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412 II. Buch. Handelsgesellschaften u. stille Gesellschaft. § 129 (Nr. 2—0).
die Einrede nicht mehr vorbringen (R.G. in L. Z. 1912 S. 549). Dagegen kann er
weder mit einer Gesellschaftsforderung aufrechnenn), weil er keine Verfügung
über das Gesellschaftsvermögen hat, noch selbst ein der Gesellschaft zustehendes
Anfechtungsrecht, z. B. wegen Irrtums oder Betrugs, ausüben. Vielmehr kann
er lediglich gleich dem Bürgen (B.G. B. § 770) unter Berufung auf beide Rechte
der Gesellschaft die Befriedigung des Gläubigers exzipierend verweigern. Mit der
Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäftes durch die Gesellschaft verliert er die
aufschiebende Einrede. Das Gesagte gilt auch dann, wenn ein gegen einen Mit-
gesellschafter gerichtetes rechtskräftiges Judikat ergangen ist. — Ist der beklagte
Gesellschafter freilich vertretender Gesellschafter, so kann er in dieser seiner Eigen-
schaft unabhängig von dem gegen ihn gerichteten Prozeß namens der Gesellschaft
eine Gesellschaftsforderung durch Erklärung nach B.G.B. § 388 aufrechnen und
damit sich als Einzelgesellschafter zugleich liberieren, ebenso kann er dann namens
der Gesellschaft die Anfechtung vornehmen und so sich die günstigere Rechtslage
der negativen Litiskontestation verschaffen. Hinsichtlich der Einwendungen aus der
Person eines Mitgesellschafters gilt das zu a Gesagte. Auch hier ist es gleichgültig,
ob der Beklagte aktueller oder ausgeschiedener Gesellschafter ist.
Jc) Das bisher Ausgeführte gilt nicht, wenn der Gesellschafter nicht aus
§ 128, sondern aus einer Privatschuld belangt wird. Hier ist selbstverständlich
die Gesellschaft ein Dritter. Es greifen die allgemeinen Grundsätze Platz, insbe-
sondere mit Bezug darauf, wieweit der Gesellschafter Forderungen der Gesellschaft
zur Aufrechnung mit seiner Privatschuld bringen darf?). Hierzu bedarf es einer
Uebertragung der Forderung an ihn, denn eine compensatio de jure tertü ist wider
Willen des Klägers ausgeschlossen (B.G. B. 5 387, vgl. R.G.Z. X S. 47 ff.,
XXXI S. 84), demnach würde die bloße Zustimmung der Mitgesellschafter zur
Aufrechnung nicht genügen (O.L.G. Dresden in O.L.G. Rspr. VI S. 25, Rg. in
L. 3. 07, S. 427). Wäre der Gesellschafter vertretungsberechtigt, so hätte er zwar
nicht das Recht, an sich die Zession der Gesellschaftsforderung vorzunehmen, weil
B. G.B. 5 181 entgegensteht, wohl aber könnte er namens der Gesellschaft den
Dritten mit der Gesellschaftsforderung befriedigen, wenn dieser damit einverstanden
ist. Die Gesellschaft wäre dann an die Vereinbarung gebunden, falls nicht be-
trügerische Kollusion vorliegt.
d) Klagt umgekehrt ein Gesellschafter gegen einen Dritten aus einer Privat.
forderung, so kann der Beklagte mit einer Forderung gegen die Gesellschaft auf.
rechnen, denn diese ist zugleich eine Forderung gegen den Kläger (R.G. 8. XXXI
S. 86, XXXXI S. 27). Dagegen kann Kläger replicando Einwendungen aus
§5 129 Abs. 1, 2 vorbringen und dadurch nach B.G.B 5§ 390 die Aufrechnung ver-
hindern. Für den Fall des Gesellschaftskonkurses vgl. bei § 144 Nr. 5.
e) Klagt ein Gesellschafter gegen einen Mitgesellschafter mit der actio pro
Ssocio, so ist selbstverständlich von Aufrechnung mit Forderungen der Gesellschaft
keine Rede. Uber andere Fälle der Aufrechnung bei §5 124 Nr. 8.
2. Vollstreckung in das Privatvermögen. Abs. 4 legt die in der Praxis und
Wissenschaft zur Herrschaft gelangte Ansicht, daß es besonderer Ausklagung des ein-
zelnen Gesellschafters bedarf, um Vollstreckung in dessen Privatvermögen zu nehmen,
endgültig fest. Dies git auch dann, wenn zur Zeit des gegen die Gesellschaft
erlassenen Urteils die Gesellschaft nicht mehr existiert hat (R.G. in L. Z. 08 S. 931
O.L. G. Dresden in Seuffert LXIV S. 155. Hierüber unten bei § 157). Es gill
auch für Gegenstände, die in das Gesellschaftsvermögen eingebracht werden sollten,
falls die für die Einbringung notwendige rechtliche Form nicht beobachtet worden
st, J. B. das auf den Namen der Gesellschafter Weingetragene Bruchteilmiteigentum
nicht in Gesellschaftseigentum umgeschrieben ist (Bayer. Obst. Ldg. in O. L. G. Rspr. X
S. 239). Daß die Klage gegen die Gesellschaft mit der gegen die Gesellschafter ver-
bunden werden kann, ist früher ausgeführt worden (vgl. bei § 128 Nr. 10). Würde
1) Der Wortlaut des Gesetzes ist entsprechend anzuwenden auf den Fall, daß
die Gesellschaft gesen eine Forderung des Gläubigers aufrechnen darf (vgl. Oert-
mann zu 5 770 B. G. B. Nr. 4, Düringer-Hachenburg Anm. 11).
2) Ebenso, wieweit er Retentionsrechte wegen Forderungen der Gesellschaft
geltend machen darf (vgl. 3. XXII S. 303).
