656  Die  hypothekarische  Klage.  [8  119.

ist  vom  Kläger  zu  beweisen.  Wenn  der  Kläger  die  Bedingung  in
der  Klage  nicht  erwähnt  und  Beklagter  den  Einwand  des  bedingten
Rechtsgeschäfts  macht,  hat  der  Kläger  die  Beweislast,  daß  das  Geschäft
ein  unbedingtes  bezw.  durch  Eintritt  der  Bedingung  unbedingt  gewordenes
  ist.)

Ist  die  Forderung  oder  die  Hypothek  von  einer  auf—
lösenden  Bedingung  abhängig,  so  hat  der  Beklagte  den  Eintritt
der  Bedingung  zu  beweisen,  um  die  Abweisung  der  Klage  zu  erzielen.))

Was  die  Legitimation  eines  vorgemerkten  Hypothekengläubigers
  betrifft,  so  war  es  im  bish.  Preuß.  Recht  streitig,  ob  ihm
die  dingliche  Klage  gegen  den  Eigenthümer  des  Grundstücks,  wenn
dieser  ein  anderer  ist  als  der  Schuldner  der  vorgemerkten  Forderung,
zusteht.)  Im  bish.  Preuß.  Recht  war  die  Bejahung  der  Frage  begründet,
  weil  der  rechtsgültige  Titel  zur  Erlangung  eines  Hypothekenrechts
  als  ein  bereits  bestehender  Realanspruch  angesehen  wurde  (jus
ad  rem)  und  die  Preußische  Praxis  die  Vormerkung  des  8  22  Pr.  E.  E.  G.
als  eine  Schutzmaßregel  eines  bereits  bestehenden  Realrechts  auffaßte
Nach  dem  B.  G.B.  begründet  jedoch  die  Vormerkung  kein  dingliches
Recht  (vgl.  das  Nähere  oben  §.  48  Nr.  4,  5),  der  vorgemerkte  Gläubiger
kann  sein  vorgemerktes  Recht  nur  gegen  den  ursprünglichen  Schuldner
verfolgen,  nicht  aber  gegen  den  als  Eigenthümer  eingetragenen  Dritten.
Das  vorgemerkte  Recht  untersteht  auch  nicht  dem  materiellen  Publizitätsprinzip,
  sodaß,  wenn  der  Schuldner,  gegen  den  die  Vormerkung  genommen
  ist,  nicht  der  wahre  Eigenthümer  gewesen  bezw.  dessen  Eintragung
erfolgreich  angefochten  worden  ist,  die  Vormerkung  ihre  Kraft  verliert.

Wird  die  persönliche  Klage  angestrengt,  so  ist  die  Forderung  im
Bestreitungsfalle  stets  zu  beweisen,  eine  Bezugnahme  auf  das  Grundbuch
  ist  hier  ausgeschlossen.

Jene  durch  §  1138  B.  G.  B.  aufgestellte  Rechtsvermuthung
  kann  wegen  mangelnder  formaler  oder  materieller

à)  Die  Ansicht  von  Staub  Komm.  z.  H.G.B.  Einl.  Anm.  57,  daß  derjenige
zu  beweisen  hat,  welcher  die  Bedingung  behauptet,  kann  nicht  gebilligt  werden;
s.  dagegen  Förster-Eccius  7  A.  1  S.  181  und  Rassow.  in  Gruchot  Bd.  43
S.  784.

4)  Vgl.  Gruchot  Bd.  24  S.  411.

?)  Val.  R.E.  Bd.  1  S.  383,  dagegen  R.E.  Bd.  II  S.  316,  Bd.  IV  S.  268.

9)  a.  A.  Dernburg  IIS.  643.  Wenn  allerdings  die  Bedingungen  der
Umschreibung  liquide  sind  und  es  sich  bei  dieser  nur  noch  um  den  formalen
Grundbuchakt  handelt  (s.  oben  S.  515),  kann  der  Vorgemerkte  die  Hypothek
geltend  machen  (vgl.  noch  §§  114,  115  Zw.V.G.).