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Wenn nicht selten die Prüfungspflicht des Beamten auf den
Inhalt des Befehls ausgedehnt wird, dergestalt, dass der Auftrag,
strafbare oder sonst gesetzlich verbotene Handlungen auszuführen,
keinen Gehorsam finden dürfte??), so kann dieses Moment
schon durch den Umstand als erledigt betrachtet werden, dass
der Beamte die beiderseitige Kompetenz zu prüfen und den Befehl
in der vom Gesetz vorgeschriebenen Weise auszuführen hat.
Wenn dem Beamten die Vornahme einer Tödtung, Körperverletzung,
Sachbeschädigung u. s. f. oder die Anwendung verbotener
Zwangsmittel bei seiner Amtshandlung — z. B. dem Polizeibeamten
von der Staatsanwaltschaft die Vernehmung eines Individuums
unter Anwendung des Stockes — aufgetragen würde, so
müsste derselbe die Ausführung des Befehls schon aus dem Gesichtspunkte
verweigern, dass er zur Vornahme solcher Handlungen
nicht mehr als irgend ein Anderer zuständig, bezw. dass
er die befohlene Amtshandlung nur in der vom Gesetz oder der
Amtsinstruktion vorgeschriebenen Weise auszuführen befugt sei. —
Der zuständige Beamte, der einen formrichtigen Befehl der
zuständigen Oberbehörde ausführt, handelt „rechtmässig“ ??). Eine
2) Bouze, S. 393. v. KIRCHENHEIM, S. 198. HıtLEr, S. 84, SCHÜTZE,
Lehrbuch des deutschen Strafrechts $ 66 A. 22.
8) BERNER, Lehrbuch des deutschen Strafrechts (11. Aufl.) $ 84 S. 143
ad 2): „Ein Befehl ist für mich verbindlich, wenn cr von der kompetenten
Stelle in der gesetzlichen Form ausgeht und sich innerhalb meiner Dienstpflicht
hält.“ Dazu S. 144 A.1. SCHÜTZE, a. a. O. $ 34 8. 97. ZOoRN, Reichsstaatsrecht
I S. 236/237, der jedoch glaubt, dass diese Grundsätze „keineswegs
eine sichere Basis bieten.“ PoezL, Lehrbuch des bairischen Verfassungsrechtes
(4. Aufl. 1870) $ 203 S. 510. d,
Die im Text vorgetragene Ansicht ist in der Litteratur ausser von v. KIRCHEN-HEIM
neuerdings von LoEnına, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts
(1884) $ 26 S. 122/123 c und Anmerkung 5 angegriffen worden, der dem Beamten
auch eine Prüfung der materiellen Gesetzmässigkeit des Befehls auferlegen
will, weil „die Vollziehung einer an sich unrechtmässigen Handlung“
„nur durch einen positiven Rechtssatz eine rechtmässige werden“ kann. „Ein
solcher Rechtssatz besteht aber nach Reichsrecht nicht und kann nicht durch
politische Erwägungen, wie sie LaBanD (I 427 und ff.) anstellt (?), ersetzt
werden.“ Gegen diese Theorie ist wie gegen diejenige v. KIROHENHEIM’s der
prinzipielle Einwand zu erheben, dass sie das für jeden Staat unentbehrliche
Element der Zentralisation seiner Verwaltungsthätigkeit schlechterdings nicht
zur Geltung bringt und demnach praktisch unmöglich ist,
Die LaBanD’sche Theorie vertritt auch v. GERBER, Grundzüge etc. $ 36
S. 118 A. 6. (Anderer Ansicht LaBanD a. a. 0.8.42 A.1lal.1g.E):
