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Die  hypothekarische  Klage.  657

Voraussetzungen  entkräftet  werden.  Die  Beweislast  trifft

den  Beklagten.  Ist  der  Kläger  als  Rechtsnachfolger  eingetragen,

  so  ist  der  Beklagte  befngt,  eine  Nachprüfung  der
Grundlagen  dieser  Eintragung  durch  Einwendungen  gegen  die
Aktivlegitimation  zu  veranlassen.  Dies  wird  jedoch  in  der  Regel
nur  wirksam  sein  können  bei  einer  Rechtsnachfolge,  die  durch
Erbgang,  Eintritt  in  die  Gütergemeinschaft  erfolgt  ist,  weil
bei  der  rechtsgeschäftlichen  Sonderrechtsnachfolge  der  Schutz  des
öffentlichen  Glaubens  den  redlichen  Rechtsnachfolger  sichert.

b)  Während  im  bisherigen  Preußischen  Recht  (88  18,  37  Pr.  E.E.G.)  b)  Vorlegung

bei  der  Hypothek  oder  Grundschuld  die  Eintragung  allein  —
unabhängig  von  dem  Nachweis  des  Besitzes  des  Briefes  —  das
materielle  Klagefundament  bildete,  weil  mit  der  Eintragung

des  Hypothekenbriefs.


Widerspruch
beim  Mangel

die  Hypothek  entstand,  ist  bei  der  Briefpost  des  B.  G.  B.  zu  derselben.

beachten,  daß  ihr  Erwerb  von  der  Uebergabe  des  Briefes
abhängt.  Materiellrechtlich  bedingt  ist  das  Klagerecht  des  Gläubigers
  in  diesem  Falle  durch  den  Besitz  des  vorhandenen  Briefes,
aber  vom  prozessualischen  Standpunkte  aus  ist  die  Vorlegung
  des  Briefes  kein  Erforderniß  der  Klagesubstantiterung.
  Der  §  1160  B.  G.B.  bringt  im  Resultat
die  Uebereinstimmung  mit  der  bisherigen  Preußischen  Praxis
zum  Ausdruck.  Er  bestimmt  nämlich,  daß,  wenn  der
Gläubiger  den  Brief  nicht  vorlegt,  der  Geltendmachung  der
Briefpost  nur  widersprochen  werden  kann.  Dieser  Widerspruch
  gegen  die  Klage  bei  Nichtvorlegung  des  Briefes  enthält
ein  Bestreiten  der  Legitimation  des  Gläubigerrechts,  weil  der
die  Briefpost  hervorbringende  dingliche  Vertrag  erst  durch  die
Aushändigung  des  Briefes  vollendet  wird  und  der  Entstehungsgrund
  der  Briefpost  bei  mangelndem  Besitz  des  Dokuments
an  einem  Gebrechen  leidet,  das  jedes  Klagerecht  des  Gläubigers
aufhebt.  Ein  materielles  Gläubigerrecht  ist  eben  nicht  entstanden.
  Darin  liegt  die  konstruktionelle  Abweichung  vom
Preußischen  Recht.)

Dem  Beklagten  ist  nur  das  Recht  gewährt,  der  Geltendmachung
  der  Briefpost  zu  widersprechen.  Daraus  ergiebt
sich  die  Konsequenz,  daß  der  Erlaß  des  Versäumnißurtheils
  nicht  von  der  Vorlegung  des  Briefes

)  R.  E.  Bd.  23  S.  272.
Oberneck,  Grundbuchrecht.  2.  Aufl.  42