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rechte und die Verwendung der ihm gegenüber vielleicht zulässigen
Beweisgründe abwegig, ja unzulässig. Damit ist natürlich weder
ein Vergleich des alten mit dem neuen Rechte — wobei die für
letzteres veränderte Lage nach Maßgabe obiger Ausführungen
zu beachten ist — noch die Berechtigung, unser Recht mit dem
der Vereinigten Staaten von Nordamerika und der Schweiz in
gedankliche Beziehung zu setzen, abgelehnt. Wenn aber, wie
der Meinungsstreit ANSCHÜTZ-FLEINER- BÜHLER-JELLINEK (a. a. 0.)
beweist, dieselben Tatbestände von den verschiedenen Schrift-
stellern anders gewertet werden, so wird klar, daß auf dem
Wege dieser vergleichenden Methode wohl kaum auf Gemeinüber-
zeugung zu rechnende Ergebnisse erzielt werden können. Ebenso-
wenig läßt sich aus der Gewaltenteilungslehre allgemein Ein-
leuchtendes für unsere Frage erhoffen. Nicht weil irgend jemand
das Gesetz ausfertigt, sondern weil das Gesetz höchster Staats-
wille sei, haben die Gerichte angeblich nicht das Recht, Gesetze auf
ihr verfassungsmäßiges Zustandekommen zu prüfen. Von den
vielen, gegen diese These sprechenden Gründen seien nur folgende
geltend gemacht. Daraus, daß die Gesetzgebung oberste Staats-
gewalt ist, folgt nicht, daß sie nicht selbst ein Organ anerkennt,
das festzustellen hat, ob denn im gegebenen Fall auch wirklich
einer ihrer maßgeblichen Akte vorliegt. Ist doch scharf zwischen
Staatsgewalt und Gewaltenträger zu unterscheiden. Jene — die
allein „höchster Staatswille“* ist — kann nicht wollen dürfen,
daß der jeweilige Gewaltenträger materiell oder formell gegen
dieselbe Verfassung handelt, die doch die rechtlich einzige Grund-
lage auch jenes „höchsten Staatswillens“ bildet. Des weiteren
ergibt schon die Montesquieusche Lehre Abweichungen von der
formellen Gewaltenverteilung, so in dem Recht des Trägers der
Exekutive, die Volksvertretung zu versammeln und aufzulösen und
in dem Vetorecht jenes Trägers (Esprit des lois XI, 6) usw., so
daß gar nicht einzusehn ist, warum die gesetzgebende Gewalt an
und für sich eine sie selbst kontrollierende richterliche Funktion
