110  WVon  dem  Umfange  des  oberrichterlichen  Amtes.

Wie  aber,  wenn  der  Unterrichter  auf  Beweis
erkannt,  z.  B.  dem  Beklagten  eine  Beweisauflage
gemacht  hat  und  dieser  bei  dem  Oberrichter  nur
darüber  Beschwerde  führt,  daß  ihm  und  nicht  dem
Kläger  der  Beweis  aufgelegt  worden,  —  find
nun  dem  Oberrichter  die  Hände  gebunden,  oder
kann  er,  wenn  er  die  Sache  zur  Klageabweisung
geeignet  findet,  die  hierauf  in  den  Verhandlungen
ister  Znstanz  gerichtete  Bitte  des  Beklagten  berücksichtigen,
  und  diese  Abweisung,  obwohl  sie  in
der  Berufungsschrift  nicht  beantragt  ist,  aussprechen
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Ich  trage  kein  Bedenken,  das  zweite  Glied
der  Frage  zu  bejahen,  aus  folgenden  Gründen:

1)  Durch  die  Berufung  ist  das  erstrichterliche
Erkenntniß,  welches  nur  aus  jener  Beweisauflage
besteht,  gänzlich  der  Rechtskraft  entbunden;  es
läßt  sich  durchaus  nicht  annehmen,  es  bestehe  in
soweit  Rechtekraft,  daß  vor  der  Hand  nur  interlokutorisch,
  nicht  definitiv,  zu  sprechen  sey;  eine
solche  gewissermaßen  abstrakte  Rechtskraft  giebt  es
nicht.  Ist  aber  an  dem  erstrichterlichen  Erkenntnisse
  nichts  rechtskräftig,  so  hat

2)  der  Oberrichter  freie  Hände,  und  die
Aufgabe,  die  er  zu  lösen  hat,  besteht  in  der  Beantwortung
  der  Frage:

„wie  hätte  der  Unterrichter  nach  Lage  der
vor  ihm  gepflogenen  Verhandlungen  erkennen
  sollen?“

Das  Resultat,  das  er  bei  dieser  Prüfung

findct,  hat  er  nun  als  oberrichterliches  Urtheil
auszusprechen.