5 135 (Nr. 1—4). 1. Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft. 4. Titel. 429
des Gewinnanteiles Aufschluß durch Vorlegung der Handelsbücher der Gesellschaft
erzwingen (oben bei § 118 Nr. 2). Soll er nicht schutzlos dastehen, so muß ihm
eine Möglichkeit gewährt werden, die Auflösung der Gesellschaft auch wider den
Willen seines Schuldners herbeizuführen, um aus dem derzeitigen Anteil desselben
am Gesellschaftsvermögen zu seiner Befriedigung zu gelangen. In dem Kündigungs-
recht des § 135 hat der Privatgläubiger den Ersatz für die Nachteile, die ihm die
Natur des Gesellschaftsvermögens als Sondervermögen bereitet.
2. Selbständiges Recht des Privatgläubigers. Das Kündigungsrecht Nr. 2.
steht dem Privatgläubiger selbständig zu, nicht etwa als gesetzlichem Zessionar des
Schuldners (Marcus in Holdheim 07 S. 133). Denn wie es einerseits an
gewisse Voraussetzungen gebunden ist, die für die Kündigung des Gesellschafters
nicht gelten, so hat es der Gläubiger andererseits in Fällen, in denen dem Gesell-
schafter die Kündigung versagt ist. Es ist demgemäß ganz unabhängig von
Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (anders Makower IV). Die Gesellschafter
können es weder ausdehnen noch einschränken. Kraft der Kündigung will der
Gläubiger die Auflösung zu dem Zweck erzielen, um die Pfändung des Auseinander-
secungsguthabens seines Schuldners zu verwirklichen. Die Kündigung ist also für
hn ein Rechtsbehelf der Vollstreckung in das Vermögen seines Schuldners, und
weiter nichts. Folglich kann er die Kündigung neer zurücknehmen und, wird er
befriedigt, bevor die Auflösung eingetreten ist, so verliert die Kündigung ihre
Wirkung, gleichgültig, ob die Gesellschaft, ein Gesellschafter oder ein Dritter ihn
befriedigt. Keiner der Gesellschafter kann aus der Kündigung für sich ein Recht
auf Auflösung herleiten (so richtig Renaud, C.G. S. 482, a. A. v. Hahn zu
Art. 126 § 2). Die Kündigung eines Privatgläubigers unterscheidet sich somit
merklich von der eines Gesellschafters. Während jene frei widerruflich ist, ist dese
unwiderruflich, während jene nur ein Recht des Gläubigers begründet, erzeugt die
auch Rechte der Mitgesellschafter.
3. Recht des Privatgläubigers. Das Kündigungsrecht hat jeder Privat- Nr. 3.
gläubiger eines Gesellschafters, nicht ein Gesellschaftsgläubiger, auch nicht, wenn er
auf Grund von § 128 gegen einen Gesellschafter vorgegangen ist (anders Staub-
Pinner Anm. 1, Makower S. 361). Die Gesellschaftsgläubiger haben es ohnehin
in der Hand, bei Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft die Konkurseröffnung herbei-
zuführen (K.O. § 210) und so die Auflösung der Gesellschaft zu erzielen. Aber
auch die Wortfassung des § 135 spricht gegen die Zubilligung des Rechts an sie.
Ist ein Gesellschafter selbst Privatgläubiger seines Mitgesellschafters, so kann er
nicht nach § 135, sondern nur nach den 132, 133 vorgehen. Dies ist praktisch
wichtig bei Gesellschaften für bestimmte Dauer. Indem der Gesellschafter sich für
eine bestimmte Zeit gebunden hat, darf er nicht, sich auf seine Eigenschaft als
Privatgläubtger des Mitgesellschafters stützend, das Verhältnis lösen. Wohl aber
kann unter Umständen in der Zahlungsunfähigkeit des Mitgesellschafters ein das
Vorgehen nach § 133 rechtfertigender Grund erblickt werden.
"4. Voraussetzungen der Kündigung. Die Kündigung setzt voraus Pfändung Nr. 4.
und Uberweisung des dem cchuldnerischen Gesellschafter demnächst zustehenden Aus-
einandersetzungsguthabens in Gemäßheit von Z.P.O. § 859, 857, 828 ff. und zwar
auf Grund eines rechtskräftigen Urteils oder eines sonstigen, nicht bloß vorläusig
vollstreckbaren Schuldtitels. Der Uberweisungsbeschluß hat also das Auseinander-
setzungsguthaben des schuldnerischen Gesellschafters zum Gegenstand, nicht genügend
wäre Uberweisung des Anspruches auf den Gewinnanteil. Ergibt sich der Schuld-
titel nict aus dem Pfändungsbeschluß selbst, so wird er der Kündigung beizu-
egen sein.
Das Kündigungsrecht darf ferner (abweichend vom Recht der bürgerlichen
Gesellschaft) nur ausgelbt werden, wenn innerhalb der letzten sechs Monate vor
der Pfändung und überweisung eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Ver-
mögen des Schuldners ohne Erfolg versucht ist. Frühere vergebliche Exekutionen
genügen nicht. Von wem dieser Versuch ausgegan en ist, ist gleichgültig. Keines-
wegs muß der Vorgehende der Gläubiger selbst sein (a. A. Marcus in Hold-
heim 1913 S. 108). Die Zwangsvollstreckung muß fruchtlos versucht sein, d. h.
es muß auf Grund eines, wenn auch nur vorläufig vollstreckbaren Schuldtitels die
Exekution ohne Erfolg vorgenommen sein, sei es, daß überhaupt nichts erzielt
e
