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nicht von ihm produzirt, sondern von ihm gefunden®. Weil der
Richter an den Willen des Gesetzgebers gebunden ist, sei es an
den erklärten oder an den muthmasslichen, so giebt es auch keine
Lücken im Recht”. ÖObschon z. B. vor dem Jahre 1883 in verschiedenen
Kantonen der Schweiz keine Wechselordnung bestand,
wurden doch selbstverständlich Wechselstreitigkeiten richterlich
6 Der Richter wählt unter den verschiedenen Möglichkeiten der Gestaltung
denjenigen Grundsatz aus, der ihm am Besten dem Willen des
Gesetzgebers zu entsprechen scheint. Die Vorstellung der verschiedenen
Möglichkeiten setzt allerdings die Hülfe der Phantasie voraus und soweit
die Phantasie als produzirend betrachtet werden kann, ist die bezügliche
Geistesthätigkeit des Richters bloss eine vorbereitende. Die schliessliche Anwendung
des ausgewählten Rechtssatzes stellt diesen nicht als den eigenen,
selbst produzirten, sondern als den, dem Willen des Gesetzgebers entsprechend
gefundenen hin. Der Vorgang ist ähnlich, wie bei der Lösung eines
Räthsels; auch hier werden die verschiedenen Möglichkeiten mit Hülfe der
Phantasie vorgestellt und an den gegebenen Merkmalen geprüft bis die
richtige Lösung gefunden wird.
” BERGBOHM, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie S. 372 ff. bestreitet
vom positivistischen Standpunkte aus ebenfalls, dass es Lücken im Rechte
gebe. Er unterscheidet nach zwei Richtungen: 1. Das Recht spricht sich
über einen ganzen Thatsachenkreis, welcher rechtlicher Gestaltung fähig und
bedürftig ist, gar nicht aus; hier seien keine Lücken vorhanden, sondern es
bestehe ein rechtsleerer Raum, der durch eine geschlossene Demarkationslinie
vom positiven Rechte abgeschlossen sei. 2. Innerhalb der Demarkationslinie
drückt sich das Gesetz über einzelne Punkte nicht ausdrücklich aus;
hier seien keine Lücken vorhanden, sondern es fehle nur die Evidenz des
Rechts, der Richter vermöge durch logische Schlussfolgerungen die scheinbaren
Lücken auszugleichen. — Im rechtsleeren Raum herrscht nach Bere-BOHM
das reine Belieben, die Willkür; Urtheile, welche der Richter über
Streitigkeiten aus Gebieten, die in den rechtsleeren Raum fallen, erlässt,
sind gar keine Rechtsurtheile, sondern bloss juristische Adiaphora. BERGBOHM
spricht sich nicht deutlich darüber aus, ob der Richter Streitigkeiten, die
aus dem sog. rechtsleeren Raume herrühren, überhaupt entscheiden dürfe
und solle. Wie mir scheint, nimmt er die Kompetenz und die Pflicht dazu
an und kommt so zu dem eigenthümlichen, jedenfalls nicht zu billigenden
Schlusse, dass der Richter auf gewissen Gebieten nach Willkür entscheiden
dürfe. Diese Theorie des rechtsleeren Raumes zeigt übrigens am deutlichsten
die Unhaltbarkeit des Positivismus, seine ganze Leere und Unfruchtbarkeit.
