Anhang  Werkvertrag  (Mängel  des  Werkes)

Noch

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nehmer  auch  für  „unerhebliche“  Minderung  des  Wertes  oder  der  Tauglichkbeit,
  und  nur  die  „Wandelung"“  ist  bei  „unerheblicher“  Minderung
  ausgeschlossen  (8  634  Abs.  3).  Durch  Bereinbarung  kann  die  Gewährleistungspflicht
  des  Unternehmers  erweitert.  beschränkt  oder  erlassen  werden;
  §  637  (flbernahme  oder  Erlaß  der  „Garantie“).

IV.  Beim  Mangel  der  vertragsmäßigen  Beschaffenheit  des  Werkes  (vgl.
das  vorstehend  unter  III  Gesagte)  hat  der  Besteller  vielerlei  Rechte.  Insbesondere:


A.  Der  Besteller  braucht  das  mangelhafte  Werk  nicht  abzunehmen  (8  640)  und
kann  die  Bezahlung  verweigern  (8§  641);  val.  Note  27  zu  §  640.  Er  kann
also  dem  auf  „Abnahme“  des  Werkes  und  „Zahlung  der  Vergütung“  klagenden
  Unternehmer  die  „Einrede  des  nicht  erfüllten,  des  nicht  gehörig  erfüllten
  Vertrags“  entgegensetzen  (88  320  ff.,  363  nebst  Roten),  und  zwar
muß,  so  lange  der  Besteller  das  Werk  noch  nicht  „als  Erfüllung
angenommen“"  hat,  der  Unternehmer  beweisen,  daß  das
Werk  „vertragsmäßig“  ist.

B.  Der  Besteller  kann  den  Werkvertrag  wegen  Irrtums  oder  arglistiger  Tänschung
  beim  Vorliegen  der  von  ihm  zu  beweisenden  Voraussetzungen  der
diesbezüglichen  §8  119,  123  anfechten  z.  B.  der  reiche  Amerikaner  A  in
Chicago  hat  zur  Ausschmückung  eines  von  ihm  gestifteten  Universitätsgebäudes
  brieflich  bei  dem  Maler  Menzel  in  Berlin  die  Anfertigung  eines
Olbildes  für  50  000  Mk.  bestellt  in  der  irrtümlichen  oder  durch  arglistige
Täuschung  hervorgerufenen  Meinung,  es  sei  der  berühmte  Maler  Menzel
und  dieser  lebe  noch,  während  es  in  Wahrheit  ein  unbedeutender,  zur  Ausführung
  monumentaler  Gemälde  (ein  solches  war  „nach  dem  Vertrage“
bestellt)  unfähiger  Maler  ist.  Anderes  Beispiel!:  Eine  Dame  bestellt  bei
einem  Schneider  aus  von  ihm  vorgelegten  Stoffen  ein  Festkleid  „nach  Mah“
für  hohen  Preis  in  der  irrtümlichen  Meinung,  der  Stoff  sei  echter  Goldbrokat,
  während  es  in  Wahrheit  ein  unechter,  minderwertiger  Stoff  ist.

C.  Der  Besteller  hat  nachstehende,  unter  a—c  aufgeführte,  in  den  §5  633  bis
635  geregelte,  der  in  8  bestimmten  kurzen  Verjährung  unterliegende
Ansprüche  auf  „Gewährleistung“,  und  zwar  ohne  Rücksicht  darauf,  ob  der
Mangel  des  Werkes  vom  Unternehmer  verschuldet  ist  oder  nicht  (§8  276,
278).  Beweispflichtig  für  das  Vorliegen  des  „Mangels“  ist  der
Besteller.

a)  In  erster  Linie  und  grundsätzlich  hat  der  Besteller  uur  das  Recht,
vom  Unternehmer  die  Beseitigung  des  Mangels  des  Werkes  (gleichviel
ob  der  Mangel  erheblich“  oder  „unerheblich“  ist)  zu  verlangen;
  8  633  Abs.  2.  Nur  die  „Beseitigung“  des  Mangels  kann  er  verlangen,
  nicht:  die  Herstellung  eines  „neuen“  mangelfreien  Werkes  an
Stelle  des  mangelhaften.  An  eine  bestimmte  Frist  —  abgesehen  von  der
kurzen  Verjährung  des  §  638  —  ist  dieses  Recht  nicht  gebunden.  Eine
Pflicht  des  Bestellers,  zur  Erhaltung  seiner  „Gewährleistungsansprüche“
  das  Werk  bei  der  Ablieferung  sofort  zu  untersuchen
  und  gefundene  Mängel  dem  Unternehmer  anzuzeigen,  befteht  in
der  Regel  nicht  (vgl.  Note  29  zu  §  640  und  Anhang  57  zu  §  651).  Wenn
der  Besteller  auf  Beseitigung  des  Mangels  „Klage“  erhebt,  so  hat  er

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