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Eine Klage auf Erteilung der Gastwirtschaftserlaubnis nach
64.0. $ 33 war formell rechtskräftig abgewiesen worden. Eine
neue Klage desselben Unternehmers wurde durch O.V.G. 25. Juni
1879 (Samml. V 8. 291) für zulässig erklärt: „Streitsachen der
eines Rechtsverhältnisses* eine ganz andere als die, welche zuerst als Vor-
aussetzung der Rechtskraft bezeichnet war.
Das gleiche Spiel wiederholt sich dann bei der Verwaltungsrechtspflege.
Auch hier sind die Urteile der Rechtskraft fähig: „den Urteilen der Ver-
waltungsgerichte ıst mit denen der ordentlichen Gerichte gemein, dass sie
konkrete Rechtsverhältnisse in autoritativer Weise feststellen“ (S. 31). Nach
der Fussnote soll das gleichbedeutend sein mit der im Lehrbuch des V.R.
gegebenen Begriffsbestimmung der Gerichtsbarkeit als der staatlichen Funk-
tion, „durch unabhängige Behörden subjektive Rechte in konkreten Fällen
festzustellen und ihre Verwirklichung zu sichern.“ Vorhandene Rechte, vor-
handene Rechtsverhältnisse, denkt man, seien gemeint, entsprechend der
bekannten Terminologie der Prozessualisten. Allein sofort wird hinzugefügt,
dass unter diesen „feststellenden“ Urteilen auch die Rechtsverhältnisse be-
sründenden, ändernden, aufhebenden begriffen seien. Und schliesslich wird
erklärt, dass es ganz gleichgültig ist, ob das Urteil als „Akt der Recht-
sprechung* nur sagt, was schon Rechtens ist oder mit freiem Ermessen
„schöpferisch“ bestimmt, was Rechtens sein soll. Die Rechtskraft ist die
gleiche. „Denn allen Urteilen ist gemeinsam, dass sie ein Rechtsverhältnis
feststellen und diese Feststellung ist durch die staatliche Autorität verbind-
lich, sobald das Urteil die Rechtskraft beschritten hat“ (S. 33). Hier ist
nun wieder ganz deutlich die Loslösung des Begriffes Feststellung von einem
vorgefundenen Gegenstande und die Verwendung des Wortes im Sinne von
Anordnen oder, wie KıscH es nennt, „Festlegen“ eines Rechtsverhältnisses.
„Diese Erscheinung, warnt der letztere in Beiträge S. 75, die man allenfalls
noch als eine Art von Feststellung ansehen könnte, darf also nicht zu einer
Identifizierung der deklarativen und konstitutiven Erkenntnisse verleiten.“
LOENING macht diese Identifizierung hier in der unbefangensten Weise. Des-
halb kommt es ihm auch nicht darauf an, dazwischen auf einmal wieder
die „Feststellung“, welche das Wesen der Rechtskraft ausmacht, doch wieder
auf das vorausgesetzte Verhältnis zu beziehen. Vgl. S. 79, wo zu Gunsten
der Rechtskraft des Urteils, das die Klage auf Konzessionserteilung abweist,
gesagt wird: „Ein solches Urteil stellt fest, dass der Klageanspruch des
Klägers zur Zeit des Urteils nicht besteht.“ Deshalb ist es auch kein Wun-
der, wenn ihm O. MUELLERs Bestreben, die Feststellung (unter der nicht
ganz zutreffenden Bezeichnung Streitentscheidung) von den Akten des freien
Ermessens scharf getrennt zu halten, „nicht recht verständlich“ bleibt (Verw.-
Arch. VII 8.31). Bei ihm selbst freilich ist alles glatt gewalzt und eingeebnet.
