$ 51. Öffentlichrechtliche Anstaltsnutzung. 475
alten Formeln für solche Erweiterung des zivilrechtlichen Gebietes
in geeigneter Anpassung verwendet.
Früher wollte man ja öffentliches Recht nur da sehen, wo der
Staat dem Einzelnen entgegentritt mit Befehl und Zwang.
Wir haben jetzt das öffentliche Recht in einer Fülle feiner ge-
gliederter Formen kennen gelernt. Für die Würdigung des Nutzungs-
verhältnisses wird aber gern jetzt noch alles auf die Frage zu-
gespitzt: findet Zwang statt oder nicht. Nur bejahenden Falles
soll öffentliches Recht gelten. Das führt aber viel weiter als man
selber will, und vor allem ist der grundlegende Satz zweifellos
falsch und nicht tragfähig !°.
10 0.L.G. Rostock 12. März 1902 (Reger XXIII S. 299): „Höhere Schule,
für deren Besuch kein Zwang besteht und daher das zu zahlende Schulgeld
nicht wie bei den Volksschulen Gebühr, sondern vertragsmäßige Gegenleistung.“
0.V.G. 19. Mai 1908 (Entsch. LII S. 28): Die Gemeinde kann ihr Wasserwerk
als „gewerbliches Unternehmen“ oder als „öffentliche Gemeindeanstalt“ betreiben;
im gegebenen Fall bestimmt das Ortsstatut keinen Zwang für die Hausbesitzer,
sich anzuschließen, also besteht das einem gewerblichen Unternehmen ent-
sprechende privatrechtliche Nutzungsverhältnis, durch Vertrag geregelt. R.G.
ö. April 1910 (Entsch. LXXIL S. 197): Benutzung der städtischen Kanalisation für
Abwasser der Hausbesitzer nicht privatrechtlich zu beurteilen; der Umstand, daß
„polizeilicher Zwang“ zum Anschluß stattfindet, macht es rechtlich unmöglich,
„von der Grundlage nur privaten Interesses aus ein Verhältnis zwischen Haus-
eigentümer und Stadt anzunehmen“. — Von diesem Standpunkt aus müssen
sehr willkürliche Unterscheidungen gemacht werden: das Irrenhaus, die Volks-
schule leisten öffentlichrechtlich wegen des Benutzungszwanges, das Gemeinde-
krankenhaus, die Universität schließen mit ihren Besuchern privatrechtliche Ver-
träge! Laband, St.R. III S. 50 ff., stellt sich für die Würdigung des Nutzungs-
verhältnisses bei Post und Telegraphie noch ganz auf diesen alten Standpunkt.
Es handelt sich, meint er, bei dem Betriebe dieser Anstalten um „keine Be-
tätigung eines Hoheitsrechts, d. h. einer Herrschaft über Land und Leute“, der
Staat „übt keinen Zwang aus“, tritt zu den Untertanen „in ein rechtliches Ver-
hältnis nur durch Vertrag, niemals durch Befehl“, steht ihnen „bei allen von der
Post- und Telegraphenverwaltung zu verrichtenden Leistungen nicht als über-
geordneter Herr, sondern als gleichberechtigter Kontrahent gegenüber“. Sobald
Befehl und Zwang aufhören, stehen wir also mitten in der privatrechtlichen
Ordnung. Das war schon in der 1. Aufl. des St.R. so (Bd. II S. 294 ff.). Seit-
dem ist Laband eigentlich dem Gedanken einer größeren Mannigfaltigkeit des
Öffentlichrechtlichen zugänglich geworden, erkennt z. B. auch Gewährungen, Kon-
zessionen, Ermächtigungen als öffentlichrechtliche Vorgänge an (St.R.5. Aufl.II S.192).
In seinen jetzigen Ausführungen zur rechtlichen Natur der Postleistungen scheint
er als richtigen „staatlichen“ Betrieb, im Gegensatz zu dem privatwirtschaftlichen
Postbetrieb, anzuerkennen, neben der Rechtspflege und der Polizei, auch den
„Unterricht“, schlechthin, auch ohne Zwang (St.R. III S. 52). Damit eröffnet sich
aber die durch Abwesenheit eines Zwanges nicht erledigte Frage: ist das, was
man einen Vertrag nannte, auch wirklich einer? ist es nicht ein entsprechendes
