104 Einf.-Ges. z. Proz.-O. v. 29. Apr. 1869 Art. 18u. 19.
Entscheldung der oberen Instanz die Bestimmungen
der neuen Pr.-O. für maßgebend erklärt, auch in
der von der neuen Pr.-O. vorgeschriebenen Gestalt
eines Beweisurtheiles zu erlassen sei, so ist hierauf
zu entgegnen, daß die Ergänzung des nach der
alten G.-O. erlassenen Interlokutes zu einem Beweisurtheile
neuer Ordnung faktisch nicht durchführbar
ist. Z. B. die erste Instanz ließ dem Beklagten
den Beweis einer Einrede offen. Der Kläger
appellirt nach dem 1. Juli 1870 und verlangt Verwerfung
der Einrede. Für den Beklagten erscheint
in der Sitzung kein Anwalt. Das Gericht erkennt
aber die Berufung für formell unstatthaft oder für
materiell unbegründet und verwirft dieselbe. In
diesem Falle befindet sich das Obergericht in der
faktischen Unmöglichkeit, die Beweismittel in das
bestätigende Erkenntniß einzusetzen. Sicherlich wäre
es unstatthaft, aus dieser Unmöglichkeit etwa die
Folgerung zu ziehen, daß der Beklagte des in erster
Instanz auferlegten Beweises verlustig sei.
Eben so unmöglich ist die Bezeichnung der Beweismittel,
wenn z. B. der Kläger gegen eine ihm gewordene
Bewelsauflage appellirt, in der Sitzung
aber nicht durch einen Anwalt erscheint. In diesem
Falle wird die Berufung auf Antrag des rite
erschienenen Appellaten verworfen. Eine Ergänzung
der unterrichterlichen Beweisauflage durch Bezeichnung
der Beweismittel in dem die Berufung verwerfenden
Erkenntnisse ist nicht möglich, weil der
Appellant solche nicht bezeichnet hat, auch nach dem
früheren Verfahren nicht veranlaßt war, sie zu bezelchnen.
In denjenigen Fällen, in welchen die
Verhandlung vor dem Obergerichte eine kontradiktorische
ist, wäre allerdings die Möglichkeit gegeben,
die Parteien zur nachträglichen Bezelchnung der
Beweißmittel aufzufordern und dann in dem bestätigenden
Erkenntnisse die zulässigen Beweismittel
