Von Verträgen. 269
§. 326. Kann der Geber die fehlende Eigenschaft nicht gewähren, so kann der
Uebernehmer von dem Kontrakte wieder abgehen *2).
§. 327. Er muß alsdann die Sache in dem Stande, in welchem er sie empfan-
gen hat ), zurückgeben.
In Erlas- des Mindenwerth,, oder des vollen Werths des Kaufgegenstandes zu sordern. (Entsch.
. „ S. 173.
Die Unächtheit dieses Satzes habe ich in m. Beurtheilung der Eutscheidungen, S. 619 ff. dargelegt,
* ist Fwir durch den Plenarbeschluß (Pr. 2342) vom 2. Febr. 1852 anerkaunt, welcher folgenden
aß6 ausspricht:
Int der Verkäufer eines Grundstücks zu der von ihm im Koutralte UÜbernommenen Liberation des
verkauften Grundstücks von den darauf eingetragenen Hypotheken verurtheilt, so kann der Käufer
nicht genöthigt werden, statt der Bewirkung der Liberation oder der Liquidirung des Interesses,
ich mit der Aufbebung des Vertrages oder dem Ersatze des Minderwerthes, eventuell des vollen
erthes des verkauften Gegenstandes zu begnügen.
Es wird anerkannt, daß die lex contractus erfüllt werden müsse. Selbst nach §§. 323—328 werde
dem Geber nicht etwa die Befugniß ertheilt, sich von der kontraktlichen Verbindlichkeit durch Rücknah-
me der Sache oder durch Preisminderung loszusagen, vielmehr seien es die Befugnisse des Nehmers,
welche die §#§. aussprechen, wenn der Geber nicht gewähren könne. Die Möglichkeit aber sei in dem
l-*m wo eine Hypothek weggeschafft werden folle, durch den erforderlichen Geldaufwand gegeben, da
ohlung= auch von einem Dritten angenommen werden müsse. (J. M. Bl. 1862, S. 82; Cntsch. Bd.
XxII, S. 145.)
65 „) (1. A.) „Berechtigt“ d. h., wie in der vorhergehenden Anm. 65 angedeutet worden, der Em-
pfänger ist nicht bloß auf die ädilitischen Klagen angewiesen, sondern er kann auch mit der Kontrakts-
klage die gehörige Erfüllung erzwingen. Diese Klage setzt also voraus, daß der Vertrag in einer be-
stimmten Beziehung durch die Gewährung der Sache noch nicht erfüllt worden ist, daß an der Erflll-
lung noch Erwas fehlt, und daß das Fehlende noch nachgeleistet werden kann. Bei einem verdunge-
nen Werkle z. B. ist dies der Fall, wenn der Mangel an dessen Vollendung liegt, wenn also etwas
an der Vollendung des Werkes, als eines Ganzen, fehlt. Anders steht es, wenn das Werk als ein
fertiges und vollendetes Ganzes ÜUbergeben und angenommen ist, und nun sich hinterher nicht Mängel
in der Vollendung, sondern Mängel an dem vollendeten Ganzen (Totalität), an der Konstruktion,
dem Verhältnisse der einzelnen Theile zum Ganzen u. s. w. zeigen. In einem solchen Falle handelt
es sich nicht mehr um die Erfüllung, sondern um die Fehlerhaftigkeit den Erfüllungsobjekts. Hier
führt die Kontraktsklage auf Erfüllung nicht zum Ziele, der Empfänger ist mithin anch nicht etwa ver-
pflicheet, dieselbe gleichsam wie eine Präjudizialklage zu gebrauchen, um dadurch sestzustellen, daß der
Geber die fehlende Eigenschaft nicht gewähren könne (§. 326), um so berechtigt zu werden, von den
ädilitischen Klagen Gebrauch zu machen; deun er ist nicht verpflichtet, das unbrauchbare Erfüllungs-
objekt zur Umarbeirung zurückkugeben, und demnächst ein anderes dafür anzunehmen, lange nachdem
die Erfüllungszeit vergangen ist; vielmehr muß er, weil der Geber bereits erfüllt hat, und sich nicht
in der bage besinder, den Vertrag noch erfüllen zu können, berechrigt sein, eine der ädilitischen Kla-
gen ohne Weiteres anzuwenden. Sehr gut ausgeführt in dem Erk. des Obertr. vom 24. April 1860
(Archiv f. Rechtsf. Bd. XXXVII, S. 188).
655) (5. A.) Der §. 330 findet keine Anwendung, wenn eine vorbedungene Eigenschaft fehlt, es
kommt dann nicht darauf an, ob der Fehler erkennbar war oder nicht. Erk. des Obertr. v. 25. febr.
1864 (Arch. f. Rechtsf. Bd. LV., S. 46). Der Rücktritt ist jedoch nicht gestattet, wenn der Lauf der
Varur F “*W*wzu Mangel ergänzt hat. Erk. des Obertr. vom 16. Juni 1853 (Arch. f. Rechtef.
66) D. h. wesentlich unverändert; verbessert oder verschlechtert kann sie sein. 5. 337. S.
Pr. 2189 in der Anm. 43 zu §. 157 d. T., und Pr. 2152 in der Anm. 45 zu g. 159 d. T.
(4. A.) Hierdurch sind die römischen Grundsätze de mortuo redhibende (L. 47, S. 1, L. 48 pr.,
L. 38, S. 3 D. de sedil. edicto XXI, 1) nicht geändert. Vergl. unten Tit. 11, §. 203 und Erk.
des Obertr. v. 14. Febrnar 1858, sowie Erk. v. 23. Juni 1859 und 20. Märg 1860 (in der Anm. 49
zu F. 206, Tit. 11 u. Anm. 46 zu §. 202 ebd.).
(I. A.) Die Bestimmung des §F. 327 kommt dann nicht in Anwendung, wenn die Sache aus einer
schon vor der Uebergabe vorhanden gewesenen Ursache verändert ist. Erk. des Obertr. v. 26. Septbr.
1849 (Archiv f. Rechtsf. Bd. 1. S. 46). Dies ist der Grund des Prinzips de mortuo redhibendo.
Daher muß der Verkäufer von Saatroggen, für dessen Keimsähigkeit er einstehen muß, wenngleich er
ihren Mangel nicht gekannt haben mag, anch ihn zu entdecken nicht befähigt war, das Kaufgeld un-
bedingt, ungeachtet der Käufer den ausgesäeten Roggen als Roggen wiederzugeben nicht im Stande ist,
zurückgeben, wenn der Roggen wegen Keimunsähigkeit nicht ausgegangen ist. Erk. des Obertr. vom
12. Juni 1862 (Arch. f. Rechtsf. Bd. ILV, S. 287).
(4. A.) Bei einer Quamität, z. B. nach Pfunden verkausten fungiblen Sache, macht die Verfil-
