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Wiedergabe eines Willensinhaltes. Darum liegt auch im modernen
Gesetzesstaate — und dies wird von Tag zu Tag deutlicher — der
Schwerpunkt der Rechtsbildung nicht im Gesetze sondern in der
originären d.i. nicht auf bereitgestellte Normen zurückführbaren und
unter solche Normen nicht subsumierbaren Rechtsprechung durch
Urteil, Entscheidung und Rechtsübung. Diese originäre Recht-
sprechung und Uebung füllt den gewaltigen Umfang des gesetzes-
leeren Raumes aus ®* und beherrscht das ebenso große Gebiet des
Gesetzeszweifels und der Gesetzesunsicherheit. Welche von meh-
reren sprachlich möglichen Deutungen das richtige und wahre Recht
sei, das wird nicht mehr nach dem in würdevolles Stillschweigen
sich hüllenden Gesetze sondern nach außergesetzmäßigen Normen
entschieden, die nach der Verschiedenheit des Falls auf ethischen,
sozialen, volkswirtschaftlich-technischen Erkenntnissen ruhen °®.
Ein über dieses richtige Recht diskutierendes Spruchkollegium
bildet darum ein wahrhaftes Gesetzgebungskollegium und
kein Seminar für Uebungen in der Logik, wenn man unter
Logik mehr als Logik der Zweckmäßigkeit, Klugheit oder mehr
als Ideologik versteht. Das alles gilt also nicht bloß für den
Fall der gesetzlichen Anweisung zur Ermessensübung, sondern im
ganzen Umfange des auch die sogenannte gebundene Rechtsprechung
beherrschenden Auslegungsermessens.
XI. Wissenschaftlich ist nicht nur die Feststellung, wie die
Rechtsprechung und die Rechtsübung vom Standpunkte des Be-
griffs der Norm als bereitgestellten Rechtsmaßes und der juri-
stischen Methode als nur logisch-formaler Subsumtionstätigkeit
beschaffen sein sollte, sondern auch die Erkenntnis, wie sie
wirklich beschaffen ist. Wissenschaftlich ist auch die Erkenntnis
22 Man denke an das internationale Privatrecht in jenem Zustande, in
dem so gut wie keine diesen Gegenstand regelnden Gesetze bestehen, ein
Zustand, in dem sich das internationale Verwaltungsrecht noch jetzt be-
findet, an das Problem der Staatensukzession usw.
23 Was ich in Hirths Annalen des Deutschen Reiches (1902) S. 639 für
das Staatsrecht ausgeführt habe, gilt auch für die anderen Rechtsgebiete.
