§  162  Die  Kautionshypothek  (Maximalhypothek).  689

Höhe  existirt.  Bei  der  Kautionshypothek  dagegen  ist  eine  solche  Ver—
schiebung  der  Beweislast  nicht  möglich.  Dem  Kautionsgläubiger  liegt
stets  die  Beweisführung  ob,  daß  die  zu  sichernde  Forderung  überhaupt
  und  in  welcher  Höhe  entstanden  ist,  gleichviel,  ob  er  klageweise
  vorgeht  oder  durch  die  negative  Feststellungsklage  auf  Anerkennung,
daß  die  Hypothek  nicht  bestehe,  vom  Schuldner  belangt  wird.  ¼)

Die  Geltendmachung  des  dinglichen  Rechtes  mittelst  der  Hypothekenklage
  hängt  nicht  etwa  von  der  Umwandlung  der  Kautionshypothek  in
eine  Sicherungs=  oder  Verkehrshypothek  ab.  Die  Kautionshypothek  ist
eine  Unterart  der  Sicherungshypothek  und  untersteht  den  Grundsätzen
des  Hypothekemechts,  soweit  diese  nicht  bei  der  Sicherungshypothek  ausgeschlossen
  sind.  Auch  im  Zwangsversteigerungsverfahren  kann  sie  bis
zum  Maximalbetrag  liquidirt  werden  (§  114  Zw.V.  G.).

Einreden  gegen  die  Klage  aus  der  Kautionshypothek  sind  auch  dem

gutgläubigen  Cessionar  gegenüber  hinsichtlich  der  Forderung
in  vollem  Umfange  zulässig  (vgl.  oben  S.  683).

7.  Im  Preußischen  Recht  ergab  sich  die  Unzulässigkeit  der  Anwendung
  der  Vorschriften  über  die  Eigenthümerhypothek  auf  Kautionshypotheken
  daraus,  daß,  wenn  bei  ihr  der  Schuldner  seiner  Verbindlichkeit
genügte,  damit  nicht  etwa  die  Zahlung  der  eingetragenen  Hypothek,  bezw.
deren  Tilgung  eingetreten  war,  sondern  eine  Hypothek  im  engeren  Sinne
überhaupt  nicht  zur  Entstehung  gelangt  war;  demgemäß  rückten  wegen
mangelnder  Forderung  die  Nachhypothekare  vor  (§  67  Preuß.  E.E.G.).

Im  B.  G.B.  steht  nach  §  1163  Abs.  1  die  Hypothek  kraft  Gesetzes
  dem  Eigenthümer  zu,  wenn  die  Forderung,  für  welche  die  Hypothek
bestellt  ist,  nicht  zur  Entstehung  gelangte.  Es  unterscheidet  sich  die
Kautionshypothek  in  dieser  Beziehung  nicht  von  der  Verkehrshypothek,
  sie  wird  bezüglich  ihres  Uebergangs  kraft  Gesetzes
auf  den  Eigenthümer  von  denselben  Grundsätzen,  wie  jene  beherrscht.
Auch  im  Zwangsversteigerungsverfahren  bei  der  Feststellung  des  geringsten
  Gebots  und  bei  der  Kaufgeldervertheilung  wird  bei  mangelnder
Entstehung  der  Forderung  dieselbe  als  Eigenthümerhypothek  berücksichtigt
  (§  45,  114  Zw.V.G.).  Es  steht  auch  nichts  im  Wege,  derartige
  Vermögensrechte  nach  Maßgabe  des  §  857  Abs.  2  C.P.O.  zu
pfänden  und  überweisen  zu  lassen  (vgl.  noch  R.E.  Bd.  43  S.  427  f..).

Leistet  der  Eigenthümer  vor  der  Umschreibung  der  Kautionshypothek
in  eine  Hypothek  mit  bestimmter  Forderung  eine  Abschlags  zahlung,

12)  Bolze  Bd.  6  Nr.  99,  100,  R.E.  in  Gruchot  Bd.  30  S.  1024.
Oberneck,  Grundbuchrecht.  2.  Auft.  44

7.  Die  Kautionshypo-


  als
Gegenstand
der  Eigenthümerhypo-

