§ 148. Gefahr beim Werkvertrage. 613
III. Für die vom Besteller dem Unternehmer zu gewährende Ver-
gütung gelten die gleichen Regeln wie beim Dienstvertrage; doch ist es un-
gebräuchlich, daß die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen wird (s. 632).
IV. Der Abschluß des Werkvertrages geschieht gleichfalls nach den für
den Dienstvertrag geltenden Regeln (s. 663, 675).
b) Rechtsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem
Besteller.
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I. 1. Der Werktvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag.
2. a) Daraus folgt, daß der Unternehmer, wenn er das versprochene Werk
nicht herstellt, auch die versprochene Vergütung nicht erhält, mag er sich um
die Herstellung noch so sehr bemüht haben und die Erfolglosigkeit seiner Be-
mühungen auf Umständen beruht, die er nicht zu vertreten braucht: denn er
hat ja nicht bloß, wie ein Dienstschuldner, Arbeit, sondern Arbeitserfolg ver-
sprochen und hat deshalb auch seinen Lohn erst dann verdient, wenn der
Arbeitserfolg erreicht, d. h. das bedungene Werk fertig hergestellt ist. Dem-
nach liegt die „Gefahr“ der Herstellung des Werks beim Unternehmer. 1 Ja
mehr als das: selbst dadurch, daß das Werk glücklich hergestellt ist, geht seine
Gefahr noch nicht auf den Besteller über, sondern erst dadurch, daß das Werk
vom Besteller „abgenommen"“ wird (644 1 Satz 1). Und zwar gilt das Werk
als abgenommen dann, wenn es vom Unternehmer abgeliefert und vom Be-
steller als Erfüllung des Vertrages vorbehaltlos angenommen ist; doch ist
diese Bestimmung des Begriffs der Abnahme sehr umstritten.
Beispiele. I. A. hat bei dem Bildhauer B. ein marmornes Grabdenkmal für ein
Honorar von 10000 Mk. bestellt; B. hat das Werk fast vollendet, auch hat A. es schon
wiederholt besichtigt und seine Freude darüber ausgesprochen; da wird es durch einen ent-
lassenen Diener des A. aus Rachsucht gegen seinen vormaligen Herrn mutwillig zerstört.
Hier hat B. nicht den geringsten Honoraranspruch, und auch seine Auslagen für den Marmor,
die 3000 Mk. betragen, werden ihm nicht ersetzt. II. C. hat dem D. eine Maschine für
dessen Fabrik zu liefern, und zwar so, daß als Erfüllungsort die Fabrik des D. gilt; er
schafft denn auch die Maschine, in eine Kiste verpackt, am späten Abend eines Montags in
D.s Fabrik; D. nimmt die Kiste vorbehaltlos an, verschiebt aber das Auspacken ordnungs-
mäßig bis zum nächsten Morgen; in der Nacht wird die Kiste durch Feuer zerstört. Hier
trägt D. die Gefahr, wenn die Lieferung der Maschine auf Grund eines Kaufs geschehn ist;
denn die Maschine ist ja am Montag Abend „übergeben“ worden. Dagegen liegt die Gefahr
bei C., wenn die Lieferung auf Grund eines Werkvertrages erfolgt ist; denn D. hat die
Maschine dadurch, daß er sie in der Kiste versteckt entgegennahm, noch nicht „als Erfüllung
des Vertrages“ angenommen (s. oben S. 416 V), also noch nicht „abgenommen“, die Abnahme
vielmehr rechtmäßig bis zum Dienstag verschoben.
Anders als wir fassen den Begriff der Abnahme z. B. Jacobi und Crome:: jener
identifiziert die Abnahme mit der Annahme der Übergabe; dieser will als Abnahme nur
1) Dochnahl, Jahrb. f. Dogm. 48 S. 241.
2) Jacobi, Jahrb. f. Dogm. 45 S. 280; Crome § 2660, 1.
