2.  Titel:  Räumung  von  Gräben  usw.:  Rechtsmittel  gegen  wafferpol.  Anordn.  205

darin  dem  Kläger  die  Auflage  zur  Räumung  des  ..  .  Grabens  gemacht
  worden  und

b)  statt  des  Klägers  den  beklagten  Grundbesitzer  B.  zur  angesonnenen
Räumung  zu  verurteilen,  ferner

)  die  Kosten  den  beiden  Beklagten  je  zur  Hälfte  zur  Last  zu  legen.

Ist  der  Beschluß  noch  aus  anderen  Gründen  rechtswidrig,  so
find  diese  Gründe  mit  vorzubringen.  Werden  sie  für  durchschlagend  erachtet,
  so  ist  schon  deshalb  der  Beschluß  aufzuheben,  ohne  daß  es  einer
Prüfung  bedarf,  ob  der  Drittbeklagte  räumungspflichtig  sei.  Im  andern
Falle  dreht  sich  der  Streit  um  die  subjektive  Räumungspflicht,  also  lediglich
  darum,  wer  die  von  der  Polizei  geforderte  Räumung  zu  bewirken
habe.  Wenn  sich  der  Richter  auch  dabei  um  die  abstrakte  Räumungspflicht
  in  den  Gründen  schlüssig  zu  machen  hat,  geht  die  Abänderung  des
angegriffenen  Beschlusses  immer  nur  dahin,  daß  die  angesonnene
Leistung  (oder  ein  Teil  derselben)  statt  dem  Kläger  dem  Mitbeklagten
obliege.  Eine  Klage  (5  66  Abs.  3  ZustG.)  auf  Feststellung  der  abstrakten
Räumungspflicht  läßt  sich  damit  nicht  verbinden.

Das  Gesetz  hat  die  Borschrift  in  §  66  Abs.  2  Satz  3  (gleichzeitige
Belangung  des  Dritten)  eingeführt  im  Interesse  der  Beschleunigung  des
Verfahrens;  es  soll  durch  den  Streit  immer  etwas  Positives  erreicht
werden.  Entweder  bleibt,  wenn  die  Anordnung  nicht  im  übrigen  rechtswidrig
  ist,  der  Kläger  zur  Räumung  verpflichtet  oder  der  mitbeklagte
Dritte  wird  substituiert  und  dazu  verurteilt.

Wegen  der  prozessualischen  Stellung  des  „Dritten“  und  der  Wasserpolizeibehörde
  siehe  S.  57  ff.

Der  Titel,  auf  Grund  dessen  der  Drittverpflichtete  mit  der
Klage  in  Anspruch  zu  nehmen  ist,  muß  ein  öffentlich-rechtlicher  sein.
Die  Klage  entbehrt  daher  von  vornherein  der  Begründung,  wenn  sie  auf
einen  privatrechtlichen  Titel  gestützt  wird,  z.  B.  darauf,  daß  der  Mitbeklagte
  gegenüber  dem  Kläger  die  Räumung  kontraktlich  übernommen
habe,  daß  die  Räumungspflicht  durch  Verjährung  auf  den  Mitbeklagten
übergegangen  sei,  und  ähnliches.  Der  in  der  Praxis  üblichste  und  zulässige
  Einwand  ist,  daß  durch  ununterbrochene  Gewohnheit
(Observanz,  ein  öffentlich-rechtlicher  Titel)  die  Räumungspflicht  sich  geändert
  habe.  Der  §  7  G.  v.  28.  II.  43  nennt  die  ununterbrochene
Gewohnheit  ausdrücklich.  Der  §  100  1  8  ALR.  der  öffentliches  Recht
enthält  (Erk.  v.  2.  1.  88  OVG.  16  321,  v.  19.  III.  88  u.  19.  VI.  93
—  II1  557),  besagt,  daß  in  der  Regel  ein  jeder  die  über  sein  Eigentum
gehenden  Gräben  zu  unterhalten  verbunden  sei.  Die  Regel  kann  Ausnahmen,
  namentlich  durch  Observanz,  erleiden  (Erk.  des  Rev.  Kollegiums
v.  13.  V.  61;  Zeitschrift  desselben  14  76;  Erk.  v.  28.  I.  99  —  III  146;
O#G.  30  298).

Was  die  öffentlich-rechtliche  Räumungspflicht  bei  Privatflüssen