Bon Verträgen. 207
ganz oder zum Theil angenommen 0), so ist er verpflichtet '1), entweder den Ver-
trag auch von seiner Seite zu erfüllen *#„8), oder das Erhaltene zurückzugeben oder zu
vergüten 715).
liche Sache, mithin der F. 146 unanwendbar, so treten die hier gegebenen Vorschristen wegen Rück-
tris und Rückgabe gleichsolls ein. Denn von einem, nach den Gesetzen schriftlich zu errichtenden,
aber nur mündlich geschlossenen Kontrakte kann — außer dem Falle des §. 146 — auch dersenige Kon-
trabent, welcher denselben seinerseits selbst vollständig erfüllt hat, zurücktreten und das Gegebene
zurückiordern. Pr. 436, vom 3. Fedruar 1838 (Emsch. Bd. III, S. 341). Dies ist von mehreren
Seiten bestritten, die Praxis in letzter Instanz ist jedoch gleichförmig. M. s. noch die Pr. des Obertr.
in der Jur. Wochenschrist 1846, S. 321, und v. 28. Inni und 23. Angust 1847 (Rechtsf. Bd. II,
S. 26 und 184). Dieser Gerichtshof hat auch den Satz ausdrücklich für anwenddar erklärt aus den
Fall, wenn der mündlich geschlossene Vertrag eine unbewegliche Sache betrifft und von beiden Seiten
vollständig erfüllt ist; und angenommen, daß die Grundsätze der 8§. 156 ff. deshalb, weil sie allge-
meine Grundiätze über die rechtklichen Folgen, wenn die schrifrliche Abfassung eines Vertrages, welcher
schriftlich hätte geschlossen werden sollen, unterblieben ist, sind, in allen Fällen Anwendung finden,
wofür keine desonderen Vorschriften gegeben sind. Für unbewegliche Sachen giebt es dergleichen nicht;
der hierher gezogene §. 233, I, 21 bezieht sich auf unentgeltliche Gebranchsüberlassungen. Pr. vom
13. Febr. 1849 in Sachen Bußemann w. Wilke, ½%% III, 48. Vergl. Erk. des Obertr. vom
26. April 1858 (Entsch. Bd. XXXVIII, S. 32).
(t. A.) Ist eine unbewegliche Sache Gegenstand des Vertrages, darilber auch ein schriftlicher Ver-
trag ausgesetzt, darin aber die Segenleisiung (das Kaufgeld) anders niedergeschrieben als wirklich aus-
gemacht worden ist; so ist der Fall dem bloß mündlichen Vertrage gleich. Hier ist die Praxis ergän-
zend eingeschrinen. Wenn nämlich dieser simulirte schriftliche Vertrag von beiden Seiten der wahren
Beradredung gemäß vollständig erfüllt, namemlich auch von dem Kaufgelde nichts mehr rückständig
ist; so soll es in diesem Falle so gehalten werden wie in dem gleichen Falle bei beweglichen Sachen
nach §. 146 d. T. S. Anm. 26 dazu, und unten Pr. 1371, v. 11. Nov. 1843, in der Note 49 zu
8. 74, Tit. 11. Erk. des Obertr. v. 2. Oktober 1857 (Arch. f. Rechtsf. Bd. XXVIII, S. 7).
40) S. Pr. 1064 und in der Anm. zu I, 11, §S. 128.
41) Aber nicht berechtigt, d. h. er ist nicht besugt zu erfüllen, wenn der Geber zurückfordert. Der
Rechtsstand ist dieser: Will der Geber bei dem Vertrage stehen bleiben und macht der Empfänger sei-
nerseits zur Erfüllung keine Anstalten, so kann der Geber nicht unbedingt auf Erfüllung klagen, son-
dern muß dem Empfänger die Wahl lassen zwischen Rückgabe und Erfüllung. Die Praxis hat ange-
nommen, daß der Geber in diesem Falle das Klagepetitum nicht nothwendig alternativ formuliren
müsse, vielmehr dasselbe zwar auf Verurtheilung zur Erfüllung richten könne, doch sich den Einwand
gefallen lassen müsse, daß die Sache zurückgegeben werde. Das dem Empfänger überlassene Wahlrecht
trete also erst dann in Wirksamkeit, wenn der Verkäufer durch Forderung des Kaufpreises Erfüllung
sordere; alsdann könne der Auspruch auf Zahlung des Kanspreises durch wirkliche Rückgabe der Sache
beseitigt werden. Erk. des Obertr. v. 29. Sept. 1843 (Jur. Wochenschr. 1844, S. 524), und vom
26. Febr. 1856 (Arch. f. Rechtsf. Bd. XX, S. 205). 6. A.] In dem Erk. v. 27. September 1864
kehrt das Obertr. jenes Verhältnih5 wieder um, indem es sagt: „Bei mündlichen Verträgen hat derje-
nige, welcher zur Erfüllung des Vertrages etwas gegeben, streng genommen nur ein Recht auf Rück-
gewähr des Gegebenen; der Empfänger kann nach K. 156 die Rückgewähr abwenden, wenn er das
seinerseils Versprochene leistet, weiter aber geht sein Recht nicht!" Arch. f. Rechtsf. Bd. LVI, S. 201.
Mit dem „weiter aber geht sein Recht nicht“ wird der mit Reüh# für unrichtig erklärten Ausicht des
Appell.- Gerichts Hamm entgegen getreten, daß der Geber zur Begründung seiner Klage auf Rück-
abe oder Bergütung des theilweise Geleisteten — wie nach S. 271 bei einem formell gültigen Konsen-
timalvertrage — sich auch zur Leistung des Rückstandes erbieten müsse, was unjuristisch ist.) Trin hin-
gegen der Geber selbst zurück, so kann er das Gegebene condictione ob causam unbedingt zurücksor-
dern (5. 161), und der Empsänger kann die Klage nicht durch Anbietung der Gegenleistung beseitigen.
Pr. des Obertr. v. 3. u. 17. Febr. 1838 (Entsch. Bd. III, S. 351), und v. 30. Jannar 1846 (Schles.
Archiv Bd. VI. S. 268). Jy den Gründen des letzteren wird (S. 271) auszuführen gesucht, daß eine
völlige Uebereinstimmung des A. L.N. mit dem Röm. Innominatkontrakte (I. 3, §. 2 I). de cond.
cau#an data XII, 4) bestehe. Für den Fall, daß nicht der Geber, sondern der Empfänger zurück-
tritt, ist das unrichtig: der Empfänger hat nach N. N. und nach den Grundsätzen der condictio ob
causam keine Befugniß abzugehen, er muß undedingt erfüllen, wenn der Geber Erfüllung verlangt.
Das L.K. hingegen hat den entgegengesetzten Grundsatz, daß die Annahme der kestung nicht zur Ge-
genleistung verpflichte, §. 156. 6 ist eine große Abweichung von dem Nöm. Innominaktkontrakte.
41 3) (5. A.) Wählt der Beklagte die Erfüllung, so kann er trotz seines Wahlrechte begehren, daß
auch die mündliche Verabredung bezüglich der zu gewährenden Eigenschaften der Sache für beide Kon-
Dekeren ihre Wirksamkeit behalte. Erk. des Obertr. v. 22. Dezbr. 1863 (Archiv f. Rechtsf. Bd. UII,
324).
415) (5. A.) Der §. 165 setzt zu seiner Anwendung voraus, daß der nur mündlich geschlossene
