, schließlich auch die Anzeigen und Auskunftserteilungen, welche einer amtlichen Pflicht entsprechen, so 88 1675, 1689, 1799, 1839, 1850, 1894, 1909. Zu 4 gehören a) das Verlangen einer von der Norm abweichenden sichernden Art der Erfüllung, vor allem der Hinterlegung, 88 432, 660, 1077, 1082, 1217, 1219, 1231, 1281, 2039, 2114, 2116, vgl. auch 1046, 2118; b) das Verlangen einer Sicherheitsleistung oder sichernden Anordnung, 88 648, 775, 1051, 1052, 1054, 1067, 1391, 2128f.; c) das Verlangen eines Verzeichnisses, Inventars, einer Auskunft, eines Wirtschaftsplans, des Offenbarungseides oder einer sonstigen Beihilfetätigkeit (S. 183f.); d) das Verlangen einer Quittung, $ 368, eines Zeugnisses, $ 630 (und so verschiedene Bestimmungen der Gewerbe-O.)., einer öffentlich beglaubigten Urkunde, 88 371, 403, 1154, 2120 (vgl. oben S. 529), der Schuldscheinsrückgabe, & 371. Zu 5 gehören a) insbesondere Wandelung und Minderung, die allerdings einer besonderen Behandlung unterliegen, 85 465f., 634£., 524, 2183; Gleichstellung 88 363, 783; b) Ablehnung, Zurückweisung, Widerspruch (Einspruch, Untersagung): a) die Ablehnung kann sein Ablehnung einer Leistung, 88 250, 280, 283, 286, 326, 354, 367, 516, 589, 1406, 1453, oder eines Amtes, 88 1786, 1862, 2202, eines Gemeinschaftsverhältnisses, $ 1484, oder eines Antrages, 88 146 (150), 663, 1406, 1453; ß) Zurückweisung einer einseitigen Erklärung des anderen, 88 111, 174, (182), 333, 359, 410, 1160, 1239, 1831, (1643), 237 (Sicherheitsleistungsantrag); y) Widerspruch gegen die Tätigkeit eines anderen, 88 267, 396, 560, 561, 568!), 625, 711, 805, 899, 912, 1128, 1160, (1161), auch Einspruch, $ 1405, Untersagung, $ 1577. Zu 6 gehören a) Kündigung, b) Widerruf und c)Rücktritt: !) Hier in technisch inkorrekter Weise umschrieben („seinen entgegenstehenden Willen erklärt“). I. Abschn. Rechtsverkehr. Rechtshandl. 8 240. 541 a) Kündigung, d. h. die Erklärung, daß eine bestimmte Forderung ihre Fälligkeit oder ein bestimmtes Rechtsverhältnis sein Ende finden soll; so a) eigentliche Kündigung bei Darlehn und ähnlichem, 58 247, 609, 1077, 1078, 1156, 1193, 1202, 1286, 2114 (199, 284, 296, 410, 425, 767, 1160); so bei Vereinsverhältnis, $ 39, Gesellschaft, $S 723£.), Auftragsverhältnis, S 671, Testamentsvollstreckungsverhältnis, & 2226, und so die vielen Kündigungen bei Miet-, Pacht-, Dienst- und Werkverhältnissen, $$ 542f., 549, 553f., 564f., 569£., 595£., 1056, 620£., 643, 649f.,”) 1358; ß) Rückforderung, Rücknahme-, Herausgabeverlangen bei der Verwahrung, 85 695, 696, 976 und im Fall des $ 2217; y) Verlangen der Aufhebung einer vermögensrechtlichen Gemeinschaft, 88 719, 749£., 1010, 1066, 1258, 1442, 2038, 2042 (Auseinandersetzung), namentlich der ehelichen Gütergemeinschaft, 85 1468f., (1549), 1542, 1492, 1495 oder der Verfügungsnutznießung des Ehemannes, $ 1418; d) Verlangen der Aufhebung einer personenrechtlichen Gemeinschaft, Ehescheidungserklärung und Erklärung der „Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft“, 88 1564f., 1575, 1586; b) Widerruf, d. h. die Erklärung, daß eine vom Erklärenden (oder seinem Rechtsvorgänger) ausgehende Verfügung ihr Ende erreichen soll, so Widerruf einer Schenkung, eines Auftrages, eines Darlehnsversprechens, einer Vollmacht, einer Organschaftsbestellung, Widerruf einer einseitigen Willensäußerung oder einer Vertragserklärung, einer Anweisung, einer Zustimmung, 88 530f., 1584; 671f., (1911); 610; 168f.; 27; 130, 109, 658, 178 (180), 1397, 1448, 1830 (1643); 790; 1405 (1452), 183, 1887; so natürlich auch der Widerruf der letztwilligen Verfügung und Stiftung, 88 2253f., 2270£., 81. Dem steht gleich die Verweigerung der Fortsetzung einer Tätigkeit, $ 639, und die Zurücknalme der Ermächtigung, $ 113; c) Rücktritt, d. h. Erklärung, daß eine Rechtsbeziehung als von Anfang an gelöst betrachtet werden soll, 88 325£., 346f., 361, (454), 455, 506, 636,°) 1298f. (Verlöbnis), 2293, 2294£. 1) Auch Ausschliessung eines Gesellschafters, $ 737 B.G.B. 2?) Die Kündigung in 8 649 ist eine uneigentliche. %) Verlagsgesetz 88 30, 31, 35. 549 IIl. Buch. C. Verkehr. Zu 7 gehört die Anfechtung und die Einredetätigkeit in ihren verschiedenen Anwendungen (oben S. 188f.). 8 241. Eine besondere Klasse bilden die Rechtshandlungen eines Dritten, welche auf die Wirksamkeit von Rechtsverhältnissen einen Einfiuß ausüben. Dahin gehört 1. die Zustimmung (Einwilligung, Genehmigung)'), d.h. die Erklärung, daß er mit der Rechtshandlung eines anderen, sei es der zukünftigen oder der vergangenen, einverstanden sei. Hiervon wird in der Lehre von den Verfügungen (S. 558£.) die Rede sein.) Minder bedeutsam ist die Rechtshandlung der Erlaubnis, welche nicht eine Verfügung wirksam macht, sondern die Befugnis einer Person erweitert, so bei Miete, Pacht und Leihe, 88 549, 583, 603 B.G.B.; und die Rechtshandlung des Einverständnisses, 88 180, 639, die nur mittelbar wirkt.?) Das Widerspiel von Zustimmung, Erlaubnis, Einverständnis ist 2. die Erklärung ihrer Verweigerung, von der öfters die Rede ist, so 8$ 108, 113, 177, 179, 415, 416, 458, 549, 1304, 1308, 1337, 1358, 1379, 1396, 1402, 1447, 1448, 1451, 1727, 1829, 1887 (Versagung). Eine andere Art der Erklärung ist 3. die durch Rechtsgeschäft einem Dritten überlassene „Arbitrierung“, d. h. Erklärung des Ermessens, 88 318, 2151, 2153£., 2193; so auch die Arbitrierung der Stiftungskommission über die Stiftungsreichnisse und endlich die Rechtshandlungen zur Entwicklung der im Vereinsleben sich abspielenden Verhältnisse, wie Erneuerung des Vorstandes, Bestimmung der Dividenden usw., wodurch Rechte dritter Personen geschaffen werden. 8 242. Sämtliche Rechtshandlungen des Privatrechts unterliegen, 1) Zu unterscheiden a) von der Genehmigung einer Behörde, b) von der Genehmigung im schuldrechtlichen Sinn, 8$ 684, 1001. 2) Unter Umständen ist jemand zur Zustimmung verpflichtet, $S 744, 888, 1100, 1286, 2120, 2206, cbenso wie er zur Mitwirkung verpflichtet sein kann, 8$ 1078, 1285, 1472, 2038. Mitunter wird sie ersetzt, so SS 1504, 1308, 1337, 1358, 1379, 1402, 1447, 1727, 1803, 1917. s) & 117 gehört nicht hierher; darüber unter den Scheingeschäften oben S. 488£. I. Abschn. Rechtsverkehr. Rechtshandl. 8 242. 543 wie die Rechtsgeschäfte, bestimmten Grundsätzen: ) 1. Es besteht hier die Möglichkeit der Stellvertretung, soweit sie nicht im besonderen Falle ausgeschlossen ist; soweit sie besteht, gilt $ 181 B.G.B.; 2. es ist die Möglichkeit der Scheinerklärung und Scheinhandlung gegeben. Die Scheinhandlung hat die gewöhnliche Bedeutung oder Nichtbedeutung: sie ist nichtig; 3. es ist die Möglichkeit der Anfechtung wegen Zwangs, Betrugs und Irrung gegeben (natürlich im Sinn von S. 201);?) 4. im Falle der Nichtigkeit wegen der Scheinhaftigkeit und im Falle der Anfechtung gelten die gewöhnlichen Grundsätze, also insbesondere auch die mögliche Haftung für das negative Interesse; 5. es gilt dieVoraussetzung der Geschäftsfähigkeit, denn die Geschäftsfähigkeit ist nicht nur eine Voraussetzung der Gültigkeit für Rechtsgeschäfte, sondern für Rechtshandlungen aller Art; 6. dementsprechend gelten, wenn die Rechtshandlungen einseitig und ankunftsbedürftig sind, die Bestimmungen der 88 111, 174, 180, 182, 1398, (1448), 1403, 1831 (1643); 7. sofern sie Verfügungen sind, gelten die besonderen Bestimmungen über Verfügungen; 8. soweit sie ankunftsbedürftig sind, gelten die Bestimmungen der $$ 130, 131, 132; 9. soweit sie durch Vertragsrecht bestimmt werden, können sie durch den Vertrag an Formen (z. B. schriftliche Form) oder an sonstige Bedingnisse geknüpft werden (z. B. an ein Reugeld, $ 359 B.G.B.); 10. die Rechtshandlung, einmal vollzogen, ist gewöhnlich fest und unverbrüchlich; doch gibt es Ausnahmefälle, in denen noch eine Rücknahme möglich ist; so bei der Wandelung und Minderung, so bei Ausübung der Freiwahl (im Gegensatz zur ") Sie unterliegen ihnen, soweit sie Rechtshandlungen sind; wenn eine Itechtshandlung, z.B. eine Anzeige, noch als bloße Kenntnisgabe wirkt (3.539 f.), so bleibt die Kenntuisgabe bestehen trotz etwaiger Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Rechtshandlung; nur fällt eben dann jede Folge weg, die aus der Rechtshandlung als solcher hervorgeht, vgl. z. B. $ 409 B.G.B. Ähnliches gilt, wenn eine Anzeige nachträglich zurückgenommen wird. 2) Daher kann möglicherweise eine erfolgte Anfechtung wieder angefochten werden, ebenso wie sie von Anfang an nichtig sein kann. 544 III. Buch. CO, Verkehr. Wahlbefugnis), so in den Fällen, wo man Erfüllung und Rücktritt wählen kann, sofern nämlich der Rücktritt ais Freiwahlbefugnis durch das Erfüllungsbegehren nicht ausgeschlossen wird;’) 11. alle Rechtshandlungen unterliegen dem Grundsatz, daß das Chikanehandeln untersagt ist und darum die chikanös erfolgte Rechtshandlung wirkungslos bleibt; 12. alle Rechtshandlungen unterstehen dem weiteren Satze, daß Arglist (Gefährde) unzulässig ist, sodaß, wenn die Rechtshandlung in einer der Treue des Verkehrs widersprechenden Weise erfolgt, das daraus hervorgehende Recht mit einer Einrede belastet wird. Das gilt a) von der Anfechtung wegen Irrung, sofern sie etwa stattfindet, obgleich der andere Teil sofort bereit ist, dem Irrenden dasjenige zu leisten, was er sich vorgestellt hatte, und damit alle Folgen der Irrung zu beseitigen. Z.B., A. glaubte etwas für 100 Frs. zu kaufen, während 100 Mk. gemeint sind. Der Verkäufer B. liefert ihm die Sache zu 100 Frs. Eine Geltendmachung der Anfechtungsbefugnis wäre arglistig und unwirksam. Es gilt b) von der Fristsetzung: hat derjenige, der eine angemessene Frist zu setzen hat, eine zu kurze Frist gesetzt, dann ist es mit der Verkehrstreue nicht vereinbar, die Frist-!) Das Begehren von Schadenersatz wegen Nichterfüllung ist nur abgeändertes Erfüllungsbegehren; Androhung nach $ 375 H.G.B. ist kein Rücktritt, R.G. 16. Febr. 1904 Monatsschr. f. Hand.R. XIII S. 299. Ist der Rücktritt erklärt, dann ist die Erklärung allerdings endgültig; das Erfüllungsbegehren ist unwiderruflich im Fall von $ 376 H.G.B. Im übrigen schließt natürlich die Endgültigkeit der Erklärung nicht aus, daß eine zweite Erklärung mit neuen Folgen für die Zukunft nachfolgt, sofern die zweite Erklärung vermöge ihrer Natur die Kraft hat, auch jetzt noch neue Folgen herbeizuführen; ob sie dies kann, hängt davon ab, welcher Gestalt die Rechtslage ist, auf welche sie sich bezieht. So kann der Gläubiger durch einseitige Erklärung den Zustand des Leistungsverzugs des Schuldners aufheben, auch wenn er ihn durch eine Mahnung herbeigeführt hat; nicht als ob die Mahnung eine bloße Gehorsamsforderung ‚wäre (Kipp, Festgabe für Koch $. 120f.), sondern weil er den Zustand des Leistungsverzugs überhaupt aufheben kann, auch wenn er ohne Mahnung eintritt; und ebenso versteht es sich von selbst, daß, wer den Beschlag (8 1289) herbeigeführt hat, auf die Folgen des Beschlags verzichten kann; während z. B. ein Schenkungswiderruf nicht zurückgenommen werden kann: nach erfolgtem Widerruf kann die condictio nur durch Erlaßvertrag aufgehoben werden. Über die Erklärung Dritter ist S. 562 zu handeln. I. Abschn. Rechtsverkehr. B. Publiz. Rechtsh. 8 243. 545 setzung einfach als nicht geschehen zu betrachten; vielmehr muß die Erklärung in der Art verbessert werden, daß eine angemessene Frist mit entsprechender Wirkung eintritt. Eiwas anderes ist nur dann der Fall, wenn die kurze Frist in solcher \eise abschließend und unbedingt gesetzt wurde, daß dem andern Teil eine Nachholung in späterer Zeit nicht zugemutet werden kann. Vgl. R.G. 25. Okt. 1904 Monatsschr. H.R. VIV S. 78. 13. Dagegen unterliegen die Rechtshandlungen nicht der Form des das Recht oder Rechtsverhältnis begründenden Rechtsgeschäfts, so nicht die Bestätigung, $ 144, die Zustimmung, & 182, die Wiederkaufs-, die Vorkaufserklärung, SS 497, 505 B.G.B. Anders die Bestätigung des 5 141 B.G.B. B. Öffentliche Rechtshandlungen. 8 243, I. Von öffentlichen Rechtshandlungen kommen im Privatrecht insbesondere in Betracht: 1. die Privileg-Erteilung, 2. die Verleihung, Befreiung(Dispens), Genehmigung, Ermächtigung, Erlaubnis, 3. die Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Im ersten Fall liegt, wie S. 117 ausgeführt, eine lex specialis vor, und das Privileg gilt ohne Rücksicht auf die gesetzlichen Bestimmungen des allgemeinen Gesetzesrechts, denn das Privileg ist ein Sondergesetz. Die Verleihung aber ist ein Akt der Verwaltung, bei welchem der Staat nach Opportunitätsgründen handelt, während bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Staat rechtsunterstützend handelt, nach Maßgabe einer ihm obliegenden gesetzlichen Pflicht, weshalb er nur zu berücksichtigen hat, ob die Voraussetzungen für die gesetzliche Pflicht gegeben sind oder nicht. Von der Verleihung ist bei Vereinen die Rede, 8$ 22f£., 33, 43; von der Befreiung (Dispens) bei der Ankindung;, 8 1745, und bei der Ehe, $$ 1305, 1312, 1313, 1316, 1328; die Genehmigung spielt im Stiftungswesen, in der Vormundschaft und in der elterlichen Gewalt (und quasi) eine große Rolle, 88 80£., 112, 1643£., 1714, 1803, 1821£., 1829£., 1336, Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 85 546 III. Buch. 0, Verkehr. 1437, 1484, 1491, 1492, 1595, 1728f., 1750f., 2275, 2282, 2290, 2347, auch bei Inhaberschuldbriefen, 8 795.") Eine Genehmigung für künftige mehr oder minder unsichere Rechtshandlungen heißt Ermächtigung, so 88 37, 113 (Ersetzung), 1358, 1825,?) vgl. auch 385. Eine Genehmigung, deren Ermangelung den Rechtsbestand des Geschäftes nicht antastet, heißt Erlaubnis, 88 1315, 1784, 1888 B.G.B. II. Die freiwillige Gerichtsbarkeit im Zusammenhang darzustellen, ist Gegenstand eines besonderen Rechtszweiges. Im Lehrbuch kann nur bei Gelegenheit der einzelnen Rechtsverhältnisse davon die Rede sein; zu ihr gehört insbesondere die Bestätigung des $ 1741, die Bestellung des Vormunds, Gegenvormunds, Familienrats, Beistands und ihre Enthebung (im Falle des $ 1695 nur mit Zustimmung der Mutter), die Tätigkeit des Nachlaßgerichts, die Eintragung ins Vereinsund Güterrechtsregister und die beurkundende Tätigkeit. VI. Verbindung der Rechtshandlungen. l,. Primäre Verbindung. 8 244. I. Eine Verbindung zweier Rechtshandlungen stellt der Vertrag dar. Ein solcher liegt allerdings nicht überall dann vor, wenn zwei ähnliche oder mit einander zusammentreftende Rechtshandlungen vorgenommen werden; er ist vielmehr nur dann gegeben, wenn auf der einen Seite ein begründendes Rechtsgeschäft vollzogen wird: der „Antrag“, welcher eine Rechtslage erzeugt (S. 161), und wenn der andere auf Grund dieser Rechtslage eine Rechtshandlung vornimmt, nämlich die „Annahme“, welche auf diese Rechtslage aufgebaut ist und damit die Rechtslage zum Vertrag erhebt. Hier sind also nicht zwei parallele Erklärungen vorhanden, sondern ein Rechtsgeschäft a), eine Rechtslage b) und eine die Rechtslage zum Vertrag erhebende Rechtshandlung ce). Der Antrag als Rechtsgeschäft ist stets ankunftsbedürftig?), und es gelten von ihm 2) Vgl. auch $ 1728, 1734. ?) So auch privatrechtlich, 88 112, 1183. 3) Ankunft bei der Bestimmungsperson, unter Umständen Ankunft in der Öffentlichkeit (Auslobung, Blankozession), Bürgschaft für den künftigen Wechselerwerber, O.L.G. Karlsruhe 28. Juni 1904 Z. franz. Z.R. XXX V 8.621. I. Abschn. Rechtsverkehr. VI. Verbind. der Rechtsh. 8244. 547 alleGrundsätze der ankunftsbedürftigen Willenserklärungen. Die Annahme kann ankunftsbedürftig sein, ist es aber nicht immer. II. Die durch den Antrag begründete Rechtslage kann längere Zeit dauern oder auch sofort wieder erlöschen ($ 146). Die Dauer kann durch den Antrag bestimmt sein ($ 148), denn das Rechtsgeschäft des Antrages kann ausdrücklich erklären, mit, welcher Kraft die Rechtslage geschaffen werden soll; es kann auch eine auflösende Bedingung setzen'). Wird nichts derartiges erklärt, dann wird die Kraft der Rechtslage durch das Gesetz bestimmt, und zwar in folgender Weise: Bei Anwesenden dauert die Rechtslage nur augenblicklich. Wird nicht sofort angenommen, so kommt der Vertrag nicht zustande. Ein Antrag unter Anwesenden aber liegt vor, wenn er so gestellt wird, daß er ohne Vermittlung angenommen werden kann, d. h. wenn die Antragserklärung sofort zur Kenntnis des Gegners komnt, unter Umständen, unter welchen dieser die Annahme sofort erklären kann. Das ist nicht nur der Fall, wenn beide einander in der Nähe stehen, sondern auch dann, wenn sie etwa durch ein Sprachrohr oder durch den Fernsprecher über weite Strecken mit einander verkehren ($ 147). Unter Nichtanwesenden wäre eine solche kurze Dauer der Rechtslage völlig sachwidrig, denn man hat nie die Mittelglieder in der Gewalt, welche tätig sein müssen, damit die Annahme erfolgen kann; man weiß nicht, ob der Gegner den Antrag sofort erfährt, und er hat nicht immer die Möglichkeit, sofort die Gegenerklärung abzugeben. Daher hat die Rechtsordnung bestimmt, daß die Rechtslage so lange dauere, als nach regelrechter Verkehrsübung eine Antwort zu erwarten steht, wobei man voraussetzt, daß a) der Antrag richtig angekommen ist, b) der andere nicht länger als verkelrsmäßig sewartet hat, um durch das entsprechende Benachrichtungsmittel zu erwidern, und daß hierauf c) die Annahme rechtzeitig angelangt ist. Innerhalb dieser Zeit besteht die Rechtslage, und es kommt dem Antragsteller nicht zu, die einmal entstandene Rechtslage nachträglich zu verkürzen. Während der ganzen Zeit besteht die Rechtslage: sie wird durch die Annahme-- m nun. '!) So bei der Versteigerung, 8 156. Ist eine Frist bestimmt, so ist natürlich zu unterstellen, daß die Annahme innerhalb der Frist nicht nur abgesendet wird, sondern auch ankommt, R.G. 14. Nov. 1902, Entsch. 53 8. 59. 85* 548 III. Buch. C. Verkehr. tätiekeit gewahrt, sobald die Annahme innerhalb der Frist eintrifft, mag sie nun eintreffen beirechtzeitig abgesandter Erklärung oder auch, wenn diese zu spät abgesandt, aber unter günstigen Umständen rechtzeitig angekommen ist, z. B. auch, wenn der Annehmende sich im letzten Augenblick eines Telegramms bedient, während man nur briefliche Antwort in Aussicht hatte ($ 147): denn eine Zerteilung der Frist nach der dramatischen Entwicklung der Antwortstätigkeit hätte keinen Sinn. Hierbei ist allerdings der Grundsatz S. 503 zu beachten. Gelangt dagegen die Annahme zu spät ans Ziel, dann kommt der Vertrag nicht zustande, und dies auch dann nicht, wenn die Annahme rechtzeitig abgesandt wurde; denn die Rechtslage ist mit Ablauf der Frist erloschen. Jedoch hat das Verkehrsrecht, der Billigkeit entsprechend, eine Milderung eingeführt und das Erlöschen der Frist in einem Falle an eine Bedingung geknüpft. Wenn nämlich die Annahme rechtzeitig abgesandt, aber verspätet eingetroffen ist, so ist die Rechtslage nur dann erloschen, wenn der Antragsteller unverzüglich die Verspätung anzeigt; vorausgesetzt ist jedoch hierbei, daß sich aus der Antwort erkennen läßt, dab sie rechtzeitig abgesandt wurde und sich nur unterwegs verspätet hat. Mit anderen Worten, die nicht angezeigte Verspätung gilt in solchem Fall als eine Nichtverspätung: es ist, als ob die Annahme richtig eingetroffen wäre, und der Vertrag ist zustande gekommen, $ 149. III. Die Annahme ist regelmäßig eine ankunftsbedürftige Rechtshandlung; doch in zwei Fällen gibt es eine Ausnahme, 1. wenn der Antragsteller erklärt hat, daß er eine andere Art der Antwort erwarte, daß also die Annahme auf eine andere Weise geschehen soll. Der Hauptfall!) ist der, wenn sie geschehen soll durch die Tat, d. h. durch sofortige Erfüllung der Schuldverpflichtung. In solchem Falle hat der Vollzug des Erfüllungsaktes eine doppelte Bedeutung: 1. es wird dadurch der Antrag angenommen und der Vertrag fertiggestellt, und 2. es wird der fertiggestellte Vertrag, soweit er schuldrechtlichen Inhalt hat, erfüllt. Wie lange der 1) Ein Fall ist auch dann gegeben, wenn der Antragsteller damit einverstanden ist, daß mit der Erklärung an den Boten, mit dem Einwerfen des Briefes usw. der Vertrag zustande komme. I. Abschn. Rechtsverkehr. VI. Verbind. der Rechtsh. 8244, 549 Antrag in diesem Falle eine annahmefähige Rechtslage erzeugt, muß sich aus den Umständen des Falles ergeben. Manchmal ist die tatsächliche Annahmeerklärung eine zweifelhafte, d.h. sie kann eine Annahmeerklärung sein oder nicht sein, je nach Wahl des Annehmenden; z. B. wenn jemand im Hotel ein Zimmer bestellt, ohne daß er eine Antwort haben will, und ein Zimmer bereitet wird, so kann der Gastwirt die Zurichtung des Zimmers als Vertragsannahme bezeichnen, er kann aber auch nachträglich erklären, daß diese Zurüstung eine andere Bedeutung habe: die innere Willensbestimmung, mit der diese Zurüstung gemacht wurde, ist dem Antragsteller gegenüber nicht hervorgetreten und darum die Tätigkeit nach dieser Seite hin eine zweifelhafte; etwas anderes wäre es, wenn etwa einem Vertreter des Antragstellers gegenüber erklärt worden wäre, daß das Zimmer bereit sei, $ 151. Fälle, wo man eine Annahme durch die Tat erwartet, sind besonders gegeben, wenn der Antrag unter das Publikum gebracht wird, in der Art, daß einer aus dem Publikum ihn durch Leistung annehmen soll. Man nennt diese Vertragsform Auslobung (8 657): diese ist ein Werkvertrag mit besonderer Form der Vertragschließung. Ähnlich kann auch ein Wettvertrag eingegangen werden, indem jemand Öffentlich eine Behauptung mit dem Versprechen einer Leistung zugunsten dessen verbindet, der ihm die Unrichtigkeit nachweist. Der Versuch, die Unrichtigkeit nachzuweisen, enthält die Annahme des Wettvertrags.') Übrigens ist in beiden Fällen der Antragsteller im Zweifel zum Widerruf befugt bis zur Annahmehandlung. Hierüber vgl. 8 658, der sich nicht auf Auslobung allein bezieht, sondern auf alle derartige Vertragsformen zu erstrecken ist. Ein 2. Fall liegt dann vor, wenn ein Vertrag notariell oder gerichtlich beurkundet wird. In diesem Falle kommt die Annahme schon zustande, wenn die Annahmeerklärung von Notar oder Gericht zu Protokoll genommen wird. Allerdings mag in diesem Falle der Antragsteller ein Interesse daran haben, zu erfahren, ob das Geschäft zustande gekommen ist oder nicht; allein die Mitteilung hiervon ist in die Pflicht des Annelimenden und des öffentlichen Beamten gestellt, $ 152. IV. Geschieht die Annahme durch ankunftsbedürftige Er-1) Arch. £. b. Recht XXV 8. 8. 550 III. Buch. C. Verkehr. klärung, so kommt der Vertrag zustande, sobald die Erklärung angekommen ist. Er kommt nicht schon zustande, wenn die Erklärung abgesandt ist, auch wird nicht, wie nach dem früheren Handelsgesetzbuch, die angekommene Erklärung auf den Augenblick der Absendung zurückveriegt. Es wäre auch fehlerhaft, denn eine abgesandte Annahmeerklärung kann möglicherweise durch eine Gegenerklärung, wenn diese rechtzeitig eintrifft, immer noch unwirksam gemacht werden: erst mit der unwiderruflichen Ankunft tritt ein fester Zustand ein; vor diesem Augenblick einen bereits abgeschlossenen Vertrag anzunehmen, hätte die ungerechte Folge, daß der Annehmende, welcher die Annahmeerklärung abgesandt hat, den Antragsteller sofort als verpflichtet festhielte, während er immer noch spekulieren und nötigenfalls die Annahmeerklärung durch ein im letzten Augenblick abgesandtes, noch rechtzeitig eintreffendes Telegramm entkräften könnte. So wäre z.B. bei einer über den Ozean hin übersandten Annahme eines Versicherungsvertrags der in Amerika wohnende Versicherer sofort haftend, sobald der Versicherte den Annahmebrief in Hamburg abgegeben hat, während dieser noch 7 oder 8 Tage spekulieren, und wenn das Risiko nicht zutrifft, durch ein Kabeltelegramm am 8. Tag die Annahmeerklärung vernichten und sich von der Prämienzahlungspflicht befreien könnte.') V. Dem Vertrag gehört auch die Einigung an, die sich auf dem Gebiet des dinglichen Rechts bewegt, 88 854, 873, 880, 1180, 925, 929, 1015, 1116, 1205, 1246 (1245) u.a. Der Unterschied vom gewöhnlichen Vertrag besteht darin, daß die zwei Rechtshandlungen, das Rechtsgeschäft des Antrages und die Rechtshandlung der Annahme hier nicht nur in ihren Wirkungen zusammen kommen, sondern sich in ihrem ganzen Sein und Wesen mit einander vereinigen müssen. Daher liegt keine Einigung vor 1. wenn der eine Teil den Antrag gestellt hat und diesen Antrag zurücknimmt, bevor der andere ihn angenommen hat, 2. wenn der eine Teil den Antrag gestellt hat und vor der Antwort starb oder geschäftsunfähig wurde. In diesem Falle sind niemals zwei Willenserklärungen gleichzeitig tätig gewesen. Das verlangt aber die Rechtsordnung mit dem Ausdruck „Einigung“, und sie verlangt es mit Recht, 1) Vgl. auch meinen Aufsatz im Arch. f. b. Recht I S. 316. I. Abschn. Rechtsverkehr. VI. Verbind. der Rechtsh. 8245. 551 da auf dem Gebiete des dinglichen Wirkens jeder so lange den Stab in der Hand behalten muß, bis der andere Teil als Rechtsfolger eintritt. Es wäre ein unzutrefiendes Ergebnis, wenn mir eine Grunddienstbarkeit über den Hals wüchse, nachdem ich zwar eine Erklärung abgegeben, diese aber wieder zurückgenommen habe, bevor der andere Teil mich daran faßte; denn während im Schuldrecht solche schwankende Zustände möglich sind, widerspricht eine derartige Behandlung der Festigkeit und Unzweifelhaftigkeit der dinglichen Rechte.!) Darüber das nähere im Sachenrecht. 8 245. I. Nicht in allen Fällen, wo zwei oder mehrere \Willenserklärungen zusammenstimmen müssen, liegt ein Vertrag vor. Er liegt insbesondere nicht vor im Fall der sog. Parallelerklärungen, wenn mehrere nach einer Richtung hin Erklärungen machen, sodaß diese sich zu einem einheitlichen Erfolg treffen. Das ist gerade der Gegensatz zum Vertrag; denn dieser verlangt, daß zuerst eine Rechtslage geschaffen wird, auf welche der andere die Erklärung zu bauen hat, während bei der Parallelerklärung alle Erklärungen zusammen in einheitlicher Weise zu einem Erfolg zusammenwirken (oben S. 546). II. Aber auch in anderen Fällen, wo mehrere Willenserklärungen zusammenwirken, liegt ein Vertrag nicht vor sofern nämlich die zweite Willenserklärung nicht auf eine Rechtslage, sondern auf ein bereits fertiges Recht gebaut ist, sodaß also auf das erste Recht hin ein zweites Recht entsteht. Derartige Fälle sind 1. die Schenkung mit nicht vertragsmäßiger Bereicherung. Wenn jemand einen anderen in Bereicherungsabsicht bereichert, so wird dies zur Schenkung, sobald der Bereicherte seine Zustimmung erklärt, welche Zustimmung allerdings vom B.G.B. nicht ganz zutreffend als Annahme bezeichnet ist, $ 516. Durch Bereicherung nun entsteht bereits ein festes Recht oder doch ein tatsächlich vollendeter Zustand, z. B. A zahlt die Schulden des B und befreit ihn dadurch, oder A macht Verwendungen auf die 2) Arch. f. b. Recht I. S. 291f.; 12 Studien zum B.G.B. I. S. 357{£. 362f. Hieraus erklärt sich, wie an letzter Stelle ausgeführt, $ 956 B.G.B. 552 IIf. Buch, C. Verkehr. dem B gehörige Sache. Wenn nun hier eine Zustimmungsoder Annahmeerklärung des Beschenkten hinzutritt, so ist dies nicht etwas, was die Rechtslage zum Recht erhebt, sondern eine Rechtshandlung, welche dem bereits vollendeten Rechte eine neue Richtung gibt: In ähnlicher Weise ist 2. der Fall zu behandeln, wenn jemandem in einer Stiftung etwas zugewendet wird und er die stiftungsgemäße Zuwendung „annimmt“. Wie S. 417 bemerkt, tritt mit der entsprechenden Bestimmung der Stiftungsorgane ein vollendetes Recht des Stiftlings ein, allerdings mit der auflösenden Bedingung, daß es zerfällt, wenn der Stiftling die Stiftung ablehnt.!). Die Ablehnung ist eine einseitige Rechtshandlung, welche die auflösende Bedingung zur Geltung bringt; sie wird unmöglich, wenn der Stiftling die „Annahme“ erklärt hat. Die Erklärung der Annahme ist daher allerdings eine Rechtshandlung, aber sie ist eine Tätigkeit, welche nicht eine Rechtslage zum Recht erhebt, sondern welche bewirkt, daß die auflösende Bedingung eines Rechts beseitigt wird. | In ähnlicher Weise ist ein 3. Fall zu behandeln, der auch bereits S. 369 besprochen wurde, der Eintritt in den Verein. Die Eintrittserklärung ist bereits ein vollendetes Rechtsgeschäft, welches allerdings nur bedingt das Vereinsrecht gewährt, nämlich unter der Bedingung der „Annahme“ von seiten der Vereinsorgane, sofern diese zur Bedingung gestellt ist. Auch hier ist die Annahme nur etwas, was zu einem bereits vollendeten Rechtsgeschäft hinzutritt und die Bedingung zur Erfüllung bringt. 2. Sekundäre Verbindung. 8 246. I. Zwei Verträge können mit einander verbunden werden: so ein dinglicher und ein schuldrechtlicher Vertrag, wie bei dem Real-Darlehen. Von besonderer Bedeutung aber ist die Verbindung von zwei Verträgen im Schuldrecht, sofern das vertragsmäßige Versprechen des einen und das des anderen zusammen eine Einheit bilden sollen. Man spricht hier von 1) Z. B. wenn ihm die damit verbundenen Belastungen nicht passen. I. Abschn. Rechtsverkehr. Sekundäre Verbindung. 8246. 553 gegenseitigen Verträgen?), und sie finden in der Rechtsordnung eine ganz besondere Behandlung, wie schon in der Lehre von den zeitlichen Einreden (8. 192f.) bemerkt wurde und im Schuldrecht (II, S. 231ff.) des Näheren auszuführen ist. II. Ein davon verschiedenes, wenn auch nach mancher Beziehung hin ähnliches Verhältnis liegt vor, 1. wenn mit dem vertragsmäßigen Versprechen zwischen A und B eine Creation (Schuldschöpfung), d. h. eine einseitige Schulderklärung zu Gunsten eines Dritten verbunden ist; das ist der Fall der Verträge zu Gunsten Dritter;?) und 2. wenn mit einer Zuwendung ein Versprechen einer Leistung an den Zuwendenden oder einen Dritten verbunden ist, welche nicht eine Gleichwertung gegenüber der Zuwendung darstellen soll, aber doch von ihr in der Art abhängig ist, daß sie nur bei Bestehen der Zuwendung zur Geltung kommen darf. Dasist die Auflage. Von beiden Instituten muß in späterem Zusammenhang die Rede sein, von dem Vertrag zu Gunsten Dritter im Schuldrecht (II, S.254£.) und von der Auflage namentlich bei der Schenkung; diese kann allerdings nicht nur bei der Schenkung, sondern auch bei einer sonstigen Freigebigkeit vorkommen, z.B. bei der Zuwendung einer Stiftungsrate an den Stiftling; doch ist der Hauptherd des Institutes die Schenkung, und es hat sich nach den dortigen Grundsätzen weiter gestaltet. III. Dem Vertrag kann ein anderer Vertrag vorhergehen, worin der Vertrag versprochen wird; man verspricht eine dingliche Einigung, man verspricht eine Ehe. In diesem Falle wird die Gültigkeit des vorhergehenden Versprechens nach den Regeln behandelt, die im besonderen Teil ihre Ausführung finden müssen; es sind keine Vorverträge im eigentlichen Sinne und es gelten keine allgemeinen Grundsätze. Ein Vorvertrag im eigentlichen Sinn, von dem hier zu handeln ist, liegt nur dann vor, wenn man einen schuldrechtlichen Vertrag, wenn man ein Versprechen verspricht; wenn also das Hauptgeschäft ein Versprechen darstellt, wie der Vorvertrag selbst. Dieser Fall hat seine Besonderheiten, er hat seine Besondert) Früher sprach man von „zweiseitigen“ Verträgen, was noch in der Konk.-O. 8 17 stehen geblieben ist. ?) Diesen Charakter des Vertrages zu Gunsten Dritter habe ich schon vor Jahren dargelegt, Moderne Rechtsfragen bei islam. Juristen 8.10. 554 Ill. Buch, C. Verkehr. heiten in bezug auf die Vollstreckung, er hat namentlich auch seine Besonderheiten in bezug auf die Form.!) Sofern nämlich das zu versprechende Versprechen einer Form bedarf, fragt es sich, ob auch der Vorvertrag diese Form an sich tragen muß. Hier ist der 8. 525f. bezeichnete Zweck der Form zu unterscheiden: handelt es sich bei der Form um eine Sicherung der Freiheit und Unabhängigkeit, dann muß der Vorvertrag dieselbe Form an sich tragen, denn es wäre gewiß eine vollständige Verkehrung der Rechtsvernunft, wenn man ohne diese Sicherheiten sich zu einem Versprechen in einer solchen Weise verpflichten könnte, daß das Versprechen zu erzwingen wäre: der Versprechende wäre hierbei ohne die von der Rechtsordnung gesetzten Sicherungen gebunden; der Hauptvertrag wäre zwar noch nicht abgeschlossen, aber er könnte ihm kraft Rechts abgenötigt werden; der unvernünftige Wille würde triumphieren, die Sicherungen des vernünftigen Handelns würden fehlen.”) Ganz anders dann, wenn die Form nur die geringere Bedeutung an sich trägt, wenn sie bloß eine Beweis-, Verkehrs- oder Zirkulationsform ist. Hier bedarf der Vorvertrag dieser Form nicht, denn die Beweislichkeit für den Verkehr und die Zirkulationsfähigkeit soll erst das nachträgliche Versprechen an sich tragen. Handelt es sich nicht um einen Vorvertrag, sondern um ein Geschäft, das nur mittelbar mit dem Hauptvertrag zusammenhängt, z. B. um den Auftrag, das Geschäft abzuschließen, dann tritt diese Betrachtungsweise nicht ein.?) IV. Über gesetzliche Verpflichtung zum Kontrabieren s. Enzyklop. I S. 637. VII. Rechtshandlungen und Rechtsordnung. 1. Gültigkeit und Nichtigkeit, 8 247. I. Feblt es der Rechtshandlung an den gesetzlichen Bedingnissen, oder ist sie zwar im allgemeinen mit den nötigen 2) Die Vollstreekungsgrundsätze sind im Zivilprozeß zu erörtern. 2, Treffend (bezüglich $ 813 B.G.B.) R.G. 3. Januar 1903, Wochenschr. 1903 S. 832, O.L.G. Kiel, 23. Juli 1902, Mugdan VII, S. 19, O.L.G. Frankf., 21. Nov. 1902, Recht VII S. 235. 3) Der Auftrag, ein Grundstück zu kaufen, bedarf darum nicht der Form des 8 318, R.G. 28. Februar 1903, Entsch. 54 S.75. Vgl. oben 8. 531. I. Abschn, Rechtsverkehr. VII. Rechtsh. und -ordng. $ 247. 555 Erfordernissen ausgestattet, widerspricht sie aber im einzelnen Fall der Rechtsordnung, dann bleibt sie ohne Rechtsfolgen.') Man spricht in diesem Falle von nichtigen Handlungen. Man sollte sagen, Rechtshandlungen mit nichtigen, d. h. mit nicht vorhandenen Normalrechtsfolgen. Im Gegensatz dazu stehen die Fälle, bei denen die Rechtsfolgen lediglich durch mangelnde Verfügungsfähigkeit oder mangelnde objektive Verfügungsgewalt gehemmt sind. Hier ist die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß das Hemmnis gehoben und damit die Wirksamkeit hergestellt wird; so ist beispielsweise die Handlung eines Geschäftsunfähigen nichtig, die Handlung eines Geschäftsbeschränkten höchstens unwirksam, denn hier liegt ein Hemmnis vor, welches unter Umständen durch Zustimmung des gesetzlichen Vertreters beseitigt werden kann. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertreter ohne Rechtsmacht oder in Überschreitung seiner Rechtsmacht handelt. II. Die Rechtshandlung darf nicht gesetzwidrig sein. Eine gesetzwidrige Rechtshandlung ist nichtig, vorausgesetzt, daß das gesetzliche Verbot sich auf den Erfolg der Rechtshandlung bezieht und nicht bloß auf die dabei vorkommenden Begleiterscheinungen.’) Nichtig ist auclı ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt. Dieser Satz ist allgemein. Er gilt von Geschäften aller Art, mögen sie dem Familien- oder Vermögensrecht, mögen sie dem dinglichen oder Schuldrecht angehören.) Wohl aber ist zu bemerken, daß ein Geschäft nur dann gegen die guten Sitten verstößt, wenn sein Inhalt, sei es an sich, sei es mit den umgebenden Begleiterscheinungen, den guten Sitten widerspricht, nicht aber dann, wenn der Inhalt an und für sich 2) Dies gilt namentlich, wenn es an der gesetzlichen Form fehlt, 8125 B.G.B.; das gilt auch von der gewillkürten Form, sofern diese als bestimmende (nicht bloß als aushelfende Form) gesetzt ist. Vgl. oben $. 533. ?) Daher nicht, wenn lediglich bestimmte Vorschriften zur Ordnung des Geschäftsganges eines Instituts gegeben sind, so beispielsweise zur Ordnung der Eypothekenbanken, Hypoth.bankGes. 88 5—21: hier tritt die Aufsichtsbehörde ein. Anders verhält es sich mit den Verboten im Unfali-Versich.-Gesetz $ 141 und Invalidengesetz 8 180. Vgl. im übrigen II, S. 91. ®) Auch dem Erbrecht, z. B. wenn ein Testament eine Verfügung an eine Maitresse zu ihrer Belohnung enthält, O.L.G. Zweibrücken, 30. April 1902, Seuffert 57 No. 235; Ideale im Recht $S. 38£. 556 lll. Buch. Ü. Verkehr. unverfänglich ist und erst eine Verbindung mit fremden, nachträglich herbeizuziehenden Elementen eine Unsittlichkeit herbeiführt. Diesen Punkt zu behandeln ist aber hier nicht der Ort. Er setzt 1. die vollständige Erörterung über die Bedeutung der dinglichen Einigung und der abstrakten Verträge voraus; andererseits ist 2. der Hauptherd dieser Bestimmung das Schuldrecht, und nur im Schuldrecht erweist sich die mächtige Kraft des & 138 B.G.B. Es muß daher an späterer Stelle (II, S. 92i£.) auf diese Fragen eingegangen werden. Ill. In einigen Fällen findet eine Heilung der Nichtigkeit statt, so daß das Geschäft als von Anfang an gültig betrachtet wird: das Geschäft ist daher insofern ein zwischen Gültigkeit und Nichtigkeit schwebendes. So im Eherecht nach 88 1325, 1328, so nach $$ 313, 518, 766‘). Bezüglich des formlosen Mietvertrags vgl. $ 566. Über Eintragung im Grundbuch statt schriftlicher Form vgl. $ 1154. Heilungswille ist nicht erforderlich. IV. Bei teilweiser Nichtigkeit ist das Ganze nichtig; wenn das Ganze als Ganzes, nicht als Summe von Einzelheiten mit wirtschaftlicher Selbständigkeit gemeint ist, $ 139 B.G.B.?). V. Die nichtigen Rechte und Rechtsverhältnisse sind aber nicht immer ohne alle und jede Rechtsfolgen. Es ist ein solcher Stand der Nichtigkeit möglich, daß zwar die normalen Rechtsfolgen ausbleiben, aber doch immer einzelne Folgen eintreten, sodaß man zwischen dem negotium nullum und dem negotium non existens unterscheidet. Dieser Unterschied ist insbesondere im Eherecht zur Geltung gekommen; er darf aber auch im allgemeinen Teil nicht ohne Erwähnung bleiben. Wichtig ist dies für die Kinder der Ehe, wichtig für die Möglichkeit der Heilung, 88 1325, 1328 wichtig nach $ 1344. Dieser & ist zunächst eine Sonderheit des Eherechts. Allein es ist ein allgemeines Erfordernis des Lebens, daß nichtige Rechts-!) Heilung durch Erfüllung; die Heilung geht soweit als die Erfüllung reicht, O.L.G. Posen, 20. Sept. 1902, Seuffert 58 No. 207; es genügt: aber bei gegenseitigen Verträgen die Erfüllung auf der einen Seite, so bein Liegenschaftstausch, unrichtig R.G. 80. Januar 1904, Entsch. 56 S. 385; nur muß sie eben eine Erfüllung im Sinne des $ 313 durch Grundstücksauflassung sein. Auch Leistung an einen Dritten, 8 362 B.G.B. kann genügen. 2) R.G. 17. Okt. 1902, Z. franz. Ziv.-R. XXXIV. S. 330, Entscheidungen bei Warneyer II zu $ 139. I. Abschn. Rechtsverkehr. Gültigkeit und Nichtigkeit. 8247. 557 handlungen unter Umständen gewisse Wirkungen ausüben: dies ist der Fall 1. auf Grund der Publizitätsbedürfnisse des Verkehrs; nach dieser Richtung ist die Sache noch nicht genügend ausgestaltet. Es wäre insbesondere zu bestimmen, daß ein nichtiger Verein, eine nichtige Stiftung, überhaupt eine nichtige juristische Persönlichkeit gewisse Wirkungen ausübt, wenn sie im Verkehr als eine Existenz angesehen wird (oben S. 421); durchgeführt ist der Gedanke in $ 1344, was die Nichtigkeit der Ehe anbetrifft, indem Rechtsgeschäfte und Prozesse mit Dritten ebenso wirken, wie wenn die Elıe gültig gewesen wäre, SOofern die Nichtigkeit noch nicht ausgesprochen und dem Dritten unbekannt war, — also doppelte Rechtsordnung! Eine geminderte Art der Rechtswirksamkeit besteht 2. darin, daß dem gutgläubigen Dritten gegenüber zwar nicht die normalen Rechtsfolgen eintreten, aber doch eine gewisse Gewährhaftung, eine Gewähr deshalb, weil er auf die Gültigkeit des Geschäftes gebaut und infolgedessen unterlassen hat, sich anderweitig seinen Bedarf zu decken, oder weil er durch Vorbereitung des Geschäfts Kosten oder Schulden auf sich geladen hat: Haftung für negatives Interesse! Solcher Fälle bezeichnet das Bürgerliche Gesetzbuch drei, 1. den Fall des Vertreters, der über seine Rechtsmacht hinaus und darum unwirksam handelt:?) er haftet für Erfüllung oder vollen Schadenersatz, wenn er diese Überschreitung kannte und dem anderen nicht mitteilte; andernfalls haftet er nur für das negative Interesse, welches nie höher sein kann, als das positive ($ 179). Ein 2. Fall liegt vor bei dem wegen Unmöglichkeit nichtigen Geschäfte ($ 307), ein 3. bei dem wegen seines Scheincharakters nichtigen oder wegen Abirrung angefochtenen Geschäfte ($ 122); in allen diesen Fällen jedoch nur dann, wenn der andere Teil die Mangelhaftigkeit des Geschäftes nicht kannte und auch nicht in dieser Beziehung in Fahrlässigkeit war, 88 179, 307, 122. Ähnliches muß aber auch noch in anderen Fällen gelten, insbesondere auch dann, wenn jemand auf Grund seines Persönlichkeitsrechts zurücktritt, während der andere Teil Veranlassung hatte, auf seine Zusage zu bauen.?) 1) Die Unwirksamkeit wird hier der Nichtigkeit gleich betrachtet. ?) Hierüber vgl. Enzyklop. I, S. 649 £., Eigenbild im Recht $. 23. 558 III. Buch. CO. Verkehr. Der Fall zu 1 hat das Besondere, daß die „residuäre“ Wirkung nicht in der Person des Geschäftsherrn (in der sonst die Rechtswirkungen des Geschäfts entstehen), sondern in der Person des Vertreters erfolgt; dies beruht aber auf den Grundsatze der Gewähr des Vertreters, welcher oben S. 437 dargestellt worden ist. Die Haftung für das negative Interesse ist eine Abschwächung der rechtsgeschäftlichen Haftung. Sie ist nicht eine Haftung aus unerlaubter Tat. Daraus geht hervor, a) ist das Geschäft aus anderen Gründen hinfällig, welche einen derartigen Rückstand rechtlicher Wirkung nicht hinterlassen, dann fällt auch die Haftung für das negative Interesse weg; so wenn der als Vertreter handelnde geschäftsunfähig, so aber auch, wenn er geschäftsbeschränkt war und ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters handelte, $ 179; b) beruht die Haftung auf vertragsmäßiger Erklärung, so tritt der & 427 ein, auch gelten die dem Vertrag entsprechenden Verschuldungsgrundsätze; c) die Haftung der juristischen Person und die Haftung des Geschäftsherrn richtet sich nach den Regeln der Rechtshandlung. Weiteres darüber im Schuldrecht II, S. 133ff£. VI. Daß die nichtigen Geschäfte wohl zu unterscheiden sind 1. von den anfechtbaren und 2. von denen, deren Ansprüchen eine Einrede im Wege steht, bedarf keiner näheren Ausführung; es kann auf das frühere S. 189£., 200f. verwiesen werden. Es versteht sich von selber, daß in allen diesen Fällen eine Heilung möglich ist; denn der Einredebefugte kann auf die Einrede, der Anfechtungsbefugte auf die Anfechtung verzichten, in welchem Falle das Geschäft nicht nur zur vollen Wirksamkeit erwächst, sondern auch von jeher wirksam gewesen ist. 2. Wirksamkeit und Unwirksamkeit. a) Kraft der Gesetze der Verfügungsordnung. Ä 8 248, I. Eine Einwirkung in vorhandenes Recht oder Rechtsverhältnis, sei es durch Rechtsgeschäft, sei es durch Rechtshandlung, heißt Verfügung. Unter Verfügung verstehen wir allerdings hauptsächlich Veräußerung und Belastung; vgl. z.B. I. Abschn. Rechtsverkehr. Wirksamkeit. 8 248. 559 B.G.B. 88 353, 1124, 1376, 2375; auch eine Verschiebung des Rechts in der Staffelstellung, z. B. eine Vorrangseinräumung, $ 1165; allein dies nicht ausschließlich: jede Einwirkung, wodurch ein vorhandenes Recht geändert wird, heißt Verfügung, insbesondere auch eine Kündigung, $S 1074, 2114 B.G.B,., ebenso die Einziehung einer Forderung, 88 1074, 1124, 1282, 2114 und die Aufrechnung, 88 1376, 1377), Passive Verfügung liegt dann vor, wenn jemand das richtige Ziel ist für die in einer ankunftsbedürftigen Erklärung erfolgte Verfügung eines anderen, 88 1077, 1283, 1403, 432, 2114 u.a. Vgl. oben S. 500. II. Jede Verfügung verlangt 1. außer der Geschäftsfähigkeit allgemeine Verfügungsfähigkeit (vgl. oben S. 279); 2. objektive Verfügungslage. Diese kann a) ausgeschlossen sein durch Verfügungsverbot oder, wie es das Gesetz nennt, Veräußerungsverbot (a majorı fit denominatio). Das Veräußerungsverbot kann ein bedingtes sein. Dann wird es gehoben durch Zustimmung einer Persönlichkeit, welche gesetzlich in der Lage ist, das Verbot zu heben. Dies gilt insbesondere in 3 Fällen: o) bei der Ehefrau, welche der Zustimmung des Elıemannes bedarf, sofern es sich um ihr eingebrachtes Gut handelt, und zwar nicht nur zur Verfügung über die Verfügungsnutznießung des Mannes, sondern auch zur Verfügung über das der Frau zustehende „bloße“ Eigentum, 88 1395 £., 1405, 1414?) B.G.B. (vgl. auch Gew.O. $ 11a); ß) ein anderer Fall ist der des Erbvertrages, wodurch der Erblasser in den Verfügungen von Todes wegen beschränkt wird. Hier kann die Beschränkung aufgehoben werden durch Zustimmung des Vertragsgenossen, 8$ 2290, 2291. y) Ein dritter Fall ist der der $S 456 ff.: Kauf durch einen bei Zwangsverkauf und Selbsthilfeverkauf Mitwirkenden, wo das Verbot durch Zustimmung der Beteiligten gehoben werden kann, $ 458 B.G.B. Vgl. unten II, S. 104. b) Es muß gerade der, der verfügt, in der Verfügungslage sein, indem er entweder der Berechtigte ist oder durch 1) Wogegen der Abschluß eines Pachtvertrags keine Verfügung über das Grundstück ist, $$ 883, 1375, 1821 (1822 Z. 4 und 5), 2113. 2) Über diesen Fall vgl. auch R.G. 20. Febr. 1903, Entsch. 54 S. 44 f. 560 11II. Buch. ©. Verkehr. eine Erklärung des Berechtigten zur Verfügung „befugt“ wird. Der Berechtigte ist er auch dann, wenn ein anderer berechtigt war und er durch Rechtsnachfolge berechtigt worden ist; berechtigt ist auch der Vorberechtigte, soweit er den Nachberechtigten binden kann. Dies ist insbesondere für den Nießbrauch und das Pfandrecht an einem „Recht“ von Bedeutung, vgl. &$ 1074, 1077, 1078, 1283, 1286, 1294, es ist bedeutsam für den Vorerben, $2112f. Auch eine Berechtigung kraft Familienrechts kann Verfügungsmacht gewähren; so hat nach $ 1358 der Ehemann eine Kündigungsbefugnis bei Dienstverhältnissen der Frau (unter Beschränkungen). Eine „Befugung“ kann erfolgen durch Zustimmung, welche auch hier entweder Einwilligung oder Genehmigung ist. Hierfür und zwar zu a) und b) gelten dieselben Grundsätze, die oben (S. 279f.) für den Fall der allgemeinen Verfügungsbeschränkung entwickelt worden sind, wonach also bei einseitigen Rechtshandlungen die Zustimmung als Einwilligung erfolgen muß,') während Verträge in die Genehmigungslage kommen und die Zustimmung als Genehmigung nachfolgen kann, mit dem Ergebnis, welches früher erwähnt wurde. Inwiefern eine Behörde, welche zu einer Rechtshandlung mitwirken soll, die Voraussetzungen der Wirksamkeit der Verfügung zu prüfen hat, ist im einzelnen Fall festzustellen.”) c) Fälle der Zustimmung zu b) sind insbesondere a) Zustimmung der Ehefrau zu Verfügungen des Ehemannes über das eingebrachte Gut und das Gesamtgut, 88 1375£., 1444f., 1448£., 1456, und umgekehrt, (1396, 1405, 1414)?), 1452, 1455, 1460, 1462, 1519, 1532, 1533.) ß) Zustimmung des Nacherben, 8S 2114, 2116ff., 2120; y) Zustimmung des Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker, $ 2206. 1) Vgl. auch Kammergericht 19. Januar 1903, Mugdan VI, S. 207. 2) Bezüglich des Grundbuchamtes, Kammergericht, 16. März 1903, O.L.G. Karlsruhe, 10. Okt. 1908, Mugdan VII, S. 304, 305. 3) Diese Stellen ergeben sich bereits aus der obigen Betrachtung; sie fallen aber auch hierher, sofern die Zustimmung des Ehemannes auch das Hemmnis hebt, welches durch sein dingliches Recht gegeben ist. 4) Über die Zustimmung der Ehefrau vgl. die Entsch. L.G. Metz, 1. September 1900 Z. Els.Lothr. XXVI S. 158 und weitere Entsch. ebenda S. 165, 170, 240, 348. I. Abschn. Rechtsverkehr. Verfügung. 8 248. 561 6) Zustimmung des Genossen bei der ehelichen Gütergemeinschaft in bezug auf die Verfügung über einen Kindsteil, 8$ 1516, 1517. e) Zustimmung eines Elternteils in bezug auf die personenrechtlichen Schicksale des Kindes, SS 4, 1305, 1726f., 17471; von Kind und Mutter in bezug auf den Namen, $ 1706. C) Zustimmung des Mannes kraft seiner ehelichen Rechte gerenüber der Frau, 88 1358, 1783 (1887, 1900); Zustimmung des Verpflegten in bezug auf die Pflegschaft, $ 1910, der Mutter in bezug auf die Beistandschaft, soweit diese nicht gesetzlich von ihrer Zustimmung unabhängig gemacht ist, 85 1687, 1693, 1695, des Vormunds und des Testamentsvollstreckers, soweit ihnen eine Selbstberechtigung zusteht, 88 1778, 2224; Zustimmung des Schenkers in bezug auf die Verwaltung des von ihm geschenkten Vermögens, $$ 1803, (1639), 1917, vgl. darüber II, S. 230. 7) Endiich alle anderen Fälle, in welchen jemand über das (wirkliche oder künftige) Recht eines anderen verfügt, 85 182£.;') so was das Recht des Dritten aus dem Vertrag zu Gunsten Dritter betrifit, 8 328 (332), so das Recht des Gläubigers und die Rechte der Gewährsleute bei der Schuldübernahme, 88 415, 416, 418; so das Recht des Zessionars, $ 409 (576), des Gesellschafters und Miteigentümers, Mitberechtigten, 55 709, 745 (1258), 922; das sog. Recht am Recht, wenn das t) Also namentlich, wenn A die Sache des B an Ö veräußert. Die Genehmigung gilt auch für dingliche Rechte an Grundstücken; wenn A als Nichteigentümer das Grundstück des B aufgelassen hat und B genehmigt. Die Genehmigung bedarf keiner Form; der $ 925 B.G.B. ist dadurch erfüllt, daß A und © bei dem Grundbuchamt aufgelassen haben, denn sie sind die Vertragschließenden. Das ist allerdings bedenklich: dadurch wird die Festigkeit des Grundbuchverkehrs erschüttert. Vgl. Kammergericht 14. Okt. 1901, Mugdan IV, S. 33, und 20. Aug. 1902, ib. V, S. 419, O.1.G. Jena, 27. Sept. 1902 bei Warneyer II zu $ 185 No. 1. Das Gleiche gilt, wenn ein Nichtberechtigter eine Buchhypothek überträgt und der Berechtigte die Zustimmung gibt; dies kann insbesondere in der Art vorkommen, daß A die Hypothek auf B und B auf © überträgt und dab das letztere stattfindet, ehe das erstere zur Eintragung gelangt ist, so R.G., 9. Mai 1903 Entsch. 54, S. 862. Das Gleiche gilt, wenn der Eigentümer verfügt und der Hypothekar einwilligt, Kammergericht, 9. März 1903, Mugdan VII, S. 8. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. I. 36 562 11I. Buch. CO. Verkehr. von ihm beherrschte Recht (völlig)!) aufgegeben oder geändert werden soll, &8 876, 1071, 1178, 1180, 1255, (1258), 1276; so das durch die Verfügung beeinflußte nachstehende Staffelrecht, so weit nicht dem vorgehenden Recht eine gewisse Freiheit gelassen ist, 88 1119, 1186, 1198, 1203, 1245.) Von eventuellen Rechten kommt insbesondere in Betracht aa) das eventuelle Recht des Grundeigners in bezug auf die Hypothek, 58 880, (1151), 1183, Bß) das eventuelle Recht des Finders, $ 975, yy) des Nacherben, 88 2114fi., 80) des Vorkaufsberechtigten, $ 506. d) Die Zustimmung muß unwiderrufen vorhanden sein im Augenblick der Verfügung, $ 183; in einigen Fällen erklärt das Bürgerliche Gesetzbuch die Zustimmung in dem Sinn als unwiderruflich, daß sie schon vor der Verfügung eine unverrückbare Rechtslage schafft, so namentlich im Grundbuchrecht, 88 876, 880, 1071, 1178, 1180, 1183, aber auch auf dem Gebiete des beweglichen Pfandes, $$ 1245, 1255, 1276, namentlich aber in Beziehungen, die dem Erbvertrag nahestehen, 881516, 2291 B.G.B. e) In Vermögenssachen wird die Genehmigung dadurch ersetzt, daß der Verfügende ein Recht erwirbt, kraft dessen er die Genehmigung erteilen könnte, denn es wäre in solchem Fall gegen Treu und Glauben, wenn er die Genehmigung verweigern wollte: die schuldige Genehmigung gilt ohne weiteres als erteilt. Das findet statt: a) wenn das Recht erst nachträglich entsteht, über das verfügt ist, und wenn es in der Person des Verfügenden entsteht,?°) ß) wenn der Verfügende das Recht als Gesamt- oder Sondernachfolger erwirbt, 8 185.*) 1) Vgl. oben S. 451. 2?) Vgi. Kammergericht, 28. Sept. 1903, Entsch. f. G. IV, S. 56. 3) Dies gilt insbesondere von künftig entstehenden Forderungen. Natürlich springt hier die Forderung sofort auf den Zessionar über, ohne sich bei dem Zedenten ‚niederzusetzen‘. Vgl. R.G., 29. Sept. 1903, O.L.G. Braunschweig, 18. Sept. 1903, R.G. 26. April 1904, Seuffert 59, No. 158, 159, Jur.4. IX S. 745. Davon ist verschieden die Übertragung künftig entstehender Ansprüche unter Beibehaltung des Rechts; diese ist regelrecht unzulässig; 12 Studien z. B.G.B.1 S.361f., IIS. 3f. Ganz verkehrt Tuhr, Juristenzeitung IX S. 428. 4) So auch bei dinglichen Rechten an Grundstücken: A bestellt als Nichteigentümer eine Hypothek und wird nachher Eigentümer, vgl. I. Abschn. Rechtsverkehr. Bedingung. $ 249. 563 y) wenn der Berechtigte der Gesamtnachfolger des Verfügenden wird mit unbeschränkter Haftung für seine Schulden, 8185. f) Die Verfügungslage ist bei einseitigen, in ankunftsbedürftigen Willenserklärungen bestehenden Rechtshandlungen nicht vorhanden, a) wenn zwar Einwilligung gegeben ist, diese aber nicht schriftlich vorgelegt und daraufhin das einseitige Geschäft unverzüglich zurückgewiesen wird, $ 182 (111), vgl. 1745) ß) wenn sie auf Rechtsnachfolge beruht und diese nicht schriftlich dargetan werden kann, d.h. wenn der andere Teil einen schriftlichen Nachweis verlangt und in dessen Ermangelung die Rechtshandlung unverzüglich zurückweist, 88 410, 1160 (wo dies für Kündigung und Mahnung ausgesprochen ist); oder wenn die Verfügung durch das Vertragsrecht an Bedingnisse geknüpft ist und diese entweder nicht eingehalten sind oder ihre Einhaltung nicht schriftlich dargetan ist, und wenn daraufhin eine Zurückweisung erfolgt, vgl. 8 359 B.G.B. III. Von Verfügung über Rechtsverhältnisse ist im Schuldrecht zu handeln. b) Kraft des Geschäftsinhalts, a) Bedingung und Zeitbestimmung. 8 249. I. Die Willenserklärung kann nicht zwischen Sein und Nichtsein schweben, sie kann aber einen zwischen Sein und Nichtsein schwebenden Inhalt haben, sodaß, diesem Inhalt entsprechend, die Rechtsfolgen in Frage gestellt sind; denn zwischen Sicherheit des Seins und zwischen Sicherheit des Nichtseins gibt es eine große Menge von Zwischenstufen, die Stufen des Problematischen, und auch diese muß die Reclhtsordnung berücksichtigen. Man kann nicht nur etwas Sicheres, sondern auch etwas Problematisches in die Welt setzen. Ist das Problematische derart, daß die Lösung auf die Dauer unsicher bleibt, dann fehlt es dem Rechtsgeschäft an der Kammergericht 5. Nov. 1200, Mugdan UI, S. 154, O.L.G. Jena, 8. Okt. 1902, C.V. S. 418. ) Geschicht die Verfügung in der Klage, so muß die Zurückweisung als rechtzeitig gelten, wenn sie prozessual unverzüglich, d. h. in der ersten mündlichen Verhandlung gemacht wird; unrichtig R.G., 23. Mai 1903, Wochenschr. 1903, Beilage 8. 85. 36* 564 1II. Buch. C. Verkehr. nötigen Gewißheit, und es ist infolgedessen nichtig: wenn man etwa ein Recht an die Bedingung knüpft, ob Hammurabi an einem bestimmten Tage gut oder schlecht geschlafen hat, oder ob vor einer halben Million Jahren sich an einem bestimmten Tage ein Ichthyosaurus auf einer gewissen Insel gesonnt hat, so ist es ebenso, als wie wenn etwas Unlösbares bestimmt worden wäre. Wenn aber das Problematische in der Art geeigenschaftet ist, daß seine Lösung von bestimmbaren Umständen abhängt, dann liegt eine Bedingung im weiteren Sinn vor. Der Eintritt oder Nichteintritt des Umstandes gibt dem Problematischen die Lösung, und eben der Umstand, an den in solcher \Weise etwas Problematisches geknüpft ist, also der Problemumstand ist die Bedingung. Diese Bedingung kann in die Zukunft gestellt sein oderin die Gegenwart und Vergangenheit. Imersten Fall spricht man von einer eigentlichen, im zweiten Fall von einer uneigentlichen Dedingung. Der Unterschied ist wesentlich. Im letzteren Falle ist die Unsicherheit nur eine subjektive: das Problematische ist an sich gelöst und nur möglicherweise für uns noch unsicher; die Rechtsfolgen sind daher bereits eingetreten oder nicht eingetreten, wir wissen es vielleicht im Augenblick nicht. Ist allerdings die Vergewisserung in absehbarer Zeit unmöglich, dann gilt das oben Bemerkte. Der erste Fall aber läßt sich nicht in gleicher Weise behandeln, denn die Ungewißheit ist hier eine objektive. Sie ist für alle vorhanden, welche nicht in die Zukunft schauen können, also für die ganze Menschheit. Wollte man die vorige Behandlungsweise eintreten lassen, so müßte notwendig während einer bestimmten Zeit eine Schwebe eintreten. Das wäre aber ein ungesunder Zustand. Schwebe will heißen: eine Unsicherheit des Rechtsstandes, und das gehört zu dem Schlimmsten, was die Rechtsordnung bieten kann. Daher hat die Rechtsordnung einen anderen Weg gewällt; sie sagt: einstweilen treten keine Rechtsfolgen ein; sie werden eintreten, wenn das Ereignis kommt; wenn nicht, dann bleiben sie für immer aus, 8 158. II. Die wahre Bedingung hat daher die Eigenheit, dab die Rechtsfolgen, wenn überhaupt, erst in der Zukunft eintreten. Aber sie erzeugt bereits eine Rechtslage, ja, sie I. Abschn. Rechtsverkehr. Bedingung. $ 249. 565 erzeugt mehr als eine Rechtslage, sie erzeugt einen Rechtsstand, der von der Rechtslage dadurch unterschieden wird, daß er bereits als fester Rechtsbildner in das Recht eingesetzt und daher bereits als fester Posten in der Buchung des Rechts vorgetragen wird.‘) Der dadurch gewonnene Rechtsstand ist daher auch bereits Sache des Verkehrs, bereits Sache rechtlicher Fürsorge, und wenn darum beispielsweise die Gesetzgebung bestimmt, daß gewisse berechtigte Personen Nachricht bekommen sollen, so ist auch dem bedingt Berechtigten Nachricht zu geben; und soweit der Jetztberechtigte mit dem bedingt Berechtigten in einem Rechtsverhältnis steht, welches zur Sorgfalt verpflichtet, so haftet er schon in der Zwischenzeit für die Sorgfalt nach Maßgabe dieses zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses ($ 160 B.G.B.).. Namentlich aber gilt der Grundsatz: das bedingte Recht ist bereits ein Rechtsbildner bei der Verfügung: wer verfügen will, der stößt sich an dem bedingten Rechte ebenso wie an dem unbedingten. IIf. Daraus ergibt sich: verfügt jemand über einen Gegenstand, an dem schon ein bedingtes Recht besteht, so wirkt die Verfügung nur vorbehaltlich dieses bedingten Rechts; und tritt die Bedingung ein, so wird das bedingte Recht zum unbedingten, der Rechtsstand wird zum Recht, ohne von der Verfügung berührt zu sein. Allerdings entsteht das Recht erst mit Eintritt der Bedingung, aber es entsteht auf Grund des unverrückbaren Rechtsstandes. Es gleicht daher dem Fall, wenn ein gegen äußere Einflüsse geschützter Keim in einem Kreis anderer Dinge verborgen liegt und nachträglich hervortritt, ohne Rücksicht auf die Änderungen, welche die Umgebung unterdessen erfahren hat, $ 161 B.G.B. Daß aber das Recht erst mit Eintritt der Bedingung entsteht, hat wichtige Folgen, namentlich auch, was die Behandlung der Früchte betrifit. Der Berechtigte erlangt nur die Früchte, die, nachdem das Recht geworden ist, von der Sache abgetrennt werden; und soll er bestimmungsgemäß schon die früheren Früchte bekommen, so besteht in dieser Y) Vgl. oben S. 159. 566 III. Buch. C. Verkehr. Beziehung nur eine schuldrechtliche Pflicht der Herausgabe, $ 159 B.G.B. IV. Der Eintritt der Bedingung ist mit dem Eintritt des Umstandes gegeben, der in der Bedingung gesetzt ist. Darüber entscheidet die Naturordnung, und zwar kann die Naturordnung entweder eine Naturordnung im Sinne der vernunftlosen Natur sein oder auch eine Naturordnung, die sich im menschlichen Handeln bewährt. Besteht die Bedingung insbesondere in einem Handeln desjenigen, der kraft des Geschäfts ein Recht erwerben soll, so spricht man von Potestativ (Willkür)bedingungen. Solche unterliegen in manchen Beziehungen eigenartiger Bestimmung, was im besonderen Teile sich von selbst ergeben wird. Wie meist, so dringt aber auch hier das Recht in die Naturordnung ein. Nicht immer und in allen Fällen unterwirft sich das Recht der natürlichen Entwicklung der Dinge. Allerdings muß sich die Rechtsordnung gefallen lassen, wenn von dritter Seite eingewirkt und wenn hierdurch, obschon in unerfreulicher Weise, die Umstände, welche die Bedingung bilden, beeinflußt werden: hier kann höchstens von einer unerlaubten Handlung eines Dritten und von einer Haftung dieses Dritten die Rede sein. Anders ist es, wenn der eine oder andere der Rechtsgenossen, zwischen denen die Bedingung schwebt, Handlungen vorgenommen hat, welche dem Sinn .der Rechtsordnung widersprechen; wenn namentlich nach Maßgabe der Verkehrs- und Lebensanschauung ein Umstand kraft Zufälligkeit eintreten soll und eine der Parteien den Umstand von sich aus herbeigeführt hat; oder wenn zwar nach den Lebensanschauungen eine Einwirkung nicht ausgeschlossen ist, wenn aber eine den Lebensbedineungen der Gesellschaft widersprechende Einwirkung erfolgte, z. B. wenn der eine Teil etwas erwerben soll, falls er eine Handlung vollzieht und der andere ihn durch Gewalt oder Arglist daran verluindert; wenn der Verlust eines Rechts von einem Unterlassen abhängt und der andere Teil in arglistiger Weise diese Unterlassung dadurch herbeiführt, daß er Nachrichten unterschlägt, Mitteilungen verhindert, welche die rechtzeitige Tätigkeit veranlaßt und dadurch den Verlust des Rechts verhütet hätten. Schon das römische Recht hat in mehrfachen Entscheidungen diesen I. Abschn. Rechtsverkehr. Auflösende Bedingung. 8249. 567 Grundsatz angewendet, das bürgerliche Recht stellt ihn auf in 8 162.) Es ist dies eine Bestätigung des Grundsatzes, daß die Rechtsordnung der Naturordnung nur in beschränkter Weise Raum gibt. Soweit die sog. aufschiebende Bedingung. V. Bedingung kann auch im Verhältnis eines Vor- und Nachrechtes stattfinden, in der Art, daß sie das Aufhören des Vor- und das Entstehen des Nachrechts zu bewirken hat. Hier treten die früher (S. 169) dargeiegten Verhältnisse von Vor- und Nachrecht ein, und es gilt der Satz: dem Vorrecht wohnt der Erlöschungskeim inne: es hängt an einem Bedingungsumstand; tritt dieser ein, so erlischt das Vorrecht und das Nachrecht kommt zur Entstehung. Hier gelten alle Grundsätze zwischen Vor- und Nachrecht, also in der Art, daß eine Verfügung über das Vorrecht regelmäßig das Nachrecht nicht berührt, sondern dieses frei und ungestört hervortritt, weil jede Verfügung das Recht nur in dem beschränkten Kreis umfassen konnte, in dem es zur Zeit der Verfügung bestand. Man spricht hier von auflösender oder Resolutivbedingung und von dem Satze, daß mit Eintritt der Auflösung alle Verfügungen zusammenfallen. Dies ergibt sich bereits aus dem Vorigen; es gilt eben der Satz, daß, wenn die Bedingung eintritt, das „Vor“recht erlischt: aber es hat bestanden, es hat bis zu seinem Erlöschen bestanden, und die Verfügungen über das Vorrecht haben bis zu seinem Erlöschen gegolten. Die auflösende Bedingung ist ein Rechtselement von großer Tragweite, allerdings mit mancher Bedenklichkeit. Sie ist nur dann erträglich, wenn der Gegensatz zwischen Vor- und Nachrecht durch öffentliche Einrichtung so bezeichnet ist, daß ein jeder, der mit Verfügungen des Vorberechtigten zu tun hat, die Tragweite kennen und die beschränkende Kraft der Verfügung wissen muß. Darum hat sich diese auflösende ») Vorausgesetzt wird aber ein verkehrswidriges Handeln; wenn jemand die verkehrsgemäßen Mittel anwendet, um die Lage in einer seinen Interessen günstigen Weise zu gestalten, so handelt er in seinem Recht; so insbesondere wenn er für Geschäfte, die er innerhalb gewisser Zeit abschließen würde, ein Opfer zu bringen hätte und solche Geschäfte während dieser Zeit vermeidet, vgl. R.G. 10. Januar 19038, Entsch. 53 S. 257. 568 Ill. Buch. C. Verkehr. Bedingung hauptsächlich im germanischen Recht entwickelt, welches auf Offenkundigkeit abzielte.e Im römischen Rechte hat sie nur eine verhältnismäßig untergeordnete Rolle gespielt.') VI Nicht alle Rechtshandlungen lassen Bedingungen zu; viele Verhältnisse greifen so tief, daß sie allem Problematischen abhold sind. Ausgeschlossen ist namentlich die Bedingung bei der Auflassung, $ 925, bei der Ehe, $ 1317 (nicht beim Verlöbnis), der Ehelichkeitserklärung, $ 1724, der Ankindung, $& 1742, und ihrer Aufhebung, $ 1768; sodann bei einseitigen Rechtsgeschäften, so bei der Anerkennung der Ehelichkeit, $ 1598, bei der Annahme und Ausschlagung der Erbschaft, & 1947 (und Ablehnung der Gütergemeinschaft, $ 1484), des Vermächtnisses, & 2180, und des Amtes eines Testamentsvollstreckers, 8 2202 ; ausgeschlossen ist sie bei der (einseitigen) Aufrechnung, $ 388. Allein die Bedingung muß auch überall da ausgeschlossen sein, wo eine einseitige Rechtshandlung vorliegt, welche bestätigend, steigernd, bestimmend, ändernd, beendigend, vernichtend eingreift (S. 535). Der Grund ist der: der Geschäftsgenosse, mit dem man im Rechtsverhältnis steht, muß es sich hier zwar gefallen lassen, daß man einseitig in das Rechtsverhältnis einwirkt, soweit man in den Grenzen seiner Befugnis handelt; allein das braucht er sich nicht gefallen zu lassen, daß eine Unsicherheit entsteht, so daß das klare Verhältnis unklar und von unsicheren Umständen abhängig: wird. Es braucht sich also beispielsweise kein Hausherr gefallen zu lassen, daß der Mieter unter einer Bedingung kündigt, oder kein Schuldner, daß der Gläubiger unter einer Bedingung wählt; und zwar muß hier jede Bedingung im weitesten Sinne ausgeschlossen sein, auch eine Bedingung in praesens und in praeteritum. Es wäre selbstverständlich eine ungültige Kündigung, wenn jemand kündigen wollte, falls gestern eine siegreiche Schlacht erfolgte oder falls zu Hammurabis Zeiten ein Bankhaus falliert hat, was aus den babylonischen Urkunden 1) Daß im römischen Recht insbesondere die auflösende Bedingung auf einzelne Fälle beschränkt und dabei so gestaltet war, daß sie, als Besonderheit des bonitarischen Eigentums, mit dem Augenblick erlosch, wo sich dieses in quiritarisches Eigentum verwandelte, hat Arthur Kohler im Arch. f. b. Recht XV S.1f. überzeugend nachgewiesen. I. Absehn. Rechtsverkehr. Anfangs-, Endtermin. 8 250. 569 zu entnehmen sein möge. Nur dann ist eine Ausnahme zu machen, wenn man den Erfolg einer Rechtshandlung abhängig macht von einer künftigen, jederzeit zu vollziehenden Handlungsweise des Gegners, z. B. ich kündige dem Hausherrn, falls er einen Schaden nicht ausbessern läßt, oder der Schuldner droht mit dem Verkaufe der Ware, falls der Gläubiger ihm nicht sofort darüber eine Verfügung zukommen läßt. Mit anderen Worten: dann und nur dann kann eine Bedingung beigefügt werden, wenn der Gegner wegen der willkürlichen Möglichkeit der Bedingungserfüllung eine sofortige Klärung der Sache eintreten lassen kann.) 8 250. I. Möglicherweise ist die Rechtswirksamkeit von Umständen abhängig, die sicher eintreten; hier spricht man von Zeitbestimmungen; der maßgebende Zeitpunkt heißt Termin. Maßgebend können entweder 1. Umstände sein, bei denen nicht nur der Eintritt sicher ist, sondern auch die Zeit des Eintritts; oder 2. Umstände, welche sicher eintreten, deren Eintrittszeit aber unsicher ist. Im ersten Fall liegt das Problematische nur darin, daß man nicht weiß, wie sich die Zeitverhältnisse im bestimmten Zeitpunkt gestalten werden: man legt einen Keim ins Werden, von dem man weiß, wann, nicht aber, unter wie gestalteten Verhältnissen er aufgehen wird. Im zweiten Fall kommt noch das Problematische des Zeitpunktes in Betracht, an welchem das Recht entstehen oder vergehen wird. II. Die Zeitbestimmung kann als Anfangs- wie als Endbestimmung gedacht sein und entspricht insofern der aufschiebenden und auflösenden Bedingung (Anfangs-, Endtermin). 1) O.L.G. Braunschweig 8. Novb. 1901, Seuffert 57 nr. 60. Kündige ich unter einer Bedingung und tritt diese während der Kündigungszeit ein, so ist eine Beziehung auf die eingetretene Bedingung eine unbedingte Wiederholung der Kündigung. Die Beziehung kann eine stillschweigende sein, sie kann durch offenkundige Kenntnis ersetzt werden. Vgl. Bruck, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte S. 125 ff. 570 III. Buch. CO. Verkehr. 1II. Die rechtliche Behandlung ist der der Bedingung im wesentlichen gleich, $ 163. IV. Im Schuldrecht kommt es vor, daß das Schuldverhältnis bereits gegenwärtig ist, der Anspruch aber erst künftig entsteht ($$ 271, 387). Dies ist eine Besonderheit des Schuldrechts, welche dort (II, S. 47) ihre Behandlung findet. ß) Voraussetzung. 8 251. I. Es ist auch möglich, daß nicht die Rechtsfolgen ins Problematische gestellt werden, sondern das wirtschaftliche Ergebnis der Rechtshandlung, indem bestimmt wird, daß solches unter gewissen Umständen ein unberechtigtes, seinen Zwecken widersprechendes sei. In diesem Falle spricht man nicht von Bedingung, sondern von Voraussetzung. Trifft der Umstand zu, so ist das Geschäft ein voraussetzungsloses: zwar tritt der Geschäftserfolg ein, er bleibt auch bestehen, aber er wird als wirtschaftlich unberechtigt, die Bereicherung als eine ungerechtfertigte erklärt, und daher besteht eine Forderung dahin, daß die Bereicherung herausgegeben werde. II. Die Voraussetzung kann, wie die Bedingung im weiteren Sinne, in die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft gestellt sein. III. Der Gegensatz von Bedingung und Voraussetzung ist im Leben völlig begründet. Bedingungen setzt man dann, wenn ein Umstand noch in gerechtfertigtem Zweifel liegt. Betrachtet man aber den Umstand als geradezu sicher, so ist es dem Geschäftsleben entsprechend, daß man die Rechtsfolgen ohne wreiteres eintreten läßt, sich aber durch die Voraussetzung gegen diein der menschlichen Irrtumsmöglichkeit begründeten Wechselfälle schützt; denn wenn man auch noch so sehr von einem Umstand überzeugt ist, so ist es einem vorsichtigen Mann vollkommen angemessen, an die Irrtumsmöglichkeit zu glauben und nicht anzunehmen, daß unser Denken eine gottähnliche Sicherheit erreiche. Darum ist es völlig gerechtfertigt, dem Geschäft einen Dämpfer aufzusetzen und einen Vorbehalt zu machen, in der Art, daß, wenn allenfalls das als sicher angenommene Ereignis doch nicht zuträfe, die Möglichkeit vorhanden ist, wenigstens seine wirtschaftlichen Wirkungen rückgängig zu machen. I. Abschn. Rechtsverkehr. Voraussetzung. $ 251. 571 IV. Derartige Fälle sind gegeben, wenn jemand eine Schuld in der Voraussetzung ihrer Richtigkeit anerkennt oder wenn er eine Rechnung anerkennt und zahlt. Die dinglichen Wirkungen der Zahlung werden durch die Voraussetzungen nicht berührt: das wäre verkehrswidrig; aber daß, wenn ein Irrtum obwaltet, man nicht endgültig das Opfer des Irrtums werde, das ist ebenso begründet. Dasselbe gilt, wenn jemand einem anderen Leistungen macht, unter der Voraussetzung, daß mit den Geldmitteln chemische Untersuchungen veranstaltet werden, oder wenn man für Reisezwecke Geld vorstreckt, oder wenn die Verlobten einander schenken, natürlich in der Voraussetzung der Ehe. Es wäre völlig lebenswidrig, wollte man bei den Verlobten, wenn sie einander Schenkungen machen, unterstellen, daß sie ihre Schenkungen unter einer Bedingung machten: das würde jedem gesunden Gefühl widersprechen; es wäre geradezu anstandswidrig, bei derartigen Gaben eine Geisteslage der Verlobten anzunehmen, wonach sie das Zustandekommen der Ehe in Zweifel setzten: das mag bei geschäftlichen Dingen wie bei der Aussteuer angehen, nicht aber bei derartigen Liebesgaben, bei denen jeder geschäftliche Charakter zurücktritt.e. Hier nehmen die Verlobten selbstverständlich an, daß die Ehe zustande kommt, und nur das dumpfe Gefühl bleibt übrig, daß eben alles Menschliche seine Schatten hat, die möglicherweise auch in ein solches Verhältnis noch hineinspielen können. Daher gehen die geschenkten Sachen in das Eigentum über; nur erwächst, falls die Ehe nicht zustande kommt, ein Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, $ 1301 B.G.B. Daß, laut nachgiebigen Rechts, beim Todesfall ein solcher Anspruch nicht eintritt, entspricht gleichfalls einem gesunden Gefühl; denn es wäre eine verwerfliche Nüchternheit anzunehmen, daß mit dem Tode jedes Empfinden der Brautschaft aufhört.’) V. Die Fälle des Ermangelns der Voraussetzung sind Fälle der ungerechtfertigten Bereicherung. Es sind nicht die einzigen Fälle; auch sonst gibt es Widersprüche innerhalb der Rechtsordnung, insofern sie einerseits Rechtsfolgen herbeiführt und andererseits ein gewisses wirtschaftliches Gleichı-1!) Vgl. auch O.L.G. Bamberg 23. Febr. 1901 Mugdan II S. 383, O.L.G. Dresden 10. Juli 1903 Seuffert 59 Nr. 102, 572 III. Buch. C. Verkehr. gewicht erstrebt, welches durch diese Rechtsfolgen gestört wird, wovon in der Lehre vom Schuldrecht zu handeln ist. VI. Auf dem Gebiete der dinglichen Leistung hat die Voraussetzung ihre Hauptbetätigung. Hier tritt der Unterschied zwischen der Voraussetzung und der Bedingung in höchster Klarheit hervor; denn hier hindert die Voraussetzung nicht, wie die Bedingung, den dinglichen Erfolg. Auf dem Gebiete des schuldrechtlichen Vertrages ist der Unterschied sehr gemäßigt: er besteht nur darin, daß, während bei ermangelnder Bedingung die Forderung nicht entsteht oder untergeht, bei ermangelnder Voraussetzung ein Anspruch hervorbricht auf Aufhebung des Schuldrechts und eine diesem Anspruch entsprechende Einrede, 85 812, 817. Noch weniger kommt der Unterschied bei der Erbeinsetzung in Betracht: hier wird die Voraussetzung gleich einer Bedingung behandelt, $ 2077 B.G.B. 8 252. I. Stillsehweigende Voraussetzungen gibt es wie stillschweigende Bedingungen. Beide unterscheiden sich natürlich von geäußerten Beweggründen. Weder eine stillschweigende Voraussetzung noch eine stillschweigende Bedingung ist gegeben, wenn ich einfach den Beweggrund bezeichne, warum ich eine Sache kaufe, oder warum ich eine Sache miete: damit ist nicht gesagt, daß Kauf und Miete unmittelbar oder mittelbar an diesen Umstand gekettet sein sollen. Nur dann liegt eine Voraussetzung vor, wenn bei gesunder Beurteilung des beiderseits vertragsmäßig Gesetzten, im Fall der Ermanglung eines Umstandes, eine Störung in der Gleichgewichtslage der beiderseitigen Vertragsgenossen und ihres Vermögens eintritt. Wenn die Verlobten beispielsweise bei ihren Schenkungen das Zustandekommen der Ehe voraussetzen, so ist das völlig entsprechend. Wenn aber die Brautleute Zimmergeräte kaufen, so versteht sich von selber, daß für die Möbelhandlung die Beziehung auf die künftige Ehe nur ein Fingerzeig ist über die Art und Weise, wie die Ausstattung erstrebt wird, daß aber damit nicht eine Voraussetzung gegeben wird, so daß bei Ermanglung der Ehe der Kauf zurückgehen soll. Etwas derartiges wäre völlig verkehrswidrig. Wie könnten da noch Ausstattungsgeschäfte bestehen, wenn sie jeden Augenblick I. Abschn. Rechtsverkehr. Voraussetzung. $ 252. 573 zu gewärtigen hätten, daß die verkauften Sachen wieder zurückgebracht würden? Anders ist es aber zum Beispiel, wenn jemand einen Balkon mietet, um einen Festzug zu ehen, oder ein Festessen, und wenn etwa die Person, die durch das Festessen gefeiert werden soll, erkrankt oder der Festzug nicht stattfindet. Hier ist es selbstverständlich, daß bei einem solchen Zwischenfalle die Bereicherung, die der andere Teil zu erwarten hätte, als ungerechtiertigt wegfällt; wer derartige „Festdiners“ einrichtet, der weiß, daß hierbei einiges Risiko herrscht: dies ist der Gegenwert für das, was er durch solche Dinge mehr erwirbt. IH. Ein besonderer Fall der Voraussetzung liegt beim Vergleich vor und ist in & 779 des B.G.B. zum Ausdruck gekommen, allerdings nicht in fehlerfreier Weise; denn $ 779 spricht von Unwirksamkeit des Geschäftes, während aus der Voraussetzungslosigkeit sich lediglich eine Einrede ergeben sollte.e Doch wird anzunehmen sein, daß hier der Ausdruck des B.G.B. ein überschießender und nicht völlig zutreffender ist. Hinter dem Ausdruck müssen wir die richtige Sache erhaschen, und es ist für uns unerheblich, wenn die Redaktoren für den Begriff der Voraussetzung kein richtiges Verständnis hatten. Jeder Vergleich wird abgeschlossen über eine bestimmte Unsicherheit und unter der Voraussetzung, daß gerade diese Unsicherheit die wirklich maßgebende ist; und wenn die Parteien durch einen Vergleich an Stelle der Unsicherheit Sicherheit bringen wollen, so wollen sie eben gerade an Stelle einer bestimmten Unsicherheit die neue Ordnung der Sache treten lassen. Es ist darum wnrichtig zu behaupten, daß das Wesen des Vergleichs der Voraussetzung widerspräche. Wollte man einen Vergleich über diese von den Parteien vorausgesetzte Unsicherheitslage hinauswirken lassen, so käme man zwar über manches hinweg, aber immer auf Kosten der Gerechtigkeit. So, wenn die Parteien über den Inhalt eines Testamentes sich vergleichen und das Testament sich nachträglich als nichtig herausstellt; so wenn die bei der Jagd getroffenen Treiber sich mit einem der Schützen über die Höhe der Entschädigung vergleichen, während sich nachträglich herausgestellt hat, daß der Schütze gar nicht der Urheber der Verwundung war; so wenn ein Vergleich abgeschlossen 574 1II. Buch. 0. Verkehr. wird über die Frage, ob eine bestimmte Auflage des Testamentes erfüllt ist, und es sich nachträglich herausstellt, daß diese Auflage im Testament gar nicht rechtsgültig enthalten ist, oder wenn ein Vergleich über die Folgen einer gar nicht vorhandenen Schwangerschaft eingegangen wird. Ill. Früher sprach man davon, daß die Verträge rebus sic stantibus abgeschlossen würden,!) daß namentlich Schuldverhältnisse nur so lange in Gültigkeit wären, als die tatsächlichen Umstände, die zu den Verträgen führten, fortdauerten. Diese Lehre war gefährlich. Sie enthielt einen derben Versuch, dem Voraussetzungsbegrifi nahe zu kommen. Es wäre völlig unbegründet, wenn man etwa per ultimo kauft, in der Erwartung einer Preissteigerung, und nun, wenn ein ungeahnter Abschlag stattfindet, zurücktreten dürfte: hier entspricht gerade eine völlig gewissenhafte Erfüllung dem spekulativen Charakter: man spekuliert, man hat die Chance zu gewinnen, und folgeweise muß man eine wenn auch ganz unverhofite Verlustlage auf sich nehmen; es ist ebenso, wie wenn jemand gespielt hat und gegen sein Erwarten im Spiel verliert: in solchem Falle ist von einer Voraussetzung, daß die Sache nach der einen oder anderen Seite hin ausgeht, höchstens einseitig im Denkungskreis des einen Vertragsgenossen die Rede, nicht aber zweiseitig im Gebiete des von den Parteien abgeschlossenen Vertrages. Anders aber, wenn z. B. Gegenstände von auswärts gekauft oder nach auswärts verkauft werden und ein Ein- oder Ausfuhrverbot eintritt: hier kaun man in der Regel annehmen, daß ein solcher Umstand den bei dem Geschäfte gemachten Voraussetzungen widerspricht; es müßte denn sein, daß bei einem Spekulationsgeschäfte auch diese Umstände mit in Betracht gezogen wurden. So auch im Seeverkehr: hier werden die Seestürme keinen Grund abgeben, vom Geschäfte zurückzutreten, wohl aber die Gefährdung der überseeischen Verbindung durch Krieg. Ebenso ist es ein voraussetzungswidriger Umstand, wenn jemand eine Vertretung im Prozeß übernommen hat und erst nachträglich ersieht, daß der Gegner zu seiner gewöhnlichen Kundschaft ı) Darüber Pfaff in Festgaben für Unger S. 223f. (dazu meine Besprechung im Jurist. Literaturbl. XI, S. 34); Hedemann, Vergleichsirrtum S. 101f., 223; Fritze im Arch. f. b. Recht XVII, 8. 20f. I. Abschn. Rechtsverkehr. Rebus sic stantibus. $& 252. 575 gehört, oder wenn jemand die Lieferung einer Ware versprochen hat und nachträglich erfährt, daß die Ware nur zu unsittlichen Zwecken gebraucht werden soll, z. B. eine Pistole zum Zweck eines Selbstmordes. So ist also die Voraussetzung nicht zu entbehren. Sie ist gegeben, wenn verkehrsmäßig nicht nur auf der einen Seite, sondern auf beiden Seiten eine gewisse Lage der Dinge als die notwendige Grundlage für die Entwicklung des Geschäfts oder Verhältnisses betrachtet wird. IV. Ineiner Reihe von Fällen hat unsere Gesetzgebung durch Sonderbestimmungen die Voraussetzungsfrage gelöst und bestimmt, daß aus gewissen Gründen eine Aufhebung des Verhältnisses begehrt werden kann, so 1. bei der Leihe, $ 605, Z. 1 (unvorhergesehener eigener Bedarf), 2. beim Dienstvertrag, & 626, 3. beim Werkvertrag, $ 650, 4. bei der Gesellschaft, 8 723, 5. beim Auftrag, $ 671, 6. beim Versprechensdarlehen, $S 610, und überhaupt 7. bei gegenseitigen Vorleistungsverträgen, $ 321; dazu kommt die Behandlung des kaufmännischen Rückbehaltungsrechts im Konkurs, $ 370 H.G.B,., 8. bei der Schenkung, $ 528, 9. bei der Seefracht, $ 629 H.G.B., im Verhältnis zwischen Reeder und Kapitän, $ 547 H.G.B. (Gesetz v. 2. Juni 1902), zwischen Reeder und Schiffsmannschaft, Seemanns-O. (vom 2. Juni 1902) 870 2.6, 8 74 u.a. V. In manchen Fällen des Rücktritts wegen Ermangelung der Voraussetzung bleiben einige Folgen des Geschäfts bestehen, vgl. 818 und 35 Verl.Ges. VI Auch hier unterwirft sich die Rechtsordnung nicht völlig der Naturordnung; auch hier gilt der Satz, daß ein gegen den Sinn des Geschäfts und die Regeln des Verkehrs herbeigeführter Voraussetzungserfolg für das Voraussetzungsrecht nicht eingetreten, ein auf solche Weise vereitelter Voraussetzungserfolg für das Voraussetzungsrecht eingetreten ist, vgl. 8815 B.G.B. II. Abschnitt. Unrechtsverkehr. 8 253. I. Von selbst versteht es sich, daß ein unrechtes Handeln, wenn es auch Rechtsfolgen erzeugt, kein Rechtshandeln ist, und daß daher unerlaubte Handlungen völlig aus dem Rechtsgeschäftsbegriff ausscheiden. Für dieses Unrechthandeln der einen oder anderen Art gelten nicht die Grundsätze der Geschäftsfähigkeit, sondern die Grundsätze der Verantwortlichkeit. ll. Hierher gehören nicht etwa bloß die unerlaubten Handlungen, welche in ihrer Selbständigkeit den Rechtsgeschäften entsprechen, sondern auch die rechtswidrigen Tätigkeiten, die innerhalb der Rechtsverhältnisse sich vollziehen, wie z. B,, wenn jemand innerhalb eines Vertragsverhältnisses schuldhaft (fahrlässig, vorsätzlich) handelt oder sonst seine Pflichten verletzt, oder wenn das Kind in Verletzung der kindlichen Pflichten sich gegen die Elternrechte aufbäumt, oder umgekehrt die Eltern das Kind, der eine Ehegatte den anderen verletzt, woraus sich die verschiedensten Folgen, wie die Befugnis zur Entziehung des Pflichtteils, die Befugnis zur Versagung der Aussteuer usw. entwickeln können ($$ 1621, 2333f£. B.G.B.). Diese unerlaubten Handlungen alle sind nicht nach Rechtsgeschäftsgrundsätzen zu behandein; es gilt hier weder Stellvertretung noch Scheingeschäft noch Anfechtung wegen Zwangs, Betrugs, Irrtums usw. Vor allem aber kommt hier nicht die Geschäftsfähigkeit in Betracht, sondern die Verantwortlichkeit, und zwar wird die Verantwortlichkeit nach den $$ 8271. des B.G.B. behandelt. Dahin gehört auch der Fall, daß der eine Ehegatte den Ehebruch des anderen duldet: dieses Dulden ist natürlich keine rechtliche Handlung, sondern eine kupp- II. Abschn. Unrechtsverkehr. $ 253. 677 lerische Pflichtverletzung, welche nach unserem Rechte die Ehescheidungsbefugnis hemmt, in gleicher Weise wie früher nach vielen Rechten der Ehebruch des einen durch den Ehebruch des anderen „kompensiert“ werden konnte ($& 1565 B.G.B.),') und ebenso verhält es sich mit der schuldhaften Handlung, welche den Rücktritt vom Verlöbnisse rechtfertigt ($ 1299 B.G.B.).?) III. Unrechtverkehr liegt bei Schuldverantwortung vor, er liegt auch überall da vor, wo jemand ohne Schuld für eigene Taten, für Taten anderer, für Kraftäußerungen vernunftloser Wesen verantwortlich ist; der Unrechtsverkehr ist jede Schädigung, die die Rechtsordnung verantwortungsweise an eine Person knüpft. Daher finden die Bestimmungen über „unerlaubte Handlungen“ Anwendung. IV. Im übrigen gehören die Rechtsfolgen des Unrechtsverkehrs völlig dem Schuldrecht an. — !) Nur so lange, als es dauert; hört das Dulden auf und wird der Ehebruch fortgesetzt, dann entsteht eine Ehescheidungsbefugnis, O.L.G. Hamburg, 22. April 1901, Hanseat. Gerichtszeitung 1901, Beibl. S. 239. ®) Auch ohne Verschulden kann ein wichtiger Grund vorliegen. aber dies ist dann ein Grund, der nicht zum Schadenersatz führt, $$ 1298, 1299. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. T. 37 III. Abschnitt. Neutrale Handlungen und latente Rechtshandlungen. 1. Neutrale Handlungen. 8 254. I. Handlungen, welche weder Rechtshandlungen noch Unrechtshandlungen sind, also Handlungen neutraler Art, unterstehen den Grundsätzen weder der einen noch der anderen; also kann hier weder Geschäftsfähigkeit noch Verantwortlichkeit in Betracht kommen, und alle Besonderheiten der Kechtshandlungen, wie Stellvertretung, Vollmacht, Einwilligung, Genehmigung fallen weg.’) II. Keine Rechtshandlung ist beispielsweise die Verzeihung im Sinne der $$ 532, 1570, 2337, 2343. Wenn hier aus der Verzeihung Rechtsfolgen hervorgehen, so geschieht dies nur deshalb, weil die Rechtsordnung annimmt, daß gewisse Rechtsfolgen nur solange einen genügenden Daseinsgrund haben, als eine bestimmte feindselige Spannung stattfinlet, die sich durch Verzeihung löst; daher fallen dann Widerrufsbefugnis in bezug auf Schenkung, Ehescheidungsbefugnis, die Befugnis der Entziehung des Pflichtteils und die Erbunwürdigkeit weg; es sind dies seelische Naturfolgen, an die sich die Rechtsfolgen anschließen. Bei der Verzeihung kommt es daher nicht auf Geschäftsfähigkeit an, sondern nur darauf, ob jemand in einer solchen Geistesverfassung ist, dab von einer ethischen Verzeihung die Rede sein kann. Es handelt sich nicht um Anfechtbarkeit, sondern darum, ob der Verzeihende nicht so beeinflußt worden ist, daß die Verzeihungserklärung den ethischen Charakter verliert. Man halte nicht entgegen, daß die Verzeihungserklärung möglicherweise nicht 1) Hierüber vgl. namentlich Eltzbacher, Handlungsfähigkeit nach deutschem bürgerlichem Recht S. 176 ff., 196 ff. Ill. Abschn. Neutrale Handlungen. $ 254. 579 ernst gemeint sei; denn schon die Verzeihungserklärung, soweit sie sich nur als ernst gibt, hat die Folge, die ethische Spannung aufzuheben. Anders, wenn beide Teile nur eine Komödie aufführen wollten, etwa um bei Dritten den Eindruck einer Verzeihung hervorzurufen: dies wäre keine Verzeihung, aber nicht nach den Regeln der Simulation und des Scheingeschäfts, sondern weil die Feindschaft nicht ausgeglichen, der soziale Stand zwischen beiden nicht beruhigt ist. Daß auch eine bedingte Verzeihung möglich ist, steht nicht im Wege, denn auch natürliche Akte, soweit sie Akte menschlicher Geistestätigkeit sind, können bedingt erfolgen, z. B. eine Suggestion. III. Keine Rechtsgeschäfte sind die Tätigkeiten natürlicher Art, welche dem Besitzrecht angehören, so insbesondere auch, was die Verfolgung und das Aufgeben der Verfolgung in bezug auf ein wildes Tier betrifit, 88 960£.: hier geht die Rechtsordnung davon aus, daß, wenn die Beziehungen zu einem derartigen Tier gelöst sind, das Tier aufhört, Gegenstand des Eigentums zu sein; das ist ein tatsächliches Verhältnis, das von Geschäftsfähigkeit und anderen Dingen völlig unabhängig ist. Eben dahin gehört auch die Entfernung gewisser Dinge vom Grundstück, 88 560, (581, 585), 1121, 1122, eben dahin die Fortsetzung einer Besitzlage, und zwar nicht nur im Sachenrecht, sondern auch im Familienrecht, so z. B. die Fortdauer einer Ehe; denn wenn nach $& 1324 der zelnjährige Bestand einer Ehe gewisse Folgen hat, so sind dies Folgen der durch die Ehe erzeugten Beziehungen zwischen den Ehegatten, und die Rechtsfolge schließt sich an diesen sozialen Naturvorgang an, nicht an das in der Fortsetzung der Ehe betätigte menschliche Handeln. Und das Gleiche ist anzunehmen bei der Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft ($ 1587); natürlich verlangt diese einen bestimmten Grad von Einsicht und Willenskraft, aber nur insofern, als ohne diese das Zusammenleben keine Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft darstellte. Ebenso ist kein Rechtsgeschäft die Wahl des Wohnsitzes, oben S. 273; keine Rechtshandlung ist die Verweigerung als Betätigung eines Widerstands in 88 295, 634, 639, 789, 1361 (1353), 1621, 2005, 2006, 2076, 2217 (verschieden von der Verweigerung S. 542). Vgl. auch noch II S. 199. 37% 580 Ill. Buch. C. Verkehr. Ebenso im Schuldrecht; so bewirkt z. B. die äußerliche Fortsetzung eines Miet-, Pacht- oder Dienstverhältnisses die Fortsetzung, ohne Rücksicht auf die seelischen Verhältnisse der Parteien ($$ 568, 625), sie ist also kein Rechtsgeschäft. Ebenso liegt keine stillschweigende Willenserklärung im Ablaufenlassen einer gesetzten oder gesetzlichen Frist,') denn die Folgen treten ein ohne Rücksicht auf die Geistesverhältnisse, unter denen der Beteiligte die Frist ablaufen ließ. Ebenso nicht in der Unterlassung der Kündigung in A. 171, 88 570, 571 u. a. B.G.B. Das Gleiche gilt von der vorbehaltlosen Annahme, wo das Gesetz mit dieser vorbehaltlosen Annahme (bei Kenntnis) den Verlust gewisser Rechte verknüpft, $$ 341, 464, (539), 640 B.G.B., ebenso von Nichtbeanstandung $ 180 u. a. Der Vorbehalt aber ist Rechtshandlung (S. 538). Im übrigen II S. 19, 176, 367. 2. Latente Rechtshandlungen. 8 255. I. Solche neutrale Handlungen können aber unter Umständen ein rechtsgeschäftliches Element in sich aufnehmen; insofern heißen sie latente Rechtshandlungen. Das ist der Fall bei einer Reihe von Tätigkeiten, welche, kraft der Beziehung der Person zum Tätigkeitserfolg, ein Recht dieser Person herbeiführen. Hierher gehören 1. Aneignung und Verarbeitung; es gehört hierher ferner der Erwerb eines Immaterialgüterrechts durch geistige Schöpfung; es gehört hierher 2. aber auch die Erfüllung, und zwar die Erfüllung an sich, soweit die Erfüllung nicht selbst in einem Rechtsgeschäft besteht, also z.B, wenn der Schuldner zu einem Unterlassen oder zu einer tatsächlichen Dienstleistung verpflichtet ist, in Gegensatz zu dem Fall, wo er Eigentum übertragen soll und infolgedessen überhaupt nur durch ein Rechtsgeschäft erfüllen kann.?) 1) Davon gibt es eine Ausnahme in $ 1956, wonach das Ablaufenlassen der Ausschlagungsfrist wie eine Annahme angefochten werden kann, also als Rechtshandlung eingeschätzt wird; vgl. auch O.L.G. Braunschweig 19. Juli 1901, Seuffert 57, Nr. 105. 2) Hiermit ändere ich eine von mir lange Jahre, zuletzt in der Enzyklopädie, vertretene Ansicht über die rechtliche Natur der erwähnten Handlungen; ich ändere sie aber nur eben in der Art, daß auch die ge- III. Abschn. Latente Rechtshandlungen. $ 255. 581 II. Ich spreche hier von latenten Rechtsgeschäften, weil regelrecht die Tätigkeit keinen Rechtsgeschäftscharakter an sich trägt und darum auch den Normen des Rechtsgeschäfts nicht unterliegt. Imsbesondere tritt der Erwerb auch dann ein, wenn die Persönlichkeit geschäftsunfähig war, wie z. D., wenn ein entmündigter Geisteskranker eine Erfindung macht oder Romane schreibt oder Bilder malt oder einen Hasen schießt, oder wenn ein solcher Geisteskranker die vertragsmäßigen Dienstleistungen vollzieht. III. Nur ausnahmsweise berühren diese latenten Rechtshandlungen das Gebiet des Rechtsgeschäftes; die zu 1. insofern, daß sie eine Stellvertretung zulassen, aber auch hier in der Art, daß die Stellvertretungserklärung ebensowenig der Geschäftsfähigkeit bedarf als die Tätigkeit selbst, wie wenn z. B. ein entmündigter Geisteskranker in einer Fabrik arbeitet und hier Verarbeitungen (Spezifikationen) vornimmt. Die Erfüllung aber (zu 2.) berührt den Kreis des Rechtsgeschäftes dadurch, daß der Eıfüllende erklären kann, daß etwas, was Erfüllung sein könnte, nicht Erfüllung sein soll, oder dab es zwar zur Erfüllung werden, aber nicht diejenige Schuld erfüllen soll, die gesetzlich an der Reihe ist, sondern eine andere. Darüber ist ein Schuldrecht II S. 186f. näher zu handeln. IV. Zu diesen latenten Rechtsgeschäften gehört auch 3. die Verwendung und Aufwendung. Sie gehören dahin, insofern als jemand absichtlich geliandelt hat, um die notleidenden Interessen eines anderen zu wahren, oder als er gehandelt hat, um gemeinsam eigene und fremde Interessen zu schützen: denn in diesem Falle wird er anders behandelt, als wenn er absichtslos Aufwendungen gemacht hat, etwa in der Meinung, damit für seine eigenen Interessen tätig zu sein.!) In solchem Falle kommt das rechtsgeschäftliche Element nach beiden Seiten wöhnliche entgegengesetzte Meinung eine tief greifende Wandelung erfahren muß, wie oben. Eine vollständige Verneinung des Rechtsgeschäftscharakters ist unrichtig, und das war der Beweggrund, der mich zur Annahme der Rechtsgeschäftsnatur geführt hat; doch bin ich einstens zu weit gegangen, weil ich den Begriff der latenten Rechtshandlungen noch nicht aufgefunden hatte, ?) Enzyklop. I, S. 702f. 582 UI. Buch. C. Verkehr. in Betracht: nicht nur nach der Richtung, daß der Geschäftsherr dem Geschäftsführer haftbar ist, sondern auch umgekehrt nach der Richtung, daß der Geschäftsführer verantwortlich ist; und er ist nicht nur nach der Art seiner Tätigkeit verantwortlich, sondern auch insofern, als er sich in die Angelegenheit gemischt hat, obgleich eine solche Einmischung unangemessen war. Soweit nach dieser Richtung hin eine Haftung des Geschäftsführers eintritt, kommt natürlich seine Geschäftsfähigkeit in Betracht; ist er geschäftsunfähig oder geschäftsbeschränkt, so haftet er nur nach der Art des Unrechtverkehrs weil dann der Rechtscharakter des Geschäfts aufhört, $ 682. V. Zu diesen latenten Rechtshandlungen gehören 4. die neutralen Handlungen, welche durch einen bestimmten seelischen Zusatz zu NRechtshandlungen werden: sogenannte stillschweigende Willenserklärungen. Wenn die Rechtsordnung an ein bestimmtes Handeln ohne Rücksicht auf die seelischen Verhältnisse eine Rechtsfolge knüpft, so ist das kein Rechtshandeln; wohl aber, wenn diese nur unter bestimmten seelischen Yerhältnissen eintritt. Würde beispielsweise die Rechtsordnung eine rechtliche Fortsetzung des Mietverhältnisses nur dann annehmen, wenn die Parteien sich der Fortsetzung bewußt und geschäftsfähig wären, dann müßte hier eine stillschweigende Willenserklärung angenommen werden. Ebenso kann eine stillschweigende Willenserklärung vorliegen, wenn jemand als Geschäftsfähiger bewußt bei einem Geschäfte mitwirkt: dies gilt als Einwilligung, sofern der Mitwirkende die Umstände kennt und weiß, daß das Geschäft als Verfügung in sein Recht eingreift. Ebenso verhält es sich mit einer stillschweigenden Anerkennung eines anfechtbaren Geschäftes: sie ist dann, aber auch nur dann gegeben, wenn jemand das Geschäft ausführt, obgleich er als Geschäftsfähiger von den Anfechtungsumständen Kenntnis hat. Nötig ist aber, daß die Tätigkeit so sehr auf eine bestimmte Willensrichtung hinweist, daß die Annahme einer anderen Richtung ein Verstoß gegen die Verkehrsvernunft wäre;') daher ist die Fortsetzung einer 1) Über stillschweigende Annalıme im Handelsverkehr RG, 24. März 1908, Entsch. 54 S. 176. Über stillschweigende Bestätigung eines anfechtbaren Geschäfts O.L.G. Hamburg, 12. Okt. 1902, Mugdan VI, S. 222. O.L.G. Dresden, 7. März 1902, Warneyer Il, zu 8 142. 1Il. Abschn. Latente Rechtishandlungen. $ 255. 583 nichtigen Gesellschaft noch nicht die Begründung einer neuen, die Unterhandlung mit einem Versicherten nach Verfall der Versicherung noch kein Verzicht auf die durch den Verfall erlangten Rechte!) Dagegen liegt in der vorbelaltlosen Annahme der verspäteten Zahlung ein Verzicht auf das Recht, wegen Verspätung zu kündigen, — dann natürlich, wenn die vorbehaltlose Annahme unter den bezeichneten Umständen stattgefunden hat.‘) Vl Zu bemerken ist, daß in vielen Fällen, wo ein bloßer sozialer Vorgang eine Rechtsfolge hervorbringt, die Rechtsordnung von der Überzeugung ausgeht, daß in der Regel eine bestimmte seelische Richtung vorliegt, so daß in dem Vorgang meistens die Bedingungen einer stillschweigenden Willenserklärung gegeben sind. Das ist auch der Ausgang gewesen, der zu solchen Rechtssätzen geführt hat, welche gewisse Rechtsfolgen an einen sozialen Vorgang anknüpften; allein die Rechtsordnung ging häufig aus praktischen Gründen darüber hinaus und verband ohne Rücksicht auf solche seelische Erscheinungen einen bestimmten Reclhtsvorgang ınit gewissen rechtlichen Ergebnissen. Dadurch wurde der Vorgang dem Kreise der Rechtshandlungen entzogen und als ein bloßes Rechıtsereignis, als ein sozialer Naturvorgang, charakterisiert. Das bekannteste Beispiel ist $ 39 Z.P.O, („stillschweigende“ Prorogation). !) R.G. 31. Januar 1903, J. Wochenschr. 1908 S. 42, 8. Mai und 9, Juli 1901, Recht VII S. 77. 2) Vgl. O.L.G. Hamburg, 20. April 1901 Seuffert, 57, Nr. 30. Zusätze. Zu S. 5lf., 55f. kommen nunmehr auch die am 12. Juni 1904 bekanntgemachten drei Haager Übereinkommen vom 12. Juni 1902 (R.G.B. S. 221f.) in Betracht. Vgl. insbesondere auch über die 8.52 Anm. 2 erwähnte Schwierigkeit das zweite Übereinkommen A. 5—7. Zu S. 197. Die Aufhebungseinrede als ständige Einrede setzt einen Aufhebungsanspruch voraus ($8 821, 853); die Anfechtungsbefugnis gewährt eine Einrede nur für die Dauer der gestatteten Anfechtung, $ 770: dies ist wichtig, da die Anfechtung gegen Personen wirken kann, gegen die der Aufhebungsanspruch nicht geht, so vor allem was die Anfechtung wegen Zwanges betrifft. Zu 8.199. Befriedigungseinrede ist auch die Einrede des 8 469, kraft welcher der Verkäufer erklärt, daß er sich nur für das Ganze, nicht auch für einzelne Stücke auf die Wandelung einläßt (II S. 240), und ähnliches gilt nach 8 508. 7u S. 336, 376. Dazu kommt die Möglichkeit, rechtsgeschäftlich zu erklären, daß gewisse künftige Rechtshandlungen, z. B. die Abhebung einer hinterlegten Summe, nur durch bestimmte andere Organe vor sich gehen dürfen. Zu S. 500. Ausnahmsweise ist die Rechtshandlung schon mit der Absendung vollendet, ohne Ankunft, vgl. II S. 25. Zu S. 538. Zu 2. Rechtshandlungen sind auch die Mitteilungen der 88 19 Z. 4 und 24 Autorges. Zu S. 497—575. Einigemal ist hier das Schuldrecht (B. ID) erwähnt. Die Zitate sind um eine Zahl hinaufzurücken, da sie nach der Korrektur gemacht wurden, und verschiedene Seiten des Schuldrechts nachträglich um eine Zahl geändert wurden.