k.  Ausschließ-462

  Die  einzelnen  Fälle  der  Eigenthümerhypothek.  66  109

peremptorische  Einrede,')  welcher  ein  selbständiger  Anspruch,  der  das

geltend  gemachte,  an  sich  bestehende  Recht  zu  zerstören  geeignet  ist,  zu
Grunde  liegt,  zielt  auf  eine  Verweigerung  der  Erfüllung  der  Forderung
  ab  und  gewährt  beim  Vorliegen  des  einschlägigen  Thatbestandes
den  Anspruch  gegen  den  Gläubiger  auf  Verzichtserklärung.  Diese
Wirkung  ist  wohl  zu  unterscheiden  von  derjenigen  gewisser  Einwendungen,
  z.  B.  der  der  Simulation,  des  Wuchers,  welche  das
dadurch  angegriffene  Recht  als  garnicht  entstanden  erachten,)  sodaß  beispielsweise
  eine  simulirte  Hypothekenforderung  als  nicht  entstanden  dem
Eigenthümer  nach  §  1163  B.  G.B.  zusteht  und  dieser  im  Wege  des  Berichtigungsverfahrens

  das  Grundbuch  zu  seinen  Gunsten  richtig  stellen  kann,

Wird  dagegen  die  Einrede  erhoben,  daß  der  Gläubiger  mit  seiner  Forderug
wegen  der  der  Hypothek  zu  Grunde  liegenden  Forderung  rechtskräfüg
abgewiesen  sei,  so  kann  der  Eigenthümer  im  Prozeßwege  auf  Abgabe
der  Verzichtserklärung  nach  §  894  C.P.O.  klagen  und  auf  Grund
des  rechtskräftigen  Urtheils  diese  eintragen  lassen  (8  1168  Abs.  1

B.  G.B.).  Durch  Eintragung  eines  Widerspruchs  auf  Grund  einer

einstweiligen  Verfügung  kann  er  sich  auch  ohne  Vorlegung  des  Briefes

in  Gemäßheit  des  §  42  R.G.B.O.  schützen,  und  wenn  das  Artheil

nur  für  vorläufig  vollstreckbar  erklärt  ist,  nach  §  895  C.  P.  O.  eine
Vormerkung  zur  Erhaltung  seines  Rechtes  auf  Erwerb  der  Hypothet

eintragen  lassen.

Die  gesetzliche  Grundlage  giebt

§  1169.  Steht  dem  Eigenthümer  eine  Einrede  zu,  durch
welche  die  Geltendmachung  der  Hypothek  dauernd  ausgeschlossen
  wird,  so  kann  er  verlangen,  daß  der  Gläubiger
auf  die  Hypothek  verzichtet.
)  Wenn  der  unbekannte  Gläubiger  nach  Maßgabe  der  8§  1170,

ung  des  un  1171  B.  G.  B.  im  Aufgebotsverfahren  mit  seinem  Rechte  ausgeschlossen

bekannten
Gläubigers.

5)  Die  Mot.  I  S.  359  definiren  die  Einrede  als  einen  Umstand,  der
einen  Anspruch  nicht  von  Rechtswegen  in  seiner  Entstehung  hindert  oder  wieder
aufhebt,  sondern  dem  Verpflichteten  nur  die  Möglichkeit  gewährt,  den  an  und

für  sich  begründeten  Anspruch,  sei  es  zur  Zeit  oder  der  Person  nach,  sei  es

für  immer  ablehnen  zu  dürfen.

)  Ebenso  Cofack  Bd.  I.  S.  242  Anm.  3.;  anderer  Ansicht  ist  Kober
Anm.  zu  §  1169.  Auch  Aufechtbarkeit  und  Aufrechnung  begründen  keine  peremptorische
  Einrede.  Ist  die  Anfechtung  erfolgt,  so  steht  einem  aus  dem  Geschäst

erhobenen  Anspruch  nicht  eine  Einrede  entgegen,  vielmehr  ist  der  Anspruch  mit

rückwirkender  Kraft  erloschen.  Wird  die  Aufrechnung  erklärt,  so  erlischt  damit
  die  Forderung.  Die  Befugniß  des  Eigenthümers,  dies  gegenüber  dem
Anspruch  aus  der  Hypothek  geltend  zu  machen,  folgt  aus  §  1163  B.  G.B.,  vgl.
oben  S.  457  zu  a)  u.  S.  459  zu  8).