— 486 —
theilung der Concession wird keine Rechtsregel aufgestellt, sondern
nur das geltende Recht angewendet, wobei es ganz unent-
scheidend ist, ob nach positivem Rechte der Unternehmer, der
gewisse Bedingungen erfüllt hat, ein Recht auf Ertheilung der
Concession hat, oder ob diese nach freiem Ermessen ertheilt
oder verweigert werden kann *). Auch Eisenbahnconcessionen
sind demnach Gesetze lediglich im formellen Sinne des Wortes;
bei Ertheilung derselben sind die bestehenden gesetzlichen Vor-
schriften zu beobachten, so dass eine unter Ausserachtlassung
dieser Vorschriften ertheilte Concession als rechtswidrig zu
bezeichnen wäre‘“*).
5) Dass wir Gesetze, durch welche verdienten Staatsmännern
Dotationen aus dem Staatsschatze zugewiesen werden, durch
welche die Ausführung öffentlicher Bauten auf Kosten des Staates an-
geordnet wird, durch welche gelegte Rechnungen genehmigt werden,
als Gesetze im formellen Sinne des Wortes ansehen, bedarf nach
Obigem wohl keiner weiteren Ausführung. Dasselbe ist auch von
#9) Der constitutive Charakter eines Verwaltungsaktes wird keineswegs
dadurch ausgeschlossen , dass im Sinne des Gesetzes demjenigen, der die
gesetzlichen Bedingungen erfüllt, die Ausfertigung des Aktes nicht verweigert
werden kann. Wir können dies aber ganz unbedenklich zugeben, nachdem wir
bereits oben die Ansicht als irrig bezeichnet haben, dass die Vollziehung
auf Akte deklaratorischer Natur beschränkt sei. Dies ist nicht einmal in
Betreff der Thätigkeit des Richters ohne Ausnahme richtig (man denke z. B.
an die Errichtung einer Servitut durch richterlichen Auspruch im Processe
behufs Aufhebung der Gemeinschaft des Eigenthums), erscheint jedoch ganz
unhaltbar, wenn man die weitverzweigte Thätigkeit der Verwaltung in's
Auge fasst. Wer wird doch im Ernste behaupten wollen, dass Bauconsense,
Gewerbeconcessionen, Bewilligungen von Anlagen in öffentlichen Gewässern
u. dergl., deren constitutiver Charakter füglich nicht geläugnet werden kann,
gesetzgeberische Akte seien? Schon der Umstand, dass von einer Publikation
solcher Akte keine Rede ist, und den TEZnER a.a. O. S. 726 für unwesent-
lich hält, sollte dazu führen, den Begriff des Privilegiums auf das richtige
Maass zu reduciren. Denn ein gesetzgeberischer Akt ohne Publikation ist
undenkbar, und selbst eine ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers, welche
die Publikation für nicht nothwendig erklären würde, wäre ganz unver-
bindlich (EisELe a. a. O., S. 10, 11).
4) Die Frage, ob der durch eine solche rechtswidrige Concession Ver-
letzte den Schutz des (ordentlichen oder Verwaltungs-) Richters anrufen
könne, wird im nächsten Absatze ihre Erörterung finden,
