Von Verträgen. 281
§. 388. Ist der Vertrag schon von einer Seite erfüllt 2) oder werden der Einwil-
ligung in dessen Aufhebung Bedingungen oder Nebenabreden hinzugefügt, so muß in
soweit, als zur Errichtung des Vertrages 4) die schriftliche Abfassung nothwendig ist,
auch die Aufhebung desselben schriftlich erklärt werden 1½).
§. 389. In #osem als ein Vertrag gerichtlich geschlossen werden muß è), muß
auch dessen Aufhebung gerichtlich #) erfolgen.
5. 390. War der Vertrag in seinen wesentlichen Theilen von beiden Seiten schon
erfüllt, so ist dessen durch wechselseitigen Konsens erfolgende Wiederaufhebung für einen
neuen Vertrag zu achten7).
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3) S. oben die Anm. 14 zu 8. 385.
(4. A.) Es macht keinen Unterschied, wenn auch das Geleistete sofort bei der mündlichen Ueber-
einkunft zurückgegeben wird; dieses kann auf Grund des fortbestehenden Vertrages wieder gesordert wer-
den. Vergl. Erk. des Obertr. v. 8. Nov. 1858 (Entsch. Bd. XXXIX, S. 158).
4) Des Vertrages nämlich, welchen man aufheben will; denn um die gültige Aufhebung handelt
es sich eben. Ob die Uebereinkunft über die Anshebung Bedingungen oder Nebenabreden enthält, de-
ren Gegenstand nicht von der Art ist, daß er für 6 die schriftliche Form erfordert, ist unerheblich.
G. A.) Daher bedarf es zur Aufhebung eines schristlichen mit der Erfüllung begonnenen Miethsver-
trages im Lauf der Zeit, wenn beide Theile dazu verpflichtet werden sollen, der Schriftform; eine einsei-
tige Kündigung ist ungulässig. Erk. des Obertr. vom 12. Dezember 1864 (Archiv f. Rechtsf. Bd. LVII,
. 160). — Ist ein mündlicher Miethsvertrag, welcher seinem Gegenstande nach der Schriftform be-
durfte, durch die Uebergabe des gemictheten Qnartiers zusolge des §. 269, 1. 21 für beide Theile ver-
bindlich geworden; so kann dieses Vertragsverhältniß durch ein bloßes Abkommen, d. h. ohne Hin-
utritt der sofortigen beiderseitigen Erfüllung, nur in schriftlicher Form modifizirt werden, wenn die
icthe auf die Zeit, für welche die Modifikation eintreten soll, mehr als 50 Thlr. beträgt. Erk. des
Obertr. vom 28. April 1865 (Arch. f. Rechtef. Bd. LVII, S. 320).
4 %% (5. A.) Dieser schriftlichen Aushebung bedarf es dann nicht, wenn bei einem schriftlichen Ver-
trage, dessen Hauptgegenstand Handlungen sind, der eine Theil von dem Vertrage abgegangen ist,
weil der Andere die Erfüllung bisher kontraktlich nicht geleistet hat, in welchem Falle ihm solches nach
. 408 freisteht. Erk. dess. vom 28. November 1867 (Arch. f. Rechtsf. Bd. I.XIX, S. 162).
3) Diese Bestimmung bezieht sich nicht auf den unmittelbar vorhergehenden z. 388, sondern ent-
hält den Gegensatz von §§. 386 und 367; sie setzt aber, nach dem klaren Wortlaute, einen Vertrag
voraus, welcher zu seiner Gültigkeit die gerichtliche (oder notarielle) Form erfordert, nicht einen sol-
chen, welcher zwar gerichtlich oder notariell, ader ohne Nothwendigkeit in dieser Form. abgefaßt wor-
den ist. Ein solcher Vertrag kann auch privatschriftlich aufgehoben werden, aber nicht mündlich. Vergl.
Anm. 2, Abf. 2 zu §. 387. (4. A.) Dies ist auch von dem Obertr. angenommen. Erk. v. 22. Mai
1857 (Archiv Bd. XXV. S. 130). Doch findet die Ausnahme, wo em bloß mündlich geschlossener
Bertrag Rechtsgültigkeit hat, auch auf den Aushebungevertrag oder Vergleich Anwendung. Oben,
#5s. 146 und Anm. 23 dazu.
6) Diese Vorschrift setzt außerdem (s. die vor. Anm.) auch offenbar voraus, daß es sich um ei-
nen vorangegangenen völlig güliugen und perfekten Vertrag handele, nicht aber um die bloße Erklä-
rung eines Analphabeten darlüber: ob er einen für ihn schon an sich unverbindlichen Vertrag halten
und vollziehen, oder nunmehr definitiv seine Nichtigkeit und völlige Beseitigung anssprechen wolle.
Entsch. des Obertr. v. 1. Nov. 1845. (Bd. XII, 3 166.) Ein Appellationsgericht hatte die Vor-
schrift auf die Erklärung eines Analphabeten, daß er den privatschriftlichen Vertrag nicht halten wolle,
angewendet, weil die Erklärung eine Emsagung auf ein bereits erworbenet Recht — da der andere
Theil gebunden wäre — enthalte.
7) Hierbei ist Zweierlei vorausgesetzt, einmal: daß der vorangegangene, wieder zu beseitigende,
Vertrag rechtsgültig; und dann, daß er in seinen wesentlichen Theilen erfüllt, J. B. die Uebergabe des
Grundstücks an den Käuser vollzogen war. Das Eine ehne das Andere ist nicht hinreichend, die Ver-
abredung, wodurch das unwirksam eingegangene oder vollzogene Geschäft saktisch wieder beseitigt wer-
den soll, für einen neuen Vertrag in dem hier gemeinten Sinne zu halten, dergestalt, daß die zu sei-
ner Rechtsbeständigkeit nach seinem Gegenstande an sich erforderliche Form angewendet werden müßte.
Denn das aun sich Ungültige erfordert zu seiner faktischen Beseitigung keine juristischen Förmlichkeiten.
((. A.) Wenn aber die Voraussetzungen vorhanden sind, so findet doch auch hier der allgemeine
Lrundsatz des §. 146 Über die mündliche Abschließung von Verträgen Anwendung. Vergl. die Anm.
3 dazu.
(5. A.) Zur Wiederaufhebung eines von beiden Seiten erfüllten Bertrages genügt die in vor-
schriftsmästiger Form erklärte einfache gegenseitige Einwilligung: daß der Vertrag wieder aufgehoben
werde. Dies ist eben der nrue Vertrag. Ist darin, im Fak- eines wiedcrausgehobenen und durch
