8 105 (Nr. 1). 1. Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft. 1. Titel. 337
einschließlich der fortgesetzten ehelichen Gütergemeinschaft des B.G.B. 85 1483, 1557,
umal hier die Haftungsgrundsätze anders geartet sind (R.O. H. G. XXIII Nr. 57).
Matärlich können Ehegatten, die in Gütergemeinschaft leben, zugleich eine offene
H. G. bilden, worüber Gildemeister in Z-H.R. LIV S. Gonl #let# rlich handelt,
vgl. auch Hachenburg in Seuff. Bl. LXXII S. 51. Auch kann sich eine gesetz-
liche Gemeinschaft in eine offene Handelsgesellschaft umwandeln. Wenn die
Erben das ererbte Geschäft unter gemeinsamer Firma fortzuführen beschließen, so
ehen sie damit eine offene Handelsgesellschaft ein. Colch Beschluß kann schon
stiüschwelgend dadurch erfolgen, daß sie das Geschäft tatsächlich länger, als zur
Abwickelung und Auseinandersetzung erforderlich ist, fortsetzen (R.O. H. G. XI Nr. 37,
Johow XV S.8, O.L.G. Stuttgart in Z. XXXX S. 452, K.G. in Entsch. F.G. II
S. 180), vorausgesetzt, daß sie sämtlich geschäftsfähig sind (O. L.G. Posen in O. L.G.
RKspr. VI S. 351, K.G. in L 3. 1910, S. 485). Uber die Vertretung Nichtgeschäfts-
fähiger vgl. B.G.B. 1795, 1630, 1909 und dazu K.G. in Johow-Ring XXIII
A 91, XXXI A56. In der Eintragung der Erbengemeinschaft als Firmeninhaber
liegt aber nach nicht die Eintragung einer offenen 6 GK.G. in Entsch. F.G. II
S. 178 = Johow-Ring XXII A 281 = O.L.G. Rspr. III S. 408, K.G. in O.L.G.
Rspr. IV S. 454 = Seuffert LIX Nr. 59, K.G. in Entsch. F. G. IX S. 159—
Johow-Ring XXXV A 15b8), auch nicht in der Bestellung eines der Miterben zum
Firmieren oder in dem Firmieren durch den Testamentsvollstrecker, denn dies geschieht
um Zweck der Verwaltung der Erbengemeinschaft (R.G. bei Holdheim 1912 S. 24,
O.#. Hamburg in Seuffert LXVII Nr. 152). Ebensowenig begründet die rechts-
irrtümliche oder auf Grund falscher Angaben erfolgte Eintragung einer Erbenge-
meinschaft als offener Handelsgesellschaft letztere (R.G. ZJ. XVI S. 340, 341, XXXV
S. 17). Immerhin wird die gemeinsame Anmeldung behufs Eintragung eine
Vermutung für einen Gesellschaftsvertrag schaffen (R.G. in IJ.W. 08 S. 49128,
Holdheim 05 S. 283).
Bestritten ist, ob ein nicht rechtsfähiger Verein eine offene H.G. werden
könne. Tchtiger Ansicht nach ist die Frage zu bejahen, da auf solchen die Vor-
schriften über Gesellschaften zur Anwendung kommen (B.G.B. 5 54). Vgl. Sachau
in Z. H.RP. LVI S. 444 f., Lehmann Lehrb. S. 383, K.G. in Entsch. F. G. XI
S. 200 = Johow-Ring XII A 117 = Recht 1912 Nr. 1668; anders O. Gierke
im Arch. f. b. R. XIX S. 136, Dürin ger-Hachenburg Anm. 3. Realgemeinden,
die nach art. 164 der E.B. G. B. ihrem besonderen Recht unterstehen, wären zu solchen
Vereinen nicht zu zählen (vgl. den Fall in Braunschweig. Z. LVI S. 17).
Aus der Wesentlichkeit des Gesellschaftsvertrages ergibt sich daß die allge-
meinen Erfordernisse eines Gesellschaftsvertrages, z. B. Geschäftsfähigkeit der
Kontrahenten, gewahrt sein müssen (R. G. in L.3. 08 S. 157) und daß Verein-
barungen, die in Widerspruch mit der Natur des Gesellschaftsvertrages stehen
( societas leonina), auch die Existenz der offenen Handelsgesellschaft in Frag-
stellen. Es ergibt sich ferner, daß eine nur zum Schein eingegangene offene G.,
etwa, um durch die Firma den Namen des einen Gesellschafters zu verstecken oder
um eine einer Weltfirma gleichlautende Firma („Heidsieck u. Co.“) hervorzurufen und
sie dann zu verwerten (O. L.G. Colmar in O.L.G. Rspr. VIII S. 378, 383) oder
um durch den Zusatz „et Co.“ dem in der Firma Genannten mehr Kredit zu ver-
schaffen (praktisch für Ehegatten) — keine wahre offene H.G. ist (R.G. S. XXXVII
S. 61f., R.G. bei Warneyer 1909 Nr. 150). Es ergibt sich weiter, daß durch
Anfechtung des Gesellschaftsvertrages z. B. wegen Irrtums über persönliche Eigen-
schaften (O.L.G. Dresden im Recht 08 S. 358 Beil. 2 Nr. 2123) oder wegen Be-
truges die offene HG. mit Wirkung er tunc nichtig wird (K.G. in Entsch. F.G.
X S. 216, Holdheim 08 S. 45), wobei aber bei einer aus mehr als zwei Gesell-
schaftern bestehenden Handeksgesellschaft Möglicherweise nach §5 139 ** nur par-
tielle Nichtigkeit eintritt. Solche nichtige Handels tse lschaft würde keine Rechte nach
5 124 erworben haben, für sie im Grundbuch erfolgte Eintragungen wären ohne
Wirkung, ein Gesellschaftskonkurs über ste wäre nicht möglich (Dü####ger-Hachen-
burg § 123 Anm. 10). Andererseits wird aber aus § 5 zu folgern sein, daß die
Scheingesellschafter, die die Eintragung veranlassen, sich, so lange die Eintragung
dauert, als offene Gesellschafter behandeln lassen müssen und demgemäß der Haftung
aus § 128 für alle Schulden, die sie unter der Firma auf sich nehmen, unterstehen,
woran die nachträgliche Anfechtung wenigstens gutgläubigen Dritten gegenüber nichts
Lehmann-Ring, Handelsgesetzbuch. I. 2. Aufl. 22
