5137 (Nr. 5), 5138 (Nr. 1—2). 1. Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft. 4. Titel. 433
5. Das ältere Recht. Schon das gemeine Recht (Windscheid 6 408 Nr. 5.
Anm. 12) enthielt für die Erben eine ähnliche Verpflichtung, doch ließ man sie nur
für culpa lata haften. Da §&5 137 Abs. 1 eine Vorschrift erbrechtlicher Natur ist,
o gilt sie gemäß E B.G. B. Art. 213 nur für den Fall, daß der Erblasser nach dem
Inkrafttreten des B.G. B. gestorben ist.
9 138.
Ist im Gesellschaftsvertrage bestimmt, daß, wenn ein Gesellschafter
kündigt oder stirbt oder wenn der Konkurs über sein Vermögen eröffnet
wird, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, so
scheidet mit dem Zeitpunkt, in welchem mangels einer solchen Bestimmung
die Gesellschaft aufgelöst werden würde, der Gesellschafter, in dessen Person
das Ereignis eintritt, aus der Gesellschaft aus.
Entw. 1 § 125, II § 136; Denkschr. I S. 99, II S. 3188; A. D. H.G.B.
Art. 127.
1. Vorbemerkung. Mit § 138 beginnen die Fälle des Fortbestandes der Nr. 1.
Gesellschaft trotz Ausscheidens eines Gesellschafters Unter Ausscheiden eines Gesell-
schafters begreift das H. G. B. gleich dem B.G.B. (5 728) alle Fälle, in denen die
Zugehörigkeit des Gesellschafters zur Gesellschaft ihr Ende findet, gleichgültig, ob
dies mit Willen (55 138, 139) oder ohne Willen des Ausscheidenden, und letzteren-
falls, ob es kraft eines Willensaktes der übrigen Gesellschafter (§ 141) oder kraft
richterlicher Entscheidung (& 140) oder krast Eintritts eines sonstigen Ereignisses
(Tod, Konkurseröffnung Über das Vermögen des Ausscheidenden § 138) geschieht.
Der Ausscheidende hört auf, Mitglied der Gesellschaft zu sein, aber es tritt keine
Auflösung ein, sondern die Gesellschaft besteht in den Personen der übrigen Gesell-
schafter fort. Gemeinsame Voraussetzung aller dieser Fälle ist, daß mindestens
zwei Gesellschafter übrig bleiben; bleibt nur ein Gesellschafter horig, o ist von
einem Fortbestand der Gesellschaft nicht zu reden. Wohl aber hat nach 5 142 der
Übrigbleibende unter gewissen Voraussetzungen das Recht, das Geschäft zu über-
nehmen und es können bei Vorhandensein von nur zwei Gesellschaftern die Betei-
ligten den Fall entsprechend § 138 regeln wg 8 158 Nr. 1, K. G. in Johow-
Ring XULIII 102 — Entsch. F.G. XII S. 56). Dabei mag hier nochmals (vgl. § 130
Nr. 1) hervorgehoben werden, daß zwei Gesalscha ter dann übrig bleiben können,
wenn bei einer aus zwei Personen bestehenden Gesellschaft der eine ausscheidet und
an dessen Stelle gleichzeitig ein anderer eintritt (R.O. H. G. XIV S. 151, Bolze IX
Nr. 478, Johow XI S. 19).
Da in den Fällen des Ausscheidens eines Gesellschafters keine Auflösung der
Gesellschaft eintritt, so ist auch von einer Auseinandersetzung unter den
Gesellschaftern keine Rede, es greift weder eine Liquidation noch eine sonstige
Art der Auseinandersetzung unter ihnen Platz. Der ganze fünfte Titel bleibt hier
außer Anwendung. Dielmehr handelt es sich um eine Auseinandersetzung zwischen
der Gesellschaft und dem Ausscheidenden. Uber diese Auseinandersetzung enthält das
H. G. B. grundsätzlich keine Bestimmung. Es beschränkt sich darauf, den Zeitpunkt
des Ausscheidens und in einem Falle (§5 140) den für die Auseinandersetzung hin-
sichtlich der Vermögenslage der Gesellschast maßgebenden Zeitpunkt festzusetzen,
während es im öbrigen die Regelung dem B.G. B. überläßt (B.G.B. 8 738—740)0.
Anders für den Fall, daß nur ein Gesellschafter übrig bleibt. Hier findet stren
genommen eine Auseinandersetzung zwischen dem Ausscheidenden und dem Zurück-
bleibenden statt. Doch läßt unter gewissen Voraussetzungen auch hierauf §& 142 die
Bestimmungen über das Ausscheiden entsprechende Anwendung finden.
2. ## 138 setzt voraus, daß der Gesellschaftsvertrag die Fortdauer der Gesell Nr. 2.
schaft bestimmt, gleichgültig, ob der Gründungsvertrag oder ein Zusatzvertrag, sofern
nur der Ausscheidende dabei mitwirkte. Es ist auch nicht stets notwendig, daß die
Vereinbarung vor der Auflösung der Gesellschaft erfolgte, wie die Mot. z. Entw. I
d. B.G.B. II S. 630 meinen. Freilich wird dies in § 138 als Normalfall voraus-
Lehmann-Ring, Handelsgesetzbuch. I. 2. Aufl. 28
