266 Erster Theil. Fünfter Titel.
§. 311. Dagegen befreit die Erlegung der Strafe keinesweges von der Erfül-
lung des Vertrages).
S. 312. Ist aber ausdrücklich verabredet, daß der Verpflichtete durch Erlegung
der Strafe von seiner Verbindlichkeit frei werden solle, so ist die Strafe für eine Wan-
delpön zu achten 36).
§. 313. Auch eine solche Strafe, wodurch das Interesse des andern Theils, auf
den Fall, wenn der Vertrag ganz rück aͤngiß werden sollte, bestimmt wird, ist, wenn
nicht ein Anderes aus der Verabredung selbst hervorgeht, für eine Wandelpön anzusehen.
§5. 314. Ist eine Wandelpön verabredet, so hat der Verpflichtete die Wahl: ob
er den Vertrag erfüllen oder die Strafe entrichten wolle 57).
§. 315. Wer mit der Erfüllung schon den Anfang gemacht hat, kann wider den
Willen des Andern auch gegen Erlegung der Strafe nicht mehr zurücktreten.
8. 316. Wer sich einmal schriftlich 5#8) erklärt hat, statt der Erfüllung des Ver-
trages, die Wandelpön zu erlegen, kann sich wider den Willen des Andern zur Erfül-
lung nicht mehr erbieten *82).
Dritten zu bewirken, nicht erfüllt, feststellt (Entsch. Bd. XXXIV., S. 81), anzuerkennen, wenngleich
die Begründung nicht befriedigt. Der Fall steht gleich der Kontraktsschließung eines nicht gehörig le-
gitimirten Siellvertreters, der dem anderen Kontrahenten, wegen dessen Interesses in dem Falle der
Nichtgenehmigung, cautio ratam rem habert bestellt. Die Sache ist juristisch einsach. Der Umstand,
dab d W- und das sekundäre Versicherungsgeschäft in derselben Urkunde verschrieben wor-
n, ist einflußlos.
(5. A.) Achnlich ist es mit einem außergewöhnlichen pactum de contrahendo Über eine Wiesen-
oder Ackerparzelle, worin für den Fall, daß die gerichtliche Abschließung des Kontrakts von einem
Theile verweigert werden sollte, ausgemacht worden, daß dieser dem Anderen eine bestimmte Summe
„für seiue bei Besichtigung der Parzelle und sonstige gehabte Bemühungen, deren näherer Nachweis
nicht verlangt werden solle“, zu zahlen habe. Dieser Nedenvertrag ist eigentlich ein selbstständiges
Paktum über Zusicherung einer Vergeltung für Mühwaltung, Zeitversäumniß und Auslagen, welche
der andere Theil veranlaßt und demnächst durch seine Sinnesänderung vereitelt hat. Daß derselbe in
demselben Schriftstück, welches das nichtige pactum de vendendo enthält, niedergeschrieben worden,
beeinträchtigt seine selbstständige Gültigkeit nicht; der Zurücktretende muß die geißung des Anderen
nach der üebereinkunft bezahlen. Vergl. Erk. des Obertr. vom 10. Januar 1865 (Arch. f. Rechtsf.
Bd. LVIII, S. 65).
56 ) (4. A.) Ist allgemeine Regel. Vergl. L. 16 D. de transactionibus (II, 15).
565) ((. A.) Oben Anm. 14 zu §. 232 d. Tit. Vergl. 8. 310.
57) Wenn ein so Verpflichteter sich, weil er Analphabet sei, weigert, auf Grund der außerge-
richtlichen Punktation den formlichen Kontrakt zu errichten, und hierauf die Gültigkeit des Vertrages
aufrecht erhalten wird, so geht er durch jene Weigerung des Wahlrechts nicht verlustig. Pr. des Obertr.
v. 16. Juni 1848. (Rechtef. Bd. IV. S. 1610 Denn ein Streit Über die Rechtsgültigkeit des Ber-
trages kann nicht als die Wahl des Rücktritts angesehen werden.
(5. A.) Wenn die Erfüllung des Vertrages verweigert wird, so kann der andere Kontrahent ohne
Weiteres lediglich auf Zahlung des Reugeldes klagen; er braucht nach solcher Weigerung seine Klage
nicht alternativ auf Erfüllung des Vertrages oder auf Zahlung der Strafe zu richten, er kann es
abwarten: ob der Beklagte sich zur Erfüllung erbieten werde. Erk. des Obertr. vom 12. Dez. 1856
(Eutsch. B. XXXIV., S. 66). Erbietet der Berpflichtete sich excipiendo zur Erfüllung, so muß der
Richterspruch zwar auf Erfüllung ausfallen, der Beklagte muß aber doch in die Kosten verurtheilt
werden, wenn der Kläger nicht unberechtigten Widerspruch gegen das Erbieten erhebt.
(t. A.) Der Berechtigte muß also alternatid klagen, wenn der Andere nicht in rechtsverbindlicher
Form gewählt hat. Hat aber der Berechtigte vor solcher Wahl sich selbst außer Stand gesetzt, seiner-
seits zu erfüllen, und kann er deshalb dem Anderen keine Wahl mehr stellen (§F. 310) und sich zur
Erfüllung nicht bereit erklären, z. B. wenn er das verkauste Grundstück, nachdem der Andere nur
mündlich die Wandelpön gewählt hatte, anderweit verkaust; so kann er auch die Wandelpön nicht
sordern. Erk. des Obertr. vom 1. Nodember 1861 (Arch. f. Rechtsf. Bd. XILII, S. 365).
58) Bei einem Vertrage, welcher selbst schriftlich versaßt ist. Genlgt die mündliche Form für
dich inhn des Vertrages, so genügt sie auch für die Aushebung, nach den Gesetzen der Logik
un echts.
58 a) (4. A.) In einem Falle, wo der eine Kontrahent mehr gefordert hatte als ausgemacht wor-
den war und, weil der Andere dies nicht bewilligen wollte, erklärt hate, daß er nun den Vertrag
