Die Uebernahme der Hypothekschulden. 373
bezeichnet R. es speziell als meinen Grundfehler, daß
ich die Schuldübernahme des §. 56 mit der landrechtlichen
Bestimmung betreffs der Wissenschaft vom
Pfande in geschichtliche Beziehung gebracht habe und
zwar erstens deshalb, weil die Wissenschaft vom
Pfande nur den Ausschluß des benef. excussionis
bewirkt hätte und zweitens, weil sie durch die Wirkungen
des Oeffentlichkeitsprinzips bedeutungslos
geworden sei.
Der zweite Grund bedarf kaum einer eingehenden
Widerlegung. Hat die altrömische fducia aufgehört
die Mutter deß späteren Pfandrechtes zu sein,
seit sie in der Gesetzgebung Justinians keinen Platz
mehr gefunden hatte? Hinsichtlich des ersteren Grundes
aber möchte ich den Ausführungen meiner Schrift
(S. 8 ff.) noch folgende5 beifügen. In dem mehrfach
von mir in Bezug genommenen Aufsatze, den
v. Gönner zur Zeit der Abfassung des Entwurfs zum
Hypothekengesetze in den Jahrbüchern der Gesetzgebung
und Rechtspflege Bd. II veröffentlichte, hebt
derselbe (S. 135 u. 138) es als den vom bayr.
L R. Thl. II K. 6 §. 20 N. 1 behandelten Fall
(des Ausschlusses des benef exc.) hervor „wenn der
Besitzer beim Erwerbe der verpfändeten Sache von
der Hypothek Wissenschaft und in die Uebernahme
der Schuld gewilligt hat“ und als den entgegen-Debitor
den Gläubiger zu vernachrichten, der Käufer
aber demselben zu bescheinen hatte, daß er die Hypothekschuld
(das mit der Sache auf ihn übergehende onus)
auf sich genommen (in se zuscipiat) und daß der
Debitor (Hauptschuldner) und das Pfand ohne
Neuerung auch fernerhin verhaftet bleiben.
Hiemit war für die gegen den Käufer gerichtete Klage
nauffs Pfand“ (vindicatio rei obligatae) die Einrede
der Vorausklage beseitigt. Deutlicher konnte es nicht
ausgedrückt werden, daß das psuscipere debitum mit
der Liberirung des debitor nichts zu thun hatte.
