Nr. 12.
330 II. Buch. Handelsgesellschaften u. stille Gesellschaft. § 335 (Nr. 11—12).
Verlust beteiligt ist, daß er nicht eine feste Forderung auf Zurückerstattung des
gegebenen Betrages hat, sondern daß er der Gefahr der Aufrechnung seiner Einlage
durch Verluste des Komplementars ausgesetzt ist, den Stillen, der nur am Gewinn
beteiligt ist, daß er nicht notwendig Fungibilien hinzugeben braucht, daß der Vertrag
stets Konsensualvertrag ist, daß die Ausbedingung lediglich fester Zinsen unstatthaft
ist (R.G.Z. XX S. 163ff., O. L. G. Hamburg in H. G. S. XV S. 162), vor allem aber,
daß er nicht Kapital als Gläubiger darleihen, sondern als Gesellschafter einschießen
will!). Demnach würde auch im letzteren Falle nicht das Darlehnsrecht (B.G.B.
88 607—610), sondern das Gesellschaftsrecht normieren, d. h. in erster Linie die
§§ 335—341 des H. G. B., dahinter die Sätze des B. G. B. über die Gesellschaft,
sodann auch Sätze des H. G. B. über Handelsgeschäfte, insbes. wenn der Stille
selbst Kaufmann ist (z. B. die §§ 348—353 H. G. B.). Eine Herübernahme von
Sätzen über die Kommanditgesellschaft und offene Handelsgesellschaft ist dagegen,
soweit das Gesetzbuch nicht selbst auf solche verweist, nicht statthaft (vgl. zur Unter-
stützung § 338), denn die für jene Gesellschaftsformen aufgestellten Abweichungen
vom B. G. B. lassen sich nicht ohne weiteres auf die ganz anders geartete stille
Gesellschaft übertragen?) (anders im früheren Recht, wo die zivile Sozietät gänzlich
anders geartet war).
III. Der Gesellschaftsvertrag untersteht den allgemeinen Vorschriften sowohl
mit Bezug auf die Form als mit Bezug auf die Fähigkeit des Kontrahenten.
Soweit somit der Gesellschaftsvertrag Beredungen .enthält, die nach dem B. G. B.
formbedürftig sind, z. B. die Verpflichtung zur Ubertragung von Grundstücken
(B.G.B. § 313), muß die Form des B. G. B. beobachtet werden, im übrigen kann
der Vertrag formlos, auch durch konkludente Handlungen, geschlossen werden
(Adler--Clemens Nr. 728). Eine Anmeldung zum Handelsregister erfolgt nicht.
— Hinsichtlich der Fähigkeit zum Kontrahieren kommen für Ehefrauen und
Minderjährige die Vorschriften des B.G. B. zur Anwendung. Die Ehefrau ist kraft
ihrer Verpflichtungsfähigkeit zur Eingehung einer stillen Gesellschaft durchaus
fähig; wieweit sie ihre Einlageverpflichtung zu erfüllen in der Lage ist, ins-
besondere körperliche Gegenstände oder Rechte einzubringen vermag, hängt von dem
ehelichen Güterrecht ab (darüber oben bei § 1 Nr. 22). Besteht die Einlage in
von ihr in Person zu bewirkenden Leistungen, so ist das ehemännliche Kündigungs-
recht aus B.G.B. § 1358 zu berücksichtigen. Bezgl. des Minderjährigen ist
B. G. B. 5 1822 Nr. 3, § 1643 Abs. 1 auch hier zu beachten (anders Ritter N. 4).
Ist eine juristische Person Kontrahent, so handelt für sie das Vertretungsorgan,
also bei Aktiengesellschaften der Vorstand; einer Mitwirkung der Generalver-
sammlung bedarf es nicht (§8 231, 232, 235 Abs. 2). Ist eine offene H.G. oder
Kommanditgesellschaft als Stiller Kontrahent, so wird der Vertrag durch den
vertretenden Gesellschafter nach Maßgabe der §§ 125, 126, 161, 170 geschlossen;
einer Mitwirkung der übrigen Gesellschafter bedarf es nicht (a. A. Renaud S. 95,
Behrend § 91 Anm. 8), es genügt sogar Abschluß durch den Prokuristen nach
§ 49, nicht dagegen durch einen Handlungsbevollmächtigten, sofern dieser nicht
besondere Vollmacht hat. Aber auch, wenn die offene H.G. oder Kommandit esellschaft
als Komplementar fungiert, wird zwar nach innen die Zustimmung aller Gesell-
schafter, auch der nichtgeschäftsführenden, notwendig sein, aber der durch den ver-
tretenden Gesellschafter ohne diese Zustimmung aufgenommene Stille erwirbt trotzdem
1) Über Unterscheidungsmerkmale zwischen stiller Gelellschaft und Darlehn
mit Gewinnbeteiligung Bolze XVI Nr. 482, R. G. Z. LVII Nr. 40, K. G. in O. L. G.
Rspr. XIX S. 390, R.G. in L. 3. 1912 S. 318, O. L.G. Braunschweig in Seuffert IXVI
S. 285, Renaud S. 92, Ogrowsky, Die stille Gesellschaft und das partiarische
Darlehn Diss. 1907. Auf den gebrauchten Namen kommt es nicht allein an. Trotz des
Ausdruckes „Einlage“ „„stille Gesellschaft“ kann ein Darlehn vorliegen (R.G. im Recht
1909 Nr. 2642). Daß die nahe Verwandtschaft zwischen Darlehn und stiller Gesellschaft
u. U. zur Anwendung von Gesetzen über Kreditgeschäfte auf die stille Gesellschaft,
8. des Wuchergesetzes, führen kann, führt das R.G.3. Bd. XLVI Nr. 31 aus.
gl. auch R.G. im Recht 1909 Nr. 1839, Z. 1907 S. 54.
2) So würde z. B. § 110 nicht zur Anwendung gelangen, hier vielmehr
B. G. B. § 713 Platz greifen, ebensowenig § 111 (vgl. unten Nr. 14) bez. der § 112
(unten Nr. 15), auch nicht § 139 (vergl. bei § 339).
