178 Erster Theil. Fünfter Titel.
§. 41. Kann er dadurch die Handlung nicht bewirken, so ist auch für den andern
Theil keine Verbindlichkeit, den Vertrag von seiner Seite zu erfüllen, vorhanden.
§. 42. Vielmehr muß ihm dasjenige, was er auf Rechnung eines solchen Ver-
trages bereits gegeben oder geleistet hat, zurückgegeben, oder, wenn dies nicht gesche-
hen kann, vergütet werden ?1).
8. 43. Hat der Versprechende keine Mühe angewendet, die versprochene Hand-
lung zu bewirken, so muß er dem andem den aus deren Unterbleibung entstehenden
Schaden ersetzen "#2).
§. 41. Ein Gleiches findet statt, wenn der Versprechende durch sein eigenes gro-
bes oder mäßiges Versehen Schuld daran ist, daß die versprochene Handlung nicht er-
folgt 82).
verbindlichkeit fehlt, sondern kann keinen anderen Sinn haben als den, daß er sich bemühen wolle,
um die Partei zu jener Handlung der Unterschrist, welche von ihrem freien Willen abhängig, zu be-
stimmen. e- er das vergeblich versucht, so ist er dem anderen Kontrahenten nichts weiter schuldig.
Erk. des Obertr. vom 12. November 1861 (Arch. f. Rechtsf. Bd. XILIV., S. 65).
41) Beide §§. 41 und 42 eutscheiden über den ersten Fall. Der Vertrag fällt zusammen und
das Gegebene oder Geleistete kaun kondizirt werden.
(4. A.) Wenn ein Käufer zur Berichtigung der Kaufgelder seinem Verkäufer eine Forderung an
Zahlungsstatt überwiesen hat, und der Kauftonkrat demnächst für ungültig erklärt wird, so kann der
Käufer nur die Rückgewähr der Forderung, nicht aber die Baarzahlung ihres Betrages verlangen.
Erk. des Obertr. v. 7. Jan. 1852 (Archiv f. Rechtsf. Bd. V. S. 25).
42) Hierdurch ist eine direkte Entscheidung für den dritten gen (Anm. 40) gegeben. Sie ist weise.
Nach der Regel muß derjenige, welcher sein Versprechen wissentlich nicht erfüllt, dem Anderen das Inter-
esse leisten. Aber worin besteht hier das schätzbare Interesse des Anderen? Es ist ja völlig ungewiß, ob
die allergrößte Bemühung den allermindesten Ersolg gehabt häne. Gewiß ist nur der wirkliche Schade,
welchen die Unterlassung der Bemühung verursacht hat, weun sie einen verursacht hat. Im Uebrigen
fehlt der ursachliche Zusammenhang zwischen der Unterlassung und dem gehofsten Gewinne; sfolglich
kann der Inhalt der Klage, welche hier die Kontraktsklage ist, nicht größer sein.
Für den zweiten Fall (Anm. 40) ist keine Entscheidung getroffen. Das Richtige nach der Absicht
des Gesetzgebers wird sein, daß dieser Fall dem ersten gleich behandelt wird. Denn Bemühungen sind
angewendet und die Qualität oder Quantitkät ist unbestimmbar, auch ist völlig unfsaßbar ein Schaden,
der aus einer etwas verspäteten oder weniger zudringlichen Bemühung erstanden sein könnte, ja es ist
selbst eine Nachlässigkeit (ein Versehen) in der Vemühung nicht begreiflich zu machen, so lange nicht
eine normale Beschaffenheit der zu leisten gewesenen Bemi hung und eine Differenz zwischen dieser und
der geleisteten sestzustellen ist. Deshalb kommt die Frage: ob ein Unterschied Wiscen einem unver-
goltenen Versprechen und einem vergoltenen zu machen 8 in diesem Falle nicht zur Sprache.
(5. A.) Hat der Versprechende erklärt, daß er den Drinen zu der fraglichen Handlung nicht ver-
anlassen wolle, so ist durch diese Erklärung in Verbindung mit der Thatsache, dah der Versprechende
bis dahin keine Bemühungen zur Dewiotung der Handlung angewendet hatte, dem Anderen das Recht
erwachsen, gemäß §. 43 den ihm aus dem Unterbleiben der Handlung erwachsenen Schaden ersetzt zu
verlangen, und der Anderec ist dieses Rechts nicht wieder verlustig geworden, wenn auch der Verspre-
chende später den vergeblichen Versuch gemacht haben sollte, der ihm schon lange obliegenden Verpflich-
tung zur Bewirkung der Handlung zu genügen. Erk. des Obertr. v. 13. Juli 1867 (Arch. f. Rechtssf.
Zd. LXVI., S. 363). Diese Anwendung des §. 43 auf den unterliegenden Rechtsfall (der Bekl. war
verurtheilt, die Cession einer ihm nicht gehörigen bestimmten Hypothek an den Kläger zu bewirken,
oder den Kläger zu entschädigen) ist bedenklich, denn der §. 43 erklärt den Versprechenden nur für
schuldig, dem Anderen den aus der Unterbleibung der Mühwaltung entstehenden Schaden
zu ersetzen, er fingirt aber nicht, daß die Anwendung der Mühe Ersolg gehabt haben würde und des-
halb für die unterbliebene Handlung des Dritten Ersatz zu leisten sei.
43) Dies ist die Entscheidung für den vierten Fall (Anm. 40). Es wird kein Unterschied zwi-
schen einem lästigen und wohlthärigen Versprechen gemacht, mit Recht, weil hier nicht in der Erfül-
lung gesehlt worden, die ja in der That, durch Anwendung der Bemühungen, geschehen sein kann:
sondern weil positiv entgegengewirkt worden und eigentlich einc Beschädigung außer dem Kontrakte durch
Versehen zugefügt worden ist. Dabei hat der Umstand, daß das (vielleicht ganz gut erfüllte) Verspre-
chen umsonst gegeben worden, keinen Einfluß, es muß auch in diesem Falle für den durch ein mäßi-
ges Versehen entstandenen Schaden eingestanden werden. Es ist gesagt worden: die Worte „grobes
oder mäßiges Versehen“ enthielten eben die fragliche Unterscheidung; denn das „grobes“ sei auf wohl.
thätige und das „mäßiges“ auf lästige Verträge zu beziehen. Bornemann, Zd. II, S. 415, Note *).
Doch wäre das eine willkürliche Beziehung und Unterscheidung, denn diese Verbindung der mehreren
