Verwaltung, Verwaltungsrecht
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werbsmäßige"“ Vornahme von Privatrechtsgeschäf-
ten einer bestimmten Art in der natürlichen Frei-
heit enthalten sein muß; ferner Kelsen, Haupt-
probleme 632 ff; Bühler, Subjektive öffentliche
Rechte 233 ff). Ob ein Dürfen oder Können vor-
liegt, könnte höchstens aus der privat= oder ver-
waltungsrechtlichen Gestaltung des einzelnen In-
stitutes im positiven Recht abgelesen werden,
nicht aber umgekehrt der privat= oder verwaltungs-
rechtliche Charakter aus dem (vermeintlich psycho-
logischen) Tatbestande eines Dürfens und Kön-
nens. „Nicht das Lebensverhältnis bestimmt den
Charakter der Norm, welche dasselbe regelt, son-
dern die Norm bestimmt den Charakter des Le-
bensverhältnisses, insofern dasselbe durch die
Norm geregelt wird und daher den Charakter eines
Rechtsverhältnisses annimmt“ (Prazak im Arch-
Oeff RK 4, 259 f#).
So ist denn auch unsere Eisenbahn-
konzession (JI (mag anfangs auch der Ge-
sichtspunkt des Wegeregals die Anknüpfung ge-
boten haben) nicht die Verleihung eines „öffent-
lichen Unternehmens“, sondern die besonders aus-
gestaltete „Genehmigung“ eines besonders wich-
tigen und besondere Gefahren und Nachteile mit
sich bringenden gewerblichen Unternehmens. Die
Anfechtungsklage, die Sächs. Verwi#flG #§# 73
Ziff. 7 gegen VerwEntscheidungen über Bestand,
Umfang und Entziehung des verliehenen Rechtes,
Eisenbahnen zu bauen und zu betreiben, sowie Ge-
leise in einen Straßenkörper zu legen, gibt, umfaßt
nach der Begründung des Gesetzes nicht den Streit
mehrerer darüber, w m das verliehene Recht zu-
steht, noch auch die Ansprüche des Berechtigten
gPegen Dritte wegen Störung, noch endlich die
ritter gegen den Berechtigten wegen Schädi-
ungen durch das verliehene Recht (Apelt S254/5).
ierfür bleibt vielmehr der Rechtsweg offen. Auch
die Verwlage des # 73 Ziff. 7 hebt daher die
Eisenbahnkonzession nicht aus der privaten und ge-
werblichen Sphäre. Selbst das in der Pfalz früher
geltende französische Eisenbahnwegerecht ist auf-
gehoben: vgl. Reger--Dyroff“ S 283.
Unsere „Konzession“ ist eben überhaupt kein
einheitliches Institut, sondern je
nach seiner Verwendung auf den einzelnen Verw-
Gebieten verschieden ausgestaltet. Die Erteilung
kann mehr oder minder im freien Ermessen der
Behörde liegen; die „genehmigte“ Betätigung
kann eine verschieden starke Sicherung ihres Bestan-
des gegenüber der VerwBehörde (z. B. GewO
#5 51, 53; O## 24, 351 für den Baukonsens;
57, 323 für die Genehmigung öffentlicher Ver-
sammlungen) und gegenüber Dritten (z. B. GewO
##26, Preuß. Wasser G #82) erfahren, und das
„gewährte“ Recht kann ein privates (Bergwerks-
eigentum, Patent, preußische Wassernutzung, Ent-
eignungsbe fugnis: Kormann, Rechtsgeschäftl.
Staatsakte S 91) oder ein öffentliches sein.
So die sächsische und württembergische Wassernutzung,
freilich nicht die Fischereiberechtigung, außer der im Bo-
densee, Göz, Verw Rechtspflege 404 ff, — übrigens ein
gutes Beispiel für die Unmöglichkeit aus dem „Wesen-“
einer solchen Betätigung oder aus dem des „modernen
Berwaltungsrechts“ irgendwelche Konsequenzen zu ziehen.
Vol. auch v. Sarwey, Das öffentl. Recht und die Verwlfl
Pflege S 329 f, 346 f’°. In Sachsen war früher der
ordentliche Richter auch für Streitigkeiten über Art und
Umfang der Wassernutzung zuständig: Jahrb. CV.G 18. 129.
*26. Die Haftung des Staates für Ausübung
der öffentlichen Gewalt. Auch die Haftung
des Staates ist bei uns so geregelt, daß der
Staat nur da nicht nach den allgemeinen Nor-
men des BGB (5 89, 31, 278, 823, 831) haftet,
wo seine Beamten „#n Ausübung der ihnen an-
vertrauten öffentlichen Gewalt"“ Scha-
den zufügen (E z. BGB a77, 81RGv. 22. 56. 10,
Preuß. G v. 1. 8. 09).
Dieser Begriff der „öffentlichen Gewalt“ wird
ganz im Sinne unserer obigen Ausführungen (822)
interpretiert. Es handelt sich „nicht bei jeder
Tätigkeit kraft öffentlichen Rechts um Ausübung
der öffentlichen Gewalt“ (Soergel 1, 59; Kamptz-
Delius, Erg Bd. 1 S 20); „auch bei Gelegen-
heit der Ausübung eines Staatshoheitsrechtes
und zur Unterstützung der Ausübung desselben
können privatrechtliche Verhältnisse zustande kom-
men“ (Kamptz-Delius 1, 67). So wird „öffent-
liche Gewalt“ im einzelnen nur insoweit ange-
nommen, als für die Durchführung des unmittel-
baren Zweckes von Hoheitsrechten „besondere
Gewaltverhältnisse“ zwischen den Behörden und
bestimmten Personen geschaffen sind.
Daher sind die Probe fahrten der Kriegsschiffe, die nicht
dem Zwecke der Truppenausbildung unmittelbar dienen
(Kamptz-Delius 1, 64/5), die Prüfung von Glühzündern
durch einen Leutnant, die Schädigungen Dritter durch den
Kanallotsen (öffentliche Gewalt nur gegenüber dem zur
Mitahme des Lotsen verpflichteten Schiff), das Ueber-
reiten eines Passanten durch einen Gendarm bei der Ber
folgung eines Verbrechers (öffentliche Gewalt nur gegen-
Über dem Verbrecher), die Beschädigungen Dritter durch
SBuchthäuslerarbeiten (öffentliche Gewalt nur gegenüber
den Strafgefangenen selbst), die Behandlung in staatlichen
Krankenhäusern, die Niederlegung von Schriftstücken bei
Gericht, die Beschädigungen der Lehrer und Schüler und
ihrer Sachen in den öffentlichen Schulen (nur die Schul-
zucht selbst ist in den der Schulpflicht bienenden Anstalten
Auslbung öffentlicher Gewalt), ebenso die zur zollamt-
lichen Behandlung übergebenen Gegenstände, die Tätig-
keit der Beamten einer kommunalen Sparkasse, die „öffent.
liche Anstalt“ ist, usw. usw. — bloß „dfiskalische“ Tätig-
keiten (ugl. Soergel 1 E 29, 58, 50, 67; Kamptz-Delius
1, 67; Simon, Die Haftung der Verbände des öffentlichen
Rechts für ihre Beamten nach dem G v. 1. 8. 0O9, Dissert.
Königsberg 1913 S 31 , 35 f, 40 f; bayrische Judikatur
bei Reger- Dyroff“ 183 fl.
§# 27. Die bürgerliche Rechtsstreitigkeit. End-
lich ist der Begriff„ bürgerliche Rechts-
streitigkeit“ im §5 13 GV im Sinne un-
serer Begrenzung des VerwR auf die besonderen
Gewaltverhältnisse ausgelegt worden.
Es kommt für diesen Begriff bekanntlich nicht
an auf die Parteien, nicht auf die anzuwendenden
Rechtsnormen, nicht auf den Inhalt oder Gegen-
stand der Leistungen, nicht auf den Titel, sondern
allein auf die „innere Natur“ des strittigen An-
spruchs (vgl. Stoelzel, Rechtsweg und Kompetenz-
konflikt ( Rechtsweg S 228, 233, 3271 22;
Stein, Justiz und Verw S 32ff; Goez 11fj;
Seydel-Piloty 1, 415/6).
Der Begriff „Rechtsverhältnis“ ist nicht ein-
deutig; sondern ces muß unterschieden werden
zwischen dem einzelnen subjektiven Recht, das ein
„Rechtsverhältnis im engeren Sinne“ darstellt,
und dem „Rechtsverhältnis im weiteren Sinne“,
aus dem die einzelnen Ansprüche und Rechte er-
wachsen, dem „Ursprungsverhältnis“, das die
