$ 6. Die llerrschatt des Gesetzes. 71
3. Das Gesetz gibt der Justiz die unentbehrliche Grundlage
ihrer Tätigkeit; kein Urteil anders als auf Grund eines Rechts-
satzes, nulla poena sine lege. Die Verwaltungstätigkeit kann nicht
so abhängig gehalten werden. Das verfassungsmäßige Gesetz
ist deshalb nur für gewisse besonders wichtige Gegenstände zur
notwendigen Bedingung aller Staatstätigkeit gemacht worden. Für
alle übrigen ist die vollziehende Gewalt an sich frei; sie wirkt
aus eigner Kraft, nicht auf Grund des Gesetzes. Wir nennen
den Ausschluß ihres selbständigen Vorgehens, der bezüglich jener
besonders ausgezeichneten Gegenstände besteht, den Vorbehalt
des Gesetzes".
Dieser Vorbehalt des Gesetzes wird in den Verfassungs-
urkunden auf verschiedene Weise wiedergegeben. Die klassische
Form ist die Aufstellung sogenannter Grundrechte oder
Freiheitsrechte, wonach den Bürgern persönliche Freiheit,
Unverletzlichkeit des Eigentums und sonstiger Rechte gewährleistet
werden mit ausdrücklichem oder stillschweigendem Vorbehalt der
durch das Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes auch in diese
Dinge zu machenden Eingriffe '?.
Allein in Wirklichkeit geht eben Laband in der Isolierung des formellen
Elementes hier zu weit. Der notarische Akt bedeutet wirklich nichts als eine
die Gültigkeit der Privatwillen bedingende Form, das Gesetz aber ist zugleich
die Gestalt, in welcher der vereinte Wille von Fürst und Volksvertretung er-
scheint als ein Staatswille von besonderer rechtlicher Macht und Wirkungs-
kraft. Eine solche zu äußernde Kraft ist es, die auch hier übertragen wird,
nicht der rechtliche Wert der vorgeschriebenen Form. Der Name „formelle
Gesetzeskraft“ ist irreführend.
1ı Daß das etwas andres ist als die zwei bisher betrachteten Rechtsvor-
züge des Gesetzes, sollte einleuchten. Gleichwohl wird es nur allzugerne ver-
mengt. So ist bei Gneist (Engl. Verw.R. 1S. 131; Engl. Verf.geschichte S. 163,
164, 245, 247ff.; Art. „Verordnungsrecht“ in Holtzendorff, Rechtslex.) immer
nur von dem „Vorbehalte der von der Gesetzgebung schon präokkupierten Ge-
biete“ die Rede; das ist aber der Vorrang des Gesetzes; der richtige Vor-
behalt braucht nicht erst von ihm „präokkupiert“ zu werden. Das verkennt
auch Giese, die Grundrechte, wenn er (S. 33 Note 4, S. 34 Note 9, S. 36
Note 6) den Satz bekämpft, „daß Grundrechte nur in Verfassungen vorkommen
können“. Anschütz anderseits, in Kohler Enzykl.1V S.153, beschränkt sich
darauf, als dem Gesetze „vorbehaltene“ Gegenstände zu bezeichnen: alle Rechıts-
sätze. Vorbehalt und rechtssatzschaffende Kraft sind da zusammen
geworfen; das ist aber zweierlei.
12 Es ist bekannt, daß diese eigenartigen Bestandteile unserer Ver-
fassungen zurückführen auf die Erklärung der Menschenrechte durch die
französische Konstituante vom 26. August 1789. Sie bedeutete keineswegs,
wie Jellinek, Erklärung d. Menschenrechte (1904) S. 25, 26, meint, „die
